TEORIA DA CONSTITUIO I CONCEITOS FUNDAMENTAIS. HISTRIA E EXIGNCIAS DO CONSTITUCIONALISMO.

A histria do constitucionalismo moderno possui base tripartite: a) limitao do poder arbitrrio; b) constituio escrita; c) evoluo histrico-constitucional do Estado. Instituies seus escndalos de so criadas para controle do nos poder altos

poltico. Faa-se uma anlise contempornea com o Brasil e corrupo, principalmente escales do Executivo e do Legislativo, e verifique a necessidade de instituies como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas. O governo deve ser das leis, e no dos homens. Exigncias constitucionais so: a) soberania popular (o poder no se autojustifica e no se concentra numa pessoa ou classe as social); demais); b) c) supremacia sistema e imperatividade e da Constituio (no uma lei como as outras, mas sim prevalece sobre democrtico governo representativo (forma de permitir o exerccio do poder); d) governo limitado, separao e freios e contrapesos entre os Poderes; e) direitos civis (especialmente da Declarao Universal de Direitos Humanos); f) direito de escolha poltica livre (autodeterminao).

Separao parcela da sociedade.

de

poderes:

Dividida

sociedade

em

estamentos, todos devem ter acesso ao poder, e no apenas uma

Os direitos civis devem ser universalizados, como garantias de todos os homens. A soberania no se concentra no prncipe, mas na nao. A fundamental, Constituio ou seja, se revela um um conjunto normativo detm

cada

dos

seus

preceitos

superioridade absoluta em relao s demais normas de um ordenamento jurdico. 1 inerente ordem jurdica a idia de um sistema, no qual o ncleo que comanda todas as funes a Constituio.

II PODER CONSTITUINTE II.1 HISTRIA

Abade

Sieyes

formulou

tese

histrica

sobre

existncia do poder constituinte, o qual depende da correta compreenso da natureza da nao. A nao preexiste a qualquer forma constitucional e a origem de qualquer legalidade. No positiva tal como o governo, formando-se tal como o direito natural. Sua vontade

TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 40.

a soma das vontades individuais, o que se ir definir atravs da vontade comum da opinio da maioria. Qualquer associao legtima tem por objeto a segurana comum, a liberdade e a coisa pblica.

II.2 CARACTERSTICAS. Suas caractersticas principais so: inicialidade

(antecede e causa de origem de toda ordem jurdica do Estado), soberania (auto-suficincia), incondicionalidade (forma de todas as formas), latncia (atemporal e contnuo), instantaneidade (aps a elaborao da norma constitucional deixa de ser exercido, at o advento do poder constituinte originrio), inalienabilidade (no pode deixar de ser exercido e muito menos ser transferido). O titular do poder constituinte originrio o povo, que o exerce de forma democrtica. Apenas formalmente possvel falar em ilimitao absoluta do poder constituinte originrio. Existem limites ideolgicos (crenas, experincia dos valores, influncia dos grupos de presso, exigncias do bem comum e da opinio pblica), reconhecidas propriedade) institucionais pela e substanciais, que so (instituies tais se os como direitos que sociologicamente a famlia e a a) subdividem em: comunidade,

transcendentais,

fundamentais,

intrinsecamente ligados dignidade da pessoa humana, tais como a liberdade de crena (artigo 5, VI, CR); b) imanentes 3

(derivados (normas Humanos).

do

poder

constituinte Internacional,

material); em

c)

heternomos de Direitos

de

Direito

especial

II.3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Poder

de

direito

(jurdico)

originado

da

prpria

Constituio, que estabelece as condies para o seu exerccio. secundrio, subordinado, condicionado e contnuo. Poder constituinte derivado pode ser reformador

(alterador da Constituio Federal) ou decorrente (criador e reformulador das Constituies Estaduais, previsto no artigo 25 da CR). A Estado. A reforma constitucional pode ocorrer por emenda (modificaes especficas e localizadas) ou reviso (mudana ampla e generalizada). titularidade do poder reformador pertence ao

II.3.1 LIMITES DO PODER REFORMADOR

Os limites expressos podem ser formais (art. 60, I, II e III, 2, 3 e 5), circunstanciais (art. 60, 1) e materiais 4

(art.

60,

4).

