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Que se entende por "binding effect", no Direito Constitucional?

23/08/2008-15:00 Autor: Patrcia Donati de Almeida;

Trata-se de tema relacionado aos efeitos do controle difuso de constitucionalidade, e, principalmente com a idia de que os rgos do Poder Judicirio devem respeitar as decises por eles proferidas. Nessa linha de raciocnio, no direito norte-americano reconhecido o instituto do "stare decisis", segundo o qual as" Cortes devem dar o devido peso e valor ao precedente, de forma que uma questo de direito j analisada e decidida deve ser seguida sem reconsideao". r (http://www.lfg.com.br/public_html/artic le.phpstory=20080620130914881&mode=print). O "stare decisis" se divide em horizontal e o vertical. No primeiro plano, verifica a vinculao do precedente dentro do prprio tribunal -se de que emanou. No entanto, quando a deciso vincula tribunais inferior s, por se formar uma relao vertical, fala-se em efeito vertical. e Esse efeito vertical, para o direito americano denominado de "binding effect". Trazendo esses conceitos para o ordenamento jurdico brasileiro, possvel traarmos o seguinte paralelo: o efeito horizontal est para a clusula de reserva de plenrio (artigo 97 da CF), assim como o efeito vertical "binding effect" est para o efeito vinculant e.

O que se entende por efeito "cliquet" nos direitos humanos? - Fabrcio Carregosa Albanesi
04/09/2008-09:30 Autor: Fabrcio Carregosa Albanesi;

Apenas para ilustrar, a expresso "cliquet" utilizada pelos alpinistas e define um movimento que s permite o ao mesmo subir, no lhe sendo possvel retroceder, em seu percurso. O efeito "cliquet" dos direitos humanos significa que os direitos no podem retroagir, s podendo avanar nas prote dos indivduos. es No Brasil esse efeito conhecido como princpio da vedao do retrocesso, ou seja, os direitos humanos s podem avanar. Ess e princpio, de acordo com Canotilho, significa que inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os dir itos sociais j e regulamentados, sem a criao de outros meios alternativos capazes de compensar a anulao desses benefcios (CANOTILHO, J. J . Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.).

(Artigos) Reserva do possvel, minimo existencial e direitos prestacionais - Ivja Neves Rablo Machado
09/05/2008-18:00 Autor: Ivja Neves Rablo Machado;

Como citar este artigo: MACHADO, Ivja Neves Rablo.Reserva do possvel, minimo existencial e direitos prestacionais. Disponvel em http://www.iuspedia.com.br 09 maio. 2008.

1.0 Introduo 2.0 A chamada "reserva do possvel" 3.0 O mnimo existencial 4.0 Concluso 5.0 Referncias bibliogrficasr 1.0 Introduo r Os direitos sociais, ou de segunda dimenso, so direitos atravs do Estado, por outorgarem ao indivduo direito a prestaesmateriais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, liberdades sociais, entre outros, marcando a transio dasliberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. Da serem apresentados como direitos de cunho positivo. r Diversos fatores contribuem para distanciamento da pretenso normativa da atual Constituio brasileira acerca dos direitos prestacionais e a transformao operada efetivamente na vida daqueles que se encontram sobre o seu manto protetor. r

De um lado, os poderes pblicos (Executivo e Legislativo) no se preocupam ou no conseguem implementar as polticas pblicas referentes aos direitos fundamentais sociais de maneira satisfatria. Os motivos para tal dissdia vo desde os objetivos eleitoreiros at a incapacidade tcnica. Afinal, uma sociedade desprovida de servios pblicos essenciais, como educao e sade, facilita sobre maneira a perpetuao do poder. r De outra banda, a sociedade, carente de tais prestaes, no conseguir exercer plenamente uma cidadania democrtica e particpativa. i Ora, de nada adianta assegurar formalmente a participao efetiva do cidado se ele no disp da educao mnima necessria para e percepo da conjuntura poltica do local onde vive nem para a manifestao de suas idias no seio da comunidade da qual fazparte. r Observa-se que, afora todos os limites jurdicos impostos a efetividade dos direito de segunda dimenso outros elementos, no s propriamente jurdicos, podero exercer considervel influncia sobre a construo da eficcia jurdica das normas de direito fundamental veiculadoras dos direitos sociais. r 2.0 A chamada "reserva do possvel" r Canotilho coloca a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro de uma "reserva do possvel" e aponta a sua dependncia dos recursos econmicos.[1] r Verificam-se que as normas constitucionais, por serem normas de direito pblico, no mais das vezes, exigem dispndio de dinheiro. A existncia de recursos configura uma limitao econmica e real eficcia jurdica dessas normas. r Observe que se fala em normas constitucionais em geral e no apenas normas de direitos sociais. Os direitos sociais no so os nicos a custar dinheiro, como comumente se apregoa. Tambm os direitos individuais e os polticos demandam gastos por parte do Pode r Pblico. A diferena entre essas categorias de direitos, portanto, no de natureza, mais de grau. r A doutrina registra, em geral, que os direitos sociais, diferentemente dos individuais e polticos, dependem de prestaes poitivas do s Estado para sua implementao, enfrentando assim o problema da escassez dos recursos pblicos, sempre menores que as necessidades.[2] r Tal afirmao no procede. Inicialmente, cumpre atentar que a realizao dos direitos individuais e polticos tambm demandam prestaes estatais e no apenas omisses, ainda que em nvel menor que os direitos sociais. Tambm a garantia dos direitos individuais exige prestaes positivas do Estado, ao menos porque necessrio que esse crie e mantenha uma estrutura - o Poder Judicirio e seus servios auxiliares - apta a assegurar coativamente o respeito a tais direitos. r Como conseqncia disso, afirma-se, grosso modo, que as normas que prevem tais direitos no tm a capacidade de torn-los exigveis diante do Estado, seja porque o Judicirio no teria competncia para dispor a respeito do oramento pblico, sejaporque tal atribuio caberia apenas ao legislador por fora do argumento democrtico. Tais direitos no seriam direitos subjetivos.[3 ] r Ressalte-se, por oportuno, que a competncia reservada ao legislador para elaborao da lei oramentria no absoluta, estando sujeita a normas constitucionais e, em conseqncia, ao controle judicial. r Na verdade, a dificuldade em aplicar a "reserva do possvel" em solo nacional, como adverte Krell[4 ], deve-se adaptao mal-feita implementada pelos intrpretes brasileiros de um tpos da jurisprudncia constit cional alem, que entende que a construo de direitos u subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio de disponibilidade dos respectivos ecursos. De r acordo com a teoria alem, a deciso sobre a disponibilidade dos recursos caberia aos rgos governamentais, nos limites de sua discricionariedade, e dos parlamentos, atravs da composio dos oramentos pblicos. r Atento s disparidades sociais existentes entre a Alemanha e os demais pases perifricos, assim comoo Brasil, o referido autor ressalta que, condicionar a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais existncia de recursos "disponveis" no contextobrasileiro, significa reduzir a eficcia destes direitos zero, relativizar sua universalidad condenando-os a serem considerados direitos de menor e, importncia. r Por outro lado, preciso ter em mente que o Direito tem por escopo alterar a realidade, eis que no faria sentido, nem teria utilidade alguma regular por normas a realidade social tal qual ela se apresenta.[5] r Da que no pode prevalecer a justificativa, geralmente utilizada, sobre a impossibilidade material de angariar recursos, como propsito de impedir a mudana social a ser promovida pelo Direito. Na maioria das vezes, o problema reside na escolha de prioridades n a aplicao dos recursos ou at mesmo na violao de outras normas, cujo propsito seria exatamente a criao de condies parao avano. r A incoerncia da tese da reserva do possvel como obstculo intransponvel efetivao dos direitos sociais se torna ainda m ais patente, quando se tem notcia que o Brasil figura entre os dez pases com maior economia do mundo, apesar de dado do IBGE s mostrarem que, em 1998, 21 milhes da populao brasileira so famlias com renda inferior linha de indigncia e 50 milhes linha de pobreza.[6] r

Ora, a aplicao da tese da impossibilidade material (reserva do possvel ftica) deve se restringir a situaes extremas e exce cionais, p como prprio, sob pena da Constituio brasileira avanada em seu texto, transformar se em mera folha de papel, na expresso conhecida de Lassale.[7] r Outro aspecto do problema envolve a relao entre a escassez relativa de recursos e as escolhas que devero ser feitas. Istoporque decidir investir os recursos em determinadas reas significa, no mais das vezes, deixar de atender outras necessidades. A que sto exige o estabelecimento de prioridades e critrios de escolha em cada caso concreto, que podero variar no tempo e no espao,de acordo com as necessidades sociais mais urgentes.[8 ] r Uma alternativa seria o remanejamento dos recursos aplicados em reas no to essenciais, como transporte fomento econmico, para , reas de essencialidade incontroversa e necessidade premente, como as relacionadas vida, integridade fsica e sade doser humano.[9] r Quanto ao impacto no oramento pblico (reserva do possvel jurdica), a razoabilidade deve ser demonstrada luz do caso concretamente analisado, podendo ser adotadas sadas criativas, como a fixao de prazos flexveis e compatveis com o proceso de s elaborao oramentria.[10] r Sobre este ponto, Flvio Galdino traz contribuio bastante interessante, ao afirmar que os custos no devem ser encarados co mo meros bices consecuo dos direitos fundamentais - devem ser vistos como meios. Em suas palavras, r "(...) dizer que o oramento no pode suportar determinada despesa, in casu, destinada efetivao de direitos fundamentais, e tendo como parmetro a noo de custos como bices, quer-se necessariamente designar um oramento determinado". Em outro trecho, "O que verdadeiramente frustra a efetivao de tal ou qual direito reconhecido como fundamental no a exausto de determinado oramento, a opo poltica de no se gastar dinheiro com aquele mesmo direito" [11] r . Se os meios financeiros no so ilimitados, deve-se privilegiar o atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituio, ou seja, aqueles decorrentes da dignidade da pessoa humana (mnimo existencial), at que elessejam realizados. Se ainda houver recursos remanescentes, estes sero destinados de acordo com as opes polticas que o pluralismo democrtico reputar adequad as em cada momento. r Os noticirios brasileiros, diariamente, apresentam exemplos de m utiliza ou de escolhas inadequadas na alocao dos recursos o pblicos. No vamos questionar os critrios nem a qualidade de nossos representantes, pois o problema histrico e cultural.Exemplo atualssimo o problema de sade pblica existente no Rio de Jane devido a deficiente destinao de recursos pblicos nas aes de iro combate dengue. Cada vez mais, fica patente que o problema brasileiro de gesto e no de insuficincia de errio. r Ciente de que os limites da "reserva do possvel" no se afiguram instransponveis, Moro[ 2] sugere algumas situaes em que este no 1 prevalecer, quais sejam, (a) quando estiver envolvido direito a prestaes materiais mnimas (dignidade da pessoa humana); (b) quando o tratamento diferenciado se fizer em detrimento de grupo que merea especial proteo em regime democrtico (justific ndo a posio incisiva do Judicirio); (c) quando se estiver diante de violao "clara e insuportvel" do princpio da isonomia. r Resguardado o "mnimo existencial" das contingncias impostas pela "reserva do possvel", mister se faz acrescentar algumas informaes acerca de seu contedo. r 3.0 O mnimo existencial r O mnimo existencial corresponde ao conjunto de situaes materiais indispensveis existncia humana digna; existncia a considerada no apenas como experincia fsica - a sobrevivncia e manuteno do corpo - mas tambm espiritual e intelectual, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrtico, demandando a participao dos indivduos nas 1 deliberaes pblicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu prprio desenvolvimento.[ 3] r A idia do mnimo existencial ou do ncleo da dignidade da pessoa humana procura representar um subconjunto, dentro dos direi tos sociais, econmicos e culturais, menor (minimizando o problema dos custos), mais preciso (procurando superar a impreciso dos 14] princpios) e, o mais importante, que seja efetivamente exigvel do Estado.[ r O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades ora mentrias capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. r Deste modo, a no realizao dos efeitos compreendidos nesse mnimo constitui violao ao princpio constitucional da dignidae da d pessoa humana, podendo-se sindicar judicialmente a prestao equivalente. Ora, no possvel ponderar um princpio, especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, a ponto de esvaziar todo o seu contedo. r Diante dessas consideraes, a concluso a que se chega, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, a de que o Estado deve garantir as condies mnimas para que as pessoas possam se desenvolver e tenham chances reais de assegurar por si prprias sua dignidade. Esta a idia corrente de igualdade de chances ou igualdade d oportunidades. r e

