UNIFOR DIREITO TRIBUTRIO Prof. Pedro Valter 1. O OBJETO DO DIREITO (por SACHA CALMON NAVARRO) 1.1.

1. O Direito como tcnica e como valor O Direito a mais eficaz tcnica de organizao social e de planificao de comportamentos humanos. Enquanto tcnica, o Direito neutro em relao aos valores. Mas s enquanto tcnica. Onde quer que exista uma estrutura de poder, democrtica ou autocrtica, primitiva ou sofisticada, o Direito utilizado para organizar a sociedade subjacente e determinar os comportamentos desejveis. Os valores dos que empolgam o poder poltico so utilizados para justificar as normas organizatrias e coportamentais do sistema jurdico, com ou sem consentimento da sociedade. O Direito, portanto, datado historicamente e geograficamente situado, posto que universal, seja incipiente, seja complexo. Inexiste Direito atemporal, vlido urbi et orbi. Brao normativo do poder poltico, o Direito-Sistema, entretanto, no impermevel s reivindicaes da justia e da igualdade que se formam sua volta e deixase penetrar, ao longo do devir histrico, por estes ideais. Neste sentido, costuma-se dizer que o Direito a estrada, no sem barreiras, por onde transitam os anseios e as determinaes da justia e da igualdade. Sua importncia histrica inelutvel. A axiologia, cada vez mais, do passado evanescente at os nossos dias e rumando para o porvir, amolda o Direito justia. um movimento de baixo para cima e sempre mais rpido, medida que a histria dos homems progride no tempo e no espao. Tessitura complexa e delicada, envolvida nas obras do tempo, em constante mutao. Freqentemente atordoado pelo tecnicismo do Direito e o particularismo das normas, ou, ao revs, embevecido com as idias de justia, o jurista deixa de perceber a dimenso global e totalizante do fenmeno jurdico, vendo-o ora como tcnica, ora como valor. Nem uma coisa nem outra, se separadas. As duas conjuntamente. assim o Direito. tcnica e valor.

1.2.

O Direito Tributrio, tcnica e valor No campo do Direito Tributrio este dualismo ou este amlgama sempre esteve presente. Baleeiro, enftico, nos fazia recordar que onde quer que se erguesse um poder poltico, quase que como a sua sombra, aparecia o poder de tributar. Em tempos recuados e at bem pouco h cerca de trs sculos apenas o jus tributandi e o jus puniendi eram atributos do poder sem peias dos governantes. Muito poder e abuso e pouca justia. De l para c, o poder foi sendo limitado. Os princpios impostos progressivamente pela axiologia do justo foram se incorporando aos sistemas jurdicos: capacidade contributiva, como fundamento para atributao; igualdade de todos perante a lei; a lei feita por representantes do povo como nico veculo para instaurar a tributao (legalidade); a descrio pormenorizada dos fatos tributveis (tipicidade) para evitar o subjetivismo dos chefes fiscais e para garantir a certeza e a segurana dos

contribuintes; a proibio do confisco por meio da tributao, a absoluta irretroatividade das leis fiscais e das jurisprudncias tributria e assim por diante. 1.3. O Direito, Sociedade e Histria O Direito, portanto, faz parte do estofo da histria, histria. , igualmente, um produto social. Robinson Crouso na sua ilha, sem Sexta-Feira, desnecessitaria do Direito por falta de intersubjetividade. No obstante, o Direito cultura, na medida que produzido pela psique do homem e para os homens. Os deuses pairam em cima das leis. O Direito no tem nada de natural ou divino, no provm da revelao, embora possa proteger valores naturais caros ao homem, como a vida. Procede da conscincia humana e realiza os valores que emergem do social buscando formalizao e efetividade. Neste sentido um produto cultural, essencialmente cultural. Vejamos as coisas com mais vagar, juntando o fenmeno jurdico ao fenmeno humano na aventura da histria. 1.4. O Direito como produto social Trabalho, Sociedade e Cultura A experincia jurdica e a histria dos homens A primeira coisa que o homem faz juntamente com os seus semelhantes produzir para viver. Produzindo, convivem. O modo de conviver vai depender, ento, do modo como produzem. No so, ou foram, as sociedades pastoras no modo como se estruturam? Ao produzirem, para viver, os homens usam instrumentos, aplicam conhecimentos, inventam tcnicas, agregam experincias que, em ltima anlise, decidem sobre o tipo de relaes que havero de manter entre si. O homem , antes de tudo, um serde-necessidades ou homo necessitudinis. Para satisfazer s suas necessidades bsicas, sempre presentes, tem que agir, isto trabalhar. Eis o homo faber. Destarte, para satisfazer s suas necessidades, o homem trabalha a natureza, humanizando-a, catando frutos, caando, pescando, plantando, domesticando animais, minerando ou transformando metais, industrializando as matrias-primas ou comerciando, o homo faber arranca da natureza sustento para a sobrevivncia com o suor do rosto. Ao trabalhar constri a si prprio, sobrevive. A histtia nada mais do que a histria do homem e de seu fazer pelos tempos adentro. Seria impossvel entend-la, e as sociedades que sucessivamente engendrou, sem referi-las fundamentalmente s relaes de produo, que o modo de produzir dos homens em cada poca e de cada lugar tornou plausveis. As relaes sociais, econmicas e culturais da sociedade primitiva, da sociedade grega, romana, rabe ou visigtica, da sociedade medieval, da sociedade capitalista, foram condicionada por diferentes estruturas de produo. Ora, todas essas sociedades, como de resto todas as comunidades humanas, atuais e pretritas, foram e so articuladas juridicamente. Fenmeno do mundo da cultura, o Direito est inegavelmente enraizado no social. Contudo, embora o discipline, paradoxalmente um seu reflexo. Isto porque radicalmente instrumental. Mas o fenmeno jurdico no se reduz ao puro instrumento normativo. Da vida em sociedade brota o Direito. Ex facto oritur jus. O ser e o outro, convivendo, realam o social, e, por certo, do fato social projetam-se interesses, carncias e aspiraes a suscitar regulao. Da valores. E so eles que fecundam o Direito. Se o Direito dever-ser, dever-ser de algo, j o disse vilanova, o recifense, como a sublinhar que o axiolgico no paira no ar, desvinculado da concrettitude da vida. Os