So

inconstitucionais que apenas de os os

quaisquer direitos e

propostas liberdades ptreas, de da

voltadas a criar, por exemplo, miniconstituintes e no se deve tambm previstos existindo polticos e compreender no artigo decises, de 5 em fazem sede parte das clusulas

controle sociais e

concentrado o princpio

constitucionalidade, que assim tambm reconhecem os direitos nacionalidade, anterioridade tributria (ADIn 937-7). Existe entendimento doutrinrio de que as clusulas ptreas, a exemplo das matrias includas no artigo 60, 4, podem ser alteradas (tese da dupla reviso), uma vez que esto vedadas apenas as abolies, extines e revogaes, tese esta que no predomina na jurisprudncia constitucional do STF, embora tambm j tenha se apresentado hiptese na qual o STF decidiu que o artigo 60, 4 da CR no traz intangibilidade literal de todos os direitos, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos preservados. Limites implcitos, por sua vez, so aqueles que no so expressamente vedados, mas de forma indireta no podem ser violados. No se pode, por exemplo, suprimir por emenda constitucional um inciso que seja do 4 do artigo 60 da CR. No se pode alterar a titularidade do poder constituinte originrio, a titularidade do poder reformador (por exemplo, ao impedir a discusso e votao de emendas no Senado Federal) ou o processo legislativo de reforma (por exemplo, permitir reforma durante interveno federal).

II. 4 - MUTAO CONSTITUCIONAL.

Fenmeno pelo qual os textos constitucionais (seja a Constituio rgida ou flexvel) so alterados sem revises ou emendas. A mutao pode se apresentar pela interpretao da Constituio, tal como ocorre na hermenutica do inciso XI do artigo 5, ao definir casa no apenas como residncia e habitao com nimo definitivo e de permanncia, mas como todo local, determinado e separado, ocupado com exclusividade, inclusive profissionalmente, ou quando o mesmo STF, no cenrio de hiperinflao antes da implementao do Plano Real, passou a dispensar a previso legal de correo monetria para sua aplicao em toda e qualquer dvida. Pode ainda surgir da construo, tal como ocorreu na Constituio de 1891, na qual se desenvolveu raciocnio pelo qual o habeas corpus se tornou remdio constitucional capaz de impugnar qualquer abuso de autoridade, e, por fim, por influncia dos grupos de presso (exemplo ntido ocorre na caracterizao do direito de greve do servidor pblico). Mutaes inconstitucionais, por sua vez, so

resultado de processos informais (basicamente omisses) de violao da carta magna, o que se torna realidade quando existe, por exemplo, dever do Estado em realizar determinada prestao social (tal como a sade pblica).

III. CLASSIFICAO (TIPOLOGIA) DAS CONSTITUIES.

III.1 QUANTO ORIGEM

A constituio poder ser histrica ou histricocostumeira (derivada da consolidao da tradio, costumes, bem como das relaes sociais, econmicas e polticas, com extrema dificuldade para identificao do poder constituinte), democrtica (tambm conhecidas como populares, promulgadas ou votadas, originadas de participao popular), outorgada (concesso do governante, que titulariza o poder constituinte originrio), pactuada (entre o soberano e organizao nacional, ou mesmo com certo segmento social, tais como os pactos entre os reis e as ordens privilegiadas durante a Idade Mdia) e cesarista referendo). A Constituio de 1988 democrtica, seja em sua origem histrica (reao contra regime autoritrio), seja pela participao popular em sua formao (inclusive na crena do cidado comum e nas esperanas que nela deposita), seja pela forma de organizao do exerccio do poder, direitos e garantias democrticas nela definidos, enfim. (finalidade de legitimao do detentor do poder, mediante o subterfgio de participao popular por plebiscito e

III.1.1

QUANTO

PARTICIPAO

DA

ASSEMBLIA

CONSTITUINTE.

A constituio ser dogmtica quando sua elaborao for resultado da ao de uma Assemblia Constituinte, num momento especfico e consubstanciada na forma escrita, e ser histrica, quando for derivada da gradativa sedimentao jurdica de um povo. A Constituio brasileira dogmtica.

III. 2 QUANTO ESSNCIA.

A Constituio ser normativa (quando se encontrar perfeitamente adaptada ao fato e conscincia social), semntica (trata-se de um documento formal, com a finalidade de impor o poder aos dominados pelas classes privilegiadas) ou nominal (a dinmica do processo poltico e social no se adapta s suas normas, mas elas conservam, em sua estrutura, carter educativo e prospectivo, para fins de sua realizao futura. A constituio brasileira nominal, principalmente quanto aos seus objetivos sociais, principalmente aqueles previstos no seu artigo 3.