No se pretende defender que a Constituio de 1988 inaugurou um Estado paternalista que determine uma igualdade de resultado s para todos, fixando e assegurando o padro de vida final dos indivduos independentemente de sua ao pessoal Apenas se defende . que a Carta Maior inaugurou um limite de dignidade, do qual ningum deve temer ficar aqum. r O prof. Ricardo Lobo Torres um dos poucos a cuidar do tema na doutrina brasileira. Em sua viso, o mnimo existencial repreenta um s conjunto imprescindvel de condies iniciais para o exerccio da liberdade, que ele assim especifica: "os direitos alimentao, ade e s educao, embora no sejam originariamente fundamentais, adquirem o status daqueles no que concerne parcela mnima sem a q al u o homem no sobrevive".[15] r Ora, a garantia do mnimo existencial bem mais ampla do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, no podendo ser reduzi da noo de um mnimo vital suficiente para assegurar o exerccio das liberdades fundamentais, como sugere Lobo Torres. r Segundo o autor, extremam-se da problemtica do mnimo existencial os direitos econmicos e sociais, que se distinguem dos fundamentais porque dependem da concesso do legislador, esto despojados do status negativus, no geram por si ss a pretenso s prestaes positivas do Estado, carecem de eficcia erga omnes e se subordinam idia de justia social.[ r 16] E noutro ponto, esboa posicionamento compreensvel, haja vista o insuficiente debate existente em solo nacional poca em ue o q artigo foi escrito "Os direitos econmicos e sociais exist m, como j vimos, sob a 'reserva do possvel' ou da 'soberania oramentria do e legislador'(...) Mas h juristas (referindo-se Canotilho), de posies extremadas, que advogam a eficcia dos direitos sociais independentemente de lei".[17] r Com efeito, Canotilho afirma, r "Das vrias normas sociais, econmicas e culturais possvel deduzir-se um princpio jurdico estruturante de toda ordem econmico social portuguesa: todos (princpio da universalidade) tm um direito fundamental a um ncleo bsico de direitos sociais (minimum core of economic and social rights), na ausncia do qual o estado portugus se deve considerar infractor das obrigaes jurdico -sociais constitucional e internacionalmente impostas". [18] r Por fim, observa-se que em sede jurisprudencial, mais especificamente, no Supremo Tribunal Federal, j vem sen adotado do posicionamento alinhado com o que foi at ento exposto. Segundo o Ministro Celso de Mello, r "(...) no se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou po l ticoadministrativa, criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustar e de inviabilizaro estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies mnimas de existncia (...) a clasula da re erva do s possvel, ressalvada a ocorrncia de justo motivo, no poder ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerarse do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. [19] r " 4.0 Concluso r certo que a efetividade dos direitos prestacionais est sujeita a diversas condicionantes impostas ora como soluo conveni ente, ora como reflexo do incipiente processo de concretizao constitucional que ainda encontra defensores na doutrina e na jurisp rudncia ptrias. r Inquestionvel, porm, que a atuao dos juzes assuma papel de especial relevncia. Isto porque, na condio de intrpretese aplicadores ltimos do direito, a eles compete assegurar o mximo de efetividade s normas constitucionais.[ r 20] incompreensvel acreditar que a efetividade dos direitos fundamentais esteja a cargo exclusivo da Administrao Pblica e d o Legislativo, descomprometendo o Poder Judicirio. r A realizao do Estado Social e Democrtico de Direito e, conseqentemente, a concretizao ou efetivao dos direitos fundam entais na sociedade obrigao comum de todos os Poderes do Estado, indistintamente.[ 1] r 2 Se algum dos poderes constitudos no desempenhar a contento seu mister constitucional, cumpre aos demais suprir tal deficin ia, de c modo que a sociedade brasileira usufrua, de todos os direitos sociais resultantes do texto constitucional. Deste modo, ser construdo um processo slido de aperfeioamento democrtico. r Sendo assim, a concretizao dos direitos prestacionais exige a superao do obstculo, por vezes falacioso e con veniente, da insuficincia de recursos pblicos. Cumprir ao juiz, no caso concreto, avaliar a consistncia de tal argumento e os limitesda reserva do possvel, sob pena de comprometer desnecessariamente a efetividade dos direitos sociais

A formao de Municpios e a

reserva do impossvel
Desligar o modo marca-texto

Elaborado em 04.2008. Victor Galeno Rodrigues Lima Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC). Ps-Graduando em Direito Tributrio pela UNISUL. 1. Introduo O presente artigo versa sobre a evoluo jurisprudencial nas decises do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade da criao, da incorporao, da fuso e do desmembramento de Municpios. cedio que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 18, 4, com a nova redao dada pela Emenda Constitucional n 15, de 12 de setembro de 1996, dispe que: "a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei". Entretanto, diante da inexistncia da Lei Complementar Federal, vrios estados da Federao legislaram sobre o tema e diversos municpios foram efetivamente criados aps a EC n15/96, violando frontalmente a regra do dispositivo constitucional, razo pela qual foram interpostas vrias Aes Diretas de Inconstitucionalidade 01.

2. O Processo de Formao de Municpios A redao original do artigo 18, 4 da CRFB estabelecia que: "a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios preservaro a continuidade e a unidade histrico-cultural do ambiente urbano, far-se-o por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em Lei Complementar estadual, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes diretamente interessadas." Percebe-se que havia uma grande proliferao de municpios, tanto que foi preciso que o Congresso Nacional aprovasse, no ano de 1996, a Emenda Constitucional N 15, a fim de introduzir critrios mais rigorosos para a formao de municpios, entre eles a exigncia de Lei Complementar Federal e a apresentao de Estudos de Viabilidade Municipal.

Portanto, atualmente, so necessrios os seguintes requisitos para a formao de municpios: a)Estudo de Viabilidade Municipal, que dever ser apresentado, publicado e divulgado na forma de lei ordinria federal; b)Plebiscito, onde se consultar as populaes dos municpios diretamente envolvidos02; c)Lei Complementar Federal, que determinar o perodo para a criao, incorporao, fuso ou desmembramento de Municpios; e d)Lei Estadual, criando o determinado Municpio.

3. A Controvrsia Constitucional At 09 de maio de 2007, o Supremo Tribunal Federal vinha declarando, em diversos julgados03, a nulidade de leis estaduais, posteriores EC n 15/96, instituidoras de novos municpios, por ausncia da lei complementar federal prevista pelo artigo 18, 4, da Constituio da Repblica, uma vez que referido dispositivo uma norma de eficcia limitada, dependente, portanto, da atuao legislativa pra produzir plenos efeitos. Tais decises restabeleceram o status quo anterior instalao dos novos municpios, ocasionando, por conseguinte, o encerramento das atividades administrativas, a entrega da totalidade do patrimnio ao municpio-me, o fim de repasses de recursos federais e estaduais, a extino de cargos, entre outras conseqncias. Entretanto, no dia 09 de maio de 2007, aps confirmar, na ADI 2395/DF, a constitucionalidade do artigo 18, 4, da CRFB, a Suprema Corte brasileira reconheceu a mora do Congresso Nacional, na ADI 3682/MT, estabelecendo um prazo de 18 (dezoito) meses para que este adote todas as providncias legislativas ao cumprimento da norma constitucional imposta pelo dispositivo supracitado. No mesmo dia, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar as ADI ns 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689, declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais posteriores EC n 15/96, no entanto, sem pronncia de nulidade, mantendo a vigncia dos atos impugnados pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, com fulcro no artigo 27 da Lei 9.868/99, abaixo transcrito: "Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado." Como se percebe, a jurisprudncia do STF acerca de leis estaduais que criaram municpios aps a EC n15/96 sofreu uma singela mudana. Ao invs de declarar a nulidade tout court, a Suprema Corte utilizou-se da tcnica de nulidade prospectiva no

controle concentrado.

4. O Princpio da Reserva do Impossvel Na ADI 2240/BA, o Ministro Eros Grau (relator), opondo-se declarao de nulidade, apontou a "reserva do impossvel" entre os fundamentos utilizados para a preservao da nova entidade federativa. Tal instituto no se confunde com o Princpio da Reserva do Possvel, instituto da Cincia das Finanas, que traduz a idia de que a atuao estatal est condicionada existncia de recursos pblicos disponveis. A Reserva do Impossvel, por sua vez, a impossibilidade de se anular situao ftica decorrente de deciso poltica de carter institucional sem que ocorra uma agresso ao princpio federativo. No caso da ADI supracitada, a situao ftica a existncia de fato (e no de direito) do municpio que se derivou da criao do mesmo (deciso poltica de carter institucional). J a agresso ao princpio federativo ocorreria com a supresso da autonomia deste novo ente poltico. Em seu voto, o Ministro Eros Grau assim explicitou o seu entendimento: "Criado o Municpio, passou a existir e agir como ente da federao. Trata-se de um fato. No se anulam fatos. Um ente da federao assumiu existncia [plano da existncia] e dessa existncia resultaram efeitos jurdicos [plano da eficcia], tal como ocorre no casamento putativo e com as "sociedades em comum" [= sociedades de fato]. Impossvel retornarmos no tempo, para anular essa existncia, sem agresso autonomia desse Municpio e, pois --- repito --- ao princpio federativo." Todavia, o Ministro Gilmar Mendes, refutando o voto do Ministro Eros Grau, que julgara improcedente a ADI, resolveu por mitigar o Princpio da Reserva do Impossvel, conforme se deduz nos trechos de seu voto a seguir delineado: "A soluo para o problema, a meu ver, no pode advir da simples deciso de improcedncia da ao. Seria como se o Tribunal, focando toda sua ateno na necessidade de se assegurar realidades concretas que no podem mais ser desfeitas e, portanto, reconhecendo plena aplicabilidade ao princpio da segurana urdica, deixasse j de contemplar, na devida medida, o princpio da nulidade da lei inconstitucional. (...) certo, outrossim, que, muitas vezes, a aplicao continuada de uma lei por diversos anos torna quase impossvel a declarao de sua nulidade, recomendando a adoo de alguma tcnica alternativa, com base no prprio princpio constitucional da segurana jurdica. Aqui, o princpio da nulidade deixaria de ser aplicado com fundamento no princpio