valores no so entes etreos ou coleo de imperativos morais, imitveis e intangveis, tais quais essncias sacrossantas. No so supra-humanos nem nos chegam ab extra. Projetamse do homem-na-histria, do homem concreto, de um estar-a-no-mundo-com-os-outros. Das necessidades s aspiraes e, da, s normas. Assim, se o Direito esta na norma, por certo brotou do espao cultural de cada povo com as suas aspiraes e os seus valores, epifenmenos da experincia social, nucleada volta do processo de reproduo da vida humana. Ocorre que os critrios e os valores que informam historicamente a construo das legalidades vigentes trazem a marca dos interesses concretos, at mesmo conflitantes, que do fundo mais profundo da sociedade emergem luz colimand formalizao e juridicidade. Trata-se ento de dar forma, eficcia, e vigncia a prescries que se reputam certase necessrias convivncia humana e ordem pblica. Tudo isto feito atravs de instituies que repassam para a ordem jurdica os conflitos de interesses existentes no meio social. O Estado, assim como o Direito, so instrumento de compromisso. Por isso mesmo se diz que o Direito um fenmeno social, um fenmeno de acomodao. H sempre uma relao de coerncia entre Sociedade e Direito. A cada sociedade corresponde uma estrutura jurdica. O Direito da velha Atenas no serviria, intuitivo, moderna sociedade americana. Uma sociedade cuja estrutura de produo estivesse montada no trabalho escravo o que ocorreu at bem pouco tempo no poderia sequer pensar em capitalismo e, consequentemente, em viabiliz-lo atravs de um Direito do Trabalho baseado no regime de salariado. Sem dvida, o homem quem elabora os sistemas sociais e o prprio Direito, e isto lhe dado fazer porque dotado de inteligncia, conscincia e vontade. No mundo cultural, nada sucede a no ser atravs do psiquismo do homo sapiens. Mas, antes dele, h o homo fabere, antes deste, o homo necessitudinis. O esprito humano no vive no vazio nem retira do ter juzos, idias e planos. Ao organizar a sociedade e o Direito, o homem no opera desvinculado da realidade. Quem pensa, e age, e constri o mundo cultural, o mundo do Direito, o homem, no o homem-em-si, mas o homem real, o homem concreto. O eu, j o disse o jusfilsofo, uma relao, relao com o mundo exterior, com outros indivduos. O Eu como um sino: se houvesse o vcuo social em torno dele, nada se ouviria. E mais: Cultural na sociedade , portanto, sua prpria organizao. A organizao obra do homem cujo ser, cuja alma, cujo pensamento se expressam no conjunto de relaes que dele fazem um primitivo, um brbaro, um grego, um romano, um medieval, um tipo de Renascena ou da sociedade industrial moderna ou um proprietrio, um escravo, um servo ou um proletrio. O pensamento humano e seus produtos culturais so desde sempre produtos sociais. A capacidade de trabalha por meio de conceitos no s forneceu ao homem instrumentos eficientes de se resolverem problemas prticos, como transplantou a vida mental do plano sensorial para o mundo de smbolos, idias e valores. A idia de Direito liga-se idia de conduta e de organizao. O Direito valoriza, qualifica, atribui conseqncias aos comportamentos em funo da utilidade social sugerida pelos valores da sociedade a que serve. Para o Direito instrumento de organizao a conduta o momento de uma relao entre pessoas (relao intersubjetiva), e no o momento da relao entre pessoas e divindade ou sua conscincia, seu foro ntimo. Seu problema especfico estabelecer a legalidade fornecedora dos critrios atravs dos quais possvel s pessoas produzirem, disporem e gozarem dos bens, dirimirem conflitos