III. 3 QUANTO EXTENSO

A constituio ser sinttica (texto breve e preciso, basicamente formada de liberdades-impedimentos, com a limitao do arbtrio do poder estatal) ou analtica (textos extremamente detalhistas, que dirigem de forma minuciosa toda a evoluo do Estado e at mesmo da sociedade, trazendo para si at mesmo matrias que poderiam permanecer no campo das leis ordinrias). Decai a confiana no legislador ordinrio com a existncia de constituies analsticas, passando certos grupos a querer proteo jurdica diferenciada, necessariamente na norma constitucional. A constituio brasileira extremamente analtica, trazendo em si, at mesmo a previso do Colgio Pedro II no mbito federal (artigo 242, 2).

III. 3.1 QUANTO IDEOLOGIA.

constituio

liberal,

durante

muito

tempo

considerada o nico modelo de Constituio, garante o exerccio das liberdades individuais, impondo omisso ou ao negativa do Estado. A constituio social, por sua vez, exige a atuao positiva do Estado, a correo das desigualdades sociais e a igualdade de resultados. So tambm chamadas de dirigentes.

A liberdades

constituio

brasileira

mista, e

consagrando exigindo,

fundamentais

individuais

simultaneamente, ao social do Estado.

III. 4 QUANTO AO CONTEDO. A constituio poder ser material (normas

substancialmente constitucionais, escritas ou costumeiras, que podem vir ou no a ser codificadas em um texto exaustivo do seu contedo) ou formal (constituio escrita de acordo com processo legislativo formal decorrente do poder constituinte originrio). As constituies formais podem possuir um ncleo material (titularidade do poder), o que foi expresso diretamente na Constituio Imperial de 1824 em seu artigo 178 e implicitamente no nico do artigo 1 da atual Constituio. A Constituio brasileira formal, podendo ser

chamadas as clusulas ptreas de seu ncleo essencial.

III. 5 QUANTO FORMA: ESCRITAS E NO ESCRITAS.

Ser escrita a Constituio prescrita e organizada de forma sistemtica num texto nico (ou codificado). Constituio no escrita no deve ser entendida de forma vulgar e literal, tal como se fosse simplesmente oral, mas sim como aquela cujos textos no se renem de forma nica e sistemtica. 10

A Constituio brasileira escrita, em face de sua organizao sistemtica num texto nico.

III. 6 QUANTO AO PROCESSO DE MUDANA.

A normas normas), do

constituio ordenamento na

poder

ser

rgida

(processo (altervel s a regra

de pelo da

alterao mais rgido, qualificado e complexo do que as demais jurdico), forma usual flexveis flexvel (seguem legislador ordinrio reservada demais

transitoriamente

constituio flexvel at que se atinja um momento especfico, quando se tornam rgidas), semi-rgidas ou semiflexveis (h parte rgida e parte flexvel), fixas (s podem ser modificadas por poder de competncia idntico ao que as criou, no consagrando de forma expressa o procedimento de reforma, sendo por isso chamadas de silenciosas) e imutveis (pretenso de eternidade, sem possibilidade de qualquer mudana). A rigidez jurdica presente na constituio brasileira no necessariamente A significa permanncia j social ou 60 constncia. Constituio brasileira ultrapassou

emendas em pouco mais de vinte anos de vigncia, existindo normas com menor hierarquia (tais como cdigos) que sofreram muito menos intervenes legislativas.

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PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

A Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito (Artigo 1, caput, CR). REPBLICA Impessoalidade, prestao de contas e imprio das leis (DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO). Os magistrados esto acima das partes, assim como as leis esto acima dos magistrados (CCERO). A idia de repblica se vincula soberania popular, exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (artigo 14, caput, CR). O voto deve ser direto, secreto, universal e peridico (artigo 60, 4, II, CR). A responsabilidade tambm elemento fundamental para

existncia do Estado, o que se demonstra na responsabilidade civil objetiva da Administrao Pblica (artigo 37, 6, CR), na indenizao garantida ao condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena (artigo 5, LXXV, CR). A responsabilidade tambm se apresenta na pessoa dos membros fins de de Poder, tal como de se apresenta contra na o autorizao da Cmara dos Deputados, por dois teros de seus membros, para instaurao processo Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado (artigo 51, I, CR), no poder do Senado para processar e

12

julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes conexos com aqueles (artigo 52, I, CR) e o poder do STF de processar e julgar, originariamente, nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os prprios Ministros do STF e o Procurador Geral da Repblica (artigo 102, I, b, CR).

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO O princpio do Estado Democrtico de Direito aparece como um superconceito, do qual se extraem diversos princpios, como o da separao dos Poderes, o do pluralismo poltico, o da isonomia, e at mesmo o da dignidade humana, permitindo-se inclusive a incorporao e a superao dialgica dos modelos social e liberal (GILMAR FERREIRA MENDES). As normas jurdicas so fundamentais para a slida construo de uma democracia legitimamente institucionalizada. Autonomia individual e autonomia coletiva, direitos individuais e sociais, atravs do exerccio dos direitos de participao e comunicao soberania popular. Legitimao democrtica das normas jurdicas. O Direito

legitima a democracia e por ela legitimado. Poder de transformao social da realidade construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

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PRINCPIO Mandamento nuclear do sistema; critrio que estabelece a lgica e a racionalidade do sistema. (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO) SOBERANIA A soberania (governo independente), ao lado do povo e do territrio so os elementos constitutivos do Estado brasileiro. So atributos da soberania a unidade (no pode existir mais de um poder soberano no mesmo territrio), indivisibilidade (o Poder do Estado no pode pode ser ser repartido cedida ou aleatoriamente), transferida) e inalienabilidade (no

imprescritibilidade (perptuo, sem limite no tempo). O conceito de soberania no pode deixar de ser contextualizado num universo de internacionalizao dos direitos humanos, sendo exemplo significativo o 4 do artigo 5 da CR, segundo o qual o Brasil se submete jurisdio do Tribunal Penal Internacional cuja criao tenha manifestado adeso. Soberania vale mais do que autonomia, sendo esta qualidade mxima daquela. Autonomia supe um poder de direito pblico no soberano, capaz de estabelecer por direito prprio, e no como simples delegao, normas jurdicas cogentes. A autonomia coloca-se dentro da soberania, nos limites por ela estabelecidos.

14

CIDADANIA Direito poltico votar e ser votado (artigo 14, CR) Participao no processo legislativo plebiscito, referendo e iniciativa popular (artigo 14, CR). Garantias constitucionais processuais direito de petio, ao popular etc. A cidadania , ao mesmo tempo, um status para o cidado e um direito fundamental. O seu contedo esteja mnimo a veda, do de forma ou absoluta, dele seja que o indivduo servio Estado mero

instrumento.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana nada mais do que o reconhecimento da integridade moral do ser humano, independentemente de sexo, raa, cor, credo, origem ou posio social. Falar em pessoa significa necessariamente reconhecer singularidade, intencionalidade, liberdade, inovao e transcendncia. Adotamos aqui a concepo filosfica de Miguel Reale, segundo a qual o valor-fonte do Direito a pessoa. Gilmar Ferreira Mendes defende que o superconceito o Estado Democrtico de Direito, do qual decorrem os demais princpios, tais como a liberdade, a legalidade e a isonomia. A pessoa, em nossa concepo, merece primazia, pois ela que real, e todos os demais valores so construdos pelas pessoas, seja interna 15

ou socialmente. A liberdade encontra refgio muito mais seguro numa concepo que valoriza a pessoa, em primeiro lugar, identificando-a com alto valor da liberdade, do que se a liberdade um mero efeito do Estado. A defesa do trabalhador tambm se apresenta mais forte na dignidade humana, do que no Estado. A dignidade da pessoa (posto ser valor supremo a todos os bens, valores e princpios constitucionais) no se choca com nenhum princpio ou direito constitucional, mas apenas consigo mesma em casos-limites quando dois ou mais indivduos dotados de igual dignidade entram em conflito.

VALOR SOCIAL DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA

Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa devem ser sempre riqueza ponderados. No pela degradao pode do a livre iniciativa mesmo significar trabalho. Ao

tempo, o constituinte reconhece que a livre iniciativa tambm trabalho e que o direito do trabalhador depende da existncia de um empreendedor que organiza os fatores econmicos para obteno de seu lucro (do qual participa o trabalhador atravs dos seus salrios e rendimentos). Lucro no sinnimo de usura, ao contrrio, a busca pelo lucro e pelo progresso so primordiais para o desenvolvimento. A Constituio Italiana estrutura de forma realista a livre iniciativa e a proteo do trabalho. Trabalho a atividade ou funo que concorra ao progresso material ou espiritual da sociedade. Esta funo social no prejudica, mas sim se concilia com a liberdade individual. O indivduo tem a liberdade 16