da segurana jurdica. (...) Com efeito, a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um juzo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais. O perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que, como o presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catstrofe para utilizar a expresso de Otto Bachof do ponto de vista poltico, econmico e social. (...) No h dvida, portanto, - e todos os Ministros que aqui se encontram parecem ter plena conscincia disso de que o Tribunal deve adotar uma frmula que reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada diante da vasta e consolidada jurisprudncia sobre o tema -, resguarde na maior medida possvel os efeitos por ela produzidos. Assim sendo, voto no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei n 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigncia pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses..." O Ministro Eros Grau, convencido da tese do Ministro Gilmar Mendes, decidiu retificar o seu voto e acompanhar este ilustre Ministro, no sentido de declarar a inconstitucionalidade da lei estadual, mas no a nulidade, pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses. Esse foi o entendimento que prevaleceu no julgamento da ADI 2240/BA, cuja ementa transcrevemos abaixo: "EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.619/00, DO ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICPIO DE LUS EDUARDO MAGALHES. INCONSTITUCIONALIDAD E DE LEI ESTADUAL POSTERIOR EC 15/96. AUSNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, 4, DA CONSTITUIO DO BRASIL. OMISSO DO PODER LEGISLATIVO. EXISTNCIA DE FATO. SITUAO CONSOLIDADA. PRINCPIO DA SEGURANA DA JURDICA. SITUAO DE EXCEO, ESTADO DE EXCEO. A EXCEO NO SE SUBTRAI NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, D LUGAR EXCEO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO -SE EM RELAO COM A EXCEO. 1. O Municpio foi efetivamente criado e assumiu existncia de fato, h mais de seis anos, como ente federativo. 2. Existncia de fato do Municpio, decorrente da deciso poltica que importou na sua instalao como ente federativo dotado de autonomia. Situao excepcional consolidada, de carter institucional, poltico. Hiptese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da fora normativa dos fatos. 3. Esta Corte no pode limitar-se prtica de mero exerccio de subsuno. A situao de exceo, situao

consolidada --- embora ainda no jurdica --- no pode ser desconsiderada. 4. A exceo resulta de omisso do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criao, incorporao, fuso e desmembramento de Municpios, desde a promulgao da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-se ausncia de lei complementar federal. 5. Omisso do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituio autoriza: a criao de Municpio. A no edio da lei complementar dentro de um prazo razovel consubstancia autntica violao da ordem constitucional. 6. A criao do Municpio de Lus Eduardo Magalhes importa, tal como se deu, uma situao excepcional no prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exceo uma zona de indiferena entre o caos e o estado da normalidade. No a exceo que se subtrai norma, mas a norma que, suspendendo-se, d lugar exceo --- apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando tambm essas situaes de exceo. No se afasta do ordenamento, ao faz-lo, eis que aplica a norma exceo desaplicando-a, isto , retirando-a da exceo. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a fora normativa futura da Constituio e sua funo de estabilizao. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existncia vlida do Municpio, a fim de que se afaste a agresso federao. 10. O princpio da segurana jurdica prospera em benefcio da preservao do Municpio. 11. Princpio da continuidade do Estado. 12. Julgamento no qual foi considerada a deciso desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida no 4 do artigo 18 da Constituio do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existncia consolidada do Municpio de Lus Eduardo Magalhes. Declarao de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronncia de sua nulidade 13. Ao direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas no pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de maro de 2000, do Estado da Bahia."

5. Consideraes Finais Como vimos, a jurisprudncia do STF, em tese, evoluiu, no sentido de no se declarar de imediato a nulidade das leis estaduais que criaram os novos municpios, evitando-se, assim, um "caos jurdico". Entretanto, na prtica, no se verificar diferena alguma entre o novo e o antigo posicionamento da Suprema Corte. Isto porque o Congresso Nacional, a mais de 11 anos, nem sequer demonstra o intuito de sanar a mora legislativa no caso em tela. No podemos negar que o instituto da Reserva do Impossvel, apesar de ser bastante interessante sob o ponto de vista jurdico, poderia servir de estmulo criao de novos municpios, justamente o fenmeno que se quis evitar com a promulgao da EC n 45/96. Diante do exposto, a concluso que podemos chegar que, em breve, salvo se acontecer um "milagre poltico", as novas entidades federativas devero ser extintas.

6. Notas Entre elas: ADI-MC n 2.381/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.12.2001; ADI n 3.149/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1.1.2005; ADI n 2.702/PR, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 6.2.2004; ADI n 2.967/BA, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 19.3.2004; ADI n 2.632/BA, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 12.3.2004; ADI n 2.240/BA, Rel. Min. Eros Grau, DJ 3.8.2007; ADI n 3.316/MT, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29.6.2007; ADI n 3.489/SC, Rel. Min. Eros Grau, DJ 3.8.2007; e ADI n 3.689/PA, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29.6.2007.
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O Tribunal Superior Eleitoral possua jurisprudncia pacfica, no sentido de que somente estariam aptos a votar os eleitores inscritos no distrito emancipado, e no de todo o Municpio. Entrementes, o artigo 7 da Lei n 9.709, de 18 de setembro de 1998, estabeleceu, por definitivo, que estende-se por populao diretamente interessada tanto a do territrio que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrer desmembramento. Entre os julgados esto: ADI-MC n 2.381/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.12.2001; ADI n 3.149/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1.1.2005; ADI n 2.702/PR, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 6.2.2004; ADI n 2.967/BA, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 19.3.2004; e ADI n 2.632/BA, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 12.3.2004
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Clusulas exorbitantes
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As clusulas exorbitantes so clusulas comuns em contratos administrativos, mas que seriam consideradas ilcitas em contratos entre particulares, pois do privilgios unilaterais Administrao, colocando-a em posio superior outra parte, ou seja, as clusulas exorbitantes so benefcios que a Administrao possui sobre o particular.

ndice
[esconder]
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1 Previso no Direito do Brasil 2 Alterao Unilateral 3 Garantia do Equilbrio Financeiro do Contrato 4 Referncias

[editar] Previso no Direito do Brasil


As clusulas exorbitantes encontram sua previso legal na Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes e Contratos Administrativos) que estabelece as regras gerais sobre licitaes e contratos a serem seguidas por todas as esferas do governo. Dentre as clusulas exorbitantes ali previstas, destacam-se:

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alterao unilateral; resciso unilateral; fiscalizao; aplicao de penalidades; anulao; retomada do objeto; restries ao uso do princpio da exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido), ou seja, a Administrao pode exigir que o outro contratante cumpra a sua parte no contrato sem que ela prpria tenha cumprido a sua.

[editar] Alterao Unilateral


As alteraes so autorizadas quando a administrao tiver de alterar o projeto de execuo do contrato, ou tiver que alterar o valor contratado. O particular obrigado a aceitar tais alteraes at o limite de 25% do projeto original, e em se tratanto de reforma de prdios, o limite amplia-se para 50%. As alteraes contratuais tambm podem ser feitas a partir do acordo de vontades entre a administrao e o particular, sendo que tal alterao, neste caso especfico, somente autorizada para a diminuio do valor contratado incialmente. Vale salientar que todas alteraes que tragam algum tipo de nus para o contratado devem ser indenizadas, sob pena de vantagem indevida por parte da Administrao.

[editar] Garantia do Equilbrio Financeiro do Contrato


Dentre as clusulas exorbitantes a garantia do equilbrio financeiro do contrato inatingvel de modo que qualquer alterao na sua equao deve ser pronta e integralmente recomposta pelo Poder Pblico. Essa inatingibilidade da equao econmico-financeira um princpio fundamental dos contratos administrativos, o qual encontra amparo no art. 37, XXI, da Constituio Federal. Equilbrio financeiro a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos (valores, prazos para pagamento, periodicidades, condio de execuo, local, etc.) do contratado e a atribuio da Administrao para a justa remunerao pela execuo do objeto do contrato, ou seja, a previso de reajuste do valor inicialmente estipulado, proveniente de fatos imprevisveis ou supervenientes, como o caso fortuito ou a fora maior, visando a proteo do particular quando o cumprimento do contrato torna-se excessivamente oneroso para esse. A Lei n 8.666/93, em seu art. 65, regulamenta a reviso contratual a fim de manter o equilbrio financeiro, portanto, no se trata de mera discricionaridade (faculdade) do administrador e sim um dever do Poder Pblico que s poder recusar-se em faz-lo caso estejam ausentes seus pressupostos (ausncia de elevao dos encargos do particular, ausncia de vnculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majorao dos encargos do contratado, culpa do contratado pela majorao dos seus encargos, etc.)

Referncias

Controle de constitucionalidade e

clusula de reserva de plenrio.


Vantagens e desvantagens da Smula Vinculante n 10 do STF
Desligar o modo marca-texto

Elaborado em 04.2009. Gustavo Augusto Freitas de Lima Procurador Federal, atuando na Coordenao dos Tribunais Superiores da ProcuradoriaGeral Federal. Professor do curso de ps-graduao da Universidade Fortium. SUMRIO: Resumo. 1. O problema do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. 2. A clusula de reserva de plenrio ea jurisprudncia. 3.Antecedentes e precedentes da smula vinculante n 1015. 4.Alteraes da smula no sistema de controle de constitucionalidade. 5. Vantagens e desvantagens da Smula Vinculante n 1023. Notas

RESUMO Trata das alteraes pelas quais vem passando o controle de constitucionalidade brasileiro. Aborda o processo de objetivao do recurso extraordinrio. Compara o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro com os modelos norte-americano e austraco. Discute a dificuldade do nmero excessivo de recursos extraordinrios e os problemas do sistema de controle de constitucionalidade. Analisa a clusula de reserva de plenrio e as alteraes trazidas pela smula vinculante n 10 do STF. Apresenta as vantagens e desvantagens desta smula vinculante. PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional. Controle de constitucionalidade. Clusula de reserva de plenrio. Smula vinculante n 10 do STF. Artigo 97 da CRFB/88. JUDICIAL REVIEW AND FULL BENCH CLAUSE: ADVANTAGES AND DISADVANTAGES OF BINDING PRECEDENT NUMBER 10 FROM BRAZILIAN SUPREME COURT ABSTRACT Explain the recent changes to brazilian judicial review of legislation. Addresses the process of objectification of the extraordinary appeal. Compares the brazilian system of judicial review with the U.S. and Austria models. Discusses the excessive number of extraordinary appeals and the problems of brazilian judicial review. Examines the full bench clause for judicial review and the changes brought by the binding precedent number 10 from Brazilian Supreme Court (STF). Presents the advantages and disadvantages of this binding precedent. KEYWORDS: Constitutional law. Judicial review of legislation. Full bench clause. Binding

precedent # 10. Brazilian Supreme Court (STF). Brazilian Federal Constitution, article 97.

1 O PROBLEMA DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO A Constituio Federal a pedra angular do ordenamento jurdico, luz da qual todo o sistema de leis e normas deve ser interpretado. A forma como organizado o sistema de controle de constitucionalidade de um pas define como o seu Estado ir impor o cumprimento da Lei Maior, determinando igualmente o modo de atuao do Poder Judicirio. O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro seguiu, em sua origem, o modelo norte-americano, onde o controle feito de forma difusa, em qualquer esfera jurisdicional (Judicial Review of Legislation). Todavia, a importao do judicial review para o modelo jurdico romano-germnico no foi uma tarefa simples. O modelo norte-americano foi concebido dentro do sistema da Common Law, onde os precedentes judiciais da Corte Maior so naturalmente vinculantes (stare decisis). No Brasil, tendo o sistema jurdico seguido a tradio romano-germnica, o judicial review foi importado sem a aplicao dos precedentes vinculantes. Como apontado por Gustavo Binenbojm [01] : "A importao direta e acrtica do sistema difuso para pases ligados tradio romano-germnica se revelaria, no entanto, problemtica". Ao se adotar o modelo de controle difuso norte-americano sem se reconhecer o stare decisis, permitiu-se que todo juzo ou tribunal efetuasse o controle de constitucionalidade, adotando a interpretao das normas constitucionais julgadas adequadas soluo da lide em concreto, sem que os mesmos estivessem vinculados aos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF). As principais e previsveis consequncias desta combinao so a falta de segurana jurdica e o acmulo de aes repetitivas no Supremo Tribunal Federal. A ausncia de precedentes vinculantes permite situaes em que uma determinada Lei pode ser aplicada por alguns juzes e tribunais e negada por outros, estimulando a formao de correntes antagnicas e contraditrias dentro do Poder Judicirio. Este tipo de sistema potencializa conflitos entre setores progressistas e setores conservadores do Judicirio, entre magistrados de 1 o e 2o graus, alm de propiciar a existncia de tendncias ideolgicas conflitantes dentro do Judicirio e de posicionamentos regionalizados [02] . O resultado indesejvel a incerteza do cidado, das empresas e do Estado quanto ao Direito, eis que uma mesma situao jurdica poder ter solues distintas, e mesmo antagnicas, dependendo do Juzo, Turma ou Tribunal que a julgue. O sistema de controle atual dificulta a resoluo espontnea e a autocomposio de conflitos no dia-a-dia da sociedade, ante a ausncia de previsibilidade do posicionamento judicial sobre estas questes. Ademais, tal sistema fora que as partes, eventualmente cientes que a sua tese jurdica amparada pelo entendimento do STF, vejam-se obrigadas a recorrer at a ltima instncia do Judicirio para fazer valer o seu direito, em processos que podem demorar anos. Alm disso, cria o ambiente propcio para que liminares, ordens

de priso e outras decises judiciais concedidas num dia sejam rapidamente cassadas nos dias que se seguem, gerando perplexidade e incompreenso por parte da populao e da mdia. Inegvel que os problemas do sistema de controle de constitucionalidade atual fortalecem o argumento dos que criticam a morosidade do Judicirio, o excesso de recursos e a "indstria das liminares". Com o propsito de resolver este problema jurdico, ao longo do sculo XX, diversos pases como ustria, Alemanha, Itlia, Espanha, Grcia, Turquia e Blgica passaram a adotar o sistema concentrado de controle de constitucionalidade (sistema austraco). Este modelo, concebido originalmente por Hans Kelsen, prev, em sntese, a criao de um Tribunal Constitucional para solucionar de forma concentrada os conflitos quanto interpretao e aplicao das normas constitucionais. Brasil e Portugal, por seu turno, adotaram um modelo misto, mantendo o modelo difuso, mas incorporando aos seus sistemas ferramentas do modelo austraco de controle concentrado, sem aderir completamente a este sistema. O controle concentrado foi inserido no sistema ptrio, de forma definitiva, em 1965, quando a Emenda Constitucional no 16 introduziu a representao por inconstitucionalidade, de atribuio do Procurador Geral da Repblica. A partir da Constituio da Repblica de 1988, novos mecanismos de controle concentrado gradualmente passaram a ser adotados, com a ampliao do rol de legitimados e o aumento das ferramentas de controle, mantendo-se, todavia, a coexistncia entre o sistema norte-americano e o austraco. Infelizmente, h que se reconhecer que a introduo destas ferramentas, apesar de ter democratizado o controle de constitucionalidade, no solucionou o problema central. Fato que, a partir da dcada de 1980, com a retomada do processo de democratizao do pas e o maior acesso ao Judicirio, o nmero de aes protocoladas no Supremo aumentou drasticamente, tornando o sistema disfuncional.

Grfico 1 - Mdia de processos protocolados anualmente no STF, em cada dcada. Fonte dos dados: Portal de informaes gerenciais do STF [03] . A dificuldade na conduo do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro pode ser facilmente verificada ao se comparar o nmero de processos do STF com o seu correspondente norte-americano: enquanto que a Suprema Corte norte-americana julga, em mdia, 10.000 processos ao ano [04] , no Brasil, na dcada atual, mais de 100.000

processos so protocolados anualmente no STF. Tal quantitativo irrealista. Se cada um destes processos fosse tratado de forma individual, como preconiza a tradio jurdica nacional, cada Ministro do Supremo teria que relatar cerca de 10 mil processos por ano, ou algo como de 40 a 50 processos por dia til de trabalho, alm de ter que acompanhar os votos de seus colegas de Turma e participar das decises do plenrio. Desnecessrio dizer que tal tarefa impossvel de ser conduzida. A ampliao do nmero de Ministros tampouco seria uma soluo adequada, pois o propsito de se ter uma Corte Superior a padronizao e uniformizao de entendimentos, os quais dificilmente seriam obtidos com um maior nmero de turmas e integrantes. Em razo desta constatao, recentemente diversas medidas foram implementadas como forma de tornar mais racional e eficaz o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Entre estas, podemos citar a criao da smula vinculante, o instituto da repercusso geral e, mais recentemente, o reforo da clusula de reserva de plenrio, trazido pela smula vinculante no 10 do STF, que o objeto do presente artigo. A questo que se impe definir qual o real alcance da smula vinculante no 10 e as alteraes trazidas por ela ao sistema de controle de constitucionalidade, verificando-se as vantagens e desvantagens desta nova hermenutica e da imposio da clusula de reserva de plenrio. Com isso, busca-se identificar se estas alteraes so uma evoluo, resolvendo os problemas do sistema de controle de constitucionalidade ptrio, ou um retrocesso.

2 A CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO E A JURISPRU DNCIA Prev a Constituio Federal que somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou do seu rgo especial, pode ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (art. 97, CRFB/88). Esta norma foi introduzida inicialmente pela Constituio de 1934 e vem sendo mantida em todas as Constituio ptrias subsequentes. Esta regra, comumente referida como clusula de reserva de plenrio (ou full bench clause), "espelha o princpio da presuno de constitucionalidade das leis, que para ser infirmado exige um quorum qualificado do tribunal. [05] " Tal medida visa padronizar o entendimento do Tribunal sobre a eventual inconstitucionalidade de uma norma. Assim, para que uma norma deixe de ser aplicada, ser necessria a manifestao plenria do Tribunal competente. Neste sentido, entende o professor Nagib Slaibi Filho [06] que as Turmas e Juzes de cada Tribunal estariam vinculados deciso proferida no incidente de inconstitucionalidade, tanto se tiver declarado a inconstitucionalidade como a constitucionalidade da norma. Esta deciso plenria funcionaria, portanto, como uma stare decisis no mbito de cada Tribunal, servindo como referncia para os magistrados vinculados quele Tribunal quanto ao entendimento da corte sobre a matria. Somente no haveria efeito vinculante na hiptese

do incidente de inconstitucionalidade no ter sido conhecido pelo pleno ou rgo especial. Registre-se, por oportuno, que o incidente de arguio de inconstitucionalidade est previsto entre ns na legislao processual civil, artigos 480 a 482 do CPC. Decerto que, por outro lado, para a simples declarao da constitucionalidade da norma, e sua aplicao, no precisaria ser invocado o incidente de arguio de inconstitucionalidade, eis que toda norma presume-se constitucional, como expressamente previsto no artigo 481 do CPC. A lgica de tal dispensa est no princpio de que somente se proclama a inconstitucionalidade alm de qualquer dvida razovel (beyond all reasonable doubt). A dvida prevalece em favor da presuno da validade do ato normativo, razo pela qual, aplicada a norma, estaria dispensado o incidente. Por outro lado, na forma do pargrafo nico do artigo 481 do CPC, tambm dispensada nova arguio se a inconstitucionalidade da norma j tiver sido reconhecida pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal ou pelo plenrio do Tribunal em caso anterior, hiptese na qual o julgado do incidente anterior funcionaria quase como um stare decisis. A legislao processual admite, ainda, a interveno do amicus curiae no incidente de inconstitucionalidade, como previsto no artigo 482 do CPC. H, portanto, uma evidente aproximao o controle incidental ao controle abstrato de normas, revelando o carter mais amplo do incidente de arguio de inconstitucionalidade. inegvel, ainda, a semelhana da atuao do plenrio no julgamento de tal incidente ao papel do Tribunal Constitucional no modelo austraco. Verifica-se, portanto, que a norma constitucional, complementada pela legislao processual, dotou o Poder Judicirio de importantes ferramentas para o controle constitucional: permitiu uma utilizao mitigada do princpio do stare decisis, eis que a observncia dos precedentes forma de dispensa do incidente de arguio de inconstitucionalidade; alm de prever a atuao do plenrio ou rgo especial dos tribunais como uma espcie de Tribunal Constitucional local, podendo julgar a arguio de inconstitucionalidade incidentalmente com efeitos abstratos. Como se explicar, ento, que mesmo adotando-se estas ferramentas modernas e relevantes, o modelo de controle de constitucionalidade ptrio ainda seja to dependente das decises do Supremo Tribunal Federal? Ainda que a clusula de reserva de plenrio no seja capaz de impedir, por si s, que cada Tribunal tenha o seu entendimento prprio, ela deveria padronizar o entendimento judicial sobre a matria constitucional dentro de cada corte. Assim, a priori, caberia ao Supremo somente intervir em poucos casos, unicamente para solucionar as controvrsias de posicionamento entre os diversos tribunais, eis que a as controvrsias constitucionais dentro de um mesmo tribunal seriam resolvidas pelo incidente de arguio de inconstitucionalidade. Por todo o exposto, seria lgico se imaginar que o julgamento do STF no controle concentrado seria raro e excepcional, j que a maioria das questes constitucionais restaria pacificada nos prprios Tribunais. Porm o elevado quantitativo de recursos

extraordinrios submetidos anualmente ao Supremo desmente tal assertiva. A razo para a ineficcia do incidente de arguio de inconstitucionalidade como forma de prevenir litgios perante a corte suprema est na prtica jurisdicional de no se aplicar a clusula de reserva de plenrio. De fato, comum que as turmas dos tribunais, mesmo em composio fracionria, simplesmente deixem de aplicar determinada norma legal, sem realizarem expressamente o controle de constitucionalidade. Assim, tornou-se tcnica corriqueira de nossos Tribunais o exerccio de um controle de constitucionalidade implcito, discreto, onde a Turma, sem consulta ao Pleno ou ao rgo Especial, deixa de aplicar uma norma infraconstitucional, fundamentando abstratamente sua deciso em princpios constitucionais, sem, contudo, declarar expressamente a inconstitucionalidade da norma. Registre-se, por exemplo, o caso tratado no RE 319.181-1/DF, relatado pela Ministra Ellen Gracie, numa lide envolvendo a Unio (Fazenda Nacional) e a empresa de cigarros Philip Morris. No caso, discutia-se a possibilidade da empresa comercializar cigarros em embalagens com quantidade inferior a vinte unidades. Na hiptese em debate, o artigo 272 do Decreto 2.637/98 (regulamento do IPI) previa expressamente a vedao de se comercializar maos com menos de 20 unidades. Ocorre que a 4 Turma do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, ao analisar a questo, deixou de aplicar o referido artigo, mas sem reconhecer a sua inconstitucionalidade. Veja-se, primeiramente, o voto do relator: A regra limitadora tambm est ao abrigo da Carta Poltica, mas como j dito e agora repetido, no se pode aceitar a existncia de uma restrio comercializao, se tal exigncia no ao menos razovel [...]. preciso que se tenha a compreenso de que a regra a liberdade absoluta de mercado, com a interveno estatal como exceo. E como toda exceo, dentro dos limites do razovel e de proporcionalidade adequada. Sem haver, sequer de leve, a menor inteno de demonstrar o impetrado qual o objetivo de sua exigncia, qual o alcance da restrio ao comrcio, qual a repercusso da quebra da restrio, no se pode chegar a outra concluso seno a de que o Decreto n. 2.637, de 25/06/98, dispositivo no qual se apiam os atos normativos impugnados, ao estabelecer como obrigatria a embalagem por vintena, violou o princpio da livre concorrncia (art. 170, IV, da CF). Nota-se, no caso em exame, que a presuno de validade da norma se inverteu. No entender do Acrdo, caberia ao Poder Pblico demonstrar a necessidade da norma, subvertendo o postulado de que somente se proclama a inconstitucionalidade alm de qualquer dvida razovel. Nota-se, ainda, que o relator declara que o Decreto viola o artigo 170, IV da CRFB/88, o que nos levaria a crer tratar-se de hiptese clara de controle de constitucionalidade, a ser submetida ao plenrio. Todavia, em sede de embargos de declarao, quando tal questo foi questionada, assim se posicionou curiosamente a

turma julgadora: No se quis dizer que o decreto aludido era inconstitucional mas, na hiptese, a FAZENDA no declinou quais os motivos, quais as consequncias que adviriam caso fosse desobedecida a determinao do artigo 272 do decreto em tela. Portanto, em nenhum passo a Turma julgadora considerou o mesmo inconstitucional, [...]. Assim, conforme o entendimento da Turma, o artigo 272 do decreto 2.637/98 seria contrrio Constituio Federal, razo pela qual deixava de ser aplicado. Todavia, na viso dos julgadores, o mesmo no era inconstitucional. O que poderia ser um caso peculiar , na verdade, um exemplo tpico da prtica jurisprudencial da cortes brasileiras nas ltimas dcadas. Para evitar o incidente de arguio de inconstitucionalidade e a consequente remessa da lide ao ao respectivo plenrio ou rgo especial -, as cortes tentavam disfarar, s vezes de forma paradoxal, como a ora examinada, a declarao de inconstitucionalidade, deixando, contudo, de aplicar a norma infraconstitucional. Muitas vezes, esta declarao de inconstitucionalidade vinha disfarada sob argumentos como falta de racionalidade da norma, ausncia de proporcionalidade ou mesmo a falta de razoabilidade do ato impugnado, quando, na verdade, o que se quer dizer que o ato normativo inconstitucional. Para se citar um segundo exemplo, aponta-se entendimento similar adotado pelo Tribunal Regional da 2 Regio ao pretender afastar as normas legais de reajuste previdencirio, previstas na Lei 8.213/91, sob o argumento de que as mesmas no respeitavam o art. 201, 2 da Constituio Federal. Neste caso, assim se expressou o relator da Turma: [...] Em momento algum o acrdo embargado fez referncia declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder pblico. Ademais, este juiz no iria cometer a sandice de declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma federal alguma, por lhe faltar competncia constitucional para tanto. O que temos declarado a inconstitucionalidade incidenter quantum [sic] de determinadas normas, coisa essencialmente distinta de declarao de inconstitucionalidade, com fundamento no art. 97 da Carta Magna. preciso que o embargante saiba disto, para no confundir as duas situaes. A supracitada deciso foi objeto de recurso extraordinrio pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS (RE 240.096-2 / RJ), no qual se alegou que qualquer declarao de inconstitucionalidade submete-se clusula de reserva de plenrio, mesmo que seja proferida incidenter tantum. Os argumentos da procuradoria recorrente foram adotados pelo STF, no julgamento do recurso. Os dois casos ora apontados representam a rotineira interpretao de nossos Tribunais quanto aplicao da clusula de reserva de plenrio. Muitas vezes, sob o argumento falacioso de se dar maior celeridade ao julgamento do caso concreto, ntida a tentativa das Turmas de evitarem a remessa dos incidentes de inconstitucionalidade ao plenrio. Tal atitude acaba por impedir a pacificao da lide, eis que o julgamento do incidente traria imediata soluo aos demais casos idnticos, ou semelhantes, que tramitassem naquele

Tribunal. Acaba-se por permitir a remessa de centenas, ou mesmo milhares, de processos repetitivos ao Supremo Tribunal Federal, nos quais o incidente de arguio de inconstitucionalidade sequer foi suscitado no Tribunal origem. Por bvio, nos exemplos acima referidos, o Supremo cassou a deciso citada, determinando a remessa do incidente ao plenrio do Tribunal origem, entendendo ser aplicvel ao caso a clusula de reserva de plenrio. Pode se imaginar que a postura acima descrita, sistematicamente adotada pelas Turmas fracionrias dos Tribunais, tenha origem, ainda que indiretamente, na crtica que muitas vezes se faz ausncia de legitimao democrtica das cortes, razo pela qual haveria de se restringir o exerccio da jurisdio constitucional (princpio do self restraint) [07] . Tal princpio parte do pressuposto de que os magistrados no so eleitos e, portanto, no so submetidos ao controle democrtico direto pelo povo. Por tal razo, deveriam evitar tomar decises legislativas. Assim, criou-se o hbito do magistrado somente resolver a lide em concreto, deixando o estabelecimento das normas em abstrato ao alvitre do Poder Legislativo. Ao evitar declarar explicitamente a inconstitucionalidade da norma, o julgador evitaria os efeitos polticos e econmicos de sua deciso (comumente referido como "risco democrtico"). Ao mesmo tempo, como a sua deciso somente seria aplicvel a um nico caso, as repercusses sociais seriam sensivelmente menores. H que se considerar, ainda, que a declarao de inconstitucionalidade da norma est comumente relacionada a questes de direito administrativo, previdencirio ou tributrio, cujas discusses se repetem em milhares de lides idnticas. de se esperar, portanto, que a eventual declarao de inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) de uma norma tenha profunda repercusso econmica na sociedade ou nas contas do governo, inclusive com grande clamor da mdia, da populao e dos agentes polticos. Pode-se citar os exemplos recentes das decises do Supremo quanto pesquisa de clulas tronco, demarcao das reservas indgenas da Raposa Serra do Sol e quanto ao uso de algemas, decises jurdicas que tiveram ampla cobertura na mdia e provocaram intensos debates na sociedade. Decerto que as deliberaes dos incidentes de inconstitucionalidade por parte dos Tribunais atrairia igualmente o interesse da coletividade, ainda que num mbito mais localizado, o que aumentaria a presso poltica e social sobre as decises dos Tribunais. Por outro lado, quando a Turma fracionria somente decide um nico caso concreto, sem que tal deciso signifique a repercusso de seus efeitos em outros milhares de casos similares - e nem mesmo represente o entendimento do Tribunal, - h menor presso no Poder Judicirio, pulverizando-se a responsabilidade democrtica da deciso por centenas de julgamentos. Por todo o exposto, no difcil se entender o motivo pragmtico de se evitar sistematicamente os incidentes de arguio de inconstitucionalidade. Esta prtica reiterada e continuada dos Tribunais ptrios, em verdadeira burla, ainda que disfarada, clusula de reserva de plenrio, levou o Supremo Tribunal Federal a editar a smula vinculante n 10.

3 ANTECEDENTES E PRECEDENTES DA SMULA VINCULANTE N 10 A edio da smula vinculante n 10 teve como estopim a questo de ordem invocada no RE n 580.108 / SP. Neste recurso extraordinrio, discutia-se o prazo para repetio do indbito tributrio. A 2 Turma do STJ havia aplicado a famosa tese do "cinco mais cinco", entendendo que o prazo prescricional para a repetio do indbito era de 10 anos, mesmo aps a edio da LC n 118/05. Entedia a Unio, por outro lado, que o prazo prescricional flua do recolhimento indevido, esgotando-se em cinco anos, a contar deste evento, remetendo-se aos artigos 3 e 4 da LC n 118/05. Os supracitados artigos da LC n 118/05 afastaram expressamente a tese dos "cinco mais cinco" [08] . Numa manobra engenhosa, para se dizer o mnimo, do legislador, estes artigos usaram a expresso "para efeito de interpretao". Esperava-se, assim, que por ser legislao meramente interpretativa, esta pudesse ser aplicada retroativamente. Na viso fazendria, no se trataria uma nova norma e, sim, da interpretao legtima dada pelo Poder Legislativo quanto ao contedo normativo que j estava em vigor. H que se apontar, todavia, que o entendimento consolidado do STJ, ao longo de vrios anos, era pela possibilidade da repetio de indbito pelo prazo de at dez anos. Adotando-se a tese da Unio, milhares de processos em trmite, ajuizados antes mesmo da LC n 118/05, seriam julgados improcedentes, luz desta nova "interpretao" dada pelos artigos 3 e 4 da referida Lei Complementar. No caso do RE n 580.108 / SP, a 2 Turma do STJ deixou de aplicar os artigos 3 e 4 da LC n 118/05 e tambm deixou de suscitar o incidente de inconstitucionalidade, no submetendo a questo a Corte Especial daquele Tribunal. Argumentou a Turma que seria dispensvel tal medida, eis que o entendimento majoritrio da Jurisprudncia do STJ era que a Lei Complementar n 118 somente seria aplicvel s aes propostas aps a sua entrada em vigor. Em outras palavras, apesar do rgo especial do STJ jamais ter declarado a inconstitucionalidade dos artigos 3 e 4 da LC 118/05 at aquele momento , os mesmos deixariam de ser aplicados, em razo da jurisprudncia das turmas fracionrias daquele Tribunal. Em seu recurso, dirigido ao STF, apontou a Unio que as Turmas do STJ estariam deixando de submeter a sua Corte Especial milhares de recursos especiais nos quais se discutia a aplicao da Lei Complementar n 118/05 s aes ajuizadas antes da sua vigncia. inegvel a importncia do RE n 580.108, verdadeiro paradigma do novo modelo de controle de constitucionalidade, por ter tratado dos aspectos processuais da repercusso geral, questo, todavia, que no o objeto do presente artigo. Porm, duas outras importantes concluses abordadas no RE devem ser destacadas, pela pertinncia com o presente estudo: a) o plenrio do STF fixou claramente a jurisprudncia dominante daquela corte sobre a clusula de reserva de plenrio, entendendo o Pretrio Excelso que ofende regra do full

bench o afastamento de lei ou ato normativo do poder pblico sem a expressa declarao de inconstitucionalidade; e b) reconheceu o STF a repercusso geral do tema violao clusula de reserva de plenrio, atribuindo-lhe status de questo de grande relevncia. Logo, pode-se apontar o RE n 580.108 - e a tese do "cinco mais cinco" - como o evento que motivou o STF a editar a smula vinculante n 10, passando aquela Corte a tratar com mais firmeza as sistemticas violaes clusula de reserva de plenrio. Assim, foi neste contexto jurdico que o STF aprovou o enunciado da Smula Vinculante n 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte. Claro est que a smula vinculante n 10, ora em anlise, somente foi necessria ante o reiterado descumprimento por parte das Turmas fracionrias dos diversos Tribunais da clusula de reserva de plenrio. Nos debates para a aprovao do enunciado da smula em exame, o Ministro Marco Aurlio ressalvou que a smula no deveria ser aplicada se j houvesse declarao de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo no controle difuso, no que foi acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes. Este acrescentou, ainda, a desnecessidade do incidente de inconstitucionalidade, na hiptese de haver deciso anterior do rgo especial (ou pleno) do prprio Tribunal. Tais ressalvas, todavia, no integraram expressamente o enunciado da smula, eis que o Ministro Gilmar Mendes alertou que o prprio CPC j fazia estas advertncias [09] . Importante estudo sobre a clusula do full bench foi tecido pelo Ministro Celso de Mello, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 472.897-7 / PR, o qual, pela sua relevncia, passa-se a comentar. No entender do Ministro, da qual compartilhamos, a observncia clusula de reserva de plenria atua como pressuposto de validade e de eficcia da declarao jurisdicional. Na viso do Ministro Celso de Mello, a reserva de plenrio aplicvel quer no controle difuso, quer no controle concentrado. E mais: a inconstitucionalidade somente pode ser decidida pela maioria absoluta dos membros do Tribunal reunidos em sesso plenria (ou pela maioria absoluta do seu rgo especial, onde houver). Por via de consequncia, o rgo fracionrio absolutamente incompetente para declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Ainda na viso do referido Ministro, equivalente declarao de inconstitucionalidade a deciso da Turma que, embora no afirme explicitamente ser a norma inconstitucional, afaste a sua incidncia ou negue a sua aplicabilidade, sob a alegao de suposto conflito com princpios ou critrios extrados do texto constitucional.

Como bem assinala Celso de Mello: No se pode perder de perspectiva, por isso mesmo, o magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte, cujas decises assinalam a alta significao poltico-jurdica de que se reveste, em nosso ordenamento positivo, a exigncia constitucional da reserva de plenrio.
[10]

Ressalta-se, ainda, que como assentado nos precedentes supracitados, vem entendendo o Supremo que a violao clusula de reserva de plenrio acarreta a nulidade absoluta da deciso jurisdicional, eis que ausente os seus pressupostos de existncia e eficcia.

4 ALTERAES DA SMULA NO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Pode-se indagar, aps a anlise do instituto da clusula do full bench, se a imposio da clusula de reserva de plenrio ir, de fato, alterar o modelo de controle de constitucionalidade ptrio. Para que se possa entender o real alcance da Smula Vinculante n 10, h que se analisar o procedimento previsto pelo Supremo para a declarao vlida de inconstitucionalidade de uma norma pelo Tribunal. Como preveem os artigos 480 e 481 do CPC, arguida a inconstitucionalidade da norma por uma das partes, caber ao relator submeter a questo Turma ou Cmara, a quem caber acolher ou no o incidente. Excludo o incidente, ou seja, entendendo a Turma ou Cmara que a norma constitucional, dispensado a remessa ao plenrio, eis que toda norma presume-se constitucional. Acolhido o incidente, a Turma (ou Cmara) lavrar o Acrdo e submeter a questo ao plenrio (ou rgo especial), ficando o processo suspenso at o julgamento do incidente de inconstitucionalidade. No julgamento do incidente, sero ouvidos o MP, as pessoas jurdicas responsveis pelo ato, os rgos legitimados para a propositura da ADI e terceiros eventualmente admitidos como amicus curiae. A primeira evoluo importante est na ampla participao da sociedade no julgamento, tanto pela manifestao indireta, representada pelo MP e pelos rgos polticos, quer pela manifestao direta, na qualidade de amicus curiae. Ademais, luz do 3 do artigo 482 do CPC, pode o Relator expandir os debates, permitindo-se a realizao, por exemplo, de audincia pblica. Assim, inegvel que o julgamento do incidente de inconstitucionalidade permitir a discusso de questes jurdicas relevantes pela sociedade civil, alm de tornar mais democrtico o procedimento de controle de constitucionalidade difuso. O segundo ponto importante a possibilidade da deciso plenria do Supremo Tribunal Federal poder dispensar o incidente. Tal medida d um status prximo ao stare decisis s

decises da Corte Maior. Note-se que as decises que estamos falando no so as do controle concentrado as quais j tem fora vinculante pela previso constitucional do 2 do artigo 102 da CRFB/88 mas, sim, as decises proferidas no controle difuso, as quais passariam a ter reflexos, ainda que indiretos, nas demais lides. Tal premissa foi, inclusive, discutida no momento da aprovao da Smula Vinculante n 10 no Supremo, como j apontado. Assim, as decises plenrias do Supremo no controle difuso no vincularo propriamente os Tribunais, mas, se a Turma, Cmara ou Tribunal quiser contrari-la, ter que faz-lo pelo incidente de inconstitucionalidade, na forma do artigo 97 da CRFB/88. bastante claro, portanto, que tal medida reforar e dar maior relevo s decises plenrias do Supremo. At mesmo porque, caso o acrdo do incidente de inconstitucionalidade contrarie a deciso plenria do STF, o mesmo poderia ser reformado por meio de Recurso Extraordinrio, por aplicao direta do artigo 102, III, a da CRFB/88. Assim, ao invs de julgar e reformar milhares de acrdos de um mesmo Tribunal, caberia ao Supremo to somente reformar a deciso do incidente de inconstitucionalidade, sendo certo que o Acrdo reformado vincularia o Tribunal origem. Outra mudana significativa que o julgamento do incidente de inconstitucionalidade vincula as Turmas e juzes do respectivo Tribunal, como j apontado. Mesmo que no se admitisse um efeito vinculante no sentido formal, decerto que uma deciso amplamente discutida e decidida pela maioria absoluta dos julgadores de segunda instncia tender a ditar o entendimento majoritrio. Assim, imagina-se que haver um tratamento mais isonmico no julgamento das causas pelos diversos magistrados de um mesmo Tribunal, o que, decerto, um dos conceitos mais bsicos de justia. Caso a Turma ou Cmara discorde do julgamento anterior feito pelo plenrio (ou rgo especial), ter que suscitar um novo incidente de inconstitucionalidade, sendo bastante bvio que o prprio Tribunal, em sua composio plena, poder rever a qualquer tempo os seus entendimentos, na hiptese de haver evoluo jurisprudencial ou doutrinria sobre a matria anteriormente decidida. Como bem aponta Fredie Didier Junior, o modelo de jurisdio constitucional vem passando por um processo de objetivao do recurso extraordinrio: Nada impede, porm, que o controle de constitucionalidade seja difuso, mas abstrato: a anlise da constitucionalidade feita em tese, embora por qualquer rgo judicial. Obviamente, porque tomada em controle difuso, a deciso no ficar acobertada pela coisa julgada e ser eficaz apenas inter partes. Mas a anlise feita em tese, que vincula o tribunal a adotar o mesmo posicionamento em outras oportunidades. o que acontece quando se instaura o incidente de argio de inconstitucionalidade perante os tribunais (art. 97 da CF/88 e arts. 480-482 do CPC): embora instrumento processual tpico do controle difuso, a anlise da constitucionalidade da lei, neste incidente, feita em abstrato. Trata-se de incidente processual de natureza objetiva ( exemplo de processo objetivo, semelhante ao processo da ADIN ou ADC). por isso que, tambm semelhana do que j ocorre na ADIN e ADC, possvel a interveno de amicus curiae neste incidente ( do art. 482). [...] [11] Tem-se, pois, que a anlise do incidente de inconstitucionalidade pelo plenrio ou rgo especial do tribunal uma forma do recurso extraordinrio atuar como processo objetivo,

eis que a tese nele contida ter efeitos tambm em abstrato. Por tal razo, a aplicao da smula vinculante n 10 um importante passo na objetivao do recurso extraordinrio, eis que forar os tribunais a decidir as questes de constitucionalidade em abstrato, com repercusses mais abrangentes do que a simples soluo da lide em concreto. Em razo do artigo 103-A da CRFB/88, introduzido pela EC n 45/2004, na hiptese da Turma deixar indevidamente de suscitar o incidente de inconstitucionalidade, cabe ao interessado o ajuizamento de Reclamao ao Supremo, o qual poder cassar a deciso. Pode, ainda, o relator conceder liminar para suspender o acrdo at o julgamento da reclamao (conforme os precedentes do STF na RCL 6863 MC / BA; e RCL 6776 MC / PE). Restando caracterizada a violao ao artigo 97 da CRFB/88, caberia ao Supremo invalidar a deciso recorrida e determinar que a questo de inconstitucionalidade fosse submetida ao plenrio ou rgo especial do Tribunal origem (precedente: RE 319.181-1). Outra consequencia desta mudana hermenutica que o Acrdo proferido em violao clusula do full bench no faz coisa julgada, eis que ausente o seu pressuposto de existncia, pois proferido por rgo jurisdicional absolutamente incompetente. Assim, poderia a parte interessada, por exemplo, obstar a sua execuo alegando se tratar de coisa julgada inconstitucional. Duas importantes questes, relativas amplitude da aplicao da smula vinculante n 10, devem ser analisadas: a primeira, sobre a sua aplicabilidade s decises das Turmas Recursais, nos Juizados Especiais e Juizados Especiais Federais; a segunda, quanto ao questionamento sobre a interpretao conforme constituio e declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, indagando-se quanto a possibilidade de dispensa da remessa ao plenrio (ou rgo especial), nestes casos. Em relao primeira dvida, o mestre Nagib Slaibi Filho [12] entende que a clusula de reserva de plenrio no se aplica s Turmas Recursais, eis que estas no se enquadram na definio de Tribunal, pois compostas por juzes de primeira instncia. Assim, na viso do doutrinador, no haveria que se falar em aplicabilidade Turma Recursal da sistemtica da smula vinculante n 10. Este tem sido exatamente o entendimento do STF sobre a matria, como pode se verificar pela leitura do inteiro teor do RE-AgR 468.466 / RJ: A regra da chamada reserva do plenrio para declarao de inconstitucionalidade (art. 97 da CF) no se aplica, deveras, s turmas recursais de Juizado Especial. [...] Sobre a segunda questo, h que se apontar que a Turma fracionria do Tribunal est dispensada de suscitar o incidente de inconstitucionalidade se declarar a constitucionalidade da norma. De fato, parte da doutrina apontava que a interpretao conforme a Constituio era uma declarao de constitucionalidade da norma, o que poderia indicar a possibilidade da dispensa do incidente de inconstitucionalidade. Esta posio, todavia, j se encontra superada: A interpretao conforme a Constituio levava sempre, no direito brasileiro, declarao

de constitucionalidade da lei. Porm, como j se disse, h hipteses em que esse tipo de interpretao pode levar a uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. [...] No caso, o Supremo Tribunal Federal, seguindo orientao formulada por Moreira Alves, reconheceu que a interpretao conforme Constituio, quando fixada no juzo abstrato de normas, corresponde a uma pronncia de inconstitucionalidade. [13] Assim sendo, hoje, o entendimento do Supremo que a interpretao conforme Constituio corresponde uma declarao de inconstitucionalidade. Por tal razo, h que se concluir que mesmo a interpretao conforme Constituio deve ser efetuada pelo Plenrio (ou rgo especial). At mesmo porque, neste caso, no se trata de uma simples interpretao e, sim, de aplicao de uma tcnica de deciso de controle de constitucionalidade, a qual da competncia do plenrio ou do rgo especial, no sendo hiptese de dispensa do incidente de arguio de inconstitucionalidade. luz de todas estas consideraes, resta inegvel que o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade est prestes a passar por intensas mudanas, particularmente considerando que o Supremo vem sendo rigoroso e enrgico na aplicao da smula vinculante n 10 e no julgamento das Reclamaes decorrentes da no observncia da smula (Precedentes: RCL 6806 MC / SE; RE-AgR 371.820 / BA; e RCL 6863 MC / BA).

5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA SMULA VINCULANTE N 10 Decerto que, como toda e qualquer mudana, a alterao trazida pela smula vinculante n 10 do modelo nacional de controle de constitucionalidade possui vantagens e desvantagens. Visualiza-se, dentre as vantagens mais relevantes, a diminuio no nmero de recursos extraordinrios. Isto porque as decises plenrias do Supremo tendero a serem acatadas pelos Tribunais no julgamento dos incidentes de inconstitucionalidade, aproximando-as ao stare decisis da common law. Assim, evitar-se- a dependncia da deliberao do Senado para suspender a lei declarada por inconstitucional pelo Supremo (artigo 52, X da CRFB/88) como forma de se dar efeitos gerais ao controle difuso, hiptese esta bastante rara na prtica nacional. Outra importante vantagem a padronizao dos julgamentos, ao menos no mbito de um mesmo Tribunal, o que d mais segurana jurdica aos interessados. Um ambiente legal seguro e estvel contribui para o desenvolvimento econmico, estimula a autocomposio dos conflitos e facilita o planejamento das polticas pblicas, principalmente as de longo prazo. A aplicao do incidente de inconstitucionalidade tambm uma ferramenta til para a soluo de conflitos repetitivos, particularmente comuns nas questes que envolvem direito tributrio, previdencirio e administrativo, as quais, hoje, so parcialmente

responsveis pelo elevado grau de congestionamento do Judicirio. Por fim, o processo de controle de constitucionalidade incidental tende a se tornar mais democrtico e participativo, com a discusso no incidente de inconstitucionalidade, perante o Tribunal, das grandes questes importantes para a sociedade, atravs do amicus curiae. Por outro lado, esta inovao no trs s vantagens. Note-se que, diferentemente do que ocorre com outros Tribunais constitucionais europeus, o Supremo Tribunal Federal no submetido ao controle democrtico para a sua composio. Para se citar o exemplo do Tribunal Constitucional alemo, o Bundesverfassungsgericht, o mesmo composto por dezesseis juzes eleitos pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal [14] . Em regra, a composio do Tribunal Constitucional alemo reflete diretamente a representao parlamentar dos partidos polticos, respeitando, portanto, a vontade popular e a real disposio de poderes e tendncias da sociedade Smula impeditiva de recurso Desligar o modo marca-texto Elaborado em 10.2006. Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira bacharelando em Direito pelas Faculdades de Vitria (FDV), editor da Panptica - Revista Eletrnica Acadmica de Direito Antes de tratarmos sobre a smula impeditiva de recursos, cumpre falar sobre a smula vinculante, haja vista que esta instituto que, a nosso ver, informa aquele. A Emenda Constitucional n. 45 de dezembro de 2004 introduziu a smula vinculante no texto constitucional (artigo 103-A), com o intuito de assegurar duas garantias fundamentais, quais sejam, a segurana jurdica e a celeridade processual ("a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao", conforme o inciso LXXVIII, do artigo 5, da Carta Magna). Reavivando os ensinamentos permitidos pelos tericos do contratualismo, temos a convico de que a criao do Estado como pessoa jurdica s se tornou possvel porque a sociedade, de uma forma geral, permitiu, expressamente, e ainda permite, tacitamente, a interveno da mquina estatal, mediante suas trs funes, na sociedade. Trs funes estas clssicas, consagradas na teoria da separao dos poderes, e que se expressam por vozes, a saber: a Funo Legislativa fala por meio de leis, a Funo Administrativa fala por meio de atos administrativos e a Funo Jurisdicional fala por meio de decises. O Direito, como si dizer, surge da convivncia social e ganha coercitividade com sua transformao em enunciados prescritivos, os quais, devidamente adequados estrutura dentica, tornam-se normas jurdicas, as quais se tripartem em: regras, princpios e valores. Esta a finalidade principal das leis: estabelecer regras, princpios e valores que permitam o equilbrio social. A voz judicial, mediante decises (interlocutrias, sentenas e acrdos), proclama em que sentido a letra das normas jurdicas tem aplicao inter partes ou erga omnes, ou seja, entre as partes litigantes ou entre toda a sociedade sobre a qual os efeitos daquela lei se irradiam.

A segurana jurdica apresenta-se como a confirmao do respeito aos direitos comungados pela sociedade. a confirmao de que a deciso proferida judicialmente ser justa nos limites da lei. Ou seja, trata-se da adequao do Direito realidade social, e no o contrrio como preferem dizer alguns , de maneira que se eu fiz algo que vai de encontro com uma norma jurdica, serei punido, e se eu fiz algo que vai ao encontro da mesma norma jurdica, serei gratificado. A punio e a gratificao so faces da segurana jurdica. Traduzindo-se em exemplo, se eu inadimpli um contrato e o meu credor ajuizou uma ao de cobrana, a voz judicial proferir uma deciso motivada na base ftica e probatria demonstrada durante o procedimento processual, punindo a minha conduta e gratificando a conduta de meu credor. Por outro lado, se eu contrato com algum e essa pessoa no adimpliu o prometido, entro com ao de cobrana, esperando que eu seja gratificado por ter agido de boa-f e que o inadimplente seja punido por sua conduta lastimvel. Se no primeiro caso eu sou punido (arrazoadamente) e no segundo tambm (desarrazoadamente), posso dizer que no houve respeito segurana jurdica. A smula vinculante entra exatamente neste vis, conforme o pargrafo primeiro do artigo 103-A constitucional: "a smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas". Ateste-se que a soluo de um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida passa pela formao do convencimento do julgador, mediante a procura pela verdade real, compreendendo os fatos que caracterizam a demanda ajuizada. Assim, a smula vinculante, por imperativo constitucional, aquela que emerge do Supremo Tribunal Federal, a partir de reiteradas decises no mesmo sentido sobre a matria constitucional envolvendo normas acerca das quais haja atual controvrsia entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, situao essa capaz de acarretar grave insegurana jurdica. Contudo, no basta apenas aos rgos judicirios ou administrao pblica proferirem uma deciso que repita a smula editada pelo Supremo, necessrio , e isso uma exigncia do Estado Democrtico de Direito, que a deciso seja devidamente fundamentada. A smula vinculante instituto que se apresenta para firmar um entendimento sobre determinada matria por aquele rgo que a proferiu. Ora, trata-se de uma diretriz de julgamento, haja vista as reiteradas decises no mesmo sentido, proporcionando assim a celeridade processual e a garantia da segurana jurdica, porque se um tribunal inferior, em desacordo com smula do Supremo, punir-me em processo no qual devo ser gratificado; em meu recurso a esta Egrgia Corte, alegarei a smula vinculante no acatada e terei a certeza (pelo menos em tese) de que o entendimento sumulado ser aplicado ao meu caso, anulando aquela deciso do tribunal inferior. A Lei n. 11.276 de fevereiro de 2006 inseriu no artigo 518 do Cdigo de Processo Civil o pargrafo primeiro, in verbis: "o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal". Aqui no se trata de smula vinculante, porquanto s seja esta possvel para as smulas do Supremo Tribunal Federal, de acordo com o imperativo constitucional do dispositivo 103-A, e sim de smula impeditiva de recursos, permitida para smulas do STF e do STJ com as quais esteja acorde a sentena proferida. Assim, o dispositivo includo pela Lei n. 11.276/2006 no artigo 518 do CPC, deve ser assim lido: o juzo no receber o recurso de apelao interposto contra sentena que esteja em conformidade com smulado STJ ou do STF. Verifica-se, portanto, que o juzo que receber a apelao deve analisar no s os

pressupostos recursais objetivos e subjetivos, mas tambm a conformidade da sentena em relao smula sobre a matria editada pelo STF ou pelo STJ. No se trata de novidade, uma vez presente o artigo 557 caput e pargrafo 1-A, os quais estabelecem as seguintes regras, respectivamente: ser negado seguimento ao recurso que estiver em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF, ou de Tribunal Superior e se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou jurisprudncia dominante do STF, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. Interessante notar que o pargrafo primeiro do artigo 518 do CPC se refere estritamente apelao, id est, o recurso de apelao interposto contra sentena que esteja em confronto com smula do STF ou do STJ ser admitido, mas aquela apelao interposta contra sentena que esteja conforme smula do STF ou do STJ no ser admitida. Isso permite a seguinte concluso: a smula impeditiva do recurso de apelao no impede o reexame da sentena pelo Tribunal, quando interposta outra modalidade de recurso. Observe-se o pargrafo nico do artigo 120 do CPC, in verbis: "havendo jurisprudncia dominante do tribunal sobre a questo suscitada, o relator poder decidir de plano o conflito de competncia, cabendo agravo". Ou seja, interpretando-se sistematicamente o Cdigo de Processo Civil, fica firmado que interposta apelao, a qual no seja reconhecida devido smula impeditiva de recurso, cabe, da deciso do relator, recurso de agravo para o rgo recursal competente no prazo de cinco dias. O agravo, no caso, de instrumento, o qual no devolve ao Tribunal toda a matria ftica controvertida. Contudo, acolhido o agravo, podem os desembargadores tratar da pretenso recursal trazida pela apelao no recebida; ou seja, pode o Tribunal, ao julgar o recurso de agravo de instrumento, apreciar a apelao e lhe dar provimento, caso entenda que no se tratava de situao de aplicabilidade do instituto da smula impeditiva de recursos? Nosso posicionamento inicial pela possibilidade. Ora, pelo princpio da economia processual, pode-se aplicar, analogicamente, o artigo 544, pargrafo terceiro, do CPC, o qual permite que o relator (caso o acrdo recorrido confronte com smula ou jurisprudncia do STJ) conhea do agravo para dar provimento ao recurso especial. Assim, no h se falar em violao ao duplo grau de jurisdio, haja vista que no reconhecida apelao, caber agravo da deciso interlocutria que decide pelo no recebimento da apelao em virtude da existncia de smula impeditiva. Confirma-se a no violao ao duplo grau, com a redao do pargrafo terceiro do artigo 475 do CPC: no est sujeita ao duplo grau de jurisdio a sentena que estiver fundada em smula do STF ou do tribunal superior competente. O argumento a fortiori; porque se nem quando o duplo grau de jurisdio obrigatrio no reconhecida apelao contra sentena fundada em smula do STJ ou do STF, que dir quando o duplo grau de jurisdio no obrigatrio uma vez que a doutrina e a jurisprudncia entendem que tal princpio previsto na Constituio Federal no absoluto . Interessante abordar a questo do princpio do duplo grau de jurisdio, porquanto podem alguns autores dizer que o dispositivo 518, pargrafo primeiro, viola o referido princpio. Entende Luiz Guilherme Marinoni (A prova, o princpio da oralidade e o dogma do duplo grau de jurisdio) que "o duplo grau de jurisdio quer dizer, em princpio, que o juzo sobre o mrito deve ser realizado por dois rgos do Poder Judicirio". No se trata, observa o autor, de um duplo grau de jurisdio, e sim de "dois rgos do Poder Judic irio analisando a mesma causa". Necessrio relembrar que todos os recursos possuem o conhecido efeito devolutivo, o qual consiste, por alto, em devolver-se a matria impugnada ao Poder Judicirio, e, ainda, que a possibilidade de se recorrer de uma deciso tem por

escopo dar parte vencida a possibilidade de reviso do julgado. Assim que incorreto falar em duplo grau, de modo que o correto dizer-se que, cabvel o recurso, h a possibilidade de re-anlise da deciso proferida pelo juiz da causa, o qual pode ser, inclusive, o mesmo que vai reexaminar a deciso recorrida; como ocorre, por exemplo, no caso dos embargos de declarao que recurso e possui efeito devolutivo, conforme a definio dada . Bem destaca Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 238): "as razes invocadas a suporte desse princpio e as normas constitucionais relacionadas com os recursos acabam por conduzir a uma pluralidade de graus jurisdicionais, no apenas duplicidade". Se o duplo grau de jurisdio um princpio constitucional, a afirmao do professor correta est. Por exemplo, estabelece o artigo 57 da Lei n. 9.784/99 que o recurso administrativo tramitar no mximo por trs instncias administrativas, salvo disposio legal diversa. Desta feita, tendo o recurso administrativo tramitado por duas instncias, entende-se que, uma vez no esgotadas as instncias recursais administrativas, perfeitamente cabvel a interposio de recurso judicial, em razo do imperativo constitucional previsto no artigo 5, XXXV. Assim, com base na lio do citado professor: trata-se de uma pluralidade limitada de reexames de uma deciso. Ora, se partirmos da premissa de que o duplo grau consiste na apreciao da matria por juzo hierarquicamente superior quele que proferiu a deciso, estaremos afirmando que o juzo que primeiro decidiu no possui crdito algum para rever a sua deciso e, porventura, reform-la. E mais, caso pretendamos que o duplo grau de jurisdio necessrio sempre, estaremos confirmando que o juzo a quo sempre est errado, d e forma que sempre necessria a chancela do juzo ad quem para confirmar, ou no, a sentena. Pelo contrrio, o duplo grau facultativo, e, por conseguinte, o princpio apresenta-se relativo. Recorrer, como deixa bem claro Nelson Nery Jnior (2000, p. 184), uma faculdade e um nus das partes, do Ministrio Pblico e do terceiro prejudicado; o vencido recorre se quiser, de maneira que a vantagem pode advir apenas se houver a interposio do recurso, caso este no seja interposto, h precluso da faculdade e o legitimado deve arcar com o nus de no ter recorrido. Outro princpio que pode ser invocado para argir a inconstitucionalidade no plano terico o do contraditrio. Cassio Scarpinella Bueno (2006, p. 33) informa que o novel dispositivo s no ser inconstitucional caso sua aplicao "observe, sempre, um prvio e exaustivo contraditrio acerca das questes sumuladas pelos Tribunais superiores e que os leve edio das Smulas respectivas". Ou seja, a inconstitucionalidade presumida da norma processual civil estabelecida pelo enunciado do artigo 518, pargrafo primeiro, do CPC, s existir na hiptese de a Smula do STJ ou do STF ter sido editada sem o devido contraditrio naquele processo em que se permitiu a sua edio; bem como nos processos anteriores, os quais permitiram a criao de uma jurisprudncia reiterada sobre uma mesma matria para a criao de uma norma sumular. Alm da possvel violao ao princpio do contraditrio, e, por conseqncia, da ampla defesa inconstitucionalidade essa que, a nosso ver, imediata ; h, ainda, no plano mediato, a violao do princpio do Estado Democrtico de Direito. Violao essa que, conforme pensamos, enquanto que imperceptvel a curto prazo, mostra como um -se cncer cujos sintomas, no momento em que aparecem, no podem mais ser remediados. Assim, a incluso definitiva do instituto da smula impeditiva do recebimento de recurso de apelao trata-se de uma ruptura constitucional, a qual, ao lado das outras fissuras que tm sido acrescidas no ordenamento jurdico brasileiro, provocar uma neoplasma maligna terminal no tecido de nosso Estado Democrtico de Direito. Assim, somos pelo carter excepcional da aplicao da smula impeditiva do recebimento do recurso de apelao. Ora, estabelece o artigo 518, caput, do CPC, que, depois de

interposta a apelao, abrir-se- vistas para o apelado responder, id est, respeita-se a garantia do contraditrio e da ampla defesa. Observando-se a redao do pargrafo primeiro do referido artigo 518 do CPC, a regra estabelecida deve ser interpretada cum grano salis, haja vista que o recorrente pode trazer ao processo nova razo ou questo que renove a discusso da demanda. Assim, na hiptese de o recorrente no trazer nada de novo, o juzo a quo poder rejeitar o pedido do autor do recurso (anlise prpria do mrito, conforme o artigo 269, I, CPC), com base na existncia de smula impeditiva de apelao. Portanto, mesmo que a sentena se fundamente em smula do STF ou do STJ, o recurso de apelao deve ser recebido, de modo que o juzo a quo proceder ao juzo de admissibilidade recursal, o qual, se positivo, permitir que seja dito em que efeitos a apelao recebida. na fase da admissibilidade ou no do recurso que o juzo a quo examinar o mrito do recurso, de modo a acolher ou a rejeitar o pedido do recorrente, de acordo com os pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse em recorrer) e com os pressupostos objetivos (cabimento, adequao, fundamentao, tempestividade, preparo e ausncia de fatos impeditivos ou extintivos de recurso). Na lio de Bernardo Pimentel Souza (2004, p. 295), o juzo a quo pode apreciar os requisitos de admissibilidade recursal a qualquer momento, haja vista o "princpio da economia processual, pois nada justifica a remessa dos autos ao tribunal ad quem para julgamento de apelao que nem sequer cumpre requisito de admissibilidade"; cumpre dizer tambm que "os pressupostos recursais configuram matria de ordem pblica, o que explica a permisso da iniciativa oficial". A anlise do mrito pelo juzo a quo passa, principalmente, pela utilidade que o julgamento do recurso trar ao recorrente, isto , se h alguma vantagem na interposio da apelao. A nosso ver, para que exista vantagem preciso que o autor do recurso traga ao processo novas razes ou questes, a fim de que reste inaplicvel a regra da smula impeditiva de recursos. Vlida a obtemperao de Scarpinella Bueno (2006, p. 34-35): [...] reputo indispensvel que se criem condies para que se d esta possibilidade de abertura de uma renovada discusso do caso, o que, em ltima anlise, ser responsvel para manter vivo o debate da questo jurdica, afastando-se, com isto, uma das maiores crticas adoo das smulas impeditivas de recurso, que o "engessamento" do Judicirio. Ademais, nem sempre o nico fundamento da sentena recorrida ser a aplicao concreta de smula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. Nestes casos, em que a sentena apia-se em outros fundamentos, que vo alm da smula daqueles Tribunais, no h espao para negar trnsito ao recurso de apelao, desde que este outro fundamento seja objeto de impugnao. Nem que seja para receber o recurso parcialmente, isto , para viabilizar, perante a instncia recursal, a reviso do outro fundamento em que se baseia a sentena, pertena ou no, este outro fundamento, ao mesmo captulo ou a captulo diverso, em que se d a aplicao da smula. Tal discusso traz tona um dos mais polmicos debates existentes dentro da doutrina processual civil, aquele que se refere natureza do direito de ao. Como bem lembra Celso Agrcola Barbi (1993, p. 19), o CPC brasileiro adota a teoria de Liebman, pela qual "a ao pode existir mesmo quando o autor no tiver o direito que pleiteia; mas s existir se o autor preencher determinadas condies que permitam ao juiz julgar o mrito da causa". As condies da ao so as seguintes: possibilidade jurdica do pedido, legitimidade para a causa e interesse de agir. A nosso ver, no interesse de agir que reside toda a polmica do assunto. Ora, repousa o

interesse de agir, tanto quanto o interesse de recorrer (para no fugirmos de nosso tema), no binmio da necessidade-utilidade de ajuizar a demanda ou de interpor o recurso. A bifurcao do interesse de agir cria uma quarta condio da ao, a qual se apresenta consagrada pelo princpio da economia processual, e se perfaz na seguinte questo: til ao demandante/recorrente acionar o Judicirio, seja por meio da ao seja por meio do recurso, quando no tiver o direito que pleiteia? Isto , quando no puder apresentar provas em prol de seu direito ou no trouxer novas razes ou questes demanda, de modo que a deciso dada pelo juzo ser, nos dois casos com suas devidas peculiaridades , pela improcedncia do pedido formulado? Se a resposta for, no caso do tema por ns aqui abordado, pela inutilidade da interposio, no ser recebida a apelao, porque falta ao apelante um dos fatores inerentes ao interesse de agir a utilidade em recorrer , que uma das condies da ao. E, como sabido: a deciso do juiz pelo no-acolhimento do recurso por carncia funda-se em extino do procedimento sem resoluo de mrito (artigo 267, VI). Como dissemos alhures, da deciso pela inadmissibilidade da apelao cabe recurso de agravo de instrumento, o qual, se acolhido pelo Tribunal, poder ensejar, pela regra do artigo 544, pargrafo terceiro, analogicamente aplicado, o provimento da apelao. Ou seja, quem far a anlise do mrito ser o Tribunal que acolheu o agravo