UNIVERSIDADE GAMA FILHO MESTRADO EM DIREITO E ECONOMIA DISSERTAO

PROTEO JURDICA DO INVESTIDOR-CONSUMIDOR Mercado de Capitais e Fundos de Investimentos

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY RIO DE JANEIRO 2005

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

PROTEO JURDICA DO INVESTIDOR-CONSUMIDOR Mercado de Capitais e Fundos de Investimentos

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado da Universidade Gama Filho, na rea de concentrao Direito e Economia, como requisito parcial para a titulao de Mestre em Direito, tendo como professor orientador o Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama.

RIO DE JANEIRO 2005

Agradeo ao professor GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, sempre dedicado orientador e colaborador, presente nas cansativas leituras dos originais desta dissertao.

RESUMO

Este estudo analisa as relaes jurdicas e os direitos protetivos do investidorconsumidor no mercado de capitais e nos fundos de investimento financeiro. A dinmica histrica do sistema financeiro nacional, as delimitaes nas acepes econmica e jurdica entre mercado financeiro e mercado de capitais e as mltiplas instituies dos subsistemas normativos e de intermediao so vistas como fenmenos jurdicos que esto sob o manto do direito do consumidor, nos limites estabelecidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. So estudadas relaes contratuais e legais dentro de uma esfera jurdica consumerista, com a figura do investidor-consumidor e seus objetos contratuais representados pelo valor mobilirio e a administrao de fundos de investimentos, formando a ligao para o entendimento das estruturas fundamentais que do o efetivo cumprimento dos direitos protetivos do investidor-consumidor, consubstanciados pela proteo contratual, pela informao adequada, pela noo dos riscos sobre o capital investido com a correta noo do investimento realizado, pela transparncia nas relaes contratuais e nas operaes de investimento, pela necessidade da liberdade de escolha, ante a proibio de operaes condicionadas ou vinculadas realizao de outras operaes, pela neutralidade e imparcialidade como forma de proteo, pela proibio de garantia de rendimento, pela proibio de publicidade enganosa e abusiva, pelo direito efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, alm do interesse no estudo da inverso do nus da prova. Adentrando-se, finalmente, em contedo instrumental, discute as garantias do acesso aos rgos judiciais e administrativos. So observadas as tutelas individuais e coletivas. A concluso estabelece o discernimento entre os institutos analisados, procurando fornecer subsdios para que o investidorconsumidor reconhea a sua relao jurdica contratual e legal, seus direitos protetivos e suas garantias instrumentais tuteladas, em regra, pelo microssistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, sem retirar o reconhecimento de que o mercado de capitais e os fundos de investimento do o necessrio equilbrio economia brasileira.

ABSTRACT

This study analyzes the juridical relationships and the investor-consumer's protective rights in the market of capitals and in the investment funds financier. The historical dynamics of the national financial system, the delimitations in the economical and juridical meanings between finance market and market of capitals and the multiple institutions of the normative subsystems and of intermediation they are seen as juridical phenomena that they are under the mantle of the consumer's right, in the established limits for the Consumers Defense Code. Contractual and legal relationships are studied inside a legal consumers sphere, with the investor-consumer's illustration and their contractual objects acted by the value furniture and the administration of bottoms of investments forming the connection for the understanding of the fundamental structures that they give the cash execution of the investor-consumer's protective rights, within the helm for contractual protection, the appropriate information, for the notion of the risks on the capital invested with the correct notion of the accomplished investment, for the transparency in the contractual relationships and in the investment operations, for the need of the choice freedom, in the face of the prohibition of conditioned operations or linked to the accomplishment of other operations, for the neutrality and impartiality as protection form, for the prohibition of income warranty, for the prohibition of deceiving and abusive publicity, for the right the effective prevention and repairing of patrimonial and moral damages, besides the interest in the study of the inversion of the obligation of the proof. Going into, finally, in the instrumental content, it discusses the warranties of the access to the judicial and administrative organs. The individual and collective protections are observed. The conclusion establishes the discernment among the analyzed institutes, trying to supply subsidies for the investor-consumer to recognize his/her contractual and legal juridical relationship, their protective rights and their protected instrumental warranties, in rule, for the microsystem of the Consumer Defense Code, without removing the recognition that the market of capitals and the investment funds give the necessary balance to the Brazilian economy.

LISTA DE SIGLAS E ACRNIMOS

Abecip - Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana. Anbid Associao Nacional dos Bancos de Investimento. Bacen (ou BC) - Banco Central do Brasil. Banestes Banco do Estado do Esprito Santo. BGB - Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemo). BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social. Bovespa Bolsa de Valores de So Paulo. Brasilcon - Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor. CCVM Corretoras de Ttulos de Valores Mobilirios. CDB Certificados de Depsitos Bancrios. CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor. CDI Certificado de Depsito Interbancrio CEE Comunidade Econmica Europia. CMN - Conselho Monetrio Nacional. Conar Conselho de Auto-regulamentao Publicitria. Copom Comit de Poltica Monetria. Consif - Confederao Nacional do Sistema Financeiro. CVM - Comisso de Valores Mobilirios. DI Depsito Interbancrio. DJ Dirio da Justia. DOU Dirio Oficial da Unio. DTVM Distribuidoras de Ttulos e Valores Mobilirios. Fapi - Fundo de Aposentadoria Programa Individual FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Servio. Ibovespa ndice Bovespa. IBX ndice Brasil. IBX 50 ndice Brasil 50. IGP-M ndice Geral de Preo Mercado. PGBL - Plano Gerador de Benefcio Livre. PIBB Papis ndice Brasil Bovespa. Poupex - Associao de Poupana e Emprstimo. Procon Proteo e Defesa do Consumidor. RDB Recibos de Depsitos Bancrios. REsp Recurso especial. SEC - Securities Exchange Comission. Selic - Sistema Especial de Liquidao e Custdia. SEP - Superintendncia de Acompanhamento de Empresas. SFI - Superintendncia de Fiscalizao. SIN - Superintendncia de Relaes com Investidores Institucionais. SMI - Superintendncia de Relaes com o Mercado. Soma Sociedade Organizada do Mercado de aes. SRF Secretaria da Receita Federal. Sumoc - Superintendncia da Moeda e do Crdito.

SUMRIO

1 INTRODUO ................................................................................................ 08 2 MERCADO FINANCEIRO E SUAS DELIMITAES ECONMICAS E JURDICAS .................................................................................................... 15 2.1 BREVE CONTEDO HISTRICO ............................................................... 15 2.2 DELIMITAES NA ACEPO ECONMICA ............................................ 18 2.3 DELIMITAES NA ACEPO JURDICA .................................................. 21 3 INSTITUIES FINANCEIRAS E A RELAO JURDICA COM O INVESTIDOR-CONSUMIDOR ...................................................................... 23 3.1 INSTITUIES DO SUBSISTEMA NORMATIVO ........................................ 23 3.2 INSTITUIES DO SUBSISTEMA DE INTERMEDIAO .......................... 26 4 ESFERA JURDICA CONSUMERISTA NO MERCADO FINANCEIRO ........... 31 4.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELAO PBLICA E PRIVADA DE CONSUMO .................................................................................................. 31 4.2 INVESTIDOR-CONSUMIDOR NO MERCADO DE CAPITAIS E NOS FUNDOS INVESTIMENTO .................................................................................... 35 5 ESFERA JURDICA DO OBJETO CONTRATUAL DO INVESTIDORCONSUMIDOR ............................................................................................ 46 5.1 RELAO CONTRATUAL NO FENMENO DO CONSUMO ...................... 46 5.2 MODIFICAO E MASSIFICAO DO CONTRATO E CONSUMO ........... 48 5.3 OBJETO CONTRATUAL DO INVESTIDOR-CONSUMIDOR ....................... 53 6 VALOR MOBILIRIO COMO OBJETO DO CONTRATO DO INVESTIDORCONSUMIDOR ............................................................................................ 59 6.1 ESCOPO DELIMITADOR DO VALOR MOBILIRIO .................................... 59 6.2 NATUREZA JURDICA DO VALOR MOBILIRIO ........................................ 60 7 ADMINISTRAO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO COMO OBJETO DO CONTRATO DO INVESTIDOR-CONSUMIDOR .......................................... 64 7.1 ORIGEM DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO ............................................. 64 7.2 NATUREZA JURDICA DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO ....................... 67 7.3 REMUNERAO DO ADMINISTRADOR DO FUNDO DE INVESTIMENTO.72 DE

8 DIREITOS PROTETIVOS DO INVESTIDOR-CONSUMIDOR ......................... 73 8.1 PROTEO CONTRATUAL ........................................................................ 80 8.2 INFORMAO ADEQUADA ........................................................................ 83 8.2.1 Noo dos riscos sobre o capital investido .......................................... 89 8.2.2 Correta noo do investimento realizado ............................................. 91 8.3 TRANSPARNCIA NAS RELAES DE INVESTIMENTO ......................... 92 8.4 LIBERDADE DE ESCOLHA ......................................................................... 97 8.4.1 Proibio de operaes condicionadas ou vinculadas ........................ 99 8.5 NEUTRALIDADE E IMPARCIALIDADE ...................................................... 100 8.6 PROIBIO DE GARANTIA DE RENDIMENTO ........................................ 104 8.7 PROIBIO DE PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA ......................... 106 8.8 DIREITO EFETIVA PREVENO E REPARAO DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS ....................................................................... 11 1 8.9 INVERSO DO NUS DA PROVA ............................................................ 123 9 GARANTIAS PROTETIVAS PELO ACESSO AOS RGOS JUDICIAIS E ADMINISTRATIVOS .................................................................................. 129 9.1 ACESSO AOS RGOS JUDICIAIS ......................................................... 13 2 9.1.1 Tutelas individuais ................................................................................ 132 9.1.2 Tutelas coletivas .................................................................................... 136 9.2 ACESSO AOS RGOS ADMINISTRATIVOS .......................................... 144 9.2.1 rgos administrativos originrios ..................................................... 144 9.2.2 rgos administrativos recursais ........................................................ 151 10 CONCLUSO ............................................................................................. 153 11 REFERNCIAS ........................................................................................... 160

1 INTRODUO

O objetivo a que se prope o trabalho a busca de conhecimento sobre a eventual obrigatoriedade de os fornecedores de servios voltados aos investimentos do capital da pessoa fsica em geral e da pessoa jurdica vulnervel reconhecerem a especial natureza da relao jurdica nos respectivos setores que esto abrangidos pelo sistema financeiro, como o mercado de capitais e os fundos de investimento. As razes para a escolha do tema representam a busca por conhecimento sobre matria que tem avanado na jurisprudncia e na doutrina, mas que ainda no chegou Nao brasileira com nveis de segurana jurdica desejados, como j ocorre em pases desenvolvidos. O Brasil, dependente de recursos externos, ainda trata a matria da poupana nacional muito no ramo da economia. Nos pases desenvolvidos, a poupana do investidor pessoa fsica encontra tratamento particularmente especial com iniciativas institucionais para soluo de reclamaes dos investidores em relao a problemas com os intermedirios, conservando sempre as garantias da relao de consumo, enquanto aqui, mesmo diante de extrema carncia de capitais, a tradio se consolida pelo resultado de desestmulo chamada aplicao em renda varivel, mais vulnervel e dependente de bons servios de agentes especializados, por no haver garantia de transparncia e uma legislao firme para evitar abusos. importante reconhecer o benefcio da atividade econmica dos bancos, mas tambm acreditar que a interveno do direito enquanto cincia normativa tem por condo estabelecer e sistematizar as regras necessrias para assegurar o equilbrio das funes das instituies da sociedade. Estruturar de forma sistemtica os institutos protetivos materiais e as garantias instrumentais voltados para o investidor-consumidor, que, obrigatoriamente, necessita de um intermedirio para a realizao de seus investimentos, exigiu prvia pesquisa dos pensamentos jurdicos, entre quais, os de Orlando Gomes1 e

GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

Cludia Lima Marques,2 at os conhecimentos tcnico-econmicos de Eduardo Fortuna3 e Alexandre Assaf Neto.4 O enfrentamento do tema tambm est representado pelo interesse direto da conscientizao do profissional do mercado financeiro e especialmente de capitais e administradores de fundos de investimento em se respeitarem, contratual e normativamente, os institutos protetivos do investidor-consumidor, bem como em se consolidar maior confiana ao investimento de valores mobilirios e de fundos de investimento. Acredita-se que uma real tutela do investidor-consumidor, em relao ao prestador de servios no mercado financeiro, possibilitar o caminho adequado, para que o poupador no-profissional do Brasil possa confiar seu patrimnio s empresas nacionais. Observa-se- inicialmente uma breve parte histrica do mercado financeiro nacional, com a exposio da dupla anlise desse mercado, uma voltada acepo econmica com exposies de Joo do Carmo Lopes,5 Jos Paschoal Rosseti,6 Juliano Lima Pinheiro7 e outros; e a outra, acepo jurdica a partir dos ensinamentos de Roberto Quiroga Mosqueira.8 Por meio dessas razes, ser identificado o mercado de capitais, que permitir, em seguida, consistente anlise sobre as instituies financeiras em geral e as relaes jurdicas com o investidor-consumidor, mediante a exposio de um breve histrico e da estrutura do Sistema Financeiro Nacional. Presentes, portanto, esto os estudos sobre o subsistema normativo, constitudo por autoridades monetrias, eminentemente no-contratantes com o investidor, e sobre o subsistema de intermediao, composto por agentes especiais e por instituies bancrias, no-bancrias e auxiliares, que efetivamente contratam
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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro: produtos e servios. 16. ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005. ASSAF NETO, Alexandre. Mercado Financeiro. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003. LOPES, Joo do Carmo; ROSSETTI, Jos Paschoal. Economia Monetria. 7 ed. So Paulo: Atlas, 1998. ROSSETTI, Jos Paschoal. Introduo economia, 17. ed, So Paulo: Atlas, 1997. PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais: fundamentos e tcnicas. So Paulo: Atlas, 2001. MOSQUEIRA, Roberto Quiroga. Os princpios informadores do direito do mercado financeiro e de capitais. In: MOSQUEIRA, Roberto Quiroga (Coord.). Aspectos atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais. So Paulo: Diattica, 1999, p. 255-271.

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com o investidor e interessam diretamente na identificao dos agentes financeiros que realizam o fornecimento de servios com relao de consumo. Em seguida, concentra-se o presente estudo em reconhecer em que grau do sistema cada instituio se encontra e em que condies no organograma financeiro esto as instituies que firmam uma relao jurdica contratual com o investidor-consumidor. A esfera jurdica consumerista do mercado financeiro firmemente apreciada com o objetivo de se identificar a influncia e a extenso dos direitos fundamentais lastreados na Constituio Federal diante das relaes privadas em geral. Busca-se compreender em que condies os direitos e garantias fundamentais nas relaes privadas colocadas por Daniel Sarmento9 podem estar atingindo as relaes contratuais do mercado de capitais e a administrao dos fundos de investimentos. Para o desenvolvimento do conceito de consumidor, com a especial finalidade da definio de investidor-consumidor, esto expostas correntes nacionais representadas por Adolfo Mamoru Nishiyama,10 Belinda Pereira Cunha11 e Alinne Arquette Leite Novais12 e corrente estrangeiras nos pensamentos de Thierry Bourgoignie,13 Jean Peirre Pissio,14 Jean Calais-Auloy,15 Frank Steinmetz16 e Sandrina Laurentino.17 A anlise do mercado financeiro dispensar especial ateno aos seus agentes prestadores de servios, aos valores mobilirios, aos fundos de investimento, tudo isso na busca do entendimento sobre o que efetivamente o investidor9

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. 10 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteo constitucional do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 11 CUNHA, Belinda Pereira. Da proteo do consumidor de servios. Revista de direito do consumidor. n. 30. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 18-27. 12 NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 13 BOURGOIGNIE. Thierry. lements pour une thorie du droit de la consommation. Bruxelas: Story-Scientia, 1988. 14 PISSIO, Jean Pierre. Code de la consommation. 2. ed. Paris: Montchrestien, 1996. 15 CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la consummation. Paris: Dalloz, 2003. 16 Ibidem. 17 LAURENTINO Sandrina Os destinatrios da legislao do consumo. In: MONTEIRO, Antnio Pinto (Dir.). Estudos de direito do consumidor. n 2. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2000, p. 415-434.

consumidor, definido com base no conceito de consumidor, concentrando importncia nas correntes doutrinrias dos finalistas e dos maximalistas, e o que representa a sua proteo contratual no ramo do direito. No captulo da esfera jurdica do objeto do investidor-consumidor, que traz pensamentos, entre outros, de Siegrifier Kmpel18 e Jos Cretella Jnior,19 so reconhecidas as modificaes da noo de contrato, ante a identificao do desequilbrio, com a quebra da suposio da igualdade formal para os indivduos, independentemente do status social ou do objeto, momento em que o contrato do Direito Contemporneo trouxe consigo novos paradigmas, como as leis de proteo categoria de indivduos mais fracos econmica e socialmente. H sinttica, mas suficiente abordagem sobre o voluntarismo jurdico, alm dos contratos de massa, representativos da caracterizao das limitaes impostas pelo Estado. A atualidade no pode desconsiderar a massificao das relaes contratuais, que veio a reboque da industrializao, com evidente necessidade de se adaptar o conceito clssico nova realidade socioeconmica, ante a presena dos princpios sociais que podem ser identificados como os da funo social do contrato, da boa-f objetiva e do equilbrio contratual. A identificao das instituies fornecedoras de servios e os institutos vinculados ao mercado de consumo no sistema financeiro, especialmente no mercado de capitais e nos fundos de investimento, em que se diferenciam quanto aos produtos e aos aspectos econmicos do risco, absorver o consumo dentro do sistema de direitos protetivos do investidor. A pesquisa prossegue e se desenvolve para a decomposio dos instrumentos inerentes ao sistema financeiro, importando em dar especial ateno ao Mercado de Capitais e aos Fundos de Investimento atualmente regulamentados pelas Instrues da CVM 409, 411 e 413, alm das normatizaes estabelecidas pelo Banco Central do Brasil, especialmente a Resoluo n 2.878/01. Portanto so dois grandes contedos enfrentados: num primeiro momento, o mercado financeiro e suas acepes na busca das diferenas entre mercado
KMPEL, Siegrifier. A proteo do consumidor no direito bancrio e no direito do mercado de capitais. Traduo de Peter Naumann e Lucas Annes. Revista de direito do consumidor. n. 52. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 319-346. 19 CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1992.
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financeiro e mercado de capitais, a esfera jurdica consumerista, as instituies financeiras contratantes, o valor mobilirio especialmente conceituado por Nelson Eizirik20 e os fundos de investimentos por meio de Fernando Schuarz Gaggini;21 o segundo momento do trabalho est especificado pelos direitos protetivos do investidor-consumidor e as garantias desenvolvidas atravs do acesso aos rgos judiciais e administrativos. Lana-se o investidor-consumidor e o intermedirio do mercado de capitais, alm dos administradores dos fundos de investimento, ao encontro da relao jurdica consumerista financeira, sob o norte dos direitos protetivos e garantias instrumentais. So vistos, portanto, institutos de proteo do investidor-consumidor que recebe os servios promovidos por terceiros no mercado financeiro que, em um plano material, refletiro diretamente na confiana do pequeno poupador em seu agente intermedirio ou no administrador do seu dinheiro por meio de fundos de investimento. Avaliar as espcies de servios no mercado de capitais e na administrao dos fundos de investimentos, consolidar a responsabilidade sobre eventuais prejuzos causados aos investidores e cotistas, em virtude de m-formao nas condutas dos fornecedores desses servios, e identificar direitos protegidos por essa relao e as vrias correntes sobre esses fenmenos jurdicos, preservar e, ao final, definir o interesse primordial deste estudo. Justamente para a compreenso da tutela jurdica do investidor-consumidor so tratados sistematicamente vrios institutos, entre os quais efetivamente: a) a proteo contratual, que recebe subsdio das lies de Salvador Dario Bergel,22 Martin Esteban Paolantonio23 e Roberto Lopes Cabana;24 b) a informao adequada atravs da noo dos riscos sobre o capital investido e da correta noo do investimento realizado;
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EIZIRIK, Nelson. Aspectos modernos do direito societrio. Rio de Janeiro: Renovar: 1992. GAGGINI, Fernando Schwarz. Fundos de investimento no direito brasileiro. So Paulo: Leud, 2001. 22 BERGEL, Salvador Dario; PAOLANTONIO, Martn Esteban. Las letras de consumidor y su proplemtica jurdica. Revista de direito do consumidor. n. 9. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 07-18. 23 Ibidem. 24 LOPES CABANA, Roberto M., La protecccin del consumidor em la argentina. In: MONTEIRO, Antnio Pinto (Dir.). Estudos de direito do consumidor. n 2. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2000, p. 181-195.

c) a transparncia nas relaes de investimento, com especial fundamento do direito aliengena em Norbert Reich;25 d) a liberdade de escolha especialmente voltada para a proibio de operaes condicionadas ou vinculadas realizao de outras operaes; e) a neutralidade e a imparcialidade do agente fornecedor do servio, com base singular na relao de consumo do investimento; f) a proibio de garantia de rendimento do dinheiro investido; g) a proibio de publicidade enganosa e abusiva, que conta com vrios pensamentos nacionais e estrangeiros sobre a matria, entre os quais, Antnio Herman Benjamin,26 Helosa Carpena Vieira de Mello27 e Gonzalo Sozzo;28 h) o direito efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, com suas vrias correntes, tanto no campo da divergncia quanto da concordncia, destacando-se as lies de Sergio Cavalieri Filho;29 i) e a inverso do nus da prova, que ainda comporta muitas discusses sobre seu momento no processo, limites e requisitos. Com uma viso de garantia instrumental, reconhecendo que as clssicas garantias tambm so direitos, na linha de estudo de Jos Joaquim Gomes Canotilho,30 ser apreciado o irrestrito acesso aos rgos judiciais, mediante as tutelas individuais e coletivas, e aos rgos administrativos competentes para as postulaes por via originria e recursal. A pretenso deste estudo , portanto, tocar em institutos importantes para o sistema financeiro, enfrentado o contedo como um todo, que no esgotar a matria, mas se firma em proporcionar questionamentos importantes para a sociedade atual, to envolvida na ambio do lucro fcil.
REICH, Norbert. Relatrio sobre a aplicao da Diretiva Europia nos servios financeiros e as novas tecnologias apresentado Comisso Europia Direo Geral de Sade e de Proteo. Traduo de Antnia Klee. Revista de Direito do Consumidor. n. 45. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.11-49. 26 BENJAMIN, Antnio Herman V. O Controle Jurdico da Publicidade. Revista de direito do consumidor, n. 9. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 25-62. 27 MELLO, Helosa Carpena Vieira de. Preveno de riscos no controle da publicidade abusiva. Revista de direito do consumidor. n. 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 121-131. 28 SOZZO, Gonzalo. Publicidad: su relacin con la oferta y la ejecucion del contrato. Revista de direito do consumidor. n. 17. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 20-35. 29 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 30 GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Lisboa: Almedina, 1992.
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Com esse objetivo que o contedo ser desenvolvido por meio de um discurso reflexivo, mas de natureza pessoal, consistente na ordenao de idias. Ser utilizado o estruturalismo, para a viso da realidade como regida pela atual ordem interna, constitucional ou infraconstitucional, com o positivismo representando o mtodo mais caracterizador, mesmo diante de uma opo de neutralidade cientfica. Portanto no conjunto de mtodos e tcnicas para a obteno do conhecimento desejado que as normas constitucionais e infraconstitucionais, as regimentaes por parte dos rgos competentes, a doutrina mais autorizada e a jurisprudncia vo formar o contedo da pesquisa cientfica que resultar na execuo do texto desta dissertao.