de empreender utilmente a sua existncia, segundo as suas prprias possibilidades e livres escolhas. A liberdade de iniciativa tambm se apresenta de forma plena na ordem econmica na garantia da livre concorrncia (artigo 170, IV, CR). PLURALISMO POLTICO. O pluralismo poltico exige a garantia de diferentes centros de poder na sociedade. O pluralismo tambm princpio fundamental na esfera partidria (art. 17), econmica (art. 170), ideolgica e educacional (art. 206,III), cultural (arts. 215 e 216) e de informao (art. 220, caput e 5). O A periodicidade pluralismo. Pluralismo participao. SEPARAO DOS PODERES (ARTIGO 2, CR) Todo aquele que detm poder sem controle tende a abusar, degenerando-se o poder em simples fora. A ordem jurdica no se constitui mecanicamente ou objetivamente, mas necessita da interferncia do poder. O poder, todavia, no se confunde com a fora, porque a fora se pe por si mesma, ao passo que o poder a fora, posta por uma exigncia tica e/ou jurdica (REALE, TEORIA DO DIREITO E DO ESTADO, pp. 69-70). pluralismo alternncia do voto, garante de a riqueza das experincias atravs garantias da do individuais na construo de um interesse comum. poder, das garantida principais uma

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O poder jurdico, em si, uno, mas so necessrias a diviso e separao de funes estatais. A harmonia e a independncia entre os Poderes no impede a existncia pode de interferncias, em face tais da como: o Poder atos Judicirio invalidar, ilegalidade,

administrativos; o Executivo participa do processo legislativo atravs da iniciativa, sano ou veto das leis e at mesmo atravs da edio de medidas provisrias, com fora de lei, antes mesmo de serem apreciadas pelo Legislativo. O sistema de separao de Poderes (tal como a diviso de competncias entre os entes federativos) no tem sido compreendido de forma rgida, podendo se falar atualmente num sistema de freios e contrapesos.

OBJETIVOS FUNDAMENTAIS CONSTRUO SOLIDRIA Liberdade se vincula lei. A lei sempre abre espao para a liberdade, no s no que diz, mas no que cala. Justia: valorizao do mrito; adoo de polticas pblicas. Solidariedade: financiamento da seguridade social. O Estado no pode dividir a sociedade em classes e nem tampouco favorecer antagonismos. Justia social implica melhoria das condies de DE UMA SOCIEDADE LIVRE, JUSTA E

repartio dos bens, diminuio das desigualdades sociais, com a ascenso das classes menos favorecidas. 18

GARANTIA DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL Desenvolvimento econmico e social. Respeito ao meio ambiente (desenvolvimento sustentvel). O carncia de desenvolvimento oportunidades requer que e se removam as

principais fontes de privao de liberdade: pobreza e tirania, econmicas destituio social sistemtica, negligncia dos servios pblicos e intolerncia ou interferncia excessiva de Estados repressivos. O progresso deve ser avaliado pelo avano substantivo gerado de liberdade s pessoas. As realizaes pessoais so influenciadas por oportunidades econmicas, liberdades polticas, poderes sociais e condies habilitadoras como boa sade, educao bsica e incentivo devem e aperfeioamento a capacidade de de oportunidades. participar do As pessoas de O possuir processo SEN,

escolha social e da tomada de decises pblicas que impelem o progresso dessas oportunidades (AMARTYA Desenvolvimento como Liberdade). Desenvolvimento no deve ser medida tomando-se por base apenas indicadores como o crescimento do Produto Interno Bruto ou per capita, mas sim fatores que demonstrem mudana na qualidade de vida, tais como reduo do analfabetismo, mortalidade infantil, educao etc.

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ERRADICAO

DA

POBREZA

DA

MARGINALIZAO,

REDUO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS E REGIONAIS. A falta de direitos sociais (o artigo 6 traz todo o universo trabalho, proteo desses direitos lazer, e educao, segurana, sade, alimentao, social, aos moradia, previdncia

maternidade

infncia,

assistncia

desamparados, conforme redao da Emenda Constitucional 64/2010) reduz a efetividade do Direito e a garantia de paz social. No h dignidade humana numa sociedade, na qual camadas ampla de sua populao vivem em estado de indigncia. O artigo 79 do ADCT instituiu o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia, cujos recursos sero aplicados em aes suplementares de nutrio, habitao, educao, sade, reforo de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para a melhoria da qualidade de vida. PROMOO DO BEM DE TODOS, SEM PRECONCEITO DE ORIGEM, RAA, SEXO, COR, IDADE E QUAISQUER OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAO. A Constituio inclusiva em seus objetivos, no se baseia num jogo de soma zero, admitindo que os ganhos sociais devem beneficiar a globalidade da sociedade e no apenas determinados segmentos. O potencial de avano da isonomia jurdica extraordinrio, tal como ser estudado posteriormente.

20

inciso

IV

do

artigo

da

CR

ao

definir

as

finalidades do salrio mnimo (necessidades vitais mnimas bsicas e de sua famlia, com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social), exige a sua unificao nacional, o que se insere no contexto do objetivo constitucional.

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