sociais e interpessoais, inibirem aes indesejveis e punirem transgresses . A ordem jurdica o sistema de legalidade do Estado, expresso no conjunto de normas existentes. O Direito uma testemunha dos tempos. A anlise das legalidades vigentes permite retratar as sociedades humanas em todos os seus planos e aspectos. Tudo quanto dissemos , bem o sabemos, no novo. Mas h algo que preciso realar. Algo extremamente duro e dramtico. A histria da humanidade, de um modo geral, tem sido desde sempre, da barbrie aos nossos dias, uma sucesso incessante de traumas, desigualdades, conflitos, destruio e morte. Por toda parte em todo tempo, apesar de um contnuo progresso no domnio das cincias e das tcnicas, dor sangue e sofrimento, juntamente com desejo ardente e sempre renovado de superar a precariedade da condio humana, tm sido a sina e a meta da humanidade. Esta luta entranha-se no prprio estofo da histria: luta de homens, de raas, de classes, de povos. No s a humanidade que partida. As sociedades e o homem tambm so. O Direito enquanto ordem positiva reflete, tem refletido, o que lhe vai pela base. Ele a prova acabada da nossa imperfeio, instrumento de disciplinao das coletividades, atravs da planificao prvia dos comportamentos desejveis, tanto tem servido a Agostinho e a sua Civitas Dei quanto a Hitler e o seu Reich de mil anos com igual eficcia. Este seu carter instrumental tcnica aperfeioada que de obteno de comportamentos tem levado aos juristas, com desespero, a gritar que o Direito preexiste ao Estado, sua fonte, e que existe margem e at mesmo contra a lei, seu veculo. E, por isso, nem tudo que legal justo . Por certo, tiranias e injustias do pretrito e do presente, a leste e a oeste, sustentam este grito. O Direito jamais foi sinnimo de justia. A lei tem sido aqui e alhures, agora como antanho, mais um instrumento de reprimenda do que de libertao. As ordens positivas, so feitas pelos donos do poder, pouco importando a ideologia que professem. Tem sido necessrio, pois, gritar a existncia de um Direito natural, anterior e acima do Estado. S que este Direito no reconhecido pelos tribunais, no regula o dia-a-dia dos homens, nem jamais estancou a opresso e o arbtrio. e tem sido sempre, literalmente, um grito de revolta destitudo de positividade. Quando muito, serve de padro para dizer como o Direito-que- deveria ser. Temos a convico de que a justia algo que se coloca para l das legalidades vigentes. A civitas maxima, reino da abundncia e da liberdade, noticiada pela escatologia crist e marxista, se algum dia vier a ocorrer sobre a face do planeta, no ocorrer ex lege. Apostar na civitas maxima apostar naquilo que de melhor a humanidade pode oferecer. Todos aspiramos a justia. Todoa ansiamos pela racionalidade na organizao da vida e das sociedades. Todos nos comovemos com a f dos que crem no homem e nos fins dos tempos. Seremos uma s humanidade, o lobo pastar com o cordeiro, e o Direito se confundir com a justia. Este ideal esteve na boca de todos os profetas e persiste seduzindo nossos espritos. Contudo, no ser crendo ou filosofando que acrescentaremos gramos de justia ao dia a dia das gente. Esta s vir em funo da luta dos prprios interessados. Em suma, a justia no vem nunca de quem aplica a lei, mas de quem a sofre. A soluo est fora do Direito, por isso que est na histria, na praxis. Quanto mais se lute para que mais livre, igualitria e digna seja a base da sociedade- l onde os homens produzem para viver mais justa ela ser, e mais justo ser o Direito. Lewis H. Morgan, socilogo, antroplogo e historiador norte-americano, depois dedicar toda a sua vida ao estudo da sociedade e do progresso humano, tanto que intitulou a sua obra-prima de Investigaes Sobre o Progresso Humano Desde o Estado

Selvagem At a Civilizao Atravs da Barbrie, altura da pgima 497 do seu monmental livro, d-nos o seu julgamento da histria e da civilizao: Desde o advento da civilizao, chegou a ser to grande o aumento da riqueza, assumindo formas to variadas, de aplicao to extensa, e to habilmente administrada no interesse dos seus possuidores, que ela, a riqueza, transformou-se numa fora irredutvel, oposta ao povo. A inteligncia humana vse impotente e desnorteada diante de sua prpria criao. Contudo, chegar um tempo em que a razo humana ser suficientemente forte para dominar a riqueza e fixar as relaes do Estado com a propriedade que ele protege os limites aos direitos dos proprietrios. Os interesses da sociedade so absolutamente superiores aos interesses individuais, e entre uns e outros deve estabelecer-se uma relao justa e harmnica. A simples caa a riqueza no finalidade, o destino da humanidade, a menos que o progresso deixe de ser lei no futuro, como tem sido no passado. O tempo que transcorreu desde o incio da civilizao no passa de uma frao nfima da existncia passada da humanidade, uma frao nfima das pocas vindouras. A dissoluo da sociedade ergue-se, diante de ns, como uma ameaa; o fim de um perodo histrico cuja nica meta tem sido a propriedade da riqueza- porque esse perodo encerra os elementos de sua prpria runa. A democracia na administrao, a fraternidade na sociedade, a igualdade de direitos e a instruo geral faro despontar a prxima etapa superior da sociedade, para a qual tendem constantemente a experincia, a cincia e o conhecimento. Ser uma revivescncia da liberdade, igualdade e fraternidade das antigas gens, mas sob uma forma superior. 1.4. A Moda, a Moral, a Religio e o Direito Os sistemas normativos Liberdade e represso Direito e Civilizao Que esta divagao filosfica sobre as atmosferas jurdicas que envolvem o mundo no obscurecem o objeto do Direito, na rea do pragmtico. Como veremos daqui ao final do captulo. Qual , ao cabo, o objeto do Direito? a organizao da sociedade e das condutas humanas. O Direito a mais aperfeioada tcnica de controle social, se considerarmos a Moda, a Religio e a Moral, que tambm so sistemas normativos, indutores e inibidores de comportamentos humanos. Linhas atrs vimos o Direito na histria. Agora, cumpre compar-lo com outros sistemas normativos e mostrar como funciona e como se reparte para regrar a vida humana. Antes falemos de outros sistemas normativos. A Moda uniformiza modos de fazer, dizer, vestir, comportar-se, acendrando o sentimento grupal. Atua mediante o juzo de depreciao. Aquele que estiver fora dos padres da Moda malvisto, depreciado. Mas a Moda como tcnica comportamental frgil, apenas um ensaio de norma sobre como os comportamentos. A Moral j mais intensa de contedo e efetividade. A Moral, grave, no ftil como a moda. j sistema. Possui princpios, incorpora a experincia vivida pelo grupo, convence mais, reprime mais. O tpico da Moral entrar no imo do homem, introjetar-se, atuar sobre a conscincia, trabalhar a idia do bem e do mal, elevar ou atormentar o esprito. , contudo, subjetivismo puro, relao do homem consigo mesmo, com a sua coscincia (que no nasceu com o homem, foi lhe imposta pelo grupo onde nasceu e foi educado). Varia como a Moda, a Religio e o Direito no tempo e no espao. O homem deve comportar-se como a moral recomenda e sofrer quando transgride os seus ditames. Dostoievsky foi, talvez at mais do que Shakespeare preocupado em expor a grandes paixe: o amor, o cime, o poder, a inveja o escritor que mais aprofundou os dramas da conscincia humana, em obras densas como Os Irmos

Karamazovi e Crime e Castigo. Mas a sano moral interior. Preocupa-se com as intenes e pune com o remorso. Suas cadeias so as da alma. O seu grau de normatividade extremamente superior ao da Moda. As religies trabalham supondo sempre o livre-arbtrio para obter comportamentos desejveis e coibir os indesejveis, com um sistema de recompensas post mortem. Se me comporto bem, ganho o cu; se me comporto mal, destino-me ao inferno, embora exista a possibilidade de redeno no purgatrio ou ento pela repetio de vidas. Descumprir os preceitos religiosos bsicos significa condenar-me sucessivas reencarnaes ou no perceber a beleza do Todo em seu eterno vir-a-ser. A Religio normativa, por isso que predetermina os comportamentos que deseja ou rejeita. O de onde venho, para onde vou e como me situarei depois da morte- campo de eleio de toda metafsica o terreno onde ficam ps as religies, fortes sistemas normativos, mormente no mundo da tradio judaico-crist, ou seja, as civilizaes do Oriente Mdio e ocidentais. Nas sociedades mais antigas, os sumos-sacerdotes, quase sempre, como ocoreu inclusive com os papas, empolgaram o poder poltico. Estado e Religio viviam amalgamados. Os preceitos morais estavam embutidos nos mandamentos da Religio, e esta, freqentemente, continha cdigos jurdicos. Os Dez Mandamentos, com o no matars, no roubars, no desejar a mulher do prximo, j no so codificao jurdica? O honrars pai e me j denota a induo da moral utilitria. Entre os humanos, prestantes preciso cuidar e venerar os velhos imprestveis. Onde falha o amorsoidrio reentra o dever moral. Confcio fez da venerao ao idosos o pilar da moral chinesa clssica. Os historiadores do Direito, ou os arquelogos jurdicos dizem que em Roma houve um tempo em que no se distinguia a Lex (Lei dos homens) da Faz (Lei dicina). Sfocles, na pea teatral Antgona, a seu turno, mostra o conflito entre preceitos religiosos e normas jurdicas antinaturais. A separao entre a Igreja e o Estado (o Estado laico) recente. mais rcente ainda a renncia das igrejas em exercer o plano temporal. O catolicismo da Inquisio era poder poltico na real acepo do termo. E, at hoje, aiatols islmicos pensam governar em nome de Deus, aplicando os mandamentos do Coro em lugar dos cdigos laicos. De qualquer modo, a Religio atua a partir de sanes prometidas aps a morte. O Direito mais prtico. A sano d-se aqui, agora. Tira-se a vida, a liberdade, os direitos, o dinheiro dos infratores que desobedecem as suas prescries. O Direito tampouco se preocupa com os dramas de conscincia. As intenes-em-si so irrelevantes, poiso que lhe interessa, verdadeiramente, so as condutas humanas, as prescritas e as proibidas. O Direito descreve condutas e prescreve os efeitos que delas podem advir. Faz isso o tempo todo, em todos os tempos. Planifica instituies e comportamentos humanos, regendo o convvio social. Freud, com a sua notvel intuio em compreender o homem como id (o homem que busca prazer e satisfao a partir dos impulsos de sua estrutura biopsquica) e como ego (o homem educado que concilia os impulsos com as convenincias comportamentais e que lhe foram introjetadas pela educao familial, moral e religiosa superego), penetrou profundamente na alma humana, to machucada pelos quereres do corpo e pelas proibies sociais, morais e religiosas. Pode at ter desnudado a hipocrisia moral, iniciando a anlise do inconsciente humano, e se apiedado do homem, colhido nas malhas das organizaes sociais repressoras, mas no alterou em nada o Direito, ipassvel na sua eterna misso de planejar e punir comportamentos. De resto, foi um discpulo de Freud, ademais filsofo e socilogo, quem mais aprofundou este antagonismo entre o home-natural. Refiro-me a Marcuse e sua obra intinulada Eros e Civilizao, onde demonstra que processo civilizatrio se faz s custas do

sacrifcio do homem, de todos os homens. Opes o princpio do prazer (em si bom) ao princpio da realidade (em si necessrio ao processo civilizatrio). Civilizar reprimir. Mas no s reprimir. Pode ser tambm espiritualizar , como veremos. Ora, o processo educativo, civilizatrio do homem, como ser-social, feito a partir do qu? Da Moda, da Moral e da Religio e do Direito, este a mais alta e eficaz tcnica de planificao de comportamentos humanos. 1.6. A inevitvel ambigidade dos sistemas normativos A questo da justia O Direito progressivo At aqui, alm de aflorar algumas esperanas humanas quanto justia, igualdade, dignidade, a nfase mais intensa ficou na caracterizao das sociedades humanas como que submetidas a estrutura normativas, dotadas de regras coercitivas destinadas a conformar as nossas aes aos padres tidos por desejveis. Ficou a impresso de que a Moda, to ftil; a Moral to importante; a Religio, sem dvida essencial, e o Direito, absolutamente necessrio, so sistemas radicalmente repressivos. De fato sempre foram e ainda o sero por muito tempo. Pode-se dizer, sem medo de errar, que a civilizao repressora; no dia em que no mais o for teremos atingido a parusia. chegada a hora, ento, de introduzir o tempo nesta questo. Tirante a Moda, a tica nos aperfeioa, a Religio pode nos elevar a alma, e o Direito pode ser libertrio antes que liberticida ou garantidor de privilgios. Tudo depende do tempo, do modo e do uso dos sistemas normativos, todos eles inevitavelmente instrumentais. O Humanismo, como o concedeu Mounier, pode perfeitamente colocar todos estes sistemas normativos a servio dos valores caros e das aspiraes legtimas dos seres humanos. E se houvesse tempo falaramos da Esttica, essa dimenso quase divina do homem. A ambigidade dos sistemas normativos, por mais paradoxal que parea, tem sido constante ao longo da histria e nem poderia ser diferente. De um lado explicam o contedo prtico, organizacional, que encerram. De outro lado revelam o homem em seu idealismo, sua saga em busca do justo, do bem e do belo (que a beleza tambm reprimida ou usada). Por mais desalentador que nos parea o fim do milnio, estamos melhor do que antes, e tudo aponta para o alto. Seria imprudente no ver que a Moral egosta e utilitria (no faa aos outros aquilo que no queres que te faam) deixa pouco a pouco de se basear no dever para se firmar no amor. Compte Sponville, autor do mais importante livro sobre a tica neste fim de sculo, nos faz ver maravilhados que a Moral, ao invs de constranger, pode nos tornar felizes, at mesmo sem religio. O se livro se intitula O Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, e o cerne de sua prdica escora-se em ma mxima, profunda e bela: o que fazemos por dever no fazemos por amor, e o que fazemos por amor no fazemos por dever. O Amor , ento, a maior de todas as virtudes. Quanto Religio, foi preciso esperar a teologia do amor e do perdo contra a da culpa e do castigo para entender o fenmeno religioso mais como alegria pessoal do que como estrutura implacvel de poder normativo com base em ameaas. Teilhard de Chardin, que foi cientista e telogo catlico, jamais negou que ns somos o elo final e pensante da evoluo das espcies e que nossos corpos e mentes resultam da primeira molcula surgida no planeta no dealbar da vida, depois de longo processo evolutivo. Nem por isso deixou de ver, na evoluo, uma formidvel epopia; viu o mais complexo surgindo do mais simples e o esprito resultando da carne num plano majestoso, cuja razo humana, imersa em profunda vertigem, no explica, mas a alma pressente: a caminhada da conscincia para o

ponto mega, para ele, que fora do tempo, funda o homem e a histria. Haver;a um tempo em que as igrejas e doutrinas morais e religiosas sero, talvez, desnecessrias, e o homem estar como o centro de todas as coisas sob a proteo do Absoluto. o que prometem todas as escatologias. Mas o que estar reservado ao Direito? Qualquer olhar que lancemos ao passado, j vimos, nos deixa lvidos de pavor: penas infamantes, torturas, arbtrios, medo, angstia, as gals. Grandes so as diferenas entre os direitos de antanho e os de hoje. A escravido e a desigualdade eram comuns. O tributo, castigo e opresso poder do governante. O processo, tosco; a justia parcial; o sistema de provas, irracional. At mesmo em Roma, sede primeira da cincia jurdica, houve uma tempo em que o credor podia lanar as mos sobre o devedor, reduzi-lo a escravido ou jog-lo do alto da pedra terpia para que morresse vista de todos. verdade que hoje em dia e por toda a parte injustias sociais e leis injustas nos fazem descrer do homem. A condio feminina, para no nos alongarmos noutras injustias, mormente no Oriente, em que pesem todos os avanos, , ainda, profundamente discriminatria, para dizer o mnimo. Os direitos das minorias, quando no so objeto de desprezo ou mofa, sequer so reconhecidos. Racismo e misrias humanas parecem indiferentes ao Direito, que muita vez at os estimula. A frica do Sul e o Sr. Mandela. E o que dizer dos direitos dos que no conseguem ser heterossexuais? Tudo isto, no entanto, est em mutao. Como linha longamente convergentes destinadas a se unirem em algum ponto do futuro, Direito, Justia e igualdade finalmente sero um plexo pleno e inextrincvel. Por isso os jurista, os operadores do Direito, que cincia e arte, devem ser pessoas de f, cientes de sua misso. Devemos servir aos valores humanos: liberdade, pluralismo, humanismo, a pessoa como centro de respeito (todas as pessoas), dignidade, igualdade, verdade e paz, acima de povos, raas, credos, religies e ptrias. A misso da justia, a par de conhecer o Direito, introduzir nos sistemas jurdicos a axiologia do justo e do igual em escala planetria. No estaremos fazendo nada sublime, apenas uma tarefa quotidiana. hora de encerrar esta parte citando dois grandes juristas, guisa de sntese de tudo quanto foi dito sobre a ambigidade do Direito, a um s tempo opresso e caminho para a liberdade e a justia. A Cincia do Direito a cincia do Direito positivo. O conhecimento jurdico dirige-se a estas normas que possuem o carter de normas jurdicas e conferem a determinados fatos do carter de atos jurdicos. A perspectiva a absolutamente positivista. O objeto da Cincia do Direito a norma jurdica (qualquer norma de qualquer sistema jurdico, legtimo ou no em sua formao, justo ou no em seu contedo). Expressivo, portanto, o ttulo do livro: Teoria Pura do Direito. Mas vimos que o Direito vem de envolta coma histria e as suas tormentas, numa busca obstinada de igualdade, segurana e justia. O Direito , essencialmente, um esforo humano no sentido de realizar o valor justia. Essa dimenso ideal existe na norma jurdica. Pois, a norma no se reduz a uma mera forma de relacionar atos, com total indiferena para o valor. Se a norma dever-se, dever-se de algo. 1.7. O Objeto do Direito Crtica a Carlos Cossio A perenidade do objeto do Direito

 chegada a hora de encarar de frente o objeto do Direito em bases cientficas. Carlos Cossio disse que: Em la conducta em tanto que tica ya hemos dicho que ella se especifica como derecho tomando por principium divisionis la interferencia de las acciones humanas: si consideramos la conducta em su interferencia intersubjetiva estamos frente al Derecho. Es claro, pues, que el Derecho es conducta y que, por lo tanto, em el est. Porque el es, la libertad metafisica, aunque fenomenalizada desde la particular estructura de la interferencia intersubjetiva de las acciones humanas. El Derecho es asi, plenaria vida humana considerada desde este ngulo particular. Duas observaes devem ser feitas: A) a primeira a de que Cossio diferencia o objeto do Direito e da Moral a partir da conduta humana (eis que dotado o homem de liberdade). Deferencia-os pelo dado da interferncia das condutas ou das aes humanas. Se h intrico, interao, interferncia, intersubjetividade, h Direito. Se a conduta refletir-se ou for valorada s na conscincia, temos a Moral; B) a segunda a de que Cossio confunde o objeto do Direito com o objeto da Cincia do Direito, ou seja, do Direito j agora como objeto do conhecimento e no mais como tcnica de planificao de comportamentos humanos. Emmanuel Matta, com acerto, diz que o Direito previso de condutas e no a conduta em si. ... se o Direito fosse realmente conduta humana, bastaria a proibio do homicdio para que no se praticasse nenhum homicdio. Adverte Henkel: ...o direito no meramente um plano ou proposta de comportamento, mais sim exigncias de determinadas condutas. De resto no se pode olvidar que: ... um direito desarmado, desprovido da possibilidade de dirigir e executar atos de foa contra aqueles que no cumprem suas prescries, s poderia ser um direito simplesmente pensado ou planejado, ou melhor, um direito derrogado, ou seja, em todos esses casos, um no direito. Acrescentamos que necessrio distinguir a existncia da norma e o seu atendimento pelo destinatrio. O objeto do Direito organizar as instrues e planificar os comportamentos humanos mediante normas jurdicas. A questo de a norma ser obedecida ou no outra questo, corriqueira, normal, previsvel. Por outro lado, o objeto do jurista no , em conseqncia, conhecer ou estudar a conduta humana, mais sim o Direito regrador dessa conduta. O objeto do jurista o conhecimento das normas jurdicas. Diversa, ainda, a questo da valorao das normas e dos comportamentos envolvidos tendo em mira a sua aplicao. Esta uma funo cargo dos aplicadores do Direito, os juzes, que em nada interfere com a questo ora em anlise, ou seja, o objeto do Direito, que regrar os comportamentos humanos. Nem mais, nem menos. Veja-se a histria. Algum j viu sociedade ou governo, certo ou errado, totalitrio ou democrtico, sem ordem jurdica? O Direito-Sistema serve a todos os senhores e a todos os propsitos.

Por outro lado, no resta dvida de que a liberdade do homem, a liberdade metafsica a que se refere Cossio, impulsiona as condutas, s que o Direito as classifica e lhes atribui as devidas conseqncias, segundo os padres de cada poca e de cada Estado, de acordo como os valores ou desvalores predominantes. O que no varia a tcnica jurdica e a fundamental diferena entre leis, normas e proposies jurdicas a respeito das normas. 2. DIREITO COMO OBJETO 2.1. O fenmeno jurdico como objeto de multivrias disciplinas O Direito positivo e a Cincia do Direito Vimos de ver que o objeto do Direito, e seu objetivo, a obteno de comportamentos humanos e a construo de instituies sociais. O Estado, v.g., uma criao jurdica, assim como ma sociedade annima, ou uma letra de cmbio, ou um tributo. Importa agora vislumbr-lo como objeto do conhecimento humano (objetoem-si). O Direito pode ser conhecido de diversas maneiras. Enquanto ente da cultura do mundo e fator de interao grupal, envolvendo questes relativas a sua eficcia social, objeto da Sociologia. A Sociologia jurdica, da qual no se aparta a Arqueologia Jurdica, , hoje, um alentado setor de estudos, ligando o Direito s questes de legitimidade poltica e outras mais. Existe a Filosofia do Direito a buscar os fundamentos do fenmeno jurdico de mos dadas com a Histria do Direito, visualizando-o envolvido com o valor justia no tempo e no espao e relatando as escolas e os pensadores que a ela se dedicaram. A Lgica Jurdica ocupa-se das proposies denticas. A Lingstica Jurdica, ao lado da crtica da jurisprudncia, estudam o Direito de modo especfico. Temos ainda a Pedagogia Jurdica com as tcnicas de ensino e retransmisso das normas e das instituies dos sistemas jurdicos, destacando-se o Direito Comparado. Finalmente temos a Cincia do Direito, cujo objeto o prprio Direito Positivo. Ser a Cincia do Direito universal e atemporal? Universal , pois inexistiu e inexiste sociedade politicamente organizada, mesmo as mais primitivas, que prescindisse do Direito como instrumento de organizao social. Contudo, diversos so os Sistemas Jurdico-Positivos. Pouco importa. A Cincia do Direito ocupa-se, sempre, do Direito Positivo de cada poca e de cada lugar. Variao, pois, no tempo e no espao. Existiram institutos comuns, laos permanentes e diferenas, obviamente. 2.2. As categoria do conhecimento jurdico Para a holstica jurdica nada disso surpreende. A viso global desejvel. A Axiologia ou a Cincia dos Valores, a tica, a Poltica, a Sociologia Jurdica, a Filosofia do Direito, a histria dos direitos dos povos, o Direito Comparado, se encarregaro de abranger o fenmeno jurdico de toda a sua imensido. Cincia do Direito importa, tosomente, o Direito Positivo, os valores positivados, os princpios e as normas que dele fazem parte. Aqui, o jurista o sujeito que conhece (o sujeito cognoscente), e o Direito Positivo, o seu objeto (o ser a ser conhecido). desse assunto que, doravante, vamos tratar, pois toda cincia est obrigada a ter mtodo e a delinear o seu objeto, caso contrrio no funcionar. O jurista, o cientista do Direito, esta equipado de umas tantas categorias

invariveis, sem as quais no teria instrumental analtico e ordenador. Estamos nos referindo a naes universais tais como: sujeito de direito, poder, dever, dano, o lcito e o ilcito, competncia, norma, jurisdio, sano etc. estas categorias de conexo, contudo, no so apriorsticas. Formam a sntese jurdica a partir da praxis. Qualquer experincia jurdica projeta categorias de conexo. Os juristas, ao sistematiz-las, constrem a Gnosiologia Jurdica (a teoria do conhecimento do Direito). 2.3. Direito e linguagem Ordens e normas jurdicas Para comear, o Direito feito, de palavras: as palavras da lei, as palavras da sentena. Legisladores, juristas e juzes fazem o Direito. Se o Direito feito de palavras e se o Direito o objeto do cientista do Direito (o que faz a Cincia do Direito), ento poderemos chamar a linguagem do Direito de a linguagem-do-objeto. A linguagem humana, a utilizamos para vrios fins. Muito freqentemente a usamos para transmitir informaes a respeito do mundo, por meio de oraes cuja funo descrever um estado de coisas. Trata-se de um uso informativo. (As proposies descritivas podem ser verdadeiras ou falsas). A linguagem, porm, como assinalado, comporta outros usos. Podemos com ela expressar emoes ou provoc-las (uso expressivo), ou buscar informaes (uso interrogativo). Em dados momentos o uso da linguagem confunde-se com a prpria ao. Quando, por exemplo, algum diz Juro dizer a verdade ou te batizo com o nome de Joo, esta pessoa est realizando as aes de jurar e batizar (uso operativo, realizativo). Dentre os usos da linguagem, o que mais interessa ao jurista o direito. Ocorre quando a linguagem utilizada para influir no comportamento de outrem, induzindo-o a adotar determinados comportamentos intencionalmente prescritos. Como uso diretivo, aes lingsticas podem ocorrer: suplicar, sugerir, pedir, indicar, ordenar, impor etc. a orao no faa isso tanto pode expressar uma splica quanto uma ordem. Importa, pois, assinalar os traes comuns que apresentam os diversos casos do uso diretivo da linguagem. As oraes diretivas, como dito, so formuladas com a inteno de influir no comportamento alheio, pouco importando que para isso se lhes agregue um prmio ou um castigo, ou sejam postas com imperatividade ou tom de splica. Distinguem-se das oraes descritivas asseres e de outros tipos de oraes porque a seu respeito no faz sentido predicar verdade ou falsidade. De uma diretiva se pode dizer que justa ou no, conveniente ou inconveniente, eficaz ou ineficaz, nunca falsa ou verdadeira. Isto porque os atributos de verdade ou falsidade implicam cotejar a assero sobre um fato com o fato mesmo. As oraes diretivas, no estando destinadas a dar informaes sobre a realidade, descomportam juzos de verdade. Que uma expresso diretiva seja tal independente de estar vazada com o verbo no imperativo. Isto pode ocorrer e ocorre, com frequncia, mas no necessrio. Pode-se, por outro lado, expressar uma orao diretiva pela utilizao dos chamados modais denticos: obrigatrio, permitido, proibido. Sem embargo, a inexistncia de tais palavras no retira da orao diretiva este carter. A utilizao dos operadores denticos no condio suficiente e necessria diretividade. Assinale-se, como j dito, que o uso diretivo da linguagem alberga dspares aes e intencionalidades. A inteno de mandar e uma orao mandamental em nada se parecem como a inteno de splica em forma de orao. Ambas as aes, a de ordenar e a de suplicar, no entanto, so aes diretivas, por isso que visam a obter de outrem um comportamento intencionalmente desejado.

Ordenando ou rogando, prometendo recompensa ou punio, o uso diretivo da linguagem est voltado para o outro. Destaquemos, contudo, as ordens, porque entre as diretivas as que mais se relacionam com as normas so elas. As oraes diretivas que expressam mandados, ordens, so, freqentemente e generalizadamente, chamadas de prescries e se caracterizam pela superioridade do emissor em relao ao destinatrio: superioridade moral, blica, fsica ou jurdica. o caso do assaltante em relao ao assalto: A bolsa ou a vida, ou do delegado em face do seu subordinado: Recolha o preso ao xadrez. A diretiva, quando uma prescrio, no deixa o emissor sujeito vontade do destinatrio no que tange obteno do comportamento, como na splica ou no pedido. Se o destinatrio no cumprir a prescrio, seu ato ser encarado como uma infrao. O emissor quer o que prescreve. H que observar, no entanto, que uma coisa a orao prescritiva, e outra bem diversa, a norma. O assaltante que nos ordena a entrega do dinheiro mo armada utiliza uma orao prescritiva para dar ma ordem, jamais uma norma. Esta se nos apresenta a razo como um modo institucionalizado de dirigir comportamentos. A norma no deixa de ser norma pelo simples fato de ser desrespeitada. Ela , preexiste e sobreexiste ao que preconiza. um ser que se quer permanente como instrumento de regulao da conduta humana garantindo por uma estrutura de poder (Estado). As normas no se confundem com as expresses lingsticas que as veiculam. que como entes lgico possuem vida autnoma. Ocorre, to-somente, que as normas so expressadas pelas formulaes ligsticas, atravs das quais possvel a comunicao entre os homens, estes protagonista do enredo social. As normas, cuja funo ordenar o social, so viabilizadas pela linguagem, e, por isso, lcito dizer que so uma funo da linguagem ou que existem em razo dela. Com efeito, as formulaes lingsticas contm a intencionalidade dentica do agente prescritor. Uma norma pode resultar de uma formulao lingstica ou de vrias devidamente conjugadas, comoter-se- oportunidade de constatar. Alis, as ordens tambm so postas por meio da linguagem, embora no se confundam. A linguagem o veculo atravs do qual as ordens so dadas e as normas so institudas. Apenas isto. O Direito, enquanto tcnica de disciplinao e controle social, apresenta-se formaliza do atravs da linguagem escrita ou oral (leis e costumes). A sociedade humana o meio em que o Direito surge e desenvolve-se. Em nossa espcie, a sociedade no s de pessoas mas tambm de coisa produzidas pelo trabalho. A sociedade, di-lo Hermes Lima: complexo de pessoas e coisas, exige necessariamente uma organizao que, orientando a vida coleiva, discipline a atividade dos indivduos e assegure distribuio dos bens. Cultural na sociedade portanto, a sua prpria organizao, e essa organizao socialmente posta e comunicada pela palavra escrita ou oral. assim, sempre foi; para o primitivo, o brbaro, o grego, o romano, o medieval, o tipo da Renascena ou da sociedade industrial. Apesar da profunda diferena entre uma orao prescritiva e uma norma, os esforos mais difundidos tem consistido em assemelh-la s prescries. Para Austin a norma jurdica seria uma ordem respaldada por ameaas. Segundo a sua concepo, as norma jurdicas especificaram os destinatrios da ordem, o ato que deveria ser realizado e a ocasio propcia para tanto. Quanto ameaa de causar dano ao destinatrio, caso descumprisse a ordem, entendia que esta poderia constar tanto da prpria norma prescritiva do dever quanto de outra, especialmente punitiva. O elemento distintivo que identificou a norma jurdica, extremando-a de outros tipos de imperativos, residiria na autoridade do seu

emissor. A especificidade estaria no fato de originar-se do soberano e destinar-se sociedade civil.