MERCADO

FINANCEIRO

SUAS

DELIMITAES

ECONMICAS E JURDICAS

2.1 BREVE CONTEDO HISTRICO

Quando

se

observa

institucionalmente

mercado

financeiro,

pensa-se

primeiramente em bancos, sobretudo, no aspecto tradicionalmente conceituado de operador de depsitos e emprstimos. Essa foi de fato a referncia tradicional do banco, que historicamente angariou importantes segmentos de servios. O modelo bancrio brasileiro, importado ainda na poca do Imprio, baseou-se nos parmetros estabelecidos pelos europeus, concentrando a atividade dos bancos limitadamente aos depsitos e emprstimos, sem outros servios que na poca merecessem destaques. Firmam-se como exemplos dessas experincias: a regulamentao do Cdigo Societrio na Frana, em 1968; as reformas de 1937, de 1957 e de 1965, ocorridas na Alemanha; e a nova concepo de registros de emisso e negociaes no mercado secundrio estabelecida, nos Estados Unidos, pelos atos expedidos em 1933 e em 1934, alm de regulamentaes posteriores por meio de atos normativos expedidos pela SEC - Securities Exchange Comission.31 O efetivo crescimento dos bancos surge a partir da verificao da especializao operacional, do amplo aspecto de concentrao das instituies e das necessidades de ganhos em escala. Nota-se como importante marco no exerccio do controle do mercado monetrio a edio do Decreto-lei n 7.293, 02 de fevereiro de 1945, oportunidade em que foi criada a Superintendncia da Moeda e do Crdito - Sumoc - diretamente subordinada ao Ministro da Fazenda, alm de instrumentos de controle do volume de crdito, dos meios de pagamento e do depsito compulsrio.
31

Equivalente no Brasil Comisso de Valores Mobilirios.

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A reforma bancria de 1964 e a reforma do mercado de capitais de 1965 representaram outro importante marco na modernizao das instituies financeiras. Aquela foi regulamentada pela Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que disps sobre a poltica econmica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias e sobre a criao do Conselho Monetrio Nacional; e esta, pela Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento.32 O sistema financeiro que se encontra em vigor tem por base as reformas infraconstitucionais institudas em 1964 e 1965, com relevantes adequaes pelas legislaes de 1976. A reestruturao do sistema que ocorrera na dcada de 60 teve grande importncia, pois enumerou os rgos que compem o sistema financeiro nacional e a rea de competncia da cada um. Assim, o sistema financeiro nacional passou a ter a seguinte estrutura: Conselho Monetrio Nacional; Banco Central da Repblica do Brasil; Banco do Brasil S.A; Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e demais instituies financeiras pblicas e privadas. No estgio atual do desenvolvimento bancrio podem as instituies financeiras manter uma organizao por meio de nica entidade com personalidade jurdica prpria, chamada pelo sistema de banco mltiplo, por agregar os vrios servios possibilitados pela legislao regulamentadora do mercado financeiro. Feitas essas breves observaes histricas sobre o Sistema Financeiro Nacional, que neste estudo ser considerado como um conjunto de instituies que se dedicam, de alguma forma, ao trabalho de propiciar condies satisfatrias para a manuteno de um fluxo de recursos entre poupadores e investidores,33 a pergunta que no surpreende se a instituio que contrata com o pequeno investidor, seja numa simples prestao do servio de corretagem na compra e venda de aes, seja na administrao e gesto de fundos de investimento, pertence ao mercado financeiro ou ao mercado de capitais.

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Na poca a Europa tendia pela adoo dos bancos como principais peas do sistema financeiro, com operaes em todas s reas de intermediao financeira, e os EUA adotavam o predomnio da especializao da atividade bancria. 33 FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro: produtos e servios. 16. ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005, p.16.

Estruturalmente, no seria difcil entender que o mercado de capitais representa um conjunto de instituies que negociam com ttulos e valores mobilirios, objetivando a canalizao dos recursos dos agentes compradores para os agentes vendedores.34 Mas abordar as diferenas existentes entre mercado financeiro e mercado de capitais muitas vezes esbarra em tnues delimitaes econmicas e jurdicas, por isso a pretenso identificar os conceitos desses mercados sob a tica cientfica ligados rea econmica e jurdica. Apesar de ser adequado doutrinariamente falar em direito do mercado financeiro e direito do mercado de capitais, no se pode deixar de registrar que as contrataes podem ocorrer em objetos e instituies voltadas para um dos mercados ou ambos, sem prejuzo sobre o reconhecimento da eventual relao de consumo. A anlise dessas diferenas entre os aludidos mercados torna-se relevante, mormente nos momentos atuais, em que o Brasil passa por experincias de aflio econmica e social, como os elevados pagamentos de juros internos e internacionais, ao mesmo tempo em que o pas necessita de consistentes de gastos na rea social. Reconhecendo a importncia de se incentivar o mercado financeiro e o mercado de capitais, no apenas com polticas econmicas, mas tambm com mecanismos legais, e com a finalidade de bem observar o objeto do contrato e a instituio do sistema financeiro que contrata com o investidor-consumidor, ser utilizada dupla anlise desses mercados, uma voltada para a acepo econmica e a outra para a acepo jurdica.

2.2 DELIMITAES NA ACEPO ECONMICA

Deve-se iniciar, neste primeiro enfrentamento, com a diferena sob a tica da cincia econmica e financeira.

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PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais: fundamentos e tcnicas. So Paulo: Atlas, 2001, p. 87.

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Antes de se diferenciar mercado financeiro de mercado de capitais nesta acepo, vale lembrar que possvel encontrar a utilizao desses termos com mltiplas significaes. A concepo Mercado Financeiro e Mercado de Capitais expressa a diferenciao que deve ser estabelecida entre investimento e aplicao financeira. O mercado de capitais economicamente uma das espcies do mercado financeiro, conforme ensina a quase unanimidade das obras tcnicas sobre o assunto. Portanto conceitualmente, no haveria necessidade de destac-lo. Contudo o mercado de capitais constitudo pelas instituies que captam a mdio ou longo prazo e com caractersticas de canalizar os recursos mais direcionados para o investimento. O mercado financeiro, por sua vez, atua, em maior densidade, no curto prazo e com aplicaes financeiras. A diferenciao entre investimento e aplicao financeira bem estabelecida por Alexandre Assaf Neto:
importante ressaltar que o conceito de investimento em uma economia vincula-se criao de riqueza, e no simplesmente transferncia de propriedade de um bem. Adquirir aes em Bolsas de Valores, por exemplo, no pode ser interpretado como investimento dentro do conceito econmico. Por se tratar de mercado secundrio, a compra de aes envolve simples transferncia de posse de valores, sem agregar riqueza economia. Se a compra ocorrer, no entanto, quando do lanamento das aes (mercado primrio), admite-se uma criao de riqueza motivada pela canalizao direta do capital investido na empresa, e considerada como investimento no sentido da economia.35

Investimento a aplicao de recursos com a finalidade de gerar riqueza, expressa pela acumulao e tendo como produto final a gerao de emprego e renda. Aplicao financeira mera transferncia de renda entre o tomador e o aplicador. Tanto o investidor quanto o aplicador financeiro buscam o mesmo objetivo: a rentabilidade, expressa pela gerao de renda adicional. A lgica do mercado atua no sentido de atingir tal objetivo, e qualquer possibilidade de maior ou menor rentabilidade determina a oscilao do mercado.

35

ASSAF NETO, Alexandre. Mercado Financeiro. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 29.

Joo do Carmo Lopes e Jos Paschoal Rossetti,36 classificam, como segmentos principais do mercado financeiro,
37

o mercado monetrio,38 o mercado de

crdito,39 o mercado de capitais40 e o mercado cambial.41 O mercado de capitais teria surgido pela razo de o mercado de crdito no ter atendido s necessrias atividades da produo.42 Diferentemente estabelece Paulo Sandroni,43 para quem o mercado financeiro o conjunto formado apenas pelo mercado monetrio e pelo mercado de capitais. A exposio classificatria de Andra Fernandes Andrezo e Iran Siqueira Lima44 admite que, por uma anlise financeira, se encontra tradicionalmente dividido o mercado financeiro propriamente dito em duas categorias, levando-se em conta os prazos das operaes: o mercado de crdito e o mercado financeiro. Para Luiz Fernando Rudge e Francisco Cavalcante,45 o mercado financeiro o local onde o dinheiro gerido, intermediado, oferecido e procurado, por meios de canais de comunicao que se entrelaam na formao de sistemas. A melhor compreenso representa ver o mercado financeiro como um plexo de instituies e instrumentos financeiros com a finalidade de possibilitar a transferncia de recursos dos ofertadores para os tomadores, surgindo da condies de liquidez no mercado. Classificaes parte, sob uma abordagem estritamente financeira, tem-se o mercado financeiro divido em duas categorias considerando-se os prazos das operaes.

LOPES, Joo do Carmo; ROSSETTI, Jos Paschoal. Economia Monetria. 7. ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 415. 37 Cf. ASSAF NETO, Alexandre. Mercado Financeiro. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 118. 38 O mercado monetrio visa o controle da liquidez monetria da economia. 39 O mercado de crdito visa suprir as necessidades de caixa de curto e mdio prazos dos vrios agentes econmicos. 40 O mercado de capitais supriu as necessidades de investimento dos agentes econmicos, ligando os investidores a quem apresenta dficit de investimento. 41 O mercado cambial onde ocorre operaes de compra e venda de moedas internacionais conversveis. 42 PINHEIRO, Juliano Lima. Mercado de Capitais: Fundamentos e tcnicas. So Paulo: Atlas, 2001, p. 87. 43 SANDRONI, Paulo. Novssimo dicionrio de economia. 14. ed. So Paulo: Best Seller, 2004, p. 381. 44 ANDREZO, Andra Fernandes; LIMA, Iran Siqueira. Mercado financeiro: Aspectos atuais e conceituais. So Paulo: Pioneira, 1999, p. 3. 45 RUDGE, Luiz Fernando; CAVALCANTE, Francisco. Mercado de Capitais. Belo Horizonte: CNB, 1996, p. 36.
36

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Como primeira categoria, h o mercado de crdito que compreende um conjunto de instrumentos e instituies financeiras que viabilizam operaes de prazos curtos, mdios ou aleatrios. Neste ltimo, tem-se, v.g., o depsito vista, em que h a possibilidade de resgate a qualquer momento. Assim, o mercado de crdito caracteriza-se por normas contratuais que estabelecem o valor da operao, o custo do crdito, o prazo, as eventuais garantias e a forma de liquidao. o segmento que atende os agentes econmicos quanto s suas necessidades de curto e mdio prazo. A segunda categoria do mercado financeiro o mercado de capitais. Este, ao contrrio do mercado de crditos, composto pelo conjunto de instituies e instrumento financeiros destinados a viabilizar operaes de mdio ou longo prazo ou de prazo indefinido, como no caso de aes, por exemplo. No aspecto econmico o mercado de capitais est inserido no gnero mercado financeiro, tendo como nota caracterstica operaes de mdio, longo ou indefinido prazo, em que por regra se encontra o intermedirio financeiro nobancrio. Destaca-se que a maior parte dos recursos financeiros de longo prazo suprida por intermedirios financeiros no-bancrios. As operaes que se realizam nas bolsas de valores, principalmente as aes fazem parte desse mercado. Nesse contexto Paulo Sandroni46 conceitua que o mercado de capitais representa toda rede de bolsas de valores e instituies financeiras, como bancos, companhias de investimento e de seguro que operam com compra e venda de papis, aes, ttulos da dvida pblica em geral etc. Tem a funo de canalizar as poupanas da sociedade para o comrcio, para a indstria, para outras atividades econmicas e para o prprio governo. Mas o entendimento econmico no resolve a angstia do aplicador do direito que, de forma instigante, sempre pretende uma explicao jurdica para a identificao da natureza de algo existente na sociedade.

46

SANDRONI, Paulo. Op. cit., p. 381.

2.3 DELIMITAES NA ACEPO JURDICA

As consideraes acerca da definio de mercado financeiro e de capitais na acepo jurdica sero tratadas especialmente a partir dos ensinamentos do professor Roberto Quiroga Mosqueira.47 No mercado financeiro, os bancos colocam-se como parte na intermediao entre os que ofertam recursos e os que deles necessitam. O banco se intromete entre o cedente e o cessionrio do crdito, assumindo o risco, uma vez que no mero intermedirio. Por ser parte nessa intermediao, a instituio financeira pode ser sujeito ativo ou passivo nas operaes realizadas. O banco pode estar na posio de devedor, se recebeu recursos. Nesse caso, tem a obrigao de devolver, no futuro, o valor recebido, acrescido de uma taxa de juros e demais encargos, no que se denomina operao passiva. No entanto, se o banco oferta recursos ao tomador, ter o direito de receber o valor acrescido de uma taxa de juros sobre esse valor, caracterizando a operao ativa, pois est na posio de credor. Quando o banco assume o risco da operao, acaba cobrando uma taxa de juros do tomador superior taxa contratada na captao de recursos, com o objetivo de cobrir o risco assumido. A diferena entre o custo do dinheiro captado e a remunerao paga pelos tomadores de recursos denomina-se spread bancrio. Essa a remunerao bancria, com caracterstica voltada renda fixa. Representa a tpica atividade bancria, porquanto h intermediao financeira, e as instituies financeiras atendem a relevante funo econmica e social a ensejar a utilizao de recursos para os que dele necessitam, assim como a possibilitar uma remunerao poupana popular. Diferente o que ocorre com o mercado de capitais. Neste, as operaes permitem que a mobilizao da poupana se realize por intermedirios no-bancrios. A instituio financeira atuante no mercado de
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MOSQUEIRA, Roberto Quiroga. Os princpios informadores do direito do mercado financeiro e de capitais. In: MOSQUEIRA, Roberto Quiroga (Org). Aspectos atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 255 et seq.

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capitais fornece servio como mera interveniente obrigatria com pura intermediao entre o tomador e o cedente - este com natureza de vendedor do objeto de investimento. Assim, o mercado de capitais est sob um ponto de vista jurdico caracterizado pela desintermediao financeira e compreende operaes com valores mobilirios, ou seja, aes, partes beneficirias, debntures, cupes desses ttulos, bnus de subscrio, certificados de depsitos mobilirios, entre outros institutos previstos na Lei n 6.385/76. A caracterstica do mercado de capitais consiste na possibilidade de constituio de crditos com ganhos superiores taxa de juros do mercado, como ocorre com as aes e commodities. Esse um mercado com caracterstica de renda varivel, pois o ganho somente ser conhecido na data da venda do papel, com atuao direta e obrigatria do fornecedor de servios ao investidor-consumidor.

3 INSTITUIES

FINANCEIRAS E A RELAO JURDICA

CONTRATUAL COM O INVESTIDOR-CONSUMIDOR

Identificar as instituies financeiras e a relao jurdica com o investidorconsumidor representa entender um pouco da estrutura do Sistema Financeiro Nacional, que se encontra subdividido em dois subsistemas, e no qual o objetivo enfrentado se limita a identificar em que grau do sistema cada instituio se encontra e em que condies no organograma financeiro esto as instituies que firmam uma relao jurdica contratual com o investidor-consumidor.

3.1 INSTITUIES DO SUBSISTEMA NORMATIVO

Compem o subsistema normativo,48 segundo doutrina de Alexandre Assaf Neto,49 o Conselho Monetrio Nacional, o Banco Central do Brasil, a Comisso de Valores Mobilirios, o Banco do Brasil, o Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico e Social, e a Caixa Econmica Federal, por simples possibilidade de estabelecerem, de alguma forma, diretrizes de atuao das instituies financeiras e controle do mercado. Seguem, contudo, anlises dos rgos, levando-se em considerao a sua rea de atuao normativa e fiscalizadora. Isso define, segundo entendido neste estudo, o fato de que compem estritamente o subsistema normativo os rgos que no esto na linha de atuao de intermediao e possibilidade de pactuao financeira com o investidor em geral. O primeiro a ser observado como rgo pertencente estritamente ao subsistema normativo o Conselho Monetrio Nacional, o rgo de cpula, com autoridade mxima no sistema financeiro nacional.
Os rgos do subsistema normativo aqui analisados no contratam com o investidor e a natureza de suas atividades no comporta identificao da relao de consumo, mas podem normatizar e fiscalizar postulaes eminentemente consumeristas. 49 ASSAF NETO, Alexandre. Mercado Financeiro. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 77.
48

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um rgo normativo por excelncia, que estabelece todas as diretrizes de atuao do sistema financeiro. Sua funo exclusivamente deliberativa. O poder normativo delegado ao Conselho Monetrio Nacional limitado, porquanto a lei define contornos gerais, os limites, as hipteses e situaes a serem disciplinadas. Atua como um conselho de poltica econmica, procurando harmonizar as diretrizes para os mercados monetrio, de crdito, de capitais e cambial, com as medidas adotadas em outros segmentos de ao do Governo.50 O Conselho Monetrio Nacional atualmente, conforme prescreve o artigo 8, da Lei 9.069/95,51 composto pelo Ministro de Estado da Fazenda, o Ministro do Planejamento e Oramento e o Presidente do Banco Central do Brasil, e cabe-lhe desde a poca de sua constituio inmeras atribuies diretamente relacionadas s suas finalidades de rgo normativo do sistema. O Banco Central do Brasil, tambm conhecido pela sigla BC ou pelo acrnimo Bacen, uma entidade autrquica vinculada ao Ministrio da Fazenda, e atua como rgo executivo central do sistema financeiro do pas, cabendo-lhe cumprir e fazer cumprir as disposies que regulam o funcionamento desse sistema e as normas expedidas pelo Conselho Monetrio Nacional. Atua tambm como banco fiscalizador e disciplinador do mercado financeiro,52 porquanto estabelece limite de conduta das instituies; impe penalidades nas hipteses legais quando intervm e liquida extrajudicialmente; e atua como gestor do sistema financeiro nacional, quando expede normas e promove o controle das instituies financeiras, bem como de suas operaes. Por ltimo, a Comisso de Valores Mobilirios, criada pela Lei n 6.385 de 07 de fevereiro de 1976, que no um rgo monetrio, mas apenas de apoio. o mais recente rgo normativo do sistema financeiro nacional. Tem por objetivo o desenvolvimento, a disciplina e a fiscalizao do mercado de valores mobilirios no emitidos pelo sistema financeiro, nem pelo Tesouro Nacional, alm da normatizao, em nvel regulamentar, e fiscalizao dos fundos de investimento. A Lei da Comisso de Valores Mobilirios e a Lei das Sociedades Annimas foram objetos de alteraes recentes pela Lei n 10.303/01 e pela Lei 10.411/02.

50 51 52

Cf. ROSSETTI, Jos Paschoal. Introduo economia. 17. ed, So Paulo: Atlas, 1997, p. 640. Lei que criou o Plano Real. Entendido mercado financeiro como gnero.

Segundo Eduardo Fortuna,53 os poderes fiscalizatrios e disciplinares da Comisso de Valores Mobilirios foram primeiramente ampliados para incluir as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do mercado de balco organizadas e as entidades de compensao e liquidao de operaes com valores mobilirios que, da mesma forma que as Bolsas de Valores, acabam por funcionar como rgos auxiliares da Comisso de Valores Mobilirios. Foi efetivamente com as edies da Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001, e da Lei 10.411, de 26 de fevereiro de 2002, alm dos termos deliberatrios da Deciso-conjunta n 10, de 20 de maio de 2002, 54 que a Comisso de Valores Mobilirios absorveu a competncia para a normatizao e a fiscalizao dos fundos de renda fixa, at ento de responsabilidade do Banco Central do Brasil. O resultado representou a elaboraes das Instrues CVM 409, 411 e 413 que consolidaram as normas aplicveis aos fundos de renda fixa55 e de renda varivel. Suas atribuies concentram-se no mercado de capitais e nos fundos de investimento, representadas especialmente pela finalidade de assegurar o funcionamento eficiente das bolsas de valores e das instituies auxiliares que atuam nesse segmento de mercado; proteger os titulares de valores mobilirios, principalmente os minoritrios; fiscalizar as emisses e as negociaes dos ttulos emitidos pelas empresas de capital aberto; e fortalecer o mercado de capitais, ampliando em longo prazo a participao desse segmento no sistema de intermediao, objetivando expandir a massa de recursos destinada ao crescimento da capacidade de produo do pas e democratizar a propriedade do capital das empresas. O subsistema normativo, conforme observado, constitudo por autoridades monetrias, eminentemente formado por no-contratantes com o investidor. Ele cuida da liquidez como um todo, estabelece bases para poltica monetria, de crdito e comercial, e prev normas para emisso e negociao de emisso de capital, alm da fiscalizao das operaes praticadas no segundo subsistema, o de intermediao.

FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro de produtos e servios. 16. ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005, p.23. 54 Deciso por deliberaes conjuntas do Banco Central e da Comisso de Valores Mobilirios. 55 At ento sob responsabilidade do Banco Central do Brasil.
53

26

3.2 INSTITUIES DO SUBSISTEMA DE INTERMEDIAO

O subsistema de intermediao ou operativo resolve-se na clssica diviso em instituies bancrias, no-bancrias, sistema de poupana e emprstimos, auxiliares e instituies no-financeiras. possvel tambm identificar os agentes de intermediao por meio de duas grandes qualificaes distintas: as instituies bancrias, que operam com ativos monetrios, e as instituies no-bancrias que operam com ativos no-monetrios. Os agentes de intermediao ou agentes operacionais do sistema financeiro so, em regra, vulnerveis relao de consumo, pois tm como finalidade a prestao de servios ou produtos ao pblico em geral, contando, portanto, com a capacidade de pactuarem com o investidor-consumidor. Esse desdobramento conceitual de alta relevncia para a compreenso da economia monetria quanto aos mecanismos de contratao com o investidor, sem contar que no campo financeiro promovem a expanso da liquidez, fortemente associada s operaes do bloco bancrio. Mas o ponto relevante encontra-se na indicao, de antemo, de onde se operam no sistema financeiro as instituies que contratam com o investidor-consumidor. As instituies financeiras bancrias compem-se pelos bancos comerciais, bancos mltiplos e pela Caixa Econmica Federal.56 Os bancos comerciais so instituies financeiras constitudas sob a forma de sociedades annimas e executam operaes de crdito a curto e mdio prazos, segundo as necessidades do comrcio, da indstria, das empresas prestadoras de servios e das pessoas fsicas. Uma das principais caractersticas a capacidade que tm de criar moedas,57 estabelecidas com base nos depsitos vista captados no mercado.
56

57

Resultado da unificao das vinte e trs Caixas Econmicas ento existentes. Moeda escritural: Os Bancos Comerciais, como intermedirios financeiros que recebem recursos de quem tem e distribuem atravs do crdito a quem necessita de recursos, e criam moeda pelo efeito multiplicador dos crditos.

Os bancos mltiplos foram criados em 1988, pela Resoluo 1.524 do Banco Central do Brasil. So bancos que podem operar simultaneamente, com autorizao do Bacen, carteiras de banco comercial, de investimento, de crdito imobilirio, de crdito, de financiamento e investimento, de arrendamento mercantil e desenvolvimento, constituindo-se em uma s instituio financeira de carteiras mltiplas, com personalidade jurdica prpria, e podem selecionar com o que desejam operar, entre as modalidades referidas. Para que uma instituio seja considerada um banco mltiplo, ela deve operar em pelo menos duas das carteiras apresentadas, uma das quais necessariamente de banco comercial ou de banco de investimento. A Caixa Econmica Federal, resultado da unificao pelo Decreto Lei 759/69 das vinte e trs Caixas Econmicas antes existentes, integra atualmente o sistema bancrio brasileiro de poupana e emprstimo. Destina-se a captar depsitos vista, realizar operaes ativas e efetuar prestao de servios, porm voltadas basicamente para as pessoas fsicas. Opera no crdito ao consumidor, financia bens de consumo durveis, empresta sob garantia de penhor industrial e cauo de ttulos, possui o monoplio das operaes de emprstimo sob penhor de bens pessoais e sob consignao. Com caractersticas no-bancrias, pois esto ausentes de capacidade de emitir moeda ou meios de pagamento, esto os bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, as sociedades de crdito, financiamento e investimento, as associaes de poupana e emprstimo, as sociedades de arrendamento mercantil, as cooperativas de crdito e as sociedades de crdito imobilirio. As operaes ativas dos bancos de desenvolvimento e dos bancos de investimento esto essencialmente vinculadas ao processo de acumulao. A principal funo financiar a formao de capital fixo. Os bancos de desenvolvimento caracterizam-se como instituies oficiais de fomento. O principal o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES - que atua como agente do Governo para financiamento de mdio e longo prazo aos setores primrio, secundrio e tercirio. Dessa forma, suas atividades de fomento centram-se no aporte de recursos de longo prazo para fortalecimento do sistema empresarial, dando suporte para a formao da grande empresa nos setores bsicos da economia, no direcionamento preferencial de

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recursos para regies carentes e para pontos de estrangulamento observados no setor real da economia e no suprimento de recursos para investimentos pblicos de interesse social. J os bancos de investimento atuam preponderantemente no fortalecimento do capital das empresas. Entre suas operaes, destacam-se as aquisies de grandes lotes de aes, no mercado primrio, injetados no mercado de capitais. Para lastrear suas operaes, os bancos de investimento captam recursos de alta expresso no pas e no exterior. Os principais investimentos de captao so certificados de depsitos a prazo fixo e quotas de participao em fundos de investimento. As sociedades de crdito, financiamento e investimentos financeiros no captam recursos do investidor. Tm por escopo financiar bens de consumo durveis para pessoas fsicas por meio do crdito direto ao consumidor. Caracterizam-se por no manter contas correntes, e seus mecanismos para obter recursos consistem no aceite e na colocao de letras de cmbio ao mercado. Estas so emitidas pelo muturio do financiamento, devedor do contrato e aceitas pelas financeiras para colocao junto ao pblico. As sociedades de arrendamento mercantil, as cooperativas de crdito e as sociedades de crdito imobilirio no tm, em tese, relacionamento direto com o investidor. As sociedades de arrendamento mercantil tm por objetivo a realizao de operaes de arrendamento mercantil de bens; as cooperativas de crdito esto voltadas especialmente para a viabilidade de crditos aos seus associados, e as sociedades de crdito imobilirio envolvem-se com o financiamento de operaes imobilirias. Registram-se tambm as associaes de poupana e emprstimo
58

com cartas

patentes emitidas pelo ento Banco Nacional da Habitao, nos termos da Lei 4.380/64, constitudas poca necessariamente sob a forma de sociedades civis para financiamentos imobilirios e limitadas a determinadas regies, sendo de propriedade comum de seus associados. O sistema financeiro conta, ainda, com as instituies auxiliares no mercado financeiro, compostas pelas sociedades corretoras de ttulos de valores

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Essas associaes so conhecidas por Poupex.

mobilirios, pelas sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios e pelos agentes autnomos de investimentos. As Sociedades Corretoras de Ttulos de Valores Mobilirios CCVM - so instituies do mercado acionrio. Sua constituio e exerccio dependem de autorizao do Banco Central do Brasil. Tm por objetivo operar a compra e venda e a distribuio de ttulos e valores mobilirios por conta de terceiros. As sociedades corretoras de valores mobilirios representam o principal elo do sistema de distribuio e intermediao do mercado de capitais e prestam servios ao investidor-consumidor, no dispensando certamente a existncia das sociedades distribuidoras de valores mobilirios, bancos de investimentos e bancos de desenvolvimento, alm das empresas de liquidao e custdia. A intermediao ocorre com as bolsas de valores e mercadorias. Essas sociedades, entre vrias outras atividades, podem operar nas bolsas de valores e mercadorias, efetuar lanamentos pblicos de aes, administrar carteiras e custodiar valores mobilirios, instituir, organizar e administrar fundos de investimento, operar no mercado aberto e intermediar operaes de cmbio. A intermediao surge na compra ou na venda, como esclarece Alberto Javier Tapia Hermida: el inversor aparece, en el mercado de valores, fundamentalmente caracterizado como adquirente de valores negociables y, por lo tanto, tambin como enajenante de los mismos o, lo que es lo mismo, como inversor y como desinversor. 59 Diante da intermediao, surge a responsabilidade do fornecedor de servios, em face do investidor, quer na posio de compra ou de venda de um valor mobilirio, quer, ainda, no aporte de capital para a gesto por meio de um fundo de investimento. As Sociedades Distribuidoras de Ttulos e Valores Mobilirios DTVM - definemse por uma atuao mais limitada em relao s sociedades corretoras, porquanto no tm acesso s bolsas de valores e de mercadorias. Entre suas operaes principais, pode-se destacar: a intermediao em ttulos e valores mobilirios de renda fixa e varivel, operaes no mercado aberto e a participao em lanamentos pblicos de aes.
59

TAPIA HERMIDA, Alberto Javier. Las normas de proteccin de la clientela en el mercado de valores: la Ordem de 25 de octubre de 1995. Revista de derecho bancrio y burstil. Ano XIV. Madri: Centro de documentacin bancaria y burstil, 1995, p. 1160.

30

Os agentes autnomos de investimentos so pessoas fsicas credenciadas pelas instituies intermediadoras, ou seja, as corretoras, bancos, financeiras e distribuidoras, para colocarem os ttulos e valores mobilirios e demais servios financeiros no mercado, sendo remunerados por meio de comisso e tambm fiscalizados pelo Banco Central do Brasil e pela Comisso de Valores Mobilirios. O subsistema de intermediao, composto por agentes especiais e por instituies bancrias, no-bancrias e auxiliares, que efetivamente contrata com o investidor-consumidor e interessa diretamente na identificao dos agentes financeiros que realizam o fornecimento de servios com relao de consumo, para especiais fins de anlise dos direitos e garantias da relao de consumo no mercado de capitais.

ESFERA

JURDICA

CONSUMERISTA

NO

MERCADO

FINANCEIRO

4.1

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

NA

RELAO

PBLICA

PRIVADA DE CONSUMO

O objetivo nesta fase do estudo representa a identificao da influncia e extenso dos direitos e garantias fundamentais60 lastreados na Constituio Federal a respeito das relaes privadas, justamente para que possam ser entendidas as condies em que os direitos e garantias fundamentais podem atingir as relaes contratuais do mercado de capitais e dos fundos de investimentos. A doutrina nacional61 reconhece que a Constituio Federal no norteou os direitos fundamentais exclusivamente como limitadores do poder estatal em favor do indivduo, mas como fenmeno que se volta para todos aqueles que tm que confrontar seu comportamento. O maior debate, apesar do prvio entendimento de que os valores da Constituio Federal no esto limitados a conter os poderes dos governantes, acaba por se concentrar nos valores e diretrizes em que efetivamente est a conformao social do pas. A multifuncionalidade dos direitos fundamentais ultrapassou as limitaes do Estado para intervir nas atividades privadas, como admite a doutrina de Gomes Canotilho.62 Reconhecer um universo de direitos e garantias fundamentais que atenda ao mercado de capitais impe uma prvia anlise sobre o grau de incidncia em que tais institutos esto consolidados pelo sistema jurdico.

Integrados ao patrimnio comum da humanidade. Cf. SARLET Ingo Wolfgmang. Os direitos fundamentais sociais na constituio de 1988. Revista do direito do consumidor. n. 30. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 97. 61 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 277. 62 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 522 et seq.
60

32

Mesmo antes do Cdigo de Defesa do Consumidor, a Constituio Federal de 1988 j se pronunciara expressamente no seu artigo 5, inciso XXXII, sobre o dever do Estado em promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Asdrbal Franco Nascimbeni63 alerta para o fato de que a partir do disposto no artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, se iniciou a consolidao das previses feitas pelo professor Orlando Gomes, em que os direitos do consumidor ganhariam status constitucional de garantia fundamental e de interesse pblico, sob o encargo direto do Estado. Certamente, como de fato ocorreu, a Constituio Federal de 1988 no ficou somente nas consideraes dos direitos elencados no seu artigo 5, para fins consumeristas, mas tornou a matria de consumo um princpio da ordem econmica, quando expressou no seu artigo 170, inciso V, a defesa do consumidor. A Constituio Federal prev a proteo econmica aos menos favorecidos, valorizando o trabalho humano em geral e assegurando existncia digna a todos, seguindo vrios princpios, entre os quais a proteo ao consumidor. A relao que envolve as contrataes no mercado de capitais e nos fundos de investimentos insere-se na relao de consumo nos mesmo termos gerais da relao consumerista, com garantia em princpios voltados para a economia, alm das garantias especficas que doravante sero analisadas. Por outro lado, so os direitos fundamentais nas relaes privadas que vo proporcionar melhor conhecimento primrio para a identificao do grau de relevncia e influncia que afetar as relaes de intermediao no mercado de capitais e nos fundos de investimentos. Como pensa Daniel Sarmento,64 a eficcia dos direitos individuais nas relaes privadas direta e imediata. Observa o citado constitucionalista que ela no depende da atuao do legislador ordinrio, nem se exaure na interpretao de clusulas gerais do direito privado. Portanto nenhuma normatizao infraconstitucional ou alegao de sua ausncia retirar as garantias constitucionais fundamentais asseguradas, quando menos,
NASCIMBENI, Asdrbal Franco. Controle judicial dos contratos de adeso. Revista de Direito do Consumidor. n. 42. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 88. 64 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 279.
63

para as relaes privadas, na atuao dos agentes que compem a prestao de servios privados, no diferentemente do que deve ocorrer no fornecimento de servios bancrios. No se trata apenas de confrontar os princpios65 fundamentais individuais e da ordem econmica e estic-los at a insero na relao de consumo para finalizar idia sobre as garantias existentes que protegem o investidor, como consumidor. Os princpios da ordem econmica revelam grande construo e se valorizam a cada momento em que o Estado brasileiro se fortalece como democracia, o que deve ser evidenciado e reconhecido, mas no com o estigma de salvador de todas as tormentas. de relevo, portanto, subscrever a compreenso de Eros Roberto Grau66 quando enuncia os princpios da ordem econmica, at para que haja uma ntida comparao da diferena, porque tais princpios so orientados pela dignidade da pessoa humana; pelos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; pela construo de uma sociedade livre, justa e solidria; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicao da pobreza e da marginalizao e pela reduo das desigualdades sociais e regionais; pela liberdade de associao profissional ou sindical; pela garantia do direito de greve; pelos ditames da justia social; pela soberania nacional, pela propriedade e funo social da propriedade, pela livre concorrncia, pela defesa do consumidor, pela defesa do meio ambiente, pela reduo das desigualdades regionais e sociais, pela busca do pleno emprego e pelo tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte; e pelas integraes do mercado interno ao patrimnio nacional. O valor de se identificarem esses princpios como existentes no macrossistema econmico coloca-os como corolrios tambm do fornecimento de servios ao investidor particular, investidor por mero acaso de poupador pessoal, resultando no raciocnio de que no adianta a existncia de direitos e garantias
Seguindo a base conceitual dos princpios na teoria do regime contratual dentro da clssica adoo da generalidade. Sendo os princpios tratados como normas de um grau relativamente alto de generalidade, verdadeiros mandatos de otimizao, podem ser cumpridos em diferentes graus e a medida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais seno tambm das jurdicas. Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernestro Garn. Madri: Centro de Estudos Constitucionais, 1997, p. 83. 66 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 178.
65

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consumeristas, se no so identificados princpios maiores e macrogarantidores do desenvolvimento econmico do Brasil. Inquestionvel na doutrina atual a extenso dos direitos fundamentais rea privada, e ser justamente no campo da eficcia horizontal67 dos direitos fundamentais que surgiro os pontos basilares e efetivamente sustentadores dos institutos que se desdobraro em direitos e garantias infraconstitucionais especficas do investidor-consumidor. A legitimao no est somente no contexto do direito material, mas tambm nos instrumentos e questes processuais que podem estar especialmente ligadas, ante a possibilidade de utilizao de remdios constitucionais contra ofensas a direitos fundamentais realizadas por entidades de direito privado dentro do sistema financeiro de intermediao e administrao de capital de terceiro. A busca ser sempre do equilbrio das relaes de consumo, procurando o intrprete aplicar os princpios norteadores presentes no Cdigo de Defesa do Consumidor68 em harmonia com os princpios fundamentais e gerais da ordem econmica.69

4.2 INVESTIDOR-CONSUMIDOR NO MERCADO DE CAPITAIS E NOS FUNDOS DE INVESTIMENTO

Entender que consumidor qualquer pessoa que compra um produto ou que contrata um servio, para satisfazer suas necessidades pessoais ou familiares no responde de forma satisfatria s questes mais delicadas presentes na proteo do consumidor, nos servios financeiros de investimentos pessoais.

Na Alemanha a expresso Drittwirkung der Grundrechte representa a eficcia entre terceiros dos direitos fundamentais. Horizontalwirkung, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. No direito anglo-saxo desenvolve-se o tema da privatizao dos direitos humanos, para tratar de sua incidncia nas relaes privadas. 68 No que se refere ao contedo dos princpios contratuais, Orlando Gomes estabelece princpios especialmente voltados para a relao contratual: da autonomia da vontade; do consensualismo; da fora obrigatria; da boa-f e o da relatividade dos efeitos dos contratos. O citado autor, apesar de reconhecer o princpio da relatividade dos efeitos dos contratos, no o relata como princpio geral no incio de sua exposio sobre os princpios fundamentais do regime contratual. Cf. GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 22 e 43. 69 Cf. CUNHA, Belinda Pereira da. Da proteo do consumidor de servios. Revista de direito do consumidor. n. 30. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 19.
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Ademais, tambm considerada consumidora a vtima de acidente causado por produto defeituoso, mesmo que no o tenha adquirido, ou ainda a pessoa exposta s prticas abusivas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, a exemplo daquele que recebe as informaes da publicidade enganosa ou abusiva. Para Adolfo Mamoru Nishiyama, existe uma real dificuldade no conceito de consumidor, por ser este um termo econmico. Explica o autor que, transpondose esse conceito para o Direito, teremos uma definio de consumidor que poder ser diversa daquela proposta pela cincia econmica.70 Genericamente, o conceito de consumidor pode ser explicitado em razo de duas correntes doutrinrias prevalecentes: os finalistas e os maximalistas.71 Os finalistas desenvolvem o conceito de consumidor a partir da definio do artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, em conjunto com o princpio do seu artigo 4, inciso I. Incluem no conceito a vulnerabilidade do agente adquirente do servio ou do produto, qualificando-se consumidor apenas o no-profissional, com extenso episodicamente a profissionais, desde que estes estejam sob posio de subordinao em relao ao fornecedor.72 Excluem-se os consumidores intermedirios. Tal expresso resulta em identificar que, abstratamente, quem adquire um bem ou servio consumidor de fato, mas, por critrios jurdicos, no conta com a proteo da relao de consumo.73 Para os maximalistas, a interpretao que se deve dar ao Cdigo de Defesa do Consumidor est representada na concepo de que os agentes do mercado podem assumir posies que, em um momento, so de fornecedores; e em outro, de consumidores. A relao de consumo no pode ser vista como um universo engessado, dentro de limites preestabelecidos, em que o aspecto formal dite as regras e conceitos, apesar de h mais de uma dcada e meia ter sido posicionado, como relata o
NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteo constitucional do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 29. 71 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 304. 72 SALLES, Carlos Alberto de. O direito do consumidor e suas influncias sobre os mecanismos de regulao do mercado. Revista de Direito do Consumidor. n. 17. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 92. 73 Cf. BELMONTE, Cludio. Proteo contratual do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 102.
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professor Thierry Bourgoignie,74 que a definio de consumidor se voltava para uma concepo subjetiva. Alinne Arquette Leite Novais, conceituando consumidor de acordo com a concepo subjetiva, entende por ser um no-profissional, isto , aquele que adquire um produto ou utiliza um servio de forma privada, no incrementando o seu processo produtivo. 75 Ressalta-se que o conceito de consumidor mereceu especial ateno do legislador alemo, que reconheceu consumidor como qualquer pessoa fsica que conclui um negcio jurdico, cuja finalidade no tem ligao com o comrcio ou com sua atividade profissional, nos termos do 13 do BGB.76 Posio contrria da Frana, que, diferentemente de outros pases europeus, optou por no conceituar legislativamente o consumidor, dispensando consideraes dessa natureza inclusive no Code de la consommation. Contudo a doutrina francesa, sob as vozes de Jean Calais-Auloy e Frank Steinmetz,77 reconhece que o Code de la consommation no protegeu interesses integrantes do mbito da atividade comercial ou profissional do agente, os quais tero proteo por meio de legislao prpria. A doutrina portuguesa reconhece que a sua Lei de Defesa do Consumidor78 acolheu a concepo estrita, que exige a finalidade do uso do bem ou do servio, mas no impede a qualificao de consumidor do profissional, desde que o servio recebido no tenha um destino profissional. Sandrina Laurentino, analisando o conceito lusitano de consumidor e observando a adoo da teoria estrita por parte da Lei 24/96 de 31 de julho, esclarece as duas formaes (ampla e estrita) com seguinte argumento:
BOURGOIGNIE, Thierry. lements pour une thorie du droit de la consommation. Bruxelas: Story-Scientia, 1988, p. 48. 75 NOVAIS. Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 119. 76 Cf. PISSIO, Jean Pierre. Code de la consommation. 2 ed. Paris: Montchrestien, 1996, p. 61. 77 CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la consummation. Paris: Dalloz, 2003, p. 7 et seq. 78 Lei 24/96, de 31 de julho. Art. 2. 1. Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados servios ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso no profissional, por pessoa que exera com carter profissional uma actividade econmica que vise obteno de benefcios. 2. consideram-se includos no mbito da presente lei os bens, servios e direitos fornecidos, prestados e transmitidos pelos organismos da Administrao Pblica, por pessoas coletivas pblicas, por empresas de capitais pblicos ou detidos majoritariamente pelo estado, pelas Regies Autnomas ou pelas autarquias locais e por empresas concessionrias de servios pblicos.
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Em sentido lato, o consumidor aquele que adquire, possui ou utiliza um bem com o objetivo de o consumir. Por conseguinte, nesta perspectiva, ser consumidor no s aquele que adquire para necessidades pessoais ou familiares, mas tambm o que adquire para uso profissional. Em ambos os casos, h um acto de consumo. A nica excluso existiria no caso da compra para revenda porque, nessa hiptese, no h consumo do bem (negrito no original).79 [...] Em sentido estrito, o consumidor aquele que adquire, possui ou utiliza um bem ou servio para uso privado, quer seja (sic) pessoal, familiar ou domstico, de modo a satisfazer necessidades pessoais ou familiares e no necessariamente profissionais. Nesta perpectiva, j no o consumidor o eixo da noo mas sim a finalidade do uso.80

Marco Antonio Zanellato,81 citando Guido Alpa como um dos juristas precursores do estudo do direito do Consumidor na Itlia, observa que a definio dos consumidores e usurios naquele pas a resultante das definies que, na diretiva comunitria82 e no seu regulamento de aplicao, so dadas ao consumidor, que passa a ser conceituado como aquele que adquire um bem ou um servio para fins no relacionados atividade empresarial ou profissional. Conclui que, estudada a doutrina colacionada por seu artigo, no pode haver no conceito de consumidor o profissional que contrata a aquisio de produtos ou a utilizao de servios na esfera de sua atividade prpria ou seja, com o escopo de integrar o produto ou o servio na produo de bens de consumo ou na prestao de servios, para a obteno de lucros, no mbito de sua atividade empresarial ou profissional.83 A preocupao com a figura do consumidor no privilgio da doutrina europia. Roberto M. Lopes Cabana, ao comentar a Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, expe que o referido estatuto argentino paradigmtico, por tratar particularmente de alguien esencialmente vulnerable.84

LAURENTINO, Sandrina. Os destinatrios da legislao do consumo. In: MONTEIRO, Antnio Pinto (Dir). Estudos de direito do consumidor. n 2. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2000, p. 421. 80 Ibidem, p. 423. 81 ZANELLATO, Marco Antonio. Consideraes sobre o conceito jurdico de consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 45, 2003, p. 183. 82 Diretiva 93/3/CEE. 83 ZANELLATO, Marco Antonio. Consideraes sobre o conceito jurdico de consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 45. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 187. 84 LOPES CABANA, Roberto M., La protecccin del consumidor en la argentina. In: MONTEIRO, Antnio Pinto (Dir.). Estudos de direito do consumidor. n 2. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2000, p. 184.
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Outro delicado ponto de discusso conceitual sobre o consumidor est representado pela possibilidade de a pessoa jurdica ter a qualidade de consumidora. O Superior Tribunal de Justia, em aresto relatado pela Ministra Nancy Andrighi e julgado em 21 de junho de 2005, reconhece que a jurisprudncia daquele Tribunal caminha no sentido de somente admitir a pessoa jurdica como consumidora quando excepcionalmente presente a vulnerabilidade.85 Cludia Lima Marques86 leciona que a vulnerabilidade pode ser tcnica, jurdica e ftica. Na vulnerabilidade tcnica, o adquirente no possui conhecimento especfico sobre o objeto de sua pretenso, restando facilmente enganado quanto s caractersticas do produto, particularmente no nosso estudo do valor mobilirio ou da composio do fundo de investimento. Na vulnerabilidade jurdica, h falta de conhecimento jurdico especfico, econmico ou mesmo de contabilidade. Reconhece-se a presuno de vulnerabilidade jurdica para o consumidor no-profissional, pessoa fsica. Quanto aos profissionais e s pessoas jurdicas, vale a presuno contrria, de que so capazes de possuir conhecimentos jurdicos ou econmicos mnimos. Quanto vulnerabilidade ftica ou socioeconmica, esta se relaciona com a superioridade do fornecedor sobre todos os que com ele contratem, a exemplo de sua posio de monoplio e essencialidade do servio. Conforme observado, o prprio conceito de consumidor j proporciona uma rica discusso, que certamente no encontra unanimidade doutrinria.

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REsp 684613 / SP; RECURSO ESPECIAL 2004/0120460-3. Publicado no DJ 01.07.2005 p. 530. Ementa - Direito do consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Pessoa jurdica. Excepcionalidade. No constatao na hiptese dos autos. Foro de eleio. Exceo de incompetncia. Rejeio. A jurisprudncia do STJ tem evoludo no sentido de somente admitir a aplicao do CDC pessoa jurdica empresria excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparao, nas situaes previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC. Mesmo nas hipteses de aplicao imediata do CDC, a jurisprudncia do STJ entende que deve prevalecer o foro de eleio quando verificado o expressivo porte financeiro ou econmico da pessoa tida por consumidora ou do contrato celebrado entre as partes. lcita a clusula de eleio de foro, seja pela ausncia de vulnerabilidade, seja porque o contrato cumpre sua funo social e no ofende boa-f objetiva das partes, nem tampouco dele resulte inviabilidade ou especial dificuldade de acesso Justia. Recurso especial no conhecido. 86 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 270 et seq.

Os diferentes pensamentos se tornam ainda mais ampliados quando observada a relao jurdica entre o fornecedor dos servios do mercado de capitais e dos administradores de fundos de investimento com os investidores-consumidores. Nelson Nery Junior87 caracteriza os contratos de depsitos bancrios do tipo certificado CDB ou RDB, de contacorrente, ou ainda, de caderneta de poupana, como tpicas relaes de consumo. Os servios dos agentes financeiros configuram-se inequivocamente como atividade ofertada e fornecida indistintamente ao mercado de consumo, mediante remunerao. Esses servios que o investidor paga ante a intermediao obrigatria de um produto voltado ao valor mobilirio devem ser prestados dentro das condies estabelecidas e tuteladas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Jos Geraldo Brito Filomeno88 aceita a tese da relao de consumo sobre as atividades desempenhadas pelas instituies financeiras, portanto incluem-se bancos mltiplos como agentes intermediadores, quer na prestao de servios aos seus clientes, exemplificando as cobranas de contas de energia eltrica, gua e outros servios, e expedio de extrato-aviso, quer na concesso de mtuos ou financiamentos para a aquisio de bens. Contudo, mesmo reconhecendo a validade do 2, do artigo 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor pela insero na relao de consumo das atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, o citado autor,89 no mesmo sentido de pensamento de Arnoldo Wald, nega relao de consumo para com o investidor do mercado de valores mobilirios.90 Certamente, h substancial diferena entre o intermedirio prestador do servio na compra e venda de valor mobilirio, e a relao jurdica do investidor com a empresa, por exemplo, quando adquire aes e se torna um investidor-acionista. O investidor tem uma relao jurdica com a empresa como acionista e assim por diante. Se adquirir debntures, credor da empresa. Tambm no h relao jurdica consumerista do investidor com o Governo, por exemplo, quando obtm
NERY JUNIOR, Nelson. Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 54. 88 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1991, p. 36-37. 89 Ibidem, p. 37. 90 Cf. WALD, Arnoldo. O direito do consumidor e suas repercusses em relao s instituies financeiras. Revista dos Tribunais. n. 666. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 16.
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ttulos pblicos, mas mantm uma relao jurdico-contratual consumerista com a instituio intermediria, banco mltiplo ou corretora de valores, que sugeriu a aquisio e operou a transao das aes, das debntures e dos ttulos pblicos, e, por fora da responsabilidade contratual consumerista e de recebimento pelo servio, esto o investidor-consumidor e a instituio de intermediao, firmados no vnculo jurdico da relao de consumo. Mais ainda: deve a instituio financeira garantir se os ttulos comprados foram realmente os de interesse do investidor que, para o fornecedor do servio de intermediao, consumidor do servio. Portanto as instituies financeiras que ofertam tal tipo de investimento, intermediando a compra e venda de valores mobilirios, tem relao jurdica consumerista com o investidor-consumidor. Esse o entendimento de Antnio Carlos Efing91 que, discordando do entendimento de Jos Geraldo Brito Filomeno e aderindo ao pensamento de James Marins, expe o fato de as corretoras de valores mobilirios serem fornecedoras de servios, com atividade remunerada no mercado de consumo, no sendo justificvel a eliminao da relao consumerista em razo da existncia da Lei 7.913/89 e da Lei 6.024/74, que, respectivamente, regulam as aes de ressarcimento a investidores e medidas acautelatrias nas liquidaes extrajudiciais de instituies de crdito. Em outra obra, o citado autor92 chama a ateno para a necessidade de enquadrar elementos gerais da relao de consumo como consumidor e fornecedor e os seus objetivos, no caso produtos ou servios, para que seja possvel a identificao da relao jurdica de consumo bancria. Jos Reinaldo de Lima Lopes entende que est fora de dvida que os servios financeiros, bancrios e securitrios se encontram sob as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, revelando que no s existe disposio expressa na Lei 8.078/90 sobre o assunto (art. 3, 2), como a histria da defesa do consumidor confirma, quando verificamos que a proteo aos tomadores de crdito ao consumo foi das primeiras a ser criada. 93

EFING, Antonio Carlos. Contratos e procedimentos bancrios luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 73. 92 EFING, Antonio Carlos. Sistema Financeiro e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista direito do consumidor. n. 17. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 69-70. 93 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Consumidor e sistema financeiro. Revista de direito do consumidor. n. 22. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 87.
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A sustentabilidade jurdica de que clientes particulares dos bancos e demais instituies do sistema financeiro (entenda-se tomadores e investidores) so consumidores no sentido jurdico ultrapassa a fronteira da Nao brasileira. Jos de Oliveira Ascenso, em Palestra proferida em 30 de setembro de 2005, sob o ttulo A Proteo Contratual do Consumidor: Oferta, Condies Gerais dos Contratos, Interpretao e Reviso dos Contratos Coletivos e Individuais e O Princpio da Boa-f e as Clusulas Contratuais Abusivas, na perspectiva do Direito Europeu Continental e do Direito Brasileiro, no encontro titulado de Jornada Esprito-Santense de Direito do Consumidor, verbalmente expressou que o investidor particular, como cliente bancrio, tem a proteo do direito do consumidor, ante a relao jurdica consumerista existente. Siegrifier Kmpel94 explicou, em Conferncia ministrada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, a relao segundo a qual o legislador alemo se utiliza do conceito de consumidor tambm fora do 13 do BGB,95 quando recentemente por meio de nova regulamentao, estabeleceu deveres especficos de informao dos bancos em operaes financeiras a prazo, repletas de riscos, com a referncia de que a operao a prazo celebrada com um consumidor. Nesse diapaso, continua Siegrifier Kmpel:
Isso ocorreu na Lei do Comrcio de Valores Mobilirios, que contm os fundamentos jurdicos necessrios para a fiscalizao do mercado de capitais por parte do Estado. Mas o conceito de consumidor contido no Cdigo Civil alemo determina tambm decisivamente essa disposio. Pois essa disposio da Lei do Comercio de Valores Mobilirios no apenas o fundamento jurdico referente fiscalizao, destinado a regulamentar a atividade fiscalizadora do rgo de controle do mercado. Com ela criou-se ao mesmo tempo uma disposio da proteo ao consumidor, que regula as relaes jurdicas entre o banco e o cliente.96

Apesar do problema relacionado com a lucratividade, pois inadmissvel imaginar que o pequeno investidor no queira ou no possa juridicamente lucrar, efetivamente no mercado de capitais poucas discusses restam quanto ao enquadramento da proteo do consumidor, quando no so agregados ao conjunto qualidades e fatos relacionados com o profissionalismo.

KMPEL, Siegrifier. A proteo do consumidor no direito bancrio e no direito do mercado de capitais. Traduo de Peter Naumann e Lucas Annes. Revista de direito do consumidor. n. 52. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 320. 95 BGB: Brgerliches Gesetzbuch representa o Cdigo Civil alemo. 96 KMPEL, Siegrifier. op. cit., p. 321.
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Atualmente o direito comunitrio europeu rompeu barreiras, saindo do desinteresse pelo direito do consumidor no incio da criao da Comunidade Europia,97 para uma srie de consideraes que colocaram o consumidor em ampla evidncia no campo social e jurdico do investimento.98 Ainda com relao s posies externadas pelo professor Siegrifier Kmpel,99 o direito do mercado de capitais100 no foge regra de proteger o investidor com forte aceno na natureza de consumidor, seja na totalidade dos aplicadores com a proteo no sentido amplo dos investidores em potencial, seja na proteo individual em razo da violao de algum direito protetivo. Questo de relevante anlise tambm est no relacionamento jurdico entre os investidores de fundos de investimento e seus administradores. Afinal, os fundos de investimentos so ou no regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor ? Os artigos 1 e 6 do Regulamento anexo Circular n 2.616 de 18 de setembro de 1995 do Banco Central do Brasil, que definem os fundos de investimento e a forma como devero ser administrados, assim dispem:
Artigo 1- O fundo de investimento financeiro, constitudo sob a forma de condomnio aberto, uma comunho de recursos destinados aplicao em carteira diversificada de ativos financeiros e demais modalidades operacionais disponveis no mercado financeiro, observadas as limitaes previstas nesse (sic) Regulamento e na regulamentao em vigor. [...] Artigo 6- A administrao de fundo pode ser exercida por banco mltiplo, banco comercial, caixa econmica, banco de investimento, sociedade de crdito, financiamento e investimento, sociedade corretora de ttulos e valores mobilirios ou sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios. FELLOUS, Beyla Esther. Proteo do consumidor no Mercosul e na Unio Europia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 100. 98 Cf. Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa comercializao distncia dos servios financeiros junto dos consumidores, alterando as Directivas 90/619/CEE do Conselho, 97/7/CE e 98/27/CE/COM/ 98/0468 final - COD 98/0245, consignou de forma minudente o vnculo do investidor e a instituio financeira, firmando os conceitos de consumidor: como qualquer pessoa singular, com residncia estabelecida no territrio da Comunidade, que atue de acordo com objetivos que no integrem o mbito da sua atividade comercial ou profissional; de fornecedor de servios como qualquer pessoa singular ou colectiva que, agindo no mbito das suas atividades comerciais ou profissionais, preste servios sujeitos a contratos regidos pela presente directiva ou actue como mediador na prestao desses mesmos servios distncia ou na concluso distncia de um contrato entre as partes; como servio financeiro qualquer servio relativo aos domnios das actividades das instituies de crdito, seguros, investimentos. Disponvel em: <http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/Lex UriServ.do?uri=CELEX:51999AP0190:PT:HTML>. Acesso em: 18 nov. 2005. 99 KMPEL, Siegrifier. op. cit., p. 338 et seg. 100 Direito do mercado de capitais entendido como: a totalidade das disposies legais, das condies de contratos e dos padres reconhecidos que regulamentam a organizao do mercado de capitais, os servios e os produtos bancrios referidos ao mercado, bem como os deveres comportamentais dos agentes do mercado ou de outros terceiros, referidos ao mercado.
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Lzaro Plcido Lisboa traz consideraes de literalidade normativa na definio e regulamentao dos fundos de investimento, uma vez que sob sua anlise os fundos de investimentos representam uma modalidade de investimento que, sob a forma de condomnio, rene recursos de pessoas fsicas e/ou jurdicas, possuidoras de objetivos comuns, complementando que:
Estes recursos, administrados por uma instituio financeira, so destinados aplicao em carteiras diversificadas de Ttulos e Valores Mobilirios, em quotas de fundos e, ainda, em outros ttulos especficos, dependendo do objeto previsto, o qual definir o perfil do fundo. [...] O Administrador, dentro dos regulamentos e normas do Banco Central e da C.V.M., tomar as decises de investimento do patrimnio conferido pelos condminos, de forma a valoriz-lo em funo do objetivo comum, cobrando, por sua vez, uma taxa de administrao calculada sobre o patrimnio lquido dirio do fundo e, facultativamente, uma taxa de performance complementar. O administrador poder, ainda, cobrar uma taxa de ingresso ou de sada, sempre de forma homognea a todos os quotistas. permitida instituio financeira administradora a delegao de poderes da gesto da carteira do fundo, quando de sua convenincia, obedecendo a certos procedimentos estipulados pelo Banco Central. 101

Por tudo mais que possa pretender ser, o administrador de fundos de investimento nada mais do que um fornecedor de servios financeiros e, como tal, sujeito s normas do Cdigo de Defesa de Consumidor, nos termos do seu artigo 3, 2. Nos fundos de investimento, como ser visto, a remunerao se faz por meio da taxa de administrao, e o objetivo final a devoluo do capital principal, que restitudo ao cotista-cliente acrescido dos rendimentos, ao cabo de determinado prazo. Enquadra-se perfeitamente, portanto, no conceito de fornecedor de servios, estabelecido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. O administrador de fundo um prestador de servios e, como tal, est sujeito s normas do microssistema universo da proteo do consumidor. Esse o entendimento do professor Jos Maria Leoni Lopes de Oliveira,102 sob o argumento de que a remunerao representa uma vinculao inquestionvel do administrador do fundo de investimento, que presta servio para um destinatrio final que por regra no tem capacidade tcnica para o necessrio conhecimento das aplicaes desenvolvidas pelo fundo.
101

LISBOA, Lzaro Plcido. Fundos de Investimentos: aspectos operacionais e contbeis. So Paulo: Atlas, 2004, p.142. 102 OLIVEIRA, Jos Maria Leoni Lopes de. Palestra ministrada com o ttulo A responsabilidade do fornecedor por fato e por vcio do produto ou do servio na perspectiva do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil. Jornada Esprito-santense de direito do consumidor. Vitria: Escola da Magistratura do Estado do Esprito Santo, 2005, (informao verbal).

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Destaca-se assim o investidor-consumidor, porque consumidor na acepo do artigo 2 da Lei 8.078/90, porquanto o servio que adquire como destinatrio final no mercado de capitais espcie que est compreendida no gnero, servio de natureza financeira. Com a mesma natureza dessa relao, h os fornecedores dos servios de intermediao com atuao no mercado de capitais, pessoa fsica ou jurdica, que presta servio financeiro consumerista albergado pelo artigo 3 2 do Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira e de crdito e securitria, salvo as decorrentes da relao de carter trabalhista. fora de dvida que os servios financeiros se encontram sob o manto protetor do consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao estabelecer o mbito do seu imprio, subordinou expressamente a atividade de natureza bancria, financeira e de crdito, contando ainda que o lucro financeiro e a pessoa jurdica em reconhecido estado de vulnerabilidade no descaracterizam a qualidade de destinatrio final, no retirando a possibilidade de existncia de relao de consumo entre o fornecedor do servio financeiro e o investidor-consumidor.

Dessa forma, o negcio jurdico de investimento, diante das atividades bancria e financeira por uma das partes, tem a natureza de consumo e subordina-se ao comando do ordenamento positivo que regula a matria, o Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor. No est descaracterizada a relao de consumo nem mesmo pelo fato de que o agente comprador dos servios tenha obtido na contratao um determinado lucro financeiro, mesmo que seja pessoa jurdica, quando caracterizada a vulnerabilidade.

ESFERA

JURDICA

DO

OBJETO

CONTRATUAL

DO

INVESTIDOR-CONSUMIDOR

5.1 RELAO CONTRATUAL NO FENMENO DO CONSUMO

Conhecer o fenmeno contratual do consumidor no mercado de capitais e nos fundos de investimentos, diante deste breve estudo, passa pela importante identificao do consumo na histria e pela sua conscientizao legislativa. Antes dos anos oitenta, Washington Peluso Albino de Souza,103 ao enfrentar o estudo da economia do consumo, relatara que tomou vulto a figura do consumidor,104 como participante da relao jurdico-econmica, correspondente prpria exigncia da sociedade, at ento tratada como sociedade capitalista liberal destinada ao no-intervencionismo. Rogrio Medeiros Garcia de Lima105 considera a consolidao dos direitos de terceira gerao, entre os quais se compreendeu os direitos do consumidor, como suficientes para a interrupo dos conflitos metaindividuais, resultando em modificar e provocar significativa transformao no conceito de acesso justia. Jos Geraldo Brito Filomeno106 acentua que no h em verdade um direito do consumidor, mas resta evidenciada, aps a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma filosofia de defesa do consumidor, ou uma diretriz geral de defesa do consumidor. O que ocorre na atualidade a proteo cogente no s no consumo, mas nos contratos em geral, portanto imperativa e firme do Estado, fruto do desenvolvimento tecnolgico e dos meios de influir na vontade do indivduo, tornando-se o direito do consumo um instrumento para a proteo dos
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito Econmico. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 606. O consumidor tem seu dia comemorado anualmente em 15 de maro, por instituio da Lei 10.504/2002. 105 LIMA, Rogrio Medeiros Garcia de. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 24. 106 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1991, p. 47.
103 104

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consumidores, que tem por evoluo o fato de pautar-se em lutas e reivindicaes de seus direitos.107 O fenmeno do consumo expandiu-se por vrios pases, saindo da clssica viso do direito das relaes de consumo,108 para uma disciplina tecnicamente novoltada ao direito econmico, que o direito de proteo do consumidor.109 Para Thierry Bourgoignie110 a expanso do consumo consolidou trs grandes avanos, representativos das bases da poltica de proteo do consumidor: a adoo de uma estrutura legislativa; o estabelecimento de instituies estatais especificamente responsveis por assuntos ligados ao consumo; e o surgimento de organizaes independentes, no-governamentais nem lucrativas, com o objetivo de promover os interesses dos consumidores. No h mais em que divergir sobre as necessrias atuaes do Estado sob os diversos prismas da poltica econmica e de proteo ao consumidor. No que se refere regulamentao legislativa especfica do direito do consumidor, um dos primeiros registros que h no Brasil foi um projeto de lei apresentado em 1971, portanto antes da Constituio Federal de 1988, pelo deputado federal Nina Ribeiro, dirigido defesa do consumidor.111 Contudo as primeiras normas voltadas proteo do consumidor apareceram em 1934, 112 seguidas pelo Decreto-lei 869, de 18 de novembro de 1938, que regulou a usura e o abuso de poder econmico, e pela Lei 1.521, de 26 de dezembro de 1951 que trata dos crimes contra a economia popular.
Cf. BELMONTE, Cludio. Proteo contratual do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 81. 108 Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Os princpios gerais do cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 49. 109 ASCENSO, Jos de Oliveira Ascenso. Palestra proferida em 30 de setembro de 2005, sob o ttulo A Proteo Contratual do Consumidor: Oferta, Condies Gerais dos Contratos, Interpretao e Reviso dos Contratos Coletivos e Individuais e O Princpio da Boa-f e as Clusulas Contratuais Abusivas, na perspectiva do Direito Europeu Continental e do Direito Brasileiro. Jornada Esprito-Santense de Direito do Consumidor. Vitria: Escola da Magistratura do Estado do Esprito Santo, 2005, (informao verbal). 110 BOURGOIGNIE, Thierry. A poltica de proteo do consumidor: desafios frente. Traduo do Grupo de Pesquisa CNPq Mercosul e Direito do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 41. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 30. 111 Medida que merece importante reconhecimento est relacionada criao do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor pelo do Decreto n. 91.469, de 24 de julho de 1985, que em seu artigo 1 estabeleceu como finalidade do Conselho assessorar o Presidente da Repblica na formao da conduo da poltica nacional de defesa do consumidor, bem como zelar pelos direitos e interesses dos consumidores. 112 Cf. EFING, Antonio Carlos. Sistema Financeiro e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 17. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 67.
107

Especialmente voltada para a possibilidade de crdito direto ao consumidor, estmulo de interesse do Governo Federal, a instituio da alienao fiduciria em garantia,113 pelo do artigo 66, da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, formou-se um marco embrionrio, cuja inteno primordial era regular o mercado de capitais. Mas foi a partir do Cdigo de Defesa do Consumidor que foram notadas as maiores transformaes, uma vez que interveio diretamente na forma de contrataes e na concretitude da eficcia contratual. E, com o advento do atual Cdigo Civil, como raras vezes na histria, um microssistema nutriu o macrossistema. Essa observao advm dos princpios voltados relao contratual, consignados no Cdigo Civil de 2002, sob regras j aplicadas ento pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

5.2

MODIFICAO CONSUMO

MASSIFICAO

DO

CONTRATO

o reconhecimento da importncia das novas concepes do contrato que proporcionou estrita relao com a natureza consumerista em geral, at sua relevante compreenso do instituto contratual massificado no mercado de capitais e nos fundos de investimentos. A sua massificao, realidade inquestionvel, diante da demanda gigantesca da sociedade atual, demonstra que o contrato no pode mais ser observado como instrumento individual, sob inteira liberalidade dos contratantes. O contrato que se confunde com as origens do prprio direito reconhecidamente nasceu da realidade social. Orlando Gomes conceitua contrato como o seguinte fenmeno: [...] o negcio jurdico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes observncia de conduta
113

Contrato mediante o qual o devedor transfere ao credor, em garantia da dvida que assume o domnio resolvel de uma coisa mvel infungvel, que lhe ser restituda quando cumprida a obrigao.

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idnea satisfao dos interesses que regularam.114 Em razo da constante renovao dos estudos jurdicos e a convico crescente da necessidade de complet-los, o citado autor alerta para a necessidade de um tratamento novo para os institutos jurdicos tradicionais, entre os quais est o contrato. A autonomia da vontade e o seu reflexo mais importante, o dogma da liberdade de contratar, so elementos que caracterizaram a concepo tradicional, colocando o indivduo na abstrata condio de liberdade, por sua prpria vontade livre na criao dos direitos e obrigaes oriundos da relao contratual, tornando o contrato uma fora obrigatria. 115 Na concepo tradicional, que influenciou o pensamento do legislador de 1916, com o Cdigo Civil Brasileiro, identificam-se correntes que influenciaram no conceito de contrato e representam as principais origens da doutrina da autonomia da vontade, como os Canonistas, que pugnaram pela fora obrigatria dos contratos e deram importncia palavra dada e ao dever da veracidade; a Escola do Direito Natural, de cunho racionalista e individualista, cuja concepo traz o fundamento racional do nascimento das obrigaes; as Teorias de Ordem Poltica e a Revoluo Francesa: Influncia da Teoria do Contrato Social de Rousseau sobre o conceito do direito contratual; e, as Teorias Econmicas e o Liberalismo, representada pela sustentao da livre movimentao das riquezas na sociedade. Reconhecidamente, o direito contemporneo provocou uma modificao da noo de contrato. A identificao do desequilbrio, com a quebra da suposio da igualdade formal para os indivduos, independentemente do status social ou do objeto, tornou-se consolidada. Surgiram novas tcnicas de contratao, simplificando-se o processo de formao, particularmente nos contratos de massa, com repercusso no regime legal e na interpretao do contrato.

114

115

GOMES, Orlando. Contratos. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 03 et seq. Registra-se o distanciamento da doutrina da intangibilidade do contedo do contrato. Mtodos que excepcionam esse princpio: a) da amputao retira-se do contrato uma de suas clusulas, tendo-se por no escrita, ou substituindo-a imperativamente por outra, prevista em lei; b) do enxerto introduz-se uma obrigao como se fora convencionada, no podendo o devedor negar-se a seu cumprimento.

No se coaduna mais com a teoria moderna do contrato a exclusividade quanto liberdade absoluta de celebrar contrato, escolher o outro contratante e determinar sem limitaes o contedo do contrato. Isso resultou em modificaes que trouxeram novos paradigmas, como as leis de proteo categoria de indivduos mais fracos econmica e socialmente, a legislao de apoio a grupos organizados, a exemplo dos sindicatos, e o dirigismo contratual do Estado, impondo ou proibindo contedos contratuais. O contrato moderno consubstancia modificaes que atingem o seu prprio significado e sua funo, com destaque de que deixa de ser simplesmente expresso da autonomia privada e passa a ser uma estrutura de contedo complexo e hbrido, com disposies voluntrias e compulsrias, nas quais a composio dos interesses reflete o antagonismo social entre as categorias a que pertencem os contratantes. Um bom exemplo dado pelo legislador constituinte de 1988 foi inserir na Constituio Federal os princpios do artigo 170, que estabeleceu a ideologia da livre iniciativa, mas no excluiu o respeito ao direito. Manteve a finalidade de inibir o abuso e possibilitou a interveno moderada do Estado na fixao de parmetros de ordem pblica que as partes no devem ultrapassar. A funo econmica, contudo, no pode ser desprezada. Orlando Gomes116 esclarece que tamanha a importncia dos contratos como fato econmico, que sua disciplina jurdica constitui a estereotipao de regime a que se subordina a economia de qualquer comunidade. Presente na atualidade o reconhecimento da funo econmico-social do contrato, pelo qual ele deve ser economicamente vivel e socialmente til. O voluntarismo jurdico, caracterizado pelo primado da vontade, viu-se decadente, diante de uma realidade em que surgiram novos conceitos, com forte base nos princpios sociais do contrato como o da funo social, da boa-f

116

GOMES, Orlando. Op.cit., p. 19.

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objetiva117 e do equilbrio contratual, que representaram transformaes econmicas, polticas e sociais consistentes para as relaes humanas atuais. Jos Augusto Delgado,118 em seu estudo sobre a tica e a boa-f no novo Cdigo Civil, identifica, entre outros, o artigo 422 como dispositivo que exprime contedo tico, revelando ter o Cdigo Civil contemplado grande preocupao com a interpretao e com a aplicao de suas normas a princpios ticos. O modelo clssico contratual, de formao individualista e patrimonializante, deparou com novas concepes. Decorrente disso, entre outras consequncias, foi a regulamentao estabelecida no atual Cdigo Civil, acertada pelos artigos 421 e 422, que tratam do contrato em geral. O Cdigo articula um direito contratual reestruturado ou reconstrudo, intencionado em prevalecer o princpio de socialidade, colocando a primazia ou preponderncia dos chamados valores plurais ou coletivos em face dos equivalentes axiolgicos do plano individual. Esses princpios prestigiam e tutelam o bem-estar coletivo, imprescindvel para a relao de consumo, primordial para tutelar os direitos do consumidor-investidor. Atualmente mesmo fora do microssistema do consumidor, possvel citar exemplos, como no Cdigo Civil Brasileiro de 2002: a funo social do contrato (art. 421); a proteo ao hipossuficiente da relao contratual (art. 423); a funo social da posse, quando reduziu prazos para a usucapio (arts. 1.238, pargrafo nico, 1.239, 1.240, 1.242 e 1.242 pargrafo nico) ou permitiu a expropriao judicial (art. 1.228 4); exemplos que podem ser obtidos em outras disposies legais. Em relao especial deferncia ao contrato da relao de consumo, Cludia Lima Marques119 questiona se de fato uma lei de 1990, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, pode ser conflitante com o Cdigo Civil de 2002. Em suas concluses, revela que o Cdigo de Defesa do Consumidor obteve ganho com a
A doutrina diverge quanto aos conceitos de boa-f. O conceito subjetivo sustenta a superao da distino entre boa-f objetiva e boa-f subjetiva, e outro conceito, de carter objetivo, adotado pelo legislador ptrio no novo Cdigo Civil, reconhece a boa-f subjetiva como algo interior ao sujeito e a boa-f objetiva como algo exterior ao sujeito, representado por uma regra de conduta que lhe imposta. Cf. SLAWINSKI, Clia Barbosa Abreu. Contornos dogmticos e eficcia da boa-f objetiva & o princpio da boa-f no ordenamento jurdico brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 12-13. 118 DELGADO, Jos Augusto. A tica e a boa-f no novo Cdigo Civil. Revista de direito do consumidor. n. 49. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 171. 119 MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: do Dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas. Revista de direito do consumidor, n 45. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 72.
117

entrada em vigor do novo Cdigo Civil, sob o esprito de se superar a viso antiga dos conflitos para possibilitar efeito til s leis novas e antigas.120 Paulo Nalin reconhece uma nova relao proposta tambm no Cdigo Civil de 2002, quando, aps a Constituio Federal de 1988, o ncleo do contrato, que era sustentado pela vontade contratual e pela sua causa, passa a residir na solidariedade, com a sua causa codividindo espao entre interesses patrimoniais inerentes ao contrato, enquanto circulao de riquezas, e os interesses sociais.
121

Mas no chamado contrato de adeso122 a frmula mais voltada para o nosso estudo, comportando o resumo de todo o significado de modificao, massificao do contrato e necessidade de novas tutelas jurdicas, representado por um modelo diante de negociaes preliminares no-existentes, que por vezes apenas os dados pessoais restam subscrever. Existe, contudo, a possibilidade de modificao de algumas clusulas gerais, sem se retirar sua natureza de adeso, o que leva a doutrina europia mais atualizada a questionar a categoria contratual do chamado contrato de adeso, pois a anlise jurdica da adeso coloca-se sobre as clusulas e no sobre o contrato. O acordo de vontades condiciona-se, nessa figura jurdica, presena de rgidos esquemas regulamentares, nos quais o consentimento se reduz aceitao de uma regra estatuda por outros. Sustentando preocupao quanto natureza da relao jurdica formada por adeso, Jos de Oliveira Ascenso123 exemplifica a dificuldade do legislador do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro em reconhecer a categoria autnoma do contrato de adeso, pois tratou do contrato de adeso no artigo 54, mas reconhece no artigo 51 a abusividade sobre as clusulas, no sobre o contrato.
Ibidem, p. 99. NALIN, Paulo. A funo social do contrato no futuro Cdigo Civil brasileiro. Revista de direito privado. n. 12. So Paulo: TR, 2002, p. 57. 122 Os contratos representativos das relaes de massa, diga-se, os de adeso j h muito tempo encontravam-se presentes em nosso dia-a-dia. Cf. NASCIMBENI, Asdrbal Franco. Controle judicial dos contratos de adeso. Revista de direito do consumidor. n. 42. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2004, p. 87. 123 Palestra proferida em 30 de setembro de 2005, sob o ttulo A Proteo Contratual do Consumidor: Oferta, Condies Gerais dos Contratos, Interpretao e Reviso dos Contratos Coletivos e Individuais e O Princpio da Boa-f e as Clusulas Contratuais Abusivas, na perspectiva do Direito Europeu Continental e do Direito Brasileiro. Jornada Esprito-Santense de Direito do Consumidor. Vitria: Escola da Magistratura do Estado do Esprito Santo, 2005, (informao verbal).
120 121

52

A mpar relao entre o aderente e a contratao revela que o contrato de adeso, que na verdade representa a adeso por clusulas, representa uma tcnica de contrataes e no propriamente um contrato como fonte do direito.

5.3 OBJETO CONTRATUAL DO INVESTIDOR-CONSUMIDOR

O reconhecimento do sistema consumerista no mercado financeiro no Brasil coincidente com as regulamentaes estrangeiras, a exemplo do que leciona Siegrifier Kmpel,124 quando se refere ao direito bancrio privado, que tem exerccio de proteo ao consumidor, e ao direito bancrio pblico, que no tem natureza protetiva ao consumidor. Apesar da resistncia de parte da doutrina brasileira em reconhecer a relao de consumo entre o investidor e o banco intermediador das operaes de bolsas de valores, o fenmeno de natureza consumerista inquestionvel sob o ponto de vista legal. Na expresso de Jos Geraldo Brito Filomeno,125 qualquer relao de consumo pressupe dois plos de interesses, representados pelos consumidores e fornecedores. Jos Cretella Jnior126 ao analisar servios dentro do aspecto conceitual do Cdigo de Defesa do Consumidor, revela que servio representa a ao de servir, podendo ser gratuito ou oneroso, interessando relao de consumo somente os servios praticados mediante remunerao, desde que a atividade desenvolvida penetre no mercado de trabalho com o atributo de onerosidade.

KMPEL, Siegrifier. A proteo do consumidor no direito bancrio e no direito do mercado de capitais. Trad. de Peter Naumann e Lucas Annes. Revista de direito do consumidor. n. 52. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 329-330. 125 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1991, p.35. 126 CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 15.
124

Cludia Lima Marques127 esclarece que o Cdigo de Defesa do Consumidor, aberto quanto ao tema e expansivo subjetivamente, oferece uma definio ampla de servios em seu artigo 3, 2, e regula todas as relaes de consumo em que esto envolvidos servios remunerados direta ou indiretamente. Dentro desse particular estudo, trs fenmenos de direito so observados: os fornecedores de servios financeiros, a coisa, que representa o objeto desses mesmos interesses, e o investidor-consumidor, que obtm os servios fornecidos para a intermediao do investimento ou administrao de seu patrimnio por meio de um fundo de investimento. A instituio que realiza a intermediao, representada seja por banco mltiplo seja por corretora de valores mobilirios, executa um servio que s ser realizado mediante sua interveno, proveniente de solicitao do investidor. A estrutura institucional do sistema financeiro nacional demonstra que, excluda a responsabilidade direta dos agentes do subsistema normativo, restam s instituies do subsistema de intermediao, neste caso, integrantes do direito bancrio privado, a responsabilidade de agirem em respeito aos ditames constitucionais e infraconstitucionais. O subsistema de intermediao atingido diretamente pela esfera jurdica consumerista constitucional e infraconstitucional,128 com as instituies bancrias, no-bancrias e auxiliares, especificadas assim pelos Bancos Comerciais, Bancos Mltiplos, Caixa Econmica, Sociedades de Crdito, Financiamento e Investimentos Financeiros, Associaes de Poupana e Emprstimo, Bancos de Desenvolvimento, Bancos de Investimento, Bolsa de Valores e as instituies auxiliares, como as Sociedades Corretoras de Ttulos de Valores Mobilirios, Sociedades Distribuidoras de Ttulos e Valores Mobilirios e os agentes autnomos de investimentos. Esto essas entidades envolvidas na intermediao, operando com ativos monetrios e ativos no-monetrios.

MARQUES, Cludia Lima. Proposta de uma teoria geral dos servios com base no Cdigo de Defesa do Consumidor: A evoluo das obrigaes envolvendo servios remunerados direta ou indiretamente. Revista de direito do consumidor. n. 33. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 84. 128 Artigo 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
127

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Origina a cada intermediao um pacto que deve atender aos princpios do ordenamento, com submisso aos ditames das regras garantidoras existentes na relao de consumo. Os bancos comerciais so os mais expostos, pois executam operaes de crdito e formam moeda escritural, estabelecida com base em depsito vista, mas, quando atuam na ponta dos emprstimos pessoais, no agem como intermediadores do mercado de capitais, mas como credores. Ao ofertarem CDBs e RDBs, invertem o papel e passam a ser devedores e pagadores de um valor remuneratrio ao investidor. A jurisprudncia sedimentou entendimento no sentido de que o contrato bancrio est sob a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor.129 Tramita no Supremo Tribunal Federal ao direta de inconstitucionalidade130 tombada sob o nmero 2591-1, em que relator o Ministro Carlos Velloso, que visa a declarar a inconstitucionalidade da expresso inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, constante do art. 3, 2, da Lei 8.078/90, em face da afronta aos comandos do art. 192 caput, incisos II e IV,131 da Constituio da Repblica, e, ainda, ao princpio do devido processo legal em sentido substantivo, consagrado no art. 5, LIV da Constituio Federal. A referida ao direta de inconstitucionalidade foi proposta pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro - Consif - desde 26 dezembro de 2001, na forma do artigo 10 da Lei n 9.868/99.132 Apreciando o mrito da Adin 2591-1, a Procuradoria Geral da Repblica emitiu parecer no sentido do reconhecimento da inconstitucionalidade parcial, sem reduo de texto, da expresso inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, para, apenas em nvel de interpretao, afastar a exegese que inclua naquela norma do Cdigo de Defesa do Consumidor o custo das
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. Os contratos bancrios e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Braslia: Conselho da Justia Federal, 2003, p. 31. 130 Disponvel em: <ttp://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?INTERFACE=1&ARGUMENTO= ADI% 2F2591&rdTipo=1&PROCESSO=2591&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULG AMENTO=>. Acesso em: 18 nov. 2005. 131 Incisos revogados pela Emenda Constitucional n 40, de 29 de maio de 2003. 132 Entre outros, que postularam o ingresso na Adin 2591-1 como amicus curiae, esto a Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor, a Procuradoria de Assistncia Judiciria do Estado de So Paulo, a Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor, a Associao Brasileira das Entidades de Crdito Imobilirio e Poupana Abecip e o Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor Brasilcon.
129

operaes ativas e a remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras no desempenho da intermediao de dinheiro na economia, de modo a preservar a competncia constitucional da lei complementar do Sistema Financeiro Nacional, o que na prtica mantm o reconhecimento da relao consumerista no mercado financeiro. O Supremo Tribunal Federal no se manifestou sobre a matria, estando esta fase do processo, com vista ao Ministro Nelson Azevedo Jobim. A preocupao na demora em julgar a Adin 2591-1 est na constante temeridade dos Tribunais ptrios em reconhecerem a movimentao exercida no mercado de capitais como relao consumerista, particularmente quando os arestos ressaltam que a relao de consumo est em especial nas cadernetas de poupana133 e nos contratos tipicamente bancrios de concesso de crdito, em suas diversas formas: mtuos em geral, financiamentos rural, comercial, industrial ou para exportao, contratos de cmbio, emprstimos para capital de giro, abertura de crdito em conta corrente e abertura de crdito fixo, ou em quaisquer outras modalidades do gnero. Os bancos mltiplos, detentores de carteiras de banco comercial, de investimento, de crdito imobilirio, de crdito, de financiamento e investimento, de arrendamento mercantil e desenvolvimento, so representantes de uma relao especialmente complexa, ora atuando na prestao de servios ao tomador, ora atuando ativa e passivamente na ponta do atendimento ao investidor. Mas as instituies que guardam uma relao constante e direta com o investidor do mercado de capitais so as auxiliares do mercado financeiro, como as sociedades corretoras de ttulos de valores mobilirios, com o objetivo de operar a compra e venda e a distribuio de ttulos e valores mobilirios por conta de terceiros; as sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios, que objetivam intermediar a compra e venda de ttulos e valores mobilirios de renda fixa e varivel, operaes no mercado aberto e a participao em lanamentos pblicos de aes; e tambm os agentes autnomos de investimentos, pessoas fsicas, pois so credenciadas pelas instituies auxiliares como corretoras,

133

REsp n 106.888/PR, Segunda Seo, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 5/8/02, p. 196.

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bancos, financeiras, distribuidoras para colocarem os ttulos e valores mobilirios e demais servios financeiros no mercado. Os agentes prestadores de servios do mercado de capitais esto representados por todas as instituies e eventualmente pessoas fsicas que estejam envolvidas com a relao contratual, quando da comercializao de um valor mobilirio ou movimentao de derivativos, sem desconsiderar a relao de consultoria, por meio da funo de analista de valores mobilirios, alm da administrao e gesto de fundos de investimentos. O investidor-consumidor trabalha com um conjunto de investimentos que o mercado chama de portiflio. O objeto contratado pelo investidor-consumidor, cuja natureza se faz de especial importncia para identificar a relao consumerista,134 a prestao de servios sobre a composio de um portiflio, que envolve a aquisio de investimentos, o fornecimento do servio de administrao de um fundo de investimento, ou at mesmo uma simples consulta financeira remunerada direta ou indiretamente. Quanto ao portiflio composto por ttulos ou valores mobilirios em geral, o sistema legal de distribuio no mercado financeiro e de capitais autoriza que atuem como distribuidoras as bolsas de valores e as sociedades corretoras que sejam seus membros; as instituies financeiras autorizadas a operar no mercado de capitais; as sociedades ou empresas que tenham por objeto a subscrio de ttulos para revenda, ou sua distribuio no mercado, e que sejam autorizadas a funcionar; e as sociedades ou empresas que tenham por objeto atividade de intermediao na distribuio de ttulos ou valores mobilirios, e que estejam devidamente registradas. No que se refere aos fundos de investimento a regra no se distancia do interesse por parte do investidor-consumidor em uma administrao segura e eficiente; segura, como sucedneo de pouca volatilidade, e eficiente para proporcionar grande lucratividade. Os bancos mltiplos, que oferecem todo tipo de investimento e fundos de investimentos, trabalham com a oferta geral de vrios produtos.

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Cf. LOPES. Jos Reinaldo de Lima. Consumidor e sistema financeiro. Revista de direito do consumidor. n. 22. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 87.

Considerando-se as diversidades, mas no se excluindo as categorias, possvel dividir os produtos ofertados em vrias aplicaes distintas, com a peculiar caracterstica de transaes por telefone, portanto verbais e distncia. As transaes verbais sero realizadas com base em prvio contrato escrito e aceito, mas o servio especialmente de compra e venda de aes se d por ordem verbal, uma das caractersticas das relaes bancrias com seus clientes.135 , portanto, objeto de especial interesse deste estudo as negociaes de valores mobilirios e aplicaes em fundos de investimento que efetivamente fazem composio da carteira de um investidor-consumidor.

135

Cf. CUNHA, Belinda Pereira. Da proteo do consumidor de servios. Revista de direito do consumidor. n. 30. So Paulo: Revista dos Tribunais, 199, p. 18.

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6 VALOR MOBILIRIO COMO OBJETO DO CONTRATO DO INVESTIDOR-CONSUMIDOR

6.1 ESCOPO DELIMITADOR DO VALOR MOBILIRIO

Apesar de evidenciado desde o perodo imperial do Brasil, o mercado de capitais se consolidou a partir da instituio dos modernos instrumentos de intermediao da poupana de mdio e longo prazos no setor privado, por meio das Bolsas de Valores e das Entidades de Mercado de Balco, o que ocorreu a partir da Lei 4.728/65 (mercado de capitais) e, em seguida, das Leis 6.385/76 (mercado de valores mobilirios) e 6.404/76 (sociedade por aes), com as recentes modificaes dadas pela Lei 10.303/01, que acrescentou inovaes nas espcies dos valores mobilirios. Segundo Nelson Eizirik, o conceito de valor mobilirio tem a importncia de delimitar o escopo do mercado de capitais, submetendo as negociaes nele ocorridas (dada a captao da poupana do pblico em capital de risco das empresas) a uma disciplina legal especfica. 136 relevante esclarecer que a lei que disciplinou o mercado de capitais, Lei 6.385/76, assim como a anterior Lei 4.728/65, apenas limitou-se a enumerar os valores mobilirios, estabelecendo um sistema exclusivamente enumerativo. Numa anlise desprendida de qualquer carter cientfico do termo, observa-se que o valor mobilirio expresso genrica que caracteriza papis e ttulos com valores mveis, tais como ttulos da dvida pblica, aes, CDBs, ttulos de renda fixa e varivel, alm de, recentemente, as quotas de fundos de investimento.

6.2 NATUREZA JURDICA DO VALOR MOBILIRIO

136

EIZIRIK, Nelson. Aspectos Modernos do Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 153.

Deve-se considerar necessrio estabelecer a natureza jurdica do valor mobilirio, bem como o mbito de polcia da autoridade da administrao federal que incube a fiscalizao de emisso desse documento: a Comisso de Valores Mobilirios e/ou o Banco Central do Brasil. Conforme a Lei n 6.385/76, no seu artigo 2, os valores mobilirios sujeitos ao seu regime esto compostos por aes, partes beneficirias e debntures, os cupes desses ttulos e os bnus de subscrio; certificados de depsito de valores mobilirios e outros ttulos criados ou emitidos pelas sociedades annimas, a critrio do Conselho Monetrio Nacional. Excluem-se, entretanto, os ttulos da dvida pblica federal, estadual ou municipal e os ttulos cambiais de responsabilidade de instituio financeira, exceto as debntures. Os outros valores mobilirios, no prescritos na Lei 6.385/76, encontravam-se sob o controle do Banco Central do Brasil. Dessa explanao observa-se o seguinte paradoxo: os valores mobilirios discriminados, aludidos na Lei 6.385/76, so supervisionados pela Comisso de Valores Mobilirios. Por outro lado, os demais valores mobilirios, no prescritos pela Lei 6.385/76 (mercado de valores mobilirios), continuaram sob a autoridade do Banco Central do Brasil. Os fundos de investimento de renda varivel, em sua quase totalidade, encontravam-se na esfera de competncia da Comisso de Valores Mobilirios; os de renda fixa e os fundos de investimento derivativos estavam na competncia do Banco Central. Sobre esse assunto tratou Jos Eduardo Carneiro Queiroz,137 reconhecendo que parte importante do mercado de capitais, incluindo segmentos como os derivativos e os fundos de investimento de renda fixa, estava sujeita fiscalizao do Banco Central do Brasil, em situao similar existente antes da criao da Comisso de Valores Mobilirios, quando o Banco Central tambm desempenhava a funo de regulador do mercado de capitais. A duplicidade de rgos disciplinadores do mercado de valores mobilirios (de um lado a Comisso dos Valores Mobilirios e, de outro, o Banco Central do
137

QUEIROZ, Jos Eduardo Carneiro. O conceito de valor mobilirio e a competncia da Comisso de Valores Mobilirios e o Banco Central do Brasil. In: MOSQUEIRA, Roberto Quiroga (Coord.). Aspectos Atuais do Direito do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 133.

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Brasil) resulta, sem dvida, no fato de que essas competncias distintas, aparentemente para regular as diversas espcies de fundos de investimentos, que poderiam ser objeto de regulamentao e fiscalizao por um nico rgo, causavam estranheza e eram criticadas pela doutrina. H de se reconhecer, contudo, que a norma legal estabeleceu criteriosamente a competncia da Comisso de Valores Mobilirios, inicialmente pela Lei 6.385/76, elencando aqueles valores mobilirios de sua competncia, e do Banco Central do Brasil, por meio de legislao anterior, representada pela Lei n 4.728/65. Essa situao mudou a partir da Medida Provisria n 1.647/98, republicada em 25 de agosto de 1999, sob o nmero 1.844-21, que ampliou o conceito de valor mobilirio ao estabelecer, em seu artigo 1, que constituem valores mobilirios, sujeitos ao regime da Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976, quando ofertados publicamente, os ttulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante da prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros. Em decorrncia dessa Medida Provisria, estabelece-se novo conceito de valor mobilirio, j que as quotas de fundo de investimento passaram a ser definidas como valores mobilirios, principalmente as quotas dos fundos de investimento anteriormente sob a competncia do Banco Central do Brasil. Assim que os prprios rgos reguladores do mercado de capitais e do mercado financeiro passaram a fazer alteraes na sua denominao, como fora o caso da Comisso de Valores Mobilirios, em funo dos fundos de investimento. A Comisso de Valores Mobilirios passou a incluir entre os seus poderes fiscalizatrios a tarefa de disciplinar todos os fundos de investimento em ttulos e valores mobilirios. Com essa inovao, Jos Eduardo Carneiro Queiroz anteviu que:
[...] possvel denotarmos que esse segmento do mercado de capitais poder num futuro recente ser na sua totalidade regulado pela CVM por conta do entendimento de que mais ativos financeiros foram includos no mbito da Lei n 6.385/76 como valores mobilirios, levando a que os fundos de investimento que invistam seus recursos em tais ativos agora abrangidos pelo conceito de valor mobilirio tambm estejam sujeitos regulamentao da CVM, ou por um entendimento mais simples, baseado na concluso de que toda e qualquer quota de fundo de investimento, quer de renda fixa quer de renda varivel, tem as caractersticas dos contratos de investimento,

devendo assim ser quaisquer fundos de investimento regulados pela autoridade do Mercado de Capitais. 138

Atualmente, a Lei n 10.303 de 31 de dezembro de 2001, que alterou a Lei n 6.404/76, redefiniu e adicionou novos institutos, identificando como valores mobilirios as aes, debntures e bnus de subscrio; os cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de desdobramento relativos aos valores mobilirios; os certificados de depsitos de valores mobilirios; as cdulas de debntures; as quotas de fundos de investimento em valores mobilirios ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; as notas comerciais; os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobilirios; outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e, quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, em que rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros. Atenta s modificaes, a Comisso de Valores Mobilirios, considerando o novo conceito de valor mobilirio consagrado no art. 2, inciso IX, da Lei n 6.385, de 07 de dezembro de 1976, com redao dada pela Lei n 10.303, de 31 de outubro de 2001, pela Deliberao n 461, de 22 de julho de 2003 - DOU/ 28.07.03, resolveu que, ressalvadas as hipteses de previso ou restrio especfica, as referncias a valores mobilirios nos normativos da CVM que tratam de fundos de investimento englobam as quotas de fundo de investimento, as quotas de fundo de fundos de investimento e os demais valores mobilirios previstos em lei ou assim por ela definidos. As regulamentaes anteriormente expedidas pelo Banco Central do Brasil foram recepcionadas pela Comisso de Valores Mobilirios, referentes aos fundos de investimento financeiro e demais modalidades de fundos. Em razo dessas alteraes normativas conclusivo o entendimento de que todas as atividades referentes a valores mobilirios e todos aqueles que esto envolvidos com essas atividades compreendem o mercado de valores mobilirios e submetem-se disciplina e fiscalizao da Comisso de Valores Mobilirios.

138

QUEIROZ, Jos Eduardo Carneiro. Op.cit., p. 135.

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7 ADMINISTRAO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO COMO OBJETO DO CONTRATO DO INVESTIDOR-CONSUMIDOR

Consigna-se relevante a informao de que, atualmente, as quotas de fundos de investimento so legalmente consideradas valores mobilirios. Contudo, para melhor estudo dos fundos de investimento, o sistema adotado neste trabalho resultou em particularizar essa espcie de investimento, que exigiu maiores esclarecimentos, mesmo que reconhecidamente integrante do conceito de valor mobilirio por fora da legislao infraconstitucional em vigor.

7.1 ORIGEM DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO

Com origem no Sculo XIX, o primeiro fundo foi criado na Blgica e logo depois na Holanda, Frana e Inglaterra. Na Inglaterra, os fundos de investimento tiveram desenvolvimento graas aos chamados investiment trust, fechados para novos cotistas, o que os qualificava como closed-end-funds e logo se tornaram prestigiados pelos norte-americanos. Na atualidade, os fundos de investimento em geral esto compostos pela possibilidade de ingresso e sada de cotistas a qualquer momento, qualificados como open-end-funds. O primeiro fundo mtuo nos Estados Unidos iniciou suas operaes em 1924, e existe at hoje. Nos Estados Unidos, inicialmente, os fundos de investimento ficaram concentrados nos investimentos em aes, contribuindo para a formao da bolha especulativa que causou o crash da Bolsa de Valores de Nova Iorque em 1929.139

139

Cf. GAGGINI, Fernando Schwarz. Fundos de investimento no direito brasileiro. So Paulo: Leud. 2001, p. 20.

No Brasil, o primeiro fundo iniciou suas atividades em 1957, apesar de a legislao ordinria ter criado a possibilidade de sua existncia somente no ano de 1965, pela Lei 4.728, de 14 de julho de 1965. O maior impulso dos fundos de investimento ocorreu a partir dos anos 90, com a estabilizao da moeda pelo Plano Real, proporcionando a estabilizao da economia, com juros altos pagos pelo Governo Federal, com substanciais lucros especialmente para os fundos de renda fixa, com razovel segurana no grau de risco. O Conselho Monetrio Nacional o rgo responsvel pela criao e pela modificao estrutural das modalidades dos fundos de investimento. Por meio de uma Resoluo, esse rgo autoriza a constituio e o funcionamento de um fundo e delega Comisso de Valores Mobilirios a responsabilidade pelo controle, acompanhamento e adoo de medidas necessrias execuo do regulamento, previamente autorizado por ele. Atualmente os fundos de investimento funcionam sob a autorizao da Comisso de Valores Mobilirios, rgo responsvel pela regulao e fiscalizao, buscando a proteo do investidor. Est a regulamentao dos fundos de investimentos regida, resumidamente, pelas seguintes normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios: a) Instruo CVM n 409, de 18 de agosto de 2004, que dispe sobre a constituio, a administrao, o funcionamento e a divulgao de informaes dos fundos de investimento. Esta Instruo foi alterada pelas Instrues CVM n 411, de 26 de novembro de 2004 e n 413, de 30 de dezembro de 2004. b) Instruo CVM n 405, de 27 de fevereiro de 2004, que dispe sobre o envio de informaes e o registro na CVM dos fundos de investimento que especifica. c) Instruo CVM n 375, de 14 de agosto de 2002, que dispe sobre os critrios para registro e avaliao contbil de ttulos e valores mobilirios pelos fundos de investimento financeiro, pelos fundos de aplicao em quotas de fundos de investimento e pelos fundos de investimento no exterior. d) Instruo CVM n 365, de 29 de maio de 2002, que dispe sobre os critrios para registro e avaliao contbil de ttulos e valores mobilirios e de instrumentos financeiros derivativos pelos fundos de investimento financeiro,

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pelos fundos de aplicao em quotas de fundos de investimento e pelos fundos de investimento no exterior. e) Instruo CVM n 359, de 22 de janeiro de 2002, que dispe sobre a constituio, a administrao e o funcionamento dos Fundos de ndice, com quotas negociveis em bolsa de valores ou mercado de balco organizado. f) Instruo CVM n 305, de 05 de maio de 1999, que dispe sobre as demonstraes contbeis dos fundos de investimento em ttulos e valores mobilirios. g) Deliberao CVM n 475, de 30 de dezembro de 2004, regula a dispensa do atendimento, por bancos comerciais, caixas econmicas, bancos mltiplos sem carteira de investimento, sociedades de crdito, financiamento e investimento, entidades fechadas de previdncia privada e sociedades seguradoras, da condio prevista no inciso I do art. 7 da Instruo CVM n 306, de 5 de maio de 1999. h) Deliberao CVM n 461, de 22 de julho de 2003, que dispe sobre o novo conceito de valor mobilirio e sua aplicao aos fundos de investimento. i) Deliberao CVM n 459, de 20 de maio de 2003, que dispe sobre cadastro na CVM dos fundos de investimento financeiro, fundos de aplicao em quotas de fundo de investimento e fundos de investimento no exterior; j) Ofcio-Circular/CVM/SEP/ n 02/2004, expe orientaes gerais sobre

procedimento e Ofcio-Circular/CVM/SIN/ n 005/2002, que d novas informaes obrigatrias sobre fundos de investimento. Tornada a Comisso de Valores Mobilirios o principal rgo de normatizao e fiscalizao de fundos de investimentos, ela editou a Instruo/CVM n 409, de 18 de agosto de 2004, que deu nova dinmica aos fundos de investimentos, dispondo sobre a constituio, a administrao, o funcionamento e a divulgao de informaes.

7.2 NATUREZA JURDICA DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO

Aplicar em um fundo de investimento representa a busca por uma melhor rentabilidade com diversificao e segurana.

A rentabilidade do fundo de investimento depende de diversos fatores, como o grau de risco da carteira e os ttulos que esto compondo o investimento. Rentabilidade representa o objetivo final do fundo, pois a multiplicao do dinheiro se d pela valorizao das quotas, proveniente das fontes de juros, dividendos e ganhos diversos do capital investido. No quer isso dizer que cada pequeno aplicador ter um rendimento especfico, mas que o rendimento proporcionado pelo fundo atingir melhor qualificao140 ante a existncia do coletivo. A idia colocar em igualdade de condies os pequenos investidores e os grandes aplicadores do mercado. Pequenas aplicaes de poupadores, mesmo carentes de conhecimento tcnico e experincia para escolherem o investimento mais apropriado, competem em vantagem de condies com grandes fortunas. As participaes individuais por meio das quotas de cada investidor, acabam se tornando um investimento comum, com um administrador responsvel, que aplica o dinheiro da carteira de investimentos no mercado financeiro. O nmero de quotas proporcional ao dinheiro investido, e o clculo do valor de cada cota opera-se diariamente, dividindo-se o patrimnio lquido do fundo pelo nmero de quotas que esto em circulao. Mas a grande discusso est centrada na identificao da natureza jurdica do fundo de investimento, pois seria a operao de quotas uma espcie de condomnio? Fundo de investimento representa uma finalidade comum de aplicar o dinheiro para o maior rendimento individual possvel, em que os pequenos investidores tm acesso a melhores condies de mercado, menores custos e administrao
140

Qualificao do fundo de investimento como a relao do risco versus a rentabilidade. Quanto menor o risco e maior a rentabilidade, melhor a qualificao do fundo. Normalmente, quanto maior o retorno mdio de um fundo, maior seu risco. O indicador de seu reconhecimento se chama ndice de Sharpe: mede essa relao risco-retorno. Seu clculo se baseia na diferena entre a rentabilidade do fundo e do ativo tomado como comparativo, dividido pelo desvio-padro (variao em torno da mdia) da cota desse fundo. Portanto, quanto maior o ndice de Sharpe, menor o risco do fundo e maior sua rentabilidade potencial.

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profissional. So contratos de incerteza da fortuna,141 na qual o administrador se prope captar um determinado volume de dinheiro para, aproveitando-se do volume, buscar melhores e seguros investimentos, mediante atuao dos seus servios profissionais. A Lei 4.728/65, atravs dos seus artigos 49 e 50 criou as condies para a existncia dos fundos de investimentos. O artigo 2, da Instruo n 409, da Comisso de Valores Mobilirios, conceitua que fundo de investimento uma comunho de recursos, constituda sob a forma de condomnio, destinado aplicao em ttulos e valores mobilirios, bem como em quaisquer outros ativos disponveis no mercado financeiro e de capitais. A opo do legislador ptrio pela teoria do condomnio no soluciona o ponto de identidade dos fundos de investimento. Para a Associao Nacional dos Bancos de Investimentos (Abind), um fundo de investimento um condomnio que rene recursos de um conjunto de investidores, com o objetivo de obter ganhos financeiros a partir da aquisio de uma carteira de ttulos ou valores mobilirios. 142 Contudo, como observa Fernando Schwarz Gaggini143 a natureza jurdica dos fundos de investimentos questo controvertida. Ensina que a doutrina estrangeira frutificou diversas teorias, entre as quais: a) a Teoria condominial, adotada pelo legislador brasileiro, que equipara os fundos de investimento a uma propriedade sujeita a uma pluralidade de titulares; b) a Teoria da comunidade de bens no condominial, que estabelece para os fundos de investimento uma universitas144 jris singular; c) a Teoria do domnio fiducirio, sustentada na premissa de pertencer a propriedade fiduciria do fundo a quem exercer seu papel de administrador, investido como titular do direito de domnio; d) a Teoria do patrimnio sem titular, representada pela universalidade destituda de personalidade jurdica.

Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das obrigaes. 2. parte. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1980, p.70. 142 Disponvel em: <http://novosite.Anbid.com.br/institucional/servlet/CalandraRedirect?temp=1& pro=ANBID&pub=T&comp=sec_FUNDOS_DE_INVESTIMENTO&db=CalSQL2000s>. Acesso em 12 set. 2005. 143 GAGGINI, Fernando Schwarz. Fundos de investimento no direito brasileiro. So Paulo: Leud, 2001, p. 46 et seq. 144 Grupo patrimonial ou corporativo que se caracteriza, de fato e de direito, pela unidade ideal.
141

Apesar de se reconhecer que a Teoria do condomnio foi adotada pelo legislador ptrio, sabe-se l com que estrutura terica, ela no pode ser considerada como a mais apropriada. No se trata de uma propriedade em que novos coproprietrios vo adquirindo quinhes. A idia de condomnio especial tambm no comporta uma adequao pertinente. H contrato entre o administrador e o investidor-consumidor, contrato de gesto de negcios.145 Siegrifier Kmpel146 leciona que os deveres das sociedades de investimentos, entendam-se no caso os fundos de investimento financeiro, resultantes desses contratos foram amplamente regulamentados no sentido de proteger os aplicadores, e isso vale para a necessidade de uma informao suficiente dos investidores. A cada ingresso de recursos, novas aquisies de ttulos sero realizadas pelo fundo, que aumentar seu patrimnio proporcionalmente sua disponibilidade financeira. O administrador147 representa um fornecedor de servio que recolhe o capital junto ao pblico investidor, para as aquisies de ativos financeiros com potencial de valorizao, nos termos do artigo 3, da Instruo n 409 do Comisso de Valores Mobilirios. Esse tambm o entendimento de Tatiana Nogueira da Rocha, que apesar de reconhecer no administrador do fundo um carter fiducirio, estabelece como conduta do administrador a captao de poupana mediante a venda de quotas dos fundos de investimento que esto sob sua administrao e aplica os recursos resultantes dessa venda em ativos financeiros de diferentes espcies, conforme o tipo de fundos de investimento. 148

Instituto que no guarda relao com os atos unilaterais da gesto de negcios do Cdigo Civil, conforme seus artigos 861 a 875. 146 KMPEL, Siegrifier. A proteo do consumidor no direito bancrio e no direito do mercado de capitais. Traduo de Peter Naumann e Lucas Annes. Revista de direito do consumidor. n. 52. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 343. 147 Podem ser administradores de fundo de investimento as pessoas jurdicas autorizadas pela CVM para o exerccio profissional de administrao de carteira, nos termos do art. 23 da Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976. 148 ROCHA, Tatiana Nogueira da. Fundos de investimento e o papel do administrador: a indstria dos fundos no mercado brasileiro e a liberdade para agir, os poderes e obrigaes dos seus administradores. Contedo virtual Pandora. Brasil: Texto novo, 2003, p. 120.
145

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O fundo ser constitudo por deliberao de um administrador que preencha os requisitos legais e a quem incumbe aprovar, no mesmo ato, o regulamento do fundo que dever estar detalhadamente prescrito por orientao legal. As instituies financeiras so autorizadas pelo Banco Central do Brasil a exercer a administrao dos fundos com poderes para praticar todos os atos necessrios referida administrao e a exercer os direitos inerentes aos ativos financeiros e s modalidades operacionais que integram a carteira do fundo. Como atribuies, entre outras, caber instituio administradora manter atualizados e em perfeita ordem a documentao relativa s operaes do fundo; o registro dos condminos; o livro de atas das assemblias gerais; o livro de presena dos condminos; o parecer do auditor independente; o registro de todos os fatos contbeis referentes ao fundo. Dever ainda disponibilizar ao cotista, gratuitamente, exemplar do regulamento do fundo; arcar com as despesas de propaganda; e fornecer informaes nos prazos estabelecidos pelo Banco Central do Brasil. A percepo de condomnio, como pretendem o legislador e as instituies financeiras que atuam nessa rea, no retira a responsabilidade do administrador de estar prestando um servio em que sua participao se insere no risco, inerente ao contrato. Por outro lado, o Regulamento do Fundo um documento especfico que contm as normas que vo reg-lo. Dever conter, no mnimo, as informaes quanto ao valor da taxa de administrao a ser cobrada ou o critrio para a sua fixao; taxas e despesas gerais; poltica de investimento, caracterizando o segmento em que, preponderantemente, o fundo deve atuar; critrios de composio e de diversificao da carteira e os riscos operacionais envolvidos; a possibilidade de realizao de aplicaes que coloquem em risco o patrimnio do fundo; condies de emisso e de resgate de quotas; fixao de intervalo de atualizao do valor da quota para fins de resgate com o respectivo rendimento; critrios de divulgao de informaes aos condminos; e identificao e qualificao da pessoa jurdica escolhida, quando houver delegao de poderes de administrao da carteira do fundo.

O capital financeiro individual passa a ser tratado em conjunto, por uma converso em quotas, administradas por indivduos especializados149 na busca de oportunidades interessantes dentro do perfil de cada fundo que valorizem o patrimnio dos cotistas. De certo, os fundos de investimento possibilitam vrias vantagens ao pequeno investidor, que conta com alternativas variadas de fundos, atendendo ao seu perfil individual: a existncia de um administrador especializado na gesto do fundo, o clculo e recolhimento dos impostos a cargo da administradora e a diversificao da carteira em uma s aplicao. Contudo deve-se sempre observar que as informaes acerca do fundo nem sempre se apresentam claras segundo seu regulamento, podendo a relao de consumo ser negada pelo administrador a ponto de colidir com vrios direitos protetivos do investidor-consumidor. Outro fator est na busca por administradores de fundos de investimento com credibilidade no mercado, que sigam as regulamentaes da Comisso de Valores Mobilirios e do Banco Central do Brasil.

7.3 REMUNERAO DO ADMINISTRADOR DO FUNDO DE INVESTIMENTO

So dois os instrumentos utilizados para a remunerao do administrador do fundo. O primeiro e mais comum instrumento remuneratrio do administrador de um fundo de investimento a taxa de administrao, composta por um percentual usualmente entre 0,5% e 4,0% anualizados, incidente sobre o valor liquido dirio da cota, paga ao administrador do fundo pelo fornecimento de seus servios de administrao e gesto da carteira.

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Gestores dos fundos de investimento.

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As taxas de administrao so usualmente relevantes, substancialmente elevadas em valores financeiros absolutos, e interferem diretamente nos ganhos lquidos das quotas dos aplicadores. A outra forma de remunerao se desenvolve por meio da taxa de performance, cobrada sobre o que exceder um percentual mais o benchmark do fundo. Por exemplo: um fundo de renda fixa pode cobrar uma taxa de performance de 20% sobre o que exceder o CDI ou 20% do que exceder ao IGP-M + 6%.

8 DIREITOS PROTETIVOS DO INVESTIDOR-CONSUMIDOR

Os parmetros do sistema financeiro so aplicveis ao mercado de capitais e aos fundos de investimento, atendendo peculiaridade de que as prestaes dos servios de investimentos esto voltadas para um agente consumidor que, apesar de no-profissional, simplesmente pretende obter lucro. Essa a grande diferena. O servio prestado a um destinatrio final, que tem a precpua inteno de obter lucro, sem que por essa razo se descaracterize o conceito estabelecido no artigo 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Jamais a doutrina negou a importncia do advento da Lei 8.078/90 para o sistema legal brasileiro, com relevantes inovaes que alteraram o comportamento de todos os agentes da cadeia consumerista. O setor financeiro foi um dos que mais resistiu,150 enfrentando com argumentos que foram objurgados ao longo do tempo por meio das reiteradas decises dos Tribunais ptrios, a exemplo de que as regras estavam distanciadas das prticas comerciais consolidadas no mercado financeiro. Isso acarretou um amplo nus a interesses de quem detinha o resultado econmico fcil. O Cdigo de Defesa do Consumidor, apesar de exposto a quase interminveis debates sobre alguns aspectos voltados ao mercado financeiro, vem representando um forte elo de melhoria do sistema, mantendo a sobrevivncia de quem reconhece sua fora e seus valores. No se trata de enaltecer o Cdigo de Defesa do Consumidor a ponto de pouco se entender a importncia do debate social diante da evoluo legislativa e da conscincia de massa. A sociedade de consumo151 exigiu um outro patamar de atitude estatal, em que o agente intermediador do mercado de capitais no o guru que propicia espetacular rentabilidade para o investidor, mas o fornecedor de servios, que deve arcar com o nus de exercer uma atividade por meio da obteno de remunerao, uma instituio financeira, pessoa jurdica; e, do outro lado da relao contratual, um investidor que consumidor, sob o ponto de vista do servio fornecido.
Cf. DALLAGNOLL JUNIOR, Antonio Janyr. Direito do consumidor e services bancrios e financeiros aplicao do CDC nas atividades bancrias. Revista direito do consumidor. n. 27. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 14. 151 Mass consumption society na lngua inglesa e Konsumgesellschaft em alemo.
150

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O distanciamento das concepes liberais clssicas em que os agentes eram vistos de forma individual, para a atual representao coletiva de interesses, ultrapassou a individualidade, para formar a soma de vrios interesses e conjuntos. A ressonncia do individualismo tambm foi rompida no mecanismo financeiro. O resultado no seria outro seno uma gama de direitos protetivos do investidor, que tambm passa a deter qualificao de consumidor. Aps slidas manifestaes da doutrina,152 o Banco Central do Brasil, por seu presidente interino Carlos Eduardo de Freitas, por meio do Conselho Monetrio Nacional, instituiu, em 26 de julho de 2001, a Resoluo de n 2.878, conhecida como o Cdigo do Cliente Bancrio, que dispe sobre procedimentos a serem observados pelas instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil na contratao de operaes e na prestao de servios aos clientes e ao pblico em geral. A norma em questo entrou em vigor na data mesma data de sua publicao,153 revogando o 2 do art. 1 da Resoluo n 1.764, de 31 de outubro de 1990, com redao dada pela Resoluo n 1.865, de 5 de setembro de 1991; a Resoluo n 2.411, de 31 de julho de 1997; e o Comunicado n 7.270, de 9 de fevereiro de 2000. A regulamentao se deu, segundo as razes oficiais, na forma do art. 9 da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, com base no seu art. 42, inciso VIII, conforme fundamentos da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965 e da Lei 6.099, de 12 de setembro de 1974. Portanto, o Banco Central do Brasil resolveu estabelecer vrias orientaes que so, respeitando entendimentos contrrios, regras eminentemente consumeristas. O Cdigo do Cliente Bancrio a representao de que o Banco Central do Brasil legislou, sob o manto da regulamentao do mercado financeiro, sobre matria de consumo.
dever do Banco Central do Brasil, entre outros rgos, exercer o controle da atividade bancria e financeira, apurando reclamaes e aplicando sanes administrativas disciplinadas pelo Sistema de Proteo do Consumidor, especialmente as previstas pelo art. 55 e ss da Lei 8.078/90 e do Decreto 2.181/97. Concluso aprovada no Painel IV Servios bancrios e financeiros (11.03.1998), do 4 Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, realizado em Gramado/RS, de 08 a 11 de maro de 1998. 153 26 de julho de 2001.
152

Poder-se-ia dizer que essa assertiva representa um exagero, contudo no regimentou nada diferente nem contrrio aos princpios que regem a relao de consumo. Por linhas diretas, realizou um grande trabalho de normatizao, querendo certamente diminuir a presso, na poca, sobre a interpretao de que o mercado sob sua autoridade no precisava de tutela consumerista. Os Tribunais ptrios, contudo, no ficaram sensveis, pela bvia e reconhecida gama de transgresses que os agentes do mercado financeiro, tambm atuantes do mercado de capitais, praticavam sob a alegao de no se enquadrarem na prestao de servio com natureza de relao de consumo. Mas desse esforo surgiram e se solidificaram importantes institutos de proteo ao cliente do mercado financeiro e outros tantos que esto diretamente inseridos no mercado de capitais. Nessa razo, destacam-se a transparncia nas relaes contratuais, que preserva os clientes e o pblico usurio de prticas no eqitativas, mediante prvio e integral conhecimento das clusulas contratuais; a exigncia de as instituies responderem tempestivamente s consultas, s reclamaes e aos pedidos de informaes formulados por clientes e pblico usurio, de modo a sanar, com brevidade e eficincia, dvidas relativas aos servios prestados; e a vinculao dos servios oferecidos e operaes contratadas, ou decorrentes de publicidade transmitida por meio de quaisquer veculos institucionais de divulgao, envolvendo, em especial, clusulas e condies contratuais, caractersticas operacionais e divergncias na execuo dos servios. Ainda outros tantos institutos formam um conjunto de proteo nitidamente consumerista, como a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, causados a clientes e a usurios; a clareza e o formato que permitam fcil leitura dos contratos celebrados com clientes, devendo conter a identificao de prazos, valores negociados, taxas de juros, de mora e de administrao, comisso de permanncia, encargos moratrios, multas por inadimplemento e demais condies; e a recepo pelos clientes de cpia, impressa ou em meio eletrnico, realizadas. dos contratos assim que formalizados, bem como recibos, comprovantes de pagamentos e outros documentos pertinentes s operaes

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O direito informao introduzida pelos termos do inciso III, do artigo 6 Cdigo de Defesa do Consumidor, foi corroborado pelo artigo 2, da Resoluo 2.878/2001, em que as instituies sob o manto da fiscalizao do Banco Central devem colocar em suas dependncias, em local e formato visveis, o nmero do telefone da Central de atendimento ao pblico do Banco Central do Brasil, acompanhado da observao de que se destina ao atendimento a denncias e reclamaes. As instituies financeiras devem dar cumprimento a toda informao ou publicidade que veicularem, por qualquer forma ou meio de comunicao, referente a contratos, operaes e servios oferecidos ou prestados. Todas as informaes devem constar do contrato que vier a ser celebrado, obrigando a publicidade ser veiculada de forma simples e imediata, vedada a utilizao de publicidade enganosa ou abusiva e a contratao de quaisquer operaes condicionadas ou vinculadas realizao de outras operaes ou aquisio de outros bens e servios. O Banco Central do Brasil obriga tambm as instituies a utilizarem de terminologia que possibilite, de forma clara e inequvoca, a identificao e o entendimento das operaes realizadas, evidenciando valor, data, local e natureza, especialmente nos casos de tabelas de tarifas de servios, contratos referentes suas operaes com clientes, e informativos e demonstrativos de movimentao de conta de depsitos de qualquer natureza, inclusive aqueles fornecidos por meio de equipamentos eletrnicos. Apesar de a prestao de servios por meios alternativos ser facultativa, uma vez que ela ofertada, cabe instituio adotar as medidas que preservem a integridade, a confiabilidade, a segurana e o sigilo das transaes realizadas, assim como a legitimidade dos servios prestados, em face dos direitos dos clientes e dos usurios, e, quando for o caso, inform-los dos riscos existentes. So tambm relevantes normas que esto relacionadas relao de consumo no mercado de capitais, inseridas na Resoluo 2.878/01: a) proibio de transferir automaticamente os recursos de conta de depsitos vista e de conta de depsitos de poupana para qualquer modalidade de investimento;

b) proibio de realizar qualquer outra operao ou prestao de servio sem prvia autorizao do cliente ou do usurio, salvo em decorrncia de ajustes anteriores entre as partes; c) proibio de prevalecer-se da idade, da sade, do conhecimento, da condio social ou econmica do cliente ou do usurio, para impor-lhe contrato, clusula contratual, operao ou prestao de servio; d) proibio de elevar, sem justa causa, o valor das taxas, tarifas, comisses ou qualquer outra forma de remunerao de operaes ou de servios, ou cobr-las em valor superior ao estabelecido na regulamentao e legislao vigentes, devendo cabveis; e) proibio de deixar de estipular prazo para o cumprimento de suas obrigaes ou deixar a fixao do termo inicial a seu exclusivo critrio; f) proibio de rescindir, de suspender ou de cancelar contrato, operao ou servio, ou de executar garantia fora das hipteses legais ou contratualmente previstas; g) proibio de expor, na cobrana da dvida, o cliente ou o usurio a qualquer tipo de constrangimento ou de ameaa. As regras acima expostas no so exclusivas, pois a Comisso de Valores Mobilirio detm poderes institucionais para disciplinar e normatizar o mercado de capitais e fundos de investimento. O que se pretendeu, de incio, da Comisso de Valores Mobilirios no foi uma prestao de tutela relao de consumo, o que parece assim permanecer institucionalmente. Quando da criao dessa autarquia, tinha-se em mente proteger o pequeno investidor de fraudes e de prticas irregulares na negociao de valores mobilirios, mas atualmente o rgo j se v diante de delicadas situaes em que declina algumas regras e orientaes que so de natureza eminentemente consumerista. A Comisso de Valores Mobilirios orienta publicitariamente como se deve elaborar um planejamento financeiro, a exemplo do que se pretende com uma poupana: aposentadoria tranqila, casa prpria, carro, boa educao para os restituir as quantias recebidas em excesso, atualizadas, de conformidade com as normas legais aplicveis, sem prejuzo de outras sanes

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filhos, assistncia mdica quando necessria, assistncia aos pais em perodo de desemprego. So chaves preestabelecidos e bem explorados pela publicidade bancria, mas funcionam para a poupana e no para o investimento, pois investe simplesmente quem quer ganhar dinheiro. Isso mesmo, investe quem quer ganhar dinheiro e tem condies mnimas para uma poupana peridica. Poupana a condio de se gastar menos do que se recebe e investimento querer ganhar dinheiro com o que se economizou. Investir em aes, debntures e fundos de investimentos em geral pode ou no advir154 de uma poupana, mas geralmente advm. Como poucos so trades profissionais e usualmente necessitam de uma orientao, a Comisso de Valores Mobilirios, por meio de seu Guia de Orientao e Defesa do Investidor,155 orienta a possibilidade de o investidor recorrer a profissionais treinados em analisar empresas e em recomendar aquelas que apresentem uma probabilidade maior de gerar lucros. No se exigir a esse fornecimento de servios uma garantia de rentabilidade, mas a natureza da relao estabelecida de consumo. So assessorias em investimentos ofertadas pelas instituies financeiras, como bancos, distribuidoras e corretoras de valores mobilirios. A relao jurdica permanece consumerista, atendidas as peculiaridades legais do profissional liberal, quando a assessoria em investimentos se realiza por intermdio de um consultor pessoa fsica para auxlio na tomada de decises. Nesse caso, no est descaracterizada a proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja responsabilidade se fundamenta nos termos do seu artigo 14, 4. No basta um apontamento genrico dos direitos bsicos do consumidor para amparar o pequeno investidor, cuja relao tem caractersticas prprias, contudo

Existem os trades: aplicadores de curtssimo prazo do mercado de capitais, que chegam a operar no mercado em situaes que levam poucos minutos ou at segundos. 155 Guia de Orientao e defesa do investidor: Rio de Janeiro: Comisso de Valores Mobilirios, 2000, p. 26.
154

no excludentes, dos direitos bsicos do artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Relacionar a proteo da vida e da sade, a oferta de educao para o consumidor, a liberdade de escolha dos servios, a informao em carter geral, a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, a proteo contratual, a indenizao e o acesso Justia efetivamente significa uma parcela que deve estar representada como um todo, sem dispensa da especial peculiaridade do mercado de capitais. A legislao sobre o mercado de capitais complexa e com elevada regulamentao, devendo os profissionais desse mercado fornecer mxima orientao, comeando pelo maior nmero possvel de informaes sobre seus servios e sobre o que oferecem. Nesse particular, como corolrios relevantes na relao de consumo do mercado de capitais, no esto dispensados outros direitos e garantias de relevantes graus, como: proteo contratual, informao especfica, liberdade de escolha, transparncia da operao, neutralidade e imparcialidade, noo dos riscos sobre o capital investido, correta noo do produto adquirido para investimento, proibio de garantia de rendimento, proibio de publicidade enganosa e abusiva, direito efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, inverso do nus da prova, e garantia de acesso aos rgos judiciais e administrativos.

8.1 PROTEO CONTRATUAL

A anlise dos direitos protetivos do investidor-consumidor, vista de forma sistematizada, inicia-se com o importante tema da proteo contratual do consumidor, representativa de uma base jurdica de proteo ao microssistema consumerista. O consumidor goza de proteo no para sua satisfao pessoal, mas para a formao do equilbrio das partes, influenciando no equilbrio do prprio mercado,

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a exemplo do Cdigo de Defesa do Consumidor que reconhece como abusiva clusula que esteja em desacordo com o sistema de proteo, nos termos do seu artigo 51, XV, alm, certamente, dos artigos 4, 82, II, III e 92. Salvador Dario Bergel e Martn Esteban Paolantonio156 reconhecem

expressamente que o estatuto do consumidor argentino, partindo da falta de proteo de que inerente o mercado, atende basicamente o equilbrio da situao dos diversos operadores econmicos. Ainda na doutrina argentina, nas observaes de Roberto M. Lopes Cabana, pode-se extrair que os aspectos protetivos so possibilitados ante a slida viso de que se trata de especial considerao para com o particular contratante com os profissionais do mercado, como segue:
La idea de proteccin del consumidor, generelizada en el derecho moderno, es derivada de una concreta ratio legis: la inferioridad de los profanos respectos de los profesionales, que tienen una superioridad considerable en las relaciones contractuales, en especial en las que se enlazan entre los produtores y distribuidores, de una parte, y los consumidores de la outra. Pero viene siendo extendida ms all de su mbito especfico originrio: si bien puede considerarse que la proteccin del consumidor se refiere fundamentalmente a la proteccin del individuo particular en el mercado, no puede agatarse ah pues, de hecho, lo que naci como proteccin del consumidor se est convintiendo em proteccin del individuo particular.157

No Brasil, a Constituio Federal delineou a proteo do consumidor em vrios dispositivos, a comear pelo artigo 5, XXXII, passando por vrias esferas, como pelo artigo 24, VIII, artigos 150, 5 e 170, contando-se ainda o artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Nelson Nery Jnior158 alerta para a amplitude propositadamente estabelecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, quando deixou de utilizar expresses como contrato de consumo, ato de consumo, negcio jurdico de consumo, para qualificar relao de consumo como a forma mais prpria para identificar a magnitude que o Cdigo pretendeu regular. Em sua doutrina, o referido autor leciona que o objeto de regulamentao pelo Cdigo de Defesa do consumidor a relao de consumo, assim entendida a relao jurdica existente entre

BERGEL, Salvador Dario; PAOLANTONIO, Martn Esteban. Las letras de consumidor y su proplemtica jurdica. Revista de direito do consumidor. n. 9. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 9. 157 LOPES CABANA, Roberto M., La protecccin del consumidor em la argentina. In: MONTEIRO, Antnio Pinto (Dir.). Estudos de direito do consumidor. n 2. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2000, p. 184. 158 NERY JNIOR, Nelson. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 430.
156

fornecedor e consumidor tendo como objeto a aquisio de produtos ou utilizao de servios pelo consumidor.159 Proteger o consumidor como integrar o prprio mecanismo contratual dentro de uma ordem pblica de proteo dos consumidores160 que traga similitude e validade s estipulaes expostas contratualmente, sem contar com a fase prcontratual em que a oferta provoca elementos vinculantes do dever de prestar a execuo especfica da obrigao de contratar. No diferente a figura do investidor-consumidor, que conta com a especial proteo relacionada com a norma infraconstitucional basilar representada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. A razo protetiva se d especialmente nas transaes realizadas verbalmente, ante o imediatismo da relao estipulada e de seu resultado, provocando muitas vezes problemas ao investidor, que se v em descompasso entre a realidade e a sua esfera de proteo. O mercado financeiro como um todo observa o local onde est melhor e mais adequada a proteo do investidor, e, por esse resultado, a leitura leiga dos acontecimentos d a entender violao da confiana. Quantas vezes se tm notcia de que em razo da falta de confiana o investidor deixou a aportar seus recursos no Brasil? O entendimento a esse respeito no pode ser singelo, pois confiana requer o conhecimento sobre o outro ou um desconhecimento das razes do outro contratante. conveniente apresentar um hipottico exemplo estritamente relacionado com o mercado financeiro, mesmo por ato distante da relao de consumo: sai uma notcia de confisco de determinado tipo de investimento, e os investidores sacam imediatamente seus recursos daquele e de outros tipos de investimentos. Faltou confiana ou proteo. Faltou proteo e, como resultado, veio a desconfiana, pois a falta de proteo que causa a desconfiana e no o contrrio. Portanto, sem proteo da relao jurdica sobre o dinheiro aplicado, no h confiana.

159 160

Ibidem, p. 429. Ibidem, p. 433.

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Belinda Pereira da Cunha161 reconhece a proteo do consumidor como princpio de base do sistema e exemplifica os artigos 24, VIII, 175, 220, 4 e 221, da Constituio Federal, como disposies explcitas de proteo. de se reconhecer que no esgotam a proteo do consumidor as disposies constitucionais expressas, quando, em especial, o sistema permite a proteo do consumidor dentro das tutelas voltadas para os direitos individuais, como o princpio do devido processo legal e sua derivao, o princpio da igualdade. A proteo contratual ao consumidor-investidor deve levar em considerao a positivao dentro do sistema, que atende a um fim comum, reconhecendo-se a presena da sociedade atual globalizada e da realidade da contratao por adeso. Firma-se de forma incondicional, nessas contrataes de massa, a condio protetiva da interpretao pr-aderente, as relaes de consumo sedimentadas atravs dos contratos de adeso, que devem ser levadas a efeito de modo harmnico e sistemtico por meio das clusulas gerais. Os direitos e as garantias do artigo 5 da Constituio Federal so princpios que devem atender, entre outras tutelas, a proteo contratual do consumidor, formando o equilbrio do pacto das relaes de consumo. Ao intrprete cabe encontrar os princpios e normas que estaro afeitos ao caso concreto e praticar o tratamento isonmico, sopesando os princpios para o necessrio equilbrio entre fornecedor e consumidor. Especialmente no mercado financeiro, os tratos jurdicos so, por sua natureza, geis e instantneos, sendo na maioria das vezes coletivos, estando o investidorconsumidor sujeito contratao sob regras gerais, dentro de um contrato padronizado, justificando uma proteo efetiva, especialmente, conforme razo j exposta acima, quando a relao se d por meio de adeso contratual, representativa da quase universalidade dos contratos voltados ao investimento. Foi na decadncia do voluntarismo e na ascenso da boa-f objetiva como princpio norteador das relaes jurdicas de consumo, atualmente regra geral, que a proteo contratual ao consumidor se consolidou e, quanto ao investidorconsumidor, estar completa como princpio, quando ocorrer uma reeducao
161

CUNHA, Belinda Pereira. Da proteo do consumidor de servios. Revista de direito do consumidor. n. 30. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 19.

dos rgos do subsistema normativo do sistema financeiro nacional e dos Procons, todos assumindo o importante reconhecimento da relao de consumo do investimento.

8.2 INFORMAO ADEQUADA

Informaes adequadas, suficientes, lmpidas e especialmente especficas so as informaes que asseguram materialmente total conhecimento do servio fornecido e do investimento realizado, sejam elas voltadas aos servios de consultoria, intermediao ou administrao de capital, seja o produto assim considerado como objeto de investimento. A informao um dos principais fenmenos a ser assegurado para o investidorconsumidor j que, somente dispondo de informaes corretas e suficientes, os investidores podero tomar suas decises de investimentos. O efetivo dever de informar tambm condio imposta pelo princpio da boa-f. A informao como proteo na regulao do consumo uma caracterstica universalizante do direito consumerista. 162 No se trata apenas das informaes sobre a realizao dos servios de intermediao. As informaes so sobre os servios e sobre o que est sendo adquirido ou vendido pelo investidor-consumidor. O direito informao representa um relevante instrumento de proteo ao consumidor, apesar de, como observa Antnio Miranda Pinheiro dos Santos, ser um dos mais esquecidos pelos vendedores e prestadores de servios.163 Thierry Bourgoignie,164 considerando as bases racionais para a proteo do consumidor, eleva a informao, ao lado da concorrncia, como medida eficaz
Cf. LBO, Paulo Luiz Netto. A informao como direito fundamental do consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 37. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 59. 163 SANTOS, Antnio Miranda Pinheiro dos. Direito do Consumidor. Lisboa: Rei dos Livros, 1995, p. 9. 164 BOURGOIGNIE, Thierry. A poltica de proteo de consumidor: desafios frente. Traduo do Grupo de Pesquisa CNPq Mercosul e Direito do Consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 41. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 31-32.
162

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para satisfazer, sob o enfoque econmico, a participao atuante e essencial dos consumidores para fazer o mercado realmente funcionar. Assegurar informaes significa proporcionar a transparncia necessria, que se ver mais adiante, para a saudvel relao de consumo. Jean Calais-Auloy e Frank Steinmetz165 esclarecem que h informao obrigatria geral e informao obrigatria especial em relao ao consumidor. As obrigaes gerais de informao formam-se ainda na fase pr-contratual e firmam-se por meio de certas obrigaes distintas da pr-contratual, na fase contratual. Informar, no sentido de dar a notcia, comunicar, instruir, avisar, participar determinado contedo, representa o mnimo na relao do investidor com o intermedirio ou o administrador de fundos de investimento, que de qualquer forma prestam seus servios no mercado de capitais. O problema parte da apresentao do servio, ante a falta de homogeneidade das diferentes e possveis aplicaes, das lacunas intencionais, para que sejam realizadas determinadas operaes no mercado. O dever de informar, que parece ser apenas uma regra geral do artigo 6, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, compondo-se de preceito de informar adequadamente e de forma clara sobre o servio financeiro que est sendo prestado. O agente financeiro, quando diante do investidor, deve ampliar o campo de seu compromisso de informao adequada, para uma informao especialmente especfica tanto nos servios quanto no prprio investimento. Portanto os dados indispensveis ou simplesmente teis ao conhecimento do consumidor acerca do servio que ele est prestando devem ser informados por quem faz a oferta ou a apresentao.166 Cada investidor-consumidor tem o direito protetivo da relao de consumo de receber informao sobre os servios que esto sendo prestados, seus limites e custos, conforme o princpio da veracidade. 167
CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation. 6. ed. Paris: Dalloz, 2003, p. 52-53. 166 Cf. COELHO Fbio Ulhoa. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 151. 167 ALVIM, Arruda et al. Cdigo do Consumidor comentado e legislao correlata. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 28.
165

Contudo no basta para a regra exigida ao intermedirio da compra e venda de um valor mobilirio cumprir o princpio da informao geral no mercado de capitais, devendo ser computado um conjunto de fatores desde o custo da transao e do valor mobilirio at os custos da prpria informao, valendo isso tambm para os fundos de investimento. Tm, nesse sentido, o agente atuante no mercado de capitais e o administrador de fundos de investimento o dever de estabelecer critrios informativos que so especficos no s dos vrios investimentos que esto sendo objeto de compra e de venda, mas tambm dos existentes no mercado que no esto sendo objeto de interesse do investidor. Devem informar sobre os servios prestados, sobre os produtos desejados para futuro investimento ou os produtos que esto sendo vendidos em razo dos investimentos anteriormente realizados, alm dos produtos que no sero adquiridos. Nesse ponto est a diferena da informao generalizada estabelecida para a prestao de servios em geral ou para a venda de um produto. O intermedirio fornecedor de servios do mercado de capitais acaba por se tornar responsvel pela informao sobre o conjunto de investimentos existentes na prestao de seus servios. O universo da informao, diferente do que se pode entender, amplia-se at sobre os produtos de investimentos que no foram voltados para o interesse do investidor, pela bvia razo de que a aquisio do produto para ganhar dinheiro. Ningum investe para perder dinheiro. Investe-se no produto que, atendido o equilbrio da carteira de investimentos e o risco pretendido, representa um potencial de maior rentabilidade. O exemplo simples: o investidor que pretende investir dez mil reais em renda fixa no pode ser informado a investir seu dinheiro em um fundo de aplicao mnima de mil reais e taxa de administrao elevada, quando existe na instituio fundo de investimento de mesma natureza, com rentabilidade maior em razo do menor custo de taxa de administrao e aplicao mnima de dez mil reais. Em caso de o investidor-consumidor no ser informado sobre as condies de investimentos mais rentveis, o princpio da informao adequadamente explcita,

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como exemplificado acima, fica violado. Isso significa que a falta de informao sobre a existncia de um investimento de mesma natureza com menos custo de administrao e conseqente maior rentabilidade impe ao fornecedor do servio financeiro o nus de arcar com eventual prejuzo. A falta de informao atrai a responsabilidade do agente intermedirio, a ponto de firmar-se como legitimado o dever de indenizar. Informar os custos ocultos, o prprio custo da informao e a informao adequada representa um mnimo de atuao do prestador de servios ao investidor. Ronaldo Porto Macedo Jnior relata que representa fator comum o elevado custo da informao nos contratos de consumo que envolvem a avaliao dos riscos de investimento, como os contratos de investimento, contratos bancrios e contrato de previdncia privada.168 Portanto, a prpria informao gera custo e muitas vezes um servio diferenciado no mercado de capitais e nos fundos de investimentos est representado simplesmente pela capacidade da instituio de ofertar maiores informaes ao investidor. Outro fator o dever de agir na informao por nus da prestao do servio. O investidor-consumidor no tem o dever de perguntar. A informao deve ser prestada independentemente do interesse do investidor em obter conhecimento sobre os produtos de investimentos. A explicitao da informao no mercado de capitais integra at mesmo, no momento do investimento, informaes que no estariam em tese voltadas relao de consumo, como o dever das empresas, ao emitirem aes, debntures, bnus de subscrio, ou qualquer outro valor mobilirio, via distribuio realizado. A informao prestada pelo agente intermedirio no momento do investimento ao investidor-consumidor deve integrar inclusive as oferecidas pelas empresas ou a de que elas no prestaram. pblica, de apresentarem informaes aos investidores possibilitando-lhes um adequado grau de conhecimento sobre o investimento

168

MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Direito informao nos contratos relacionais de consumo. Revista de direito do consumidor. n. 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 116.

, portanto, na informao que efetivamente o investidor se coloca em condio de vulnerabilidade pela lgica do elevado custo que envolve manter-se em um sistema atualizado e confivel. O custo para obter a informao sobre a viabilidade do investimento que oferecido para a aquisio ou para a venda pela obteno do lucro desejado representa responsabilidade direta do intermedirio ou do administrador dos fundos de investimento quando se trata de aplicao por quotas. Compe-se de forte limitao a capacidade do investidor em obter informao do mercado que no exclusivamente pelo seu agente de intermediao. A sua capacidade de fazer a escolha, principalmente em relao ao pequeno investidor, depender da condio das informaes ofertadas dentro do mercado, razo pela qual o contedo material da informao representa a grande arte de ganhar dinheiro no mercado de capitais, em que frequentemente pequenos investidores so vtimas de abusos por parte dos fornecedores de servios, importando no nascimento de responsabilidade civil e, quando no, tambm de responsabilidade penal. As slidas regras estabelecidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, a exemplo do artigo 6, III e 46, demonstram a necessidade de um canal constante de informao adequada sobre as relaes de natureza consumerista. Foi justamente firmando preocupao nesse sentido que o Banco Central do Brasil inseriu no artigo 1, inciso I, da Resoluo 2.878, de 26 de julho de 2001, a necessidade de prvio e integral conhecimento das clusulas contratuais; no artigo 2, a necessidade de disponibilizar informaes que assegurem total conhecimento acerca das situaes que possam implicar recusa na recepo de documentos; no artigo 4, dar cumprimento a toda informao, pela ntida e indispensvel importncia da informao na formao do contrato e das operaes que dele advierem. Por outro lado, a Comisso de Valores Mobilirios coloca como corolrio do investidor o direito informao sobre o que adquirido, fechando um universo muito maior do que a mera prestao das informaes contratuais. Acaba tornando-se essncia do prprio contrato o dever de informar de forma especfica em cada operao estabelecida pelo investidor.

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Consideraes que permitem o relevante entendimento de que no basta, no mercado de capitais, local voltado para a movimentao dos valores mobilirios como aes, debntures, derivativos, fundos de investimento, etc, a informao formal prvia, contratual e ps-contratual, ou seja, a informao dos termos do contrato de servios que so objeto da relao de consumo, mas ampliadamente a informao sobre todas as condies de sucesso e fracasso que possam advir do investimento pretendido pelo investidor-consumidor.

8.2.1 Noo dos riscos sobre o capital investido

Derivada do princpio da informao materialmente adequada e explcita, a noo dos riscos sobre o capital investido representa uma particular proteo desenvolvida para a relao entre o agente intermedirio do mercado e o investidor-consumidor. Representa a responsabilidade do intermedirio em ofertar informaes sobre os parmetros de prejuzo com que o aplicador ter que arcar, caso seu investimento resulte em um fracasso mximo. A regra geral de noo dos riscos sobre o capital investido tutelada pela Comisso de Valores Mobilirios, com o acrscimo da regulamentao do Banco Central do Brasil, pela Resoluo 2.878/01 que, dentro dessa noo de conhecimento sobre os riscos do investimento, regimentou a proibio de transferir automaticamente os recursos de conta de depsitos vista e de conta de depsitos de poupana para qualquer modalidade de investimento e a proibio de realizar qualquer outra operao ou prestao de servio sem prvia autorizao do cliente. Reconhecidamente, como assevera Alexandre Assaf Neto,169 as decises financeiras no so tomadas em ambiente de total certeza com relao a seus resultados. O que se tutela ao investidor-consumidor a certeza sobre o conhecimento do risco potencialmente existente.170

169 170

ASSAF NETO, Alexandre. Mercado Financeiro. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 283. Mensurao do estado de incerteza.

Est-se longe de se imaginar que devam ser explicados minuciosamente resultados futuros em razo das variveis de mercado, at porque a incerteza representa significativo aspecto de anlise das operaes do mercado financeiro. Mas permanecero na instituio ou no consultor as responsabilidades de associarem operao as probabilidades de ocorrncias indesejadas voltadas ao prejuzo dentro de um valor mdio esperado. Portanto, o conhecimento em probabilidade da possvel perda. Os economistas desenvolveram vrias frmulas quanto ao risco e ao retorno, representados pela anlise do risco dentro de uma medida estatstica do desvio padro, na esperana de indicao sobre se o valor mdio esperado representativo do comportamento padro. Mais uma vez no so os meios utilizados para essas anlises que comportam o cumprimento noo do risco ao capital investido. A proteo material e a necessidade de informao materialmente relevante esto na indicao dos aspectos de risco quanto perda do patrimnio investido. Poder perder tudo? Poder perder mais do que o capital investido? Que percentual poder perder dentro do prazo desejado para a aplicao ? A garantia de lucro consignada pela instituio financeira dever resultar em lucro, sob pena de responsabilidade civil e at mesmo criminal, se for o caso, do fornecedor dos servios de intermediao ou administraes de patrimnio. O que importa para o cumprimento da proteo da noo dos riscos sobre o capital investido a conscincia do investidor sobre onde est colocando seu capital, levando-se em considerao a diversificao de sua carteira.

8.2.2 Correta noo do investimento realizado

Reporta-se da Comisso de Valores Mobilirios, como um direito do investidor, a obteno da exata noo do investimento relizado.

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importante deixar plenamente esclarecido, at pelas razes bvias da reconhecida relao de consumo entre o prestador do servio de intermediao ou administrao e o investidor-consumidor, que o dever de busca pela informao no do investidor. O dever de informar tudo sobre o investimento de quem est obtendo a remunerao sobre a compra do valor mobilirio ou vendendo quotas de fundos de investimento, ou seja, da instituio responsvel que obtm vantagem econmica sobre a operao. A regra da necessidade da informao adequada e clara do investimento ou do servio, estabelecida pelo artigo 6, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, como referenciado anteriormente, ganha caracterstica prpria, quando o produto adquirido (investimento) pode ocasionar grande lucro, como, inversamente, grande prejuzo. O fato de informar dentro da ordem geral no retira do prestador de servios do mercado financeiro a responsabilidade de arcar com o nus de garantir ao investidor que o investimento que est sendo objeto de cotejo para futura aplicao foi exaustivamente esclarecido. Garante o esclarecimento sobre o investimento desejado pelo investidor-consumidor. Os fundos de investimentos tiveram recente regulamentao no sentido de tornar obrigatrio o conhecimento por parte do aplicador, portanto, recm-ingresso, o conhecimento sobre suas caractersticas prospecto e regulamento. Na verdade isso vem sendo realizado por meio de uma simples formalidade. Fornece-se uma declarao de que o cliente investidor est recebendo as informaes e pronto, tudo resolvido sob o ponto de vista formal. O equvoco praticado, por exemplo, pelos Bancos Mltiplos, que absorvem grande parte desse nicho de mercado, est no fato de que a formalidade na relao de consumo no substitui regras materiais de proteo, ante a vulnerabilidade do investidor-consumidor, no reconhecimento de ser esse o elo mais fraco da economia. Na viso das instituies financeiras, a obteno da declarao do investidorconsumidor do regulamento e prospecto do fundo de investimento substitui o seu dever de informar.

O investidor-consumidor, como todo consumidor, submete-se ao poder de controle do titular do sistema de investimentos, isto , daquele que detm o investimento que representar a possibilidade de obteno de lucro. No momento da realizao do negcio, a responsabilidade de informar sobre todos os dados tcnicos e jurdicos relacionados com o investimento indicado do agente financeiro administrador dos recursos.

8.3 TRANSPARNCIA NAS RELAES DE INVESTIMENTO

A transparncia uma real preocupao no s dos estudiosos do direito, mas tambm dos economistas. O ex-diretor do Banco Mundial Amartya Sen171 consagra como liberdade instrumental a garantia de transparncia, representada pela necessidade de sinceridade que as pessoas podem esperar: a liberdade de lidar uns com os outros sob garantias de dessegredo (sic) e clareza.172 No se distanciando dessa econmica preocupao, a transparncia tratada aqui est contextualizada pela qualidade de integral possibilidade de evidncia e franqueza nas prestaes de servios ao investidor-consumidor, reconhecidamente representada pela norma contida no artigo 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor e regida como um dos princpios fundamentais gerais que esto estabelecidos na relao de consumo.173 Segundo leciona Cludia Lima Marques174 o princpio da transparncia rege o momento pr-contratual,175 chamada de fase de negociao preliminar, como tambm a eventual concluso do contrato. Mais do que simples elemento formal,
Foi professor da Delhi School fo Economics, da London School of Economics, de Oxford e de Harvard. 172 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo de Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 56. 173 Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p.51. 174 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 638. 175 Cf. NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. A proteo contratual no Cdigo de Defesa do Consumidor e o mbito de sua aplicao. Revista de direito do consumidor. n. 27. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 60.
171

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afeta a essncia do negcio, pois a informao repassada ou requerida como evento da transparncia integra o contedo do contrato, exemplificando-se nos arts. 30, 33, 35, 46 e 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ou se deficiente, representa a falha da qualidade do produto ou do servio, nos termos dos artigos 18, 20 e 35 do Diploma Protetivo do Consumidor. Para Sergio Cavalieri Filho, entre as clusulas gerais do Cdigo de Defesa do Consumidor, o princpio da transparncia merece destaque e aplicvel, como as demais clusulas gerais, consoante seus artigos 4, 6, III, 31 e 54, 3, em todos os contratos da relao de consumo, sem subterfgios, significando a excluso do dolus bonus, com o dever do fornecedor em dar informaes claras, corretas e precisas sobre o produto a ser vendido, o servio a ser prestado ou sobre o contrato a ser firmado direitos, obrigaes, restries etc.176 Numa viso do direito aliengena relevante na manifestao de Norbert Reich,177 quando relata que, com base nos artigos 4 e 5 da Diretiva 93/3/CEE, o princpio da transparncia se faz de extrema importncia para servios financeiros, quanto mais pelo fato de que a presena do princpio da transparncia exige que as clusulas no individualmente negociadas devam ser elaboradas em linguagem plenamente inteligvel, utilizando o modelo consumerista do consumidor mdio que razoavelmente bem informado e razoavelmente observador e prudente. A transparncia na realizao dos servios prestados pelo fornecedor de servios financeiros representa um dos pontos de maior interesse dentro do quadro da proteo do investidor-consumidor. Pode ser em relao ao mercado, representado pelo sistema financeiro em si, com atuao direta do Conselho Monetrio Nacional, como por exemplo o recente do Regulamento do Mercado de Cmbio e Capitais Internacionais,178 ou em relao aos servios prestados pelo intermedirio e pelos administradores de fundos de investimento, que realizaro as atividades necessrias para a compra e venda do valor mobilirio ou sobre o que objeto de escolha de aquisio do investimento por quotas.

CAVALIERI FILHO, Sergio. O Direito Consumidor no limiar do Sculo XXI, Revista de direito do consumidor. n. 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.102. 177 REICH, Norbert. Relatrio sobre a aplicao da Diretiva Europia nos servios financeiros e as novas tecnologias apresentado Comisso Europia Direo Geral de Sade e de Proteo. Traduo de Antnia Klee. Revista de direito do consumidor. n. 45. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.11-12. 178 Institudo pela Circular 3.280, de 09.03.2005, este regulamento representa um avano para a transparncia e liberalizao com o controle das operaes cambiais no Brasil.
176

 a representao do princpio da boa-f positivado no Cdigo de Defesa do Consumidor, guiando as condutas dos contratantes, com especial relevncia ao fornecedor dos servios, como atividade prioritariamente transparente em relao ao patrimnio daquele que o escolheu como parceiro, o investidor-consumidor. A transparncia, muito em voga atualmente na relao jurdica pblica com a Lei de Responsabilidade Fiscal,179 assegurando o incentivo participao da populao e a realizao de audincias pblicas no processo de elaborao, como no curso da execuo dos planos, da lei de diretrizes oramentrias e dos oramentos, robustece a tese de que o mercado financeiro somente ter a possibilidade de transcender os seus problemas voltados fraude, caso se desenvolva, levando-se em considerao razes que possibilitem aos investidores em geral acesso s suas particularidades. Um dos entraves ao desenvolvimento do mercado est na sua obscuridade. A transparncia possibilita resultados suficientemente consistentes para a economia, na razo da contribuio realizvel pelo mercado. iluso imaginar que o mercado financeiro transparente sob o ponto de vista tcnico resolver todos os problemas econmicos de uma nao, principalmente a Nao brasileira, mas quanto maior a sua transparncia nos trs nveis possveis, representados pelo sistema financeiro em geral, sobre a realizao dos servios prestados pelo intermedirio e sobre o que vem sendo objeto de escolha de aquisio do investimento, melhor ser o resultado para o desenvolvimento. O equilbrio da reconhecida desigualdade entre os contratantes do mercado, de um lado o profissional voltado para a rea financeira, e do outro o pequeno investidor, exige que o princpio da transparncia esteja presente acentuadamente no s quanto s regras gerais de mercado, mas tambm quanto aos servios prestados, suas especificidades, seus limites, seu modus operandi, sua relao temporal para a realizao dos investimentos ou quanto modificao de uma posio investida. A transparncia como condio protetiva funde-se com o princpio da informao, mas com ele no se confunde.

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FURTADO, Jos de Ribamar Caldas. A transparncia na gesto fiscal. JusNavigandi, Teresina, a.9, n.555, 13 jan. 2005. Disponvel em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto asp?id= 6171>. Acesso em: 24 ago. 2005.

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O diferencial est no fato de que o Cdigo de Defesa do Consumidor inovou, determinando que o fornecedor, no caso o provedor do servio do mercado, importe em previamente possibilitar clareza sobre suas atividades, representando condio para a fase pr-contratual, contratual e ps-contratual. No momento da operao deve ser integralmente cumprido o princpio da informao, ante a prvia e incondicional oferta da transparncia no s das regras, que de antemo esto conhecidas, claramente expostas, mas tambm dos critrios tcnicos da sugesto de investimento, bem lanados e bem arrazoados em seus fundamentos. Portanto no se trata de fornecer as informaes adequadas. Trata-se de que a prestao dos servios e o que se investe tenham atos que sejam absolutamente transparentes em relao ao investidor-consumidor, pois no mercado h investimentos que oferecem mais riscos, como o mercado de aes em relao ao mercado de renda fixa; justamente por isso, aquele exige maior transparncia e tambm possibilita melhor oportunidade de ganhos. Investir em um produto voltil, representado por um fundo de aes, ou at mesmo comprar diretamente aes de uma empresa no pode representar um martrio para o investidor que se v muitas vezes sem perspectiva de at mesmo reaver seu capital. Os lucros so bons, mas muitas vezes acabam distanciando o interesse do investidor-consumidor dos seus direitos protetivos. A transparncia significa um sistema menos vulnervel a fraudes, participativo, seguro, aproveitando-se de cooperao de todos os agentes, com planejamento eficaz e melhor desenvolvimentos dos recursos do mercado. Tornar mais transparente, fenmeno que o mercado financeiro brasileiro est aprendendo a duras penas, representa um melhor entendimento do leigo sobre as operaes de investimentos, com confivel servio por meio da internet, maior crena nos relatrios das financeiras e das empresas de capital aberto com aes em bolsa, em razo de estarem presentes regras claras de instrumentos de viabilizao da transparncia nos diversos planos de atuao do mercado, especialmente como proteo relao de consumo do investidor. Consiste em uma das formas mais eficazes e seguras de atrair o investidorconsumidor o cumprimento das regras de transparncia do mercado, significando

bons resultados na execuo das operaes que acabam se tornando mais simplificadas. Quanto maior a transparncia, maior ser a simplificao das operaes e movimentos de escolha, com distanciamento das atitudes especulativas predatrias.

8.4 LIBERDADE DE ESCOLHA

Tambm a liberdade de escolha est diretamente consignada pela Comisso de Valores Mobilirios como um dos corolrios do mercado de capitais. A escolha do investimento representa a liberdade de realizar a operao de investimento independentemente da sugesto dada pelo agente intermediador ou do prprio administrador do fundo, quando a aplicao estiver sendo desenvolvida para esse tipo de investimento. No h dvida de que a escolha recebe direta influncia ou at mesmo resulta do condicionamento da sociedade e da posio social que a pessoa, no caso o investidor-consumidor, ocupa no seu meio, distanciando-se das prprias qualidades do objeto pretendido, apesar de essas influncias no retirarem de forma absoluta o poder da escolha.180 A regra sobre a liberdade de escolha, direito bsico do consumidor pelo artigo 6, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, representa a base da relao em que a operao financeira no pode sofrer interveno por parte do banco ou do agente intermedirio. Representa um dos grandes pilares no mercado de valores mobilirios e suas diversas possibilidades de escolha, como aes, debntures, derivativos, a exemplo das opes de compra e de venda, futuros, fundos de investimentos nas suas mais variadas espcies, commodities, ouro, dlar etc. A liberdade de escolha no inibe a indicao, nem a sugesto, nem a orientao obrigatria em cumprimento ao princpio da boa-f.
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TUCK, Mary. Como escolhemos Psicologia do Consumidor. Traduo de Octvio Alves Velho. 5. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1992, p. 29-27.

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As empresas de consultoria so categricas em deixar claro para os investidores que qualquer informao voltada orientao de compra ou venda de ativos do mercado, diretamente ou pela website, tem propsito unicamente informativo. So manifestaes que o aplicador do mercado deve compreender como mera opinio que reflete o momento da anlise, consubstanciadas em informaes coletadas que o grupo de profissionais do mercado julga confiveis, com o propsito de melhor proporcionar aos interessados o adequado produto para aquele momento. Com essa caracterstica protetiva, os agentes sentem-se libertados das eventuais responsabilidades na tomada de deciso e nas conseqentes perdas ou ganhos, chegando a se sentir livres de responsabilidade nas administraes de fundos. O ponto aqui no merece maiores reflexes, quando o investidor-consumidor adequadamente orientado, informado e esclarecido sobre seus direitos e condies do negcio. A situao ganha outro contorno, quando as informaes so direcionadas pelo agente que, em desenvolvimento da sua prpria ganncia, se utiliza do subterfgio da orientao para a prtica de atos que so exclusivamente em seu benefcio, em detrimento do investidor-consumidor, direcionando a aquisio de produtos no confiveis. Os alertas sobre a necessidade do investidor em fazer a leitura cuidadosa do prospecto e do regulamento do fundo de investimento, ao aplicar seus recursos, ganham importante representao no princpio da liberdade de escolha, uma vez que somente o conhecimento proporcionar que o investidor realize a operao financeira desejada sem a influncia indevida, patolgica e gananciosa do intermedirio, que muitas vezes se confunde, em conglomerados financeiros, com o administrador e gestor do fundo na qual oferta no mercado. Nos bancos em geral, o gerente de investimento ou quem faa suas vezes fica diretamente responsvel pelo desenvolvimento de possibilitar ao investidorconsumidor o maior nmero de informaes e orientaes, sem cercear a liberdade da escolha do produto sobre o qual o capital ser aplicado. Promessas de baixo risco, a indicao de que tal aplicao um timo investimento, a garantia de rendimentos, de segurana e de solidez so to pouco representativos quanto a certeza do amanh. Servem apenas para

vincular a responsabilidade do banco ou da instituio credenciada garantir o que informa. Caso informe mal, ter o nus de arcar com o direcionamento imposto ao cliente. Estimular determinada aplicao com aproveitamento de benefcios e descontos prtica reconhecidamente legal. Contudo, por muito tempo, os bancos aproveitaram as discusses nos Tribunais para abusar da prtica voltada a operaes condicionadas ou vinculadas a outras operaes, cujo contedo o trabalho abordar em seo distinta, ante as suas caractersticas prprias, mas derivadas do princpio da liberdade de escolha.

8.4.1. Proibio de operaes condicionadas ou vinculadas

Alm da proteo vinculativa do artigo 6, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o Banco Central do Brasil revela a proibio de operaes condicionadas ou vinculadas realizao de outras, como regra a ser cumprida por vedao imposta pelo artigo 17, da Resoluo 2.878/01 instituidora do chamado Cdigo do Cliente Bancrio. No foi mera orientao, como estabelecida em muitas outras normatizaes do Banco Central do Brasil. Trata-se de vedao administrativa imposta por rgo que tem competncia para a regulamentao da matria, cuja natureza de relao de consumo reconhecida neste estudo. Para o ordenamento jurdico, nem haveria necessidade de interveno do Banco Central do Brasil, mas no se pode desmerecer sua legitimidade diante do sistema. O prprio Cdigo de Defesa do Consumidor sistematicamente rejeita a idia de operaes condicionadas ou vinculadas realizao de outras operaes, conhecida como subordinao venda de bem ou utilizao de servios para a aquisio de outro bem, ou ao uso de determinado servio, que, nos termos do

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artigo 5, II, da Lei 8.137/90, so definies de adequaes tpicas de crimes contra a ordem tributria e econmica e contra a relao de consumo. A jurisprudncia181 enfrenta a matria, reconhecendo que o dispositivo do artigo 5, II, da Lei 8.137/90, prev crime voltado relao de consumo e representa prtica criminosa por crime de mera conduta, no dependente da concretizao da operao de venda ou da prestao do servio para a sua consumao, bastando, para tanto, que o agente subordine ou sujeite a venda ou prestao de servio a uma condio.

8.5. NEUTRALIDADE E IMPARCIALIDADE

Antes propriamente da anlise da neutralidade e da imparcialidade, deve ser registrado o fator da honestidade, que de todo cidado se exige, mas em grau mximo ser cobrada do fornecedor dos servios no mercado de capitais que, acima disso, dever ser neutro e imparcial, colocando sempre em primeiro lugar os interesses dos investidores. Ser honesto, como sucedneo da neutralidade e da imparcialidade, na concepo exigida para o fornecedor das atividades relacionadas ao fornecimento de servios ao investidor-consumidor preconiza conduta da sempre conveniente e atenta oferta dos servios. A probidade, no caso, deve integrar o prprio sistema desenvolvido para a prestao disponibilizada pelo interessado na prtica de servios do mercado financeiro lato sensu. Trata-se da ampla observncia ao princpio da boa-f,182 pois somente com boas qualidades integrando o sistema que as regras sero eficazes quanto aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Os fatores neutralidade e imparcialidade transcendem individualidade e transbordam integralmente nos
RHC 12378 / SP; Recurso Ordinario em Habeas Corpus 2002/0008019-5. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=venda+casada&&b=JUR2&p=true&t=&l =20&i=1>. Acesso em: 25 ago. 2005. 182 O princpio da boa-f de especial relevncia como mandamento das relaes de consumo.
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objetivos sociais de harmonizao e eqidade dos integrantes das relaes consumeristas. A doutrina europia j vem trabalhando diretamente com esses institutos no campo da natureza consumerista do investimento. Explica Siegrifier Kmpel que os preos praticados na bolsa de valores possuem uma qualidade especial, e sua definio deve efetuar-se com imparcialidade e neutralidade. E, continua:
Imparcialidade quer dizer que fica vedado ao corretor preferir o interesse de uma das duas partes contratantes dos negcios na bolsa por ele intermediados. Alm dela, o dever da neutralidade obriga o corretor a no negligenciar na definio do preo os interesses de um comitente em benefcio do seu prprio interesse. Uma medida adicional de proteo consiste em regulamentar de modo preciso os passos individuais da definio do preo. Por fim, a definio do preo de bolsa est sujeita fiscalizao por parte do Estado.183

Sem neutralidade nem imparcialidade por parte do fornecedor de servios do mercado financeiro voltado prestao dos servios de intermediao do investidor-consumidor184 na bolsa de valores, ficam prejudicados os comportamentos pautados nos ditames da boa-f, do respeito e do bom senso. relevante tambm o destaque sobre o dever de o investidor-consumidor nas suas relaes de mercado agir com lealdade, dignidade e transparncia, nunca tentando se prevalecer das prerrogativas que possui enquanto parte hipossuficiente, mas no se exige neutralidade nem imparcialidade. Alm do dever de primar pela boa-f, possvel ainda pontuar outros deveres de conduta do investidor-consumidor, os quais servem tambm para os consumidores em geral, e se extraem do microssistema e abrangncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, tendo sempre em vista as prticas realizadas e funes exercidas do mercado de capitais. O investidor-consumidor inegavelmente parte hipossuficiente da relao de consumo financeira. Essa qualificao no o incapacita nem deve funcionar como elemento de impedimento para que o investidor utilize seu conhecimento e discernimento numa situao de concreta operatividade.

KMPEL, Siegrifier. A proteo do consumidor no direito bancrio e no direito do mercado de capitais. Traduo de Peter Naumann e Lucas Annes. Revista de direito do consumidor. n. 52. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 342. 184 KMPEL chama o investidor-consumidor de investidor particular. Op.cit., p. 342.
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Tem, portanto, o dever de ser inteligente para obter lucros, capacidade para reflexo sobre a melhor opo, com a finalidade de aumentar seu capital por meio do investimento. Por melhor que seja sua posio financeira, ter a proteo consumerista ante as suas condies pessoais, na efetiva concretizao do negcio de investimento, com a presuno de que o intermedirio do seu negcio, seu consultor e orientador da melhor operao de investimento, no detenha o domnio de lhe causar prejuzo para obter lucro. Nesse contexto pontificam as necessrias presenas da neutralidade e da imparcialidade do operador, do consultor financeiro e do banco, ao ofertar servios para o investidor. No h estranheza em se argumentar sobre as necessidades de neutralidade e de imparcialidade do fornecedor de servios, contudo no se exige imparcialidade do banco quando das suas atividades de emprstimo. Quando o banco empresta o dinheiro ao seu cliente busca obter o maior spread185 possvel, dentro das limitaes e da concorrncia imposta pelo mercado. Quando oferece uma aplicao no pode obter lucro com o prejuzo do seu cliente investidor-consumidor. A situao pode at ocorrer por conjectura do mercado, nunca para disponibilidade prtica do fornecedor de servios. Toda vez que a instituio financeira direcionar uma intermediao e puder fazer do prejuzo do seu cliente investidor um lucro para si violar os princpios da neutralidade e da imparcialidade. Neutralidade e imparcialidade so qualidades especialmente voltadas para o fornecedor de servios de intermediao do mercado de capitais, pois o agente no pode ter interesse pessoal ou institucional sobre as aplicaes. Quando presente uma instituio que detm servios de diversas naturezas, a exemplo dos bancos mltiplos, a situao torna-se extremamente delicