prprio dos tempos civilizados procurar moldar a sano de tal forma que venha a ter eficcia satisfativa e no vingativa

ou penal, proporcionando-a ao contedo da obrigao para que o credor seja, quanto possvel, integralmente satisfeito, recebendo tudo que tem direito (LIEBMAN, Tratado de execuo, n.1 p. 15)

A fixao do dano moral e a pena.

Introduo O objeto do presente estudo uma analise, ainda que superficial, dos critrios estabelecidos pela doutrina para a fixao de danos morais por arbitramento. Em tal investigao ter-se- em vista principalmente os princpios constitucionais de direito civil. Para tanto, parte-se do pressuposto que o dano moral indenizvel. Deixam-se de lado todas as questes que afligiram os juristas nacionais durante dcadas at a vinda da Constituio Federal de 1988, que, pela prescrio de seu art. 5, V e X, CF/88, no deixa mais espao para tal discusso. Se parece certo que no h um pretium doloris, tambm no menos verdade que alguma compensao deve ser estabelecida. Deixar o agente do ato ilcito sem sano jurdica sem dvida mais injusto e antijurdico do que estabelecer critrios para que se compense o lesado. Portanto, a chamada indenizao por danos morais no indeniza, mas somente compensa. A compensao no repara o sofrimento, apenas o atenua, proporcionando um benefcio futuro.

Critrios de fixao do dano moral Pois bem, to certa quanto a indenizabilidade do dano moral sua subjetividade. Muitos foram os juristas que tentaram, e tentam, estabelecer um critrio justo para que dor e pecnia sejam reduzidas a um denominador comum. Tal tarefa tem se revelado como uma das mais rduas do direito contemporneo. Efetivamente, a ningum dado saber quanto o prximo sofreu. No entanto, como dito, no pela dificuldade de se encontrar um valor para a compensao, que se deixar de fix-la. Neste diapaso, a doutrina ptria aponta basicamente trs mtodos para a fixao do quantum devido a ttulo de compensao pelos danos morais causados. O primeiro o consensual. Por este critrio, as partes podem transigir e chegar a um entendimento comum acerca do montante devido. Parece no apresentar maiores problemas, pois, alm de envolver interesses meramente privados, a forma mais efetiva de pacificao social entre partes iguais. Se no h consenso, a nica soluo vivel a submisso dos interesses privados ao juzo de um terceiro. No presente estudo s teremos em mente a submisso jurisdio estatal. Deixaremos de lado a composio de interesses por juzo arbitral, que a princpio, no est afastada. Para a soluo judicial apresentam-se outros dois mtodos de fixao. A compensao tarifada (ou legal) e a por arbitramento judicial. Pela primeira, a lei estabelece margens fixas para a indenizao. Para determinado agravo sofrido pela vtima, passa a ser possvel uma indenizao de valores que variam no intervalo entre x e y. o exemplo

do que ocorre na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250 de 9 de fevereiro de 1967), que estabelece um teto mximo de 200 salrios mnimos (vide artigos 51 e 52)1. Quando no se encontra uma soluo pelos mtodos anteriores, resta submeter a fixao do quantum debeatur ao arbitramento judicial. Assim, o juiz atravs de critrios pr-estabelecidos avalia a extenso do dano moral e obriga o ofensor a repar-lo diretamente. Se isto impossvel, toma lugar a reparao in pecunia, determinando-se qual quantia ser suficiente compensao. Obviamente a tarefa no das mais fceis. Uma eventual supervalorao do dano corresponde a um enriquecimento sem causa do lesado. Por outro lado, a fixao de um valor subestimado no compensa o dano moral. Nossa anlise se debruar sobre esta ltima espcie de tcnica para a arbitragem do quantum que compensar o dano moral. Da opinio dos doutrinadores Sem dvida, as lies do prof. Carlos Alberto Bittar vieram ao encontro dos que ansiavam por certeza num campo de tantas dvidas. Segundo seu magistrio, o ressarcimento por danos morais deve se balizar em dois pontos: a) a intensidade do dano sofrido; b) a peculiar situao econmica do agente e seu dolo. Em relao ao ltimo critrio esclarece o seguinte: Recomenda-se, tambm, em atos ofensivos a aspectos morais, que a fixao do quantum obedea a critrio de sancionamento rigoroso, como meio de desestmulo a novas investidas (como, por exemplo, no mbito de violaes a aspectos da personalidade humana, ou a criaes intelectuais, em que o valor da indenizao deve ser fixado em nveis que desestimulem a repetio da prtica: assim, por exemplo, no uso abusivo de determinada criao - falta de autorizao autoral, ou extrapolao contratual - deve a reparao compreender soma que

Para uma crtica a este mtodo vide AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Dano moral - Lei de imprensa e interpretao conforme a Constituio. in Direito ao Avesso, vol 4. (Esta uma publicao do Grupo de Direito Privado)

ultrapasse os valores habituais da contratao normal, exatamente como sano ao ilcito2. Tais critrios encontram fundamento legal a partir da interpretao extensiva do art. 53 da Lei 5.250/67: No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido; II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao; III - a retratao expontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou transmisso da resposta ou pedido de retificao, nos prazos previstos na lei e independentemente de interveno judicial, e a extenso da reparao por esse meio obtido pelo ofendido. Srgio Pinheiro Maral, do Pinheiro Neto Advogados em artigo publicado no Boletim do 3 RTD, de So Paulo (setembro/97, n.126), afirma que o que temos visto hoje, uma rpida mudana de um sistema que amparava a quase irresponsabilidade por danos morais para um sistema que perigosamente vem procurando se aproximar dos padres norte-americanos dos punitive damages. Essa mudana se deve no s previses legais feitas pela Constituio Federal e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, mas sim a alguns julgados que vm tentando consolidar na jurisprudncia a chamada teoria do valor do desestmulo. Louvvel a iniciativa do ilustre colega em insurgir-se contra essa distoro da fixao da indenizao por danos morais, como querem alguns fazer, no entanto, gostaramos de aproveitar a iniciativa e tratar o tema com um pouco mais de profundidade.

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil - Teoria & Prtica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990. p. 77/78.

RUI ESTOCO, comentando o artigo acima, assim posiciona-se A busca de indenizaes milionrias e a utilizao do instituto da responsabilidade civil como fonte de enriquecimento devem ser combatidas e veementemente repelidas. Mas cabem alguns reparos. O primeiro est em que a teoria do valor do desestmulo no tem apenas o sentido e dimenso que se buscou emprestar-lhe. Nem mesmo pode ser repudiada se adequadamente aplicada, em associao com outros critrios que o caso concreto exigir. Tambm no se identifica perfeio com os padres americanos dos punitive damages. (...) Ademais a tendncia moderna a aplicao do binmio punio e compensao, ou seja, a incidncia da teoria do valor do desestmulo (carter punitivo da sano pecuniria) juntamente com a teoria da compensao, visando destinar vtima uma soma que compense o dano moral sofrido. (...) No se h de repudiar a teoria do valor do desestmulo enquanto critrio, pois o propsito de desestimular ou alertar o agente causador do mal com a objetiva imposio de uma sano pecuniria no significa a exigncia de que componha um valor absurdo, despropositado e superior s foras de quem paga; nem deve ultrapassar a prpria capacidade de ganhar da vtima e, principalmente, a sua necessidade ou carncia material, at porque, se nenhum prejuzo dessa ordem sofreu, o valor apenas ir compensar a dor, o sofrimento, a angstia etc. e no reparar a perda palpvel, o ressarcimento dito material. 1 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA assim entende: Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitrio acha-se deslocado para a convergncia de duas foras: carter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o carter compensatrio para a vtima, que receber uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.2

Dentre os adeptos da tese, alguns so ainda mais rigorosos quanto ao segundo aspecto de fixao, chegando a afirmar: Quanto medida para garantir que a indenizao signifique verdadeira punio para o ofensor, lembramos que, segundo a melhor doutrina, a reparao do dano moral no tem como objetivo apenas compensar o ofendido, mas tambm punir o ofensor (SILVA, Amrico Lus da. O Dano moral e sua reparao civil. So Paulo: RT, 1999. p. 320) grifo nosso. Ainda que sejam de aceitao praticamente unnimes na doutrina e jurisprudncia ptria, necessrio tecer algumas ponderaes sobre tais critrios (compensao + punio). O carter punitivo ou de desestmulo, no raro, tem sido exacerbado, atravs da fixao de valores muito altos, para que o ru no reincida na prtica do mal causado. Data maxima venia dos doutos mestres, no podemos concordar com referido entendimento, notadamente no que tange ao carter punitivo (ou do desestmulo), que no pode prosperar em nosso sistema. A ostensiva punio do agente no se concilia com o art. 5, XXXIX, CF/88, cuja dico no deixa margem a dvidas: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Com efeito, ao se atribuir ao juiz poderes para que ele, se valendo do seu prudente arbtrio, estabelea compensao punitiva, cria-se pena sem lei prvia. Deve-se ressaltar que a CF no traz qualquer dispositivo que estabelea que o causador do dano moral deva ser punido, pois o inciso X do artigo 5, da CF, que trata da reparao do dano moral, assim dispe: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Em verdade, quem causa dano moral est obrigado a compensar o dano, e somente compensar, pois assim dispe a norma constitucional supra mencionada. No poderia o causador de dano moral alm de compensar o dano cometido, ser punido com um

pagamento de indenizao de grande e despropositada monta como forma de punio ou desestmulo nova prtica de tal ato. Ademais, segundo as regras da hermenutica jurdica, no se pode dar aplicao extensiva em matria de pena, (carter punitivo ou de desestmulo da indenizao). Isso porque o artigo retro citado prev somente a obrigao de reparar o dano, portanto no se poderia pretender aplicar uma pena com fundamento em tais dispositivos legais. Frise-se, antes de mais nada, que, no se questiona aqui a compensao e a efetiva reparao do dano moral em si, nem a questo da amplitude que deve ser dada tutela do bem moral, apenas contesta-se o carter punitivo que querem aplicar compensao por danos morais. No entanto, para uma perfeita compreenso da questo aqui levantada faz-se necessria uma prvia anlise da natureza jurdica da pena. O carter punitivo da compensao por danos morais faz com que ela seja propriamente uma pena? Vejamos. O conceito de pena. Para Damsio Evangelista de Jesus, pena a sano aflitiva imposta pelo Estado, mediante ao penal, ao autor de uma infrao (penal), como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico, e cujo fim evitar novos delitos3 De tal conceito, exsurgem as seguintes caractersticas fundamentais: a) trata-se de sano jurdica a ato ilcito; e b) finalidades retributiva e preventiva. Efetivamente, na cincia do direito, ao se estudar normas jurdicas, tem-se em mente sempre uma estrutura bsica. A norma jurdica sempre prev determinadas hipteses (fattispecie ou tabtstand), a ela atribuindo certas conseqncias que devem ser (se A ,

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. vol. I. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 457

B deve ser). Se a hiptese normativa desejada por motivos de poltica do direito, sua conseqncia um estmulo, um subsdio ou um auxlio estatal institucionalizado. Por outro lado, se no desejada, diz-se que a hiptese de ato ilcito, porque contrria ao ordenamento jurdico. Sua conseqncia , ento, uma sano (coero institucionalizada). Ao termo sano se d no presente estudo uma denotao de dever-ser. Sano no , portanto, sinnimo de pena ou de castigo, como muitas vezes ocorre no uso popular da lngua. Sano a conseqncia jurdica atribuda a um ato ilcito. Assim, prtica de um ato ilcito do qual em nexo de causalidade resulte dano ao patrimnio ou direito no patrimonial de terceiro, sempre atribuda uma conseqncia jurdica mnima. Em verdade, tal forma consubstancia-se no princpio jurdico do nemimen laedere. Se houve leso a bens de terceiros, a lei atribui, com fundamento na culpa ou no risco, o dever de indenizar as perdas e danos (danos emergentes e lucros cessantes) ou de compensar os danos morais. Compensao, indenizao e pena so, desta forma, espcies de sanes jurdicas. O que diferencia a pena das demais sanes so suas finalidades peculiares4. A pena aplicada com a orientao teleolgica clara. No um fim em si mesma. Entre os penalistas h a meno a duas finalidades principais. A primeira seria a funo retributiva. Por ela a pena o combate do mal com o mal. Prega-se que o infrator deve expiar suas faltas pelo sofrimento de um mal equivalente quele que causou a terceiro.

Hans Kelsen de opinio diametralmente oposta: A custo ser possvel determinar o conceito de pena pelo seu fim. Com efeito, o fim da pena no resulta ou no resulta imediatamente do contedo da ordem jurdica. A interpretao segundo a qual a pena dirigida, uma interpretao que tambm possvel em face de ordenamentos jurdico-penais cujo aparecimento no foi determinado pela idia de preveno, mas o foi to simplesmente pelo princpio de que se deve retribuir o mal com o mal. As penas de morte e de priso permanecem as mesmas, quer se vise ou no, ao estatu-las, um fim de preveno. Sob este aspecto no existe qualquer diferena essencial entre pena e execuo (civil), pois tambm esta pode sendo, como , sentida como um mal pelo indivduo que atinge ter um efeito preventivo, de tal forma que o fim de indenizao se pode combinar, aqui, com o fim de preveno (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1991).

J pela finalidade preventiva pode ser subdividida em duas outras mais especficas. A primeira, de preveno especial, faz com que o agente no volte a cometer outros delitos (corrige o corrigvel, intimida o intimidvel e neutraliza o incorrigvel ou o inintimidvel5). A segunda, de preveno geral, faz com que a coletividade evite a prtica delituosa.6 Para atender a estas duas finalidades (retributiva e preventiva) essencial, portanto, que a pena varie de acordo com o dolo, a culpa e culpabilidade do agente. Como se pode perceber na indenizao por danos materiais, no h qualquer finalidade desta espcie. No h como encontrar nesta sano civil qualquer carter penal. O fim da sano civil de indenizao meramente o de sanar o dano. Aquele que causa um dano s est obrigado a reestabelecer as coisas a seu statu quo ante e, na impossibilidade, a ressarcir exatamente os prejuzos causados. Quem perde o livro de um colega, por exemplo, deve comprar-lhe outro igual ou indenizar-lhe o valor corresponde ao bem. A lei civil no faz com que o agente indenize mais que o efetivo prejuzo. Se o ordenamento jurdico estabelecesse um plus indenizatrio, o faria na inteno de que o agente no voltasse a delinqir, quer pela retribuio, quer pela preveno. Como fica claro, o carter punitivo que se tem atribudo a reparao dos danos morais d ao instituto a mesma natureza da pena. A compensao, pelo que entende a doutrina, tanto quanto a pena criminal, deve variar na medida da culpabilidade do agente, tendo como finalidade a retribuio e a preveno. Inescusvel, portanto, a no submisso ao princpio constitucional da legalidade. Com a prevalncia do carter punitivo da reparao dos danos morais, fere-se, ainda, o princpio do non bis in idem. O agente que provoca leso corporal grave, por
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. p. 20 apud SCHECARIA, Srgio Salomo et ali. Pena e Constituio. So Paulo: RT, 1995. p. 100. A questo das finalidades da pena extremamente controversa entre os penalistas. Alm das mencionadas correntes (retributiva e preventiva), h, ainda, teorias mistas que procuram fundir as duas finalidades. J em menor nmero pode-se encontrar aqueles que negam qualquer finalidade punio (para maiores detalhes sobre o tema vide SCHECARIA, Srgio Salomo. op. cit. ).
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exemplo, responder criminalmente por sua ao, estando sujeito a pena restritiva de liberdade e multa (art. XX, Cdigo Penal). Alm disto indenizar os danos materiais e ser punido novamente quando da compensao dos danos morais em carter punitivo. Alm disto, cumpre mencionar que a punio infligida atravs da compensao dos danos morais passa aos herdeiros do ofensor, o que inadmissvel no direito contemporneo. A endossar a opinio aqui sustentada a lio de ANDREA VON TUHR: La ley slo entiende por dao el dao patrimonial, pero no los daos morales, o sean los quebrantos y dolores fsicos o de ordem moral que se le producen al hombre cuando ilcitamente se atenta contra su persona o se invade la esfera de sus personales interesses. A diferencia del dao patrimonial que, bien sea mediante reposicin en especie o pago em dinero, puede indemnizarse plenamente, restaurando el patrimonio en el estado que presentara de no haber ocurrido el suceso daoso. Los quebrantos morales no son susceptibles de reparacin mediante recursos jurdicos. Lo que s cabe, en cierto modo, es compensarlos, o por mejor decir, contrapersalos, asignando al ofendido uma cantidad de dinero a costa del culpable. La ley ordena este precedimiento en una serie numerosa de casos, bajo el nombre muy adecuado de satisfaccin. El lesionado tiene de este modo un lucro patrimonial, que puede destinar a procurarse las satisfacciones ideales o materiales que estime oportunas. Esto, y la conciencia de que los medios para lograrlo salen del culpable, contribuir a compensar quebranto que le haya producido la agresin y a acallar esse sentimiento de venganza innato em el hombre, por moderno y civilizado que ste sea. Mas la satisfaccion a que aludimos no tiene carter de pena para el culpable, aunque se traduzca, al igual que la multa, em um menoscabo de su patrimonio. Su finalidad no es acarrear este prdida al culpable, sino procurar un lucro al lesionado. Por eso, em su aspecto pasivo, estas obligaciones pasan a los herderos, exactamente igual que la que versan sobre una indemnizacin (VON TUHR, Andrea. Tratado de las obligaciones. Trad. W. Roces. Tomo I. 1 ed. Madrid, Reus, 1934. p. 88/89). Das justificativas levantadas pela doutrina no intuito de legitimar o carter punitivo. Vejamos quais justificativas tem sido levantadas pela doutrina e jurisprudncia para a aceitao daquilo que parece ser clara punio sem prvia lei.

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Em sucinto resumo poderamos elencar as seguintes justificativas: a) a punio decorre do neminem laedere; b) a punio intrnseca ao dano moral, que constitucionalmente previsto; c) no h pena porque esta implica em multa em favor do Estado, enquanto que a compensao favorece o lesado; Analisaremos a seguir estes fundamentos levantados: A punio no danos morais e a Constituio Como primeiro exemplo, tomemos a lio de YUSSEF CAHALI que, ao tratar do tema, assim fundamenta sua posio quanto ao carter punitivo da indenizao por danos morais: parece mais acertado dizer-se que o mecanismo protetivo da norma geral do ressarcimento neminem laedere identifica-se pela sua natureza mista: sancionatria e reparadora, ao mesmo tempo.3 No entanto, no se pode admitir que na expresso, contida no inciso X, do artigo 5, da CF, (so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao), correspondente ao neminem laedere, esteja inserido um outro sentido que no o meramente reparatrio e compensatrio do dano. O carter de valor de desestmulo, como alguns querem dar indenizao por danos morais, uma excepcionalidade justamente por no estar contida expressamente na norma. Segundo ensina MAXIMILIANO, as regras de hermenutica quando se tratar de excepcionalidade em matria punitiva assim devem ser aplicadas: Consideram-se excepcionais, quer estejam insertas em repositrios de Direito Comum, quer se achem no Direito Especial, as disposies : a) de carter

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punitivo, quando se no referem a delitos, porm cominam multa; indenizao (...); q) enfim, introduzem excees, de qualquer natureza, a regras gerais, ou a um preceito da mesma lei, a favor, ou em prejuzo, de indivduos ou classes da comunidade. 4 E continua o hermeneuta: A rubrica Leis Penais, aposta, a este captulo, compreende todas as normas que impem penalidades; e no somente as que alvejam os delinqentes e se enquadram em Cdigos criminais. Assim que se aplicam as mesmas regras de exegese para os regulamentos policiais, as posturas municipais e as leis de finanas, quanto s disposies cominadoras de multas e outras medidas repressivas de descuidos culposos, imprudncias ou abusos, bem como em relao s castigadoras dos retardatrios no cumprimento das prescries legais. Os preceitos mencionados regem, tambm, disposies de Direito Privado, de carter punitivo: as relativas indignidade do sucessor, por exemplo, e diversas concernentes falncia. Toda norma imperativa ou proibitiva e de ordem pblica admite s a interpretao estrita. (grifado e destacado) Sabiamente o Codex Juris Canonici, no c.19; estabeleceu: Leges qu pnam statuunt, aut liberum jurium exercitium, coarctant, aut exceptionem a lege continent, strictt subsunt interpretationi: as leis que estatuem pena, ou coartam o livre exerccio de direitos, ou contm exceo a preceito geral, esto sujeitas a exegese estrita. 5 Alm disso, premente que se d a maior eficcia possvel a todas as normas constitucionais. Assim, se uma norma pode ser interpretada de duas formas, sendo que uma delas fere uma outra norma enquanto outra no fere, sempre se dar preferncia primeira interpretao. A tal mtodo exegtico d-se o nome de interpretao conforme a Constituio. O caso em discusso exige exatamente esta interpretao. Da expresso danos morais extraem-se dois sentidos: um prev a punio e o outro no. Ocorre que o primeiro, como visto, fere outro princpio constitucional. J a interpretao que no atribui nenhum carter punitivo est em acordo com todas as demais normas constitucionais, no devendo ser preterida em benefcio do sentido anterior.

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Nada obstante, conferir carter punitivo compensao por danos morais com base na Constituio Federal ler onde no est escrito. , outrossim, propugnar pela punio com base somente em nossa Carta Magna, prescindindo da Lei, que tem o fim precpuo de estabelecer os limites para a pretenso punitiva estatal. O brilhante ensinamento do constitucionalista LUS ROBERTO BARROSO conclusivo sobre esta questo: Em seus clssicos Comentrios, escreveu Joseph Story que as palavras de uma Constituio devem ser tomadas em sua acepo natural e bvia, evitando-se o indevido alargamento ou restrio de seu significado. A doutrina, de forma um tanto casustica, procura catalogar as hipteses de interpretao restritiva e extensiva. H certo consenso de que se interpretam restritivamente as normas que instituem as regras gerais, as que estabelecem benefcios , as punitivas em geral e as de natureza fiscal. A busca de um mtodo jurdico de objetividade to plena quanto possvel, e bem assim da neutralidade do intrprete, foi objeto de um dos mais clebres escritos do direito constitucional norte-americano: Em busca de princpios neutros de direito constitucional, do Professor da Universidade de Columbia Herbert Wechsler, publicado em 1959. O trabalho se inseriu no contexto de uma ampla crtica conservadora s decises proferidas pela Suprema Corte sob a presidncia de Earl Warren (1953-1969), dentre as quais se destacou a revolucionria deciso de integrao racial proferida em Brown vs. Board of Education. Em sua condenao do ativismo judicial, o autor procura traar uma linha distintiva entre a atuao do Judicirio e a dos outros dois Poderes. Em uma das mais inspiradas pginas do credo liberal-conservador, escreveu Wechsler: O que caracteriza as decises judiciais, em contraste com os atos dos outros Poderes, a necessidade de que sejam fundadas em princpios coerentes e constantes, e no em atos de mera vontade ou sentimento pessoal. Discordo assim, com veemncia, daqueles que, aberta ou encobertamente, sujeitam a interpretao da Constituio e das leis um teste de virtude, para verificar se o resultado imediato limita ou promove seus prprios valores e crenas. Quem julga com os olhos no resultado imediato, e em funo das prprias simpatias ou preconceitos, regride ao governo dos homens, e no das leis. Se algum toma decises levando em conta o fato de que a parte envolvida um sindicalista ou um contribuinte, um negro ou um separatista, uma empresa ou um comunista, ter de admitir que pessoas de outras crenas ou simpatias possam, diante dos mesmos fatos, julgar diferentemente. Nenhum problema mais

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profundo em nosso constitucionalismo do que este tipo de avaliao e de julgamento ad hoc. O primeiro fundamento da teoria de Wechsler o de que as decises constitucionais devem ser motivadas. Cabe aos tribunais expor os autnticos fundamentos de seus julgados e desenvolver claramente cada fase do raciocnio que conduziu ao resultado produzido. Essas decises, e sua fundamentao, devem obedecer a princpios, isto , a critrios que podem ser formulados e postos prova em um exerccio de dialtica, e que no obedecem somente a um desgnio da vontade. Por fim, esses princpios devem ser neutros, de modo que as decises tenham lastro em anlises e razes que desde logo transcendam ao resultado imediato que se alcana. Pode-se dizer que algum se utiliza de princpios neutros se estiver disposto a segui-los em outras situaes em que eles sejam aplicveis, desde que com isso no se chegue a um resultado absurdo. As idias de Wechsler tm razovel apelo ao esprito e possvel afirmar que elas so desejavelmente aplicveis em boa parte da atividade de interpretao judicial, inclusive constitucional. Elas no deixam de ser um tempero necessrio a uma perspectiva diametralmente oposta das decises fundadas exclusivamente nos resultados. Nenhum juiz, lembra Enrique Alonso Garca, orgulha-se de no ser capaz de reconduzir suas decises a determinados princpios gerais. Embora possam ocorrer hipteses em que o juiz primeiro escolhe o resultado e somente aps procura fundament-lo, a necessidade de decises lastreadas em princpios reduz os excessos das decises puramente result oriented.. Desde que o Iluminismo consagrou o primado da razo, com o abandono de dogmas e de preconceitos, o mundo construdo pela cincia aspira objetividade. As concluses divulgadas por um membro da comunidade cientfica devem poder ser verificadas e comprovadas pelos demais. A racionalidade do conhecimento procura despoj-lo das crenas e emoes subjetivas, puramente voluntaristas, para torn-lo impessoal; na medida do possvel. A medida do possvel variar imensamente, e em poucas reas enfrentar dificuldades como no direito.6 Da excluso do carter penal dos danos morais pela especial destinao da reparao ao lesado. Podemos, aqui, novamente mencionar a posio de AMRICO LUIZ MARTINS DA SILVA para quem h uma sutil diferena entre multa pecuniria (pena) e reparao do dano moral. A primeira devida ao Estado, enquanto a segunda devida ao lesado7.

SILVA, Amrico Luis da. O Dano moral e sua reparao civil. So Paulo: RT, 1999. p. 320.

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HANS KELSEN, em sua Teoria Pura do Direito, sustenta a mesma opinio: Neste caso existe uma certa semelhana entre pena patrimonial e execuo. Ambas so execuo forada de um patrimnio. Distinguem-se uma da outra pelo fato de o valor patrimonial compulsoriamente subtrado ir, no caso da pena patrimonial, que normalmente consiste em dinheiro, para um fundo pblico (caixa estadual ou municipal), enquanto que, no caso da execuo, tal valor atribudo ao lesado para indenizao do prejuzo material ou moral, no que se revela um fim determinando pela ordem jurdica que, no caso da pena, no existe (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1991, p. 122). Tais autores realmente realam um ponto importante da questo. Todavia, a especial destinao da reparao por danos morais no retira o carter de pena que a ela tem sido atribudo. Na busca da natureza de um instituto, no caso a pena, no se pode partir das conseqncias dele advindas, mas somente de seus pressupostos e caractersticas imanentes. Falta, assim, a tal diferenciao do mtodo cientfico. Como se isto no bastasse, a histria do direito prdiga em exemplos de penas privadas. Efetivamente, o carter pblico da pena nota caracterstica do Estado Moderno. Esta assero endossada por PASQUALE VOCI8 que afirma: nellambito della pena, intesa nel pi largo senso, comprendente la pena pubblica e la privata. Che, nellambito della pena privata, la condanna sia almeno nel diritto storico necessariamente pecuniaria e venga pronunciata a favore delloffenso, non ha grande importanza, e lo mostrer tra poco. E ainda: In effetti, nel periodo primitivo lo Stato ancor troppo debole per assumersi il compito della repressione di tutti i reati, e lascia che, per alcuni, organo della repressione sia la gente offesa: ci importa che ad essa sia fovuta la pena, cos
VOCI, Pasquale. Risarcimento e Pena Privata nel Dirito Romano Classico. R. Universit di Roma. Milo: Dott. A. Giuffr, 1939. p. 11 A opinio do autor muito interessante. A pena seria caracterizada por sua funo e estrutura. toda aplicao de pena corresponde uma respectiva ao penal. A rei persecutio s tem escopo de restabelecer o patrimnio do lesado quanto o ilcito haja subtrado, sendo que seu fim diretamente patrimonial; a poenae persecutio tem o escopo de punir o ru, ainda que pecuniariamente, sendo que seu fim atingido atravs do patrimnio.
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comera essa che si soddisfaceva sul corpo del reo. Ne periodo storico, lo Stato divenuto il dominatrore e il distruttore delle gentes non assume sempre com suo linteresse alla punizione del reo: e allora si limita, per mezzo del processo, a sorvegliare la via per cui si giunge allirrogazione della pena, mentre, nellambito del diritto sostanziale, recepisce la consuetudine fissante il tasso di composizione. Ne segue che la pena, conforme a questa sua struttura privatistica, ha comune con il risarcimento latribuzione di una somma al danneggiato attore. Comparaes com o sistema norte-americano Outra reflexo que se faz necessria , venia concessa, de que o carter de desestmulo da indenizao por danos morais do sistema normativo brasileiro no seria similar aos punitive damages do sistema norte-americano. Por acreditarmos serem irretocveis as concluses da ilustre e querida Prof. ADA PELLEGRINI GRINOVER, dos maiores expoentes do Direito brasileiro, transcrever-se- alguns trechos do seu entendimento, nos pontos que abordam a questo aqui tratada: O direito comparado tem inegvel utilidade em todas as disciplinas jurdicas. Da comparao entre institutos estrangeiros e nacionais, salientando-se suas diferenas e suas similitudes, surge o melhor entendimento do direito ptrio e a inspirao para seu constante aperfeioamento. evidente que as solues estrangeiras no podem ser importadas mecanicamente, porquanto cada sistema tem peculiaridades prprias e a realidade social, potica e econmica pode variar muito de um pas para outro. Mas a experincia aliengena, ao enfrentar e encaminhar solues para problemas comuns, no deve ser desprezada.7 Assim, de lege ferenda, mesmo entendendo a aplicao do instituto do punitive damages no Brasil no seria possvel, pelo menos com o atual sistema normativo, mas que por ser algo j h muito tempo utilizado l, e ainda incipiente c, entendemos que uma

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comparao merecida, a fim de que lies possam ser tiradas e aprimoramentos sejam feitos em nosso sistema. Para tanto vejamos como entendem os norte-americanos. O instituto do punitive damages (ou exemplary damages) existente no sistema legal norte-americano, consiste em impor uma indenizao alta para punir e dissuadir o transgressor da lei, conforme as palavras do Juiz Stevens da Suprema Corte dos Estados Unidos, na fundamentao de sua deciso por ocasio do julgamento do caso BMW x Gore8, em que decidiu que o referido instituto viola o princpio do due process of law (presente na 14 Emenda da Constituio americana e em nossa Constituio, no inciso LIV, do art. 5): Punitive damages may properly be imposed to further a State's legitimate interests in punishing unlawful conduct and deterring its repetition. (Indenizao punitiva pode ser corretamente aplicada para promover o legtimo interesse do Estado em punir condutas ilegais e em prevenir sua repetio verso livre dos autores). Ora, qual a diferena entre a indenizao com carter de desestmulo, como querem alguns aplicar no Brasil, e o instituto dos punitive damages dos EUA? E o Juiz Stevens continua sua fundamentao, demonstrando as razes de seu posicionamento: Em nosso sistema federal, os Estados necessariamente tm a considervel flexibilidade em determinar o nvel dos punitive damages que ser permitido em diferentes classes de casos e em todo o caso particular. A maioria dos Estados que autorizam os exemplary damages fornecem ao jri latitude similar, requerendo somente que a indenizao concedida seja razoavelmente necessria para vingar os interesses legtimos do Estado em punir e dissuadir. Somente quando uma concesso puder razoavelmente ser categorizada como excessiva em relao a estes interesses, entrar na zona

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da arbitrariedade que viola a clusula do devido processo legal da dcima quarta emenda. Por essa razo, a investigao federal de excessividade comea adequadamente, com a identificao se a concesso de uma indenizao servir aos propsitos dos interesses estatais. Ns focalizamos consequentemente nossa ateno primeiro no alcance dos legtimos interesses do Alabama em punir a BMW e em deter uma futura m conduta. ( verso livre dos autores9 ) O Juiz Stevens pondera alguns indcios de razoabilidade ou no da concesso de uma indenizao por danos morais: a) Grau de censurabilidade da conduta: Talvez o indcio mais importante da razoabilidade da indenizao por punitive damages seja o grau de censurabilidade da conduta do ru. Como a corte indicou quase 150 anos atrs, os exemplary damages impostos a um ru devem refletir a enormidade de sua ofensa." Este princpio reflete o ponto de vista aceito de que alguns erros so mais censurveis do que outros. Assim, ns dissemos que "os crimes no violentos so menos srios do que os crimes marcados pela violncia ou pela ameaa de violncia." Similarmente, a "trapaa e o engano", so mais repreensveis do que a negligncia. A Suprema Corte de West Virgnia e os juzes desta Corte colocaram a nfase especial no princpio que os punitive damages no podem ser "brutalmente desproporcionais severidade da ofensa." Certamente, para Juiz Kennedy, a malcia intencional do ru foi o elemento
In our federal system, States necessarily have considerable flexibility in determining the level of punitive damages that they will allow in different classes of cases and in any particular case. Most States that authorize exemplary damages afford the jury similar latitude, requiring only that the damages awarded be reasonably necessary to vindicate the State's legitimate interests in punishment and deterrence. (...) Only when an award can fairly be categorized as grossly excessive in relation to these interests does it enter the zone of arbitrariness that violates the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment. (...) For that reason, the federal excessiveness inquiry appropriately begins with an identification of the state interests that a punitive award is designed to serve. We therefore focus our attention first on the scope of Alabama's legitimate interests in punishing BMW and deterring it from future misconduct.
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decisivo em um "caso parecido e difcil". Certamente, a evidncia de que um ru tivera repetidamente a conduta proibida ao saber ou ao suspeitar que era ilegal, forneceria a sustentao relevante para o argumento que seria preciso um remdio forte para curar o ru do desrespeito lei verso livre dos autores10 . b) Proporo entre a indenizao por danos materiais e a por danos morais O segundo e, talvez o mais geralmente citado, indcio de uma indenizao desarrazoada ou excessiva por punitive damages seja sua proporo ao dano material causado ao autor. Veja TXO, 509 E.U., em 459; Haslip, 499 E.U., em 23. O princpio de que os exemplary damages devem manter "um relacionamento razovel " com os danos materiais tem um longo pedigree. Estudiosos identificaram um nmero de antigos statutes ingleses que autorizavam a concesso de indenizaes mltiplas para males particulares. Uns 65 enactments diferentes durante o perodo entre 1275 e 1753 calculando em dobro, triplo, ou quadruplo a indenizao - por punitive damages. Nossas decises em Haslip e em TXO endossaram o proposio que uma comparao entre a indenizao por danos materiais e a punitiva significativa. Naturalmente, ns rejeitamos consistentemente a noo que a linha constitucional seja marcada por uma frmula matemtica simples, mesmo uma que compare os danos materiais e potenciais indenizao

Perhaps the most important indicium of the reasonableness of a punitive damages award is the degree of reprehensibility of the defendant's conduct. As the Court stated nearly 150 years ago, exemplary damages imposed on a defendant should reflect "the enormity of his offense." This principle reflects the accepted view that some wrongs are more blameworthy than others. Thus, we have said that "nonviolent crimes are less serious than crimes marked by violence or the threat of violence." Similarly, "trickery and deceit", at are more reprehensible than negligence. In both the West Virginia Supreme Court and the Justices of this Court placed special emphasis on the principle that punitive damages may not be "grossly out of proportion to the severity of the offense." Indeed, for Justice Kennedy, the defendant's intentional malice was the decisive element in a "close and difficult case (...) Certainly, evidence that a defendant has repeatedly engaged in prohibited conduct while knowing or suspecting that it was unlawful would provide relevant support for an argument that strong medicine is required to cure the defendant's disrespect for the law.

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punitiva. Certamente, indenizaes baixas por danos materiais podem corretamente suportar uma relao mais elevada do que indenizaes altas por danos materiais, se, por exemplo, um ato particularmente intolervel resultar somente em um pequeno dano econmico. Uma proporo mais elevada pode tambm ser justificada nos casos em que a leso seja difcil de detectar ou o valor monetrio do dano no econmico seja difcil de determinar. apropriado, consequentemente, reiterar nossa rejeio a uma aproximao categrica. Mais uma vez, ns retornamos ao que dissemos em Haslip: `Ns no necessitamos, e certamente no podemos, traar uma linha matemtica perfeita entre o constitucionalmente aceitvel e o constitucionalmente inaceitvel que coubesse a cada caso. Ns podemos dizer, entretanto, que uma preocupao geral com a razoabilidade entre corretamente no clculo constitucional. Na maioria dos casos, a proporo ser entre um espectro constitucionalmente aceitvel, e a remittitur (faculdade que cabe ao juiz de diminuir o valor de uma indenizao excessivamente concedida pelo jri) no ser justificada nesta proporo. Quando a proporo for a impressiva 500 para 1, entretanto, a indenizao dever certamente levantar uma sobrancelha de suspeita judicial verso livre dos autores11.
The second and perhaps most commonly cited indicium of an unreasonable or excessive punitive damages award is its ratio to the actual harm inflicted on the plaintiff. See TXO, 509 U. S., at 459; Haslip, 499 U. S., at 23. The principle that exemplary damages must bear a "reasonable relationship" to compensatory damages has a long pedigree. Scholars have identified a number of early English statutes authorizing the award of multiple damages for particular wrongs. Some 65 different enactments during the period between 1275 and 1753 provided for double, treble, or quadruple damages. Our decisions in both Haslip and TXO endorsed the proposition that a comparison between the compensatory award and the punitive award is significant. Of course, we have consistently rejected the notion that the constitutional line is marked by a simple mathematical formula, even one that compares actual and potential damages to the punitive award. Indeed, low awards of compensatory damages may properly support a higher ratio than high compensatory awards, if, for example, a particularly egregious act has resulted in only a small amount of economic damages. A higher ratio may also be justified in cases in which the injury is hard to detect or the monetary value of noneconomic harm might have been difficult to determine. It is appropriate, therefore, to reiterate our rejection of a categorical approach. Once again, "we return to what we said . . . in Haslip: `We need not, and indeed we cannot, draw a mathematical bright line between the constitutionally acceptable and the constitutionally unacceptable that would fit every case. We can say, however, that [a] general concer[n] of reasonableness . . . properly enter[s] into the constitutional calculus.' In most cases, the ratio will be within a constitutionally acceptable range, and remittitur will not be justified on this basis. When the ratio is a breathtaking 500 to 1, however, the award must surely "raise a suspicious judicial eyebrow."
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c) Sanes para ilcitos semelhantes A comparao da indenizao por punitive damages e as penalidades civis ou criminais que poderiam ser impostas para o ilcito compatvel, fornece um terceiro indcio de excessividade. Como Juiz O'Connor corretamente observou, uma corte de reviso determinada a verificar se uma indenizao por punitive damages excessiva, deveria "conceder acatamento substancial aos julgamentos legislativos a respeito das sanes apropriados para a conduta em questo. Em Haslip, 499 E.U., 23, a Corte considerou que embora a indenizao exemplar exemplary damages fosse " muito mais excessiva que a multa que poderia ser aplicada" a priso tambm era autorizada no contexto criminal. Neste caso a sano econmica de U$2 milhes imposta BMW substancialmente maior do que a multa estatutria prevista para similar ofensa no Alabama e em outras partes. A sano imposta neste caso no pode ser baseada na fundamentao de que era necessrio deter o ilcito futuro, sem considerar se com remdios menos drsticos poder-se-ia esperar conseguir esse objetivo. O fato que uma penalidade multimilionria iniciou uma mudana na atitude, no esclarece a pergunta se uma medida menos drstica protegeria adequadamente os interesses dos consumidores do Alabama. Na ausncia de antecedentes de desrespeito s exigncias estatutrias conhecidas, no h nenhuma base para supor que, um sano mais modesta no seria suficiente para motivar o pleno respeito exigncia de divulgao, imposta neste caso pela corte suprema do Alabama. verso livre dos autores12.

Comparing the punitive damages award and the civil or criminal penalties that could be imposed for comparable misconduct provides a third indicium of excessiveness. As Justice O'Connor has correctly observed, a reviewing court engaged in determining whether an award of punitive damages is excessive should "accord `substantial deference' to legislative judgments concerning appropriate sanctions for the conduct at issue. In Haslip, 499 U. S., at 23, the Court noted that although the exemplary award was "much in excess of the fine that could be imposed," imprisonment was also authorized in the criminal context. In this case the $2

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Do que se conclui que, se o intuito fosse punir o ofensor, ainda que sem previso legal, qualquer condenao excessiva (como carter de desestmulo) s poderia ser devida ao Estado, e no ao particular ofendido, porque s o Estado legitimado para aplicar pena, portanto qualquer condenao pecuniria que pretendesse desestimular a reincidncia da prtica de danos morais s poderia ser devida ao prprio Estado. E conclui o magistrado norte-americano: Alm disso, ns naturalmente aceitamos o ponto de vista da corte do Alabama de que o interesse do Estado em proteger seus cidados das prticas intolerveis de comrcio, justifica uma sano adicional alm reparao dos danos materiais. Ns no podemos, entretanto, aceitar a concluso da Corte Suprema do Alabama de que a conduta da BMW era suficientemente intolervel para justificar um sano que fosse equivalente a uma penalidade criminal severa. (...) O julgamento invertido, e o caso adiado para procedimentos adicionais no incompatveis com esta deciso. verso livre dos autores13. Em vista disso, diante das vrias razes acima, entendemos que o modo como se quer aplicar aqui o instituto dos punitive damages, presente no sistema norte-americano,
million economic sanction imposed on BMW is substantially greater than the statutory fines available in Alabama and elsewhere for similar malfeasance. The sanction imposed in this case cannot be justified on the ground that it was necessary to deter future misconduct without considering whether less drastic remedies could be expected to achieve that goal. The fact that a multimillion dollar penalty prompted a change in policy sheds no light on the question whether a lesser deterrent would have adequately protected the interests of Alabama consumers. In the absence of a history of noncompliance with known statutory requirements, there is no basis for assuming that a more modest sanction would not have been sufficient to motivate full compliance with the disclosure requirement imposed by the Alabama Supreme Court in this case. Moreover, we of course accept the Alabama courts' view that the state interest in protecting its citizens from deceptive trade practices justifies a sanction in addition to the recovery of compensatory damages. We cannot, however, accept the conclusion of the Alabama Supreme Court that BMW's conduct was sufficiently egregious to justify a punitive sanction that is tantamount to a severe criminal penalty. (...) (...) The judgement is reversed, and the case remanded for further proceedings not inconsistent with this opinion.
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desregrado e incompatvel com as atuais normas brasileiras, podendo levar a consequncias desastrosas para o sistema jurdico. O perigoso caminho do carter punitivo do dano moral poder levar a duas consequncias de plano verificveis, (i) a banalizao do instituto do dano moral e; (ii) com o aumento da freqncia de indenizaes altas, as empresas comearo a tomar providncias para o caso de uma possvel condenao, seja atravs da contratao de seguros como ocorre nos EUA ou, seja atravs de provisionamento no faturamento; cujos custos com toda convico sero repassados aos prprios consumidores. A ttulo de exemplo do que ocorre no EUA, em que o instituto dos punitive damages j vem sendo criticado em virtude de casos absurdos, vale citar dois casos famosos ocorridos por l: 1) Stella Liebeck v. McDonalds Neste caso, que ficou nacionalmente famoso, Stella Liebeck, uma mulher idosa, derramou caf aps ter colocado o copo entre suas pernas e tentar retirar a tampa plstica enquanto dirigia. Sofreu queimaduras de terceiro-grau em seus ps, virilha e ndegas. Sustentou que seus ferimentos deram-se por falha do McDonalds, porque serviram o caf mais quente do que outros lugares. Um jri concedeu Stella Liebeck U$2,9 milhes. 2) Diana Du Bois v. Edifcio 53 East 75th Street A autora residia em um apartamento alugado no quarto andar de um edifcio em que sete unidades estavam sendo reformadas. A autora alegou que o ru (proprietrio) fez com que tivesse a aflio emocional por ser incapaz de viver normalmente em sua prpria casa. O ru argumentou que os problemas, tais como o rudo e a poeira, eram conseqncias inevitveis da construo em outros apartamentos no edifcio, que estavam sendo reformados. O ru ofereceu U$50.000 e a devoluo do apartamento. A autora pediu ao jri U$930.000. O jri concedeu U$700.000, dos quais U$200.000 eram compensatrios e U$500.000 como punio ao ru.

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Concluso. A compensao por danos morais no pode ter como fim causar mal (retribuio) e tampouco prevenir outros ilcitos. Sua finalidade exclusiva deve ser a exata medida da compensao do dano, proporcionando-se bem que atenue o sofrimento experimentado. Nisto no h qualquer punio. A interpretao no pode ser diversa, em que pese o argumento da mais gabaritada doutrina. Punir pelo arbitramento judicial conferir poderes ao judicirio sem autorizao legal. ferir direitos e garantias individuais; a prpria negao do Estado Democrtico de Direito. Gostaramos aqui, de firmar nossa posio como bem o fez nosso ilustre mestre, o Professor JOS IGNCIO BOTELHO DE MESQUITA, para quem nem preciso ir to longe, pois intuitivo que, em matria civil, no cabe ao juiz, por sentena, criar multas, que antes no existiam, ou aumentar as que j existissem.9 Por fim, por serem lapidares as palavras10 do Juiz Breyer da Suprema Corte dos Estados Unidos no mesmo recurso ante citado, entendemos que sua concluso irretocvel, razo pela qual transcreveremos abaixo suas palavras: Esta preocupao constitucional, presente na Magna Carta, surge da injustia de privar os cidados da vida, da liberdade, ou da propriedade, com a aplicao, no da lei e de devidos processos legais, mas da coero arbitrria. Requerendo a aplicao da lei, ao invs de um capricho do julgador, tem-se mais do que simplesmente fazer que os cidados observem as medidas que podem sujeit-los punio; ajuda tambm assegurar o tratamento uniforme das pessoas, que a essncia da prpria lei. verso livre dos prprios autores14.

This constitutional concern, itself harkening back to the Magna Carta, arises out of the basic unfairness of depriving citizens of life, liberty, or property, through the application, not of law and legal processes, but of arbitrary coercion. Requiring the application of law, rather than a decisionmaker's caprice, does more than simply provide citizens notice of what actions may subject them to punishment; it also helps to assure the uniform general treatment of similarly situated persons that is the essence of law itself.

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______________________________________________________________ BIBLIOGRAFIA GOMES, Orlando. Obrigaes. 9 ed. Rio de Janeiro. Forense. 1994 SILVA, Amrico Luis da. O Dano moral e sua reparao civil. So Paulo: RT, 1999. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. vol. I. So Paulo: Saraiva, 1995. VON TUHR, Andrea. Tratado de las obligaciones. Trad. W. Roces. Tomo I. 1 ed. Madrid, Reus, 1934. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1991. VOCI, Pasquale. Risarcimento e Pena Privata nel Dirito Romano Classico. R. Universit di Roma. Milo: Dott. A. Giuffr, 1939. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Dano moral - Lei de imprensa e interpretao conforme a Constituio. in Direito ao Avesso, vol 4. (Esta uma publicao do Grupo de Direito Privado) BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil - Teoria & Prtica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990. SCHECARIA, Srgio Salomo et ali. Pena e Constituio. So Paulo: RT, 1995 NOTAS
1

STOCO, Rui. RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL, 4 ed., revista, atualizada e ampliada, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, pp. 761-762.
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RESPONSABILIDADE CIVIL, Ed. Forense, Rio, 3. ed., 1992, n. 45, p. 55.

CAHALI, Yussef. INDENIZAO SEGUNDO A GRAVIDADE DA CULPA, Revista da Escola Paulista da Magistratura, Ano l, n. 1, setembro-dezembro/96, p. 26.
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(5). Pnalia non sunt extendenda. Interpretatione legum pnce molliend sunt potius quam asperand (Digesto, liv, 48, tit.19. De pnis, frag. 42) No se aplique extensivamente o que concernente a punio. Na interpretao das leis sejam as penas antes abrandadas, ao invs de agravadas. cfr. MAXIMILIANO, Carlos. HERMENUTICA E APLICAO DO DIREITO. Rio de Janeiro, Forense, 11 ed. 1991, pp. 225.
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Cfr. Caldara, op. cit , n 195; Francesco Degni LInterpretazione della Legge, 1909, p. 23; nota 2, e p 38, ns 13e 20; Mrio Rotondi, monografia in Nuovo Digesto Italiano,

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1937-1940; verbo Legge (Interpretazione della), n 4. apud MAXIMILIANO, Carlos. op. cit, p. 328.
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BARROSO, Lus Roberto. INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO: FUNDAMENTOS DE UMA DOGMTICA CONSTITUCIONAL TRANSFORMADORA. So Paulo, Saraiva, 1996, pp.252-255. GRINOVER, Ada Pellegrini .DA CLASS ACTION FOR DAMAGES AO DE CLASSE BRASILEIRA: OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE artigo publicado no site da Ed. Forense (www.forense.com.br) BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559 (1996), Suprema Corte do Estados Unidos da Amrica. Opinion of Justice Stevens. BOTELHO DE MESQUITA, Jos Igncio. O DANO MORAL NA LEI DE IMPRENSA, O Estado de So Paulo, 12.9.97. BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559 (1996), Suprema Corte do Estados Unidos da Amrica. Opinion of Justice Breyer.
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Autores: Atal Correia e Fernando Mil Homens Moreira. Atualizao em 25/04/04:

Aos que ainda alimentam o vezo da vingana e da punio, lembramos que para as arremetidas contra os bens que compem o patrimnio moral do homem o melhor desagravo a condenao criminal do ofensor. Mais: as funes preventivas e repressivas prprias do Direito Penal so estranhas responsabilidade Civil, cujo funda animador eliminar o prejuzo econmico derivado do ato ilcito. MONTENEGRO, Antonio Lindbergh. Ressarcimento de Danos Pessoais e Materiais, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1998, p.129 (...) os danos punitivos, como tambm chamada a indenizao que tem esse aspecto, merece ampla repercusso nos pases da Common Law, sobretudo nos Estados Unidos. (...) O maior aporte doutrinrio que contra o entendimento de que a indenizao deve possuir algo de sancionatrio, est no fato de que corrente que assim disciplina, vulnera o princpio da legalidade. Afinal, no existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. A

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Corte de Cassao francesa (...) ope-se de forma decidida aceitao dos danos punitivos, considerando que a responsabilidade civil no deve ter uma funo penal e que a gravidade da culpa no pode justificar uma condenao superior ao valor do dano. Do contrrio, haveria enriquecimento injustificado da vtima. (Antnio Jeov Santos, Dano Moral Indenizvel - 2 Edio, Editora Lejus, p. 170, 200, 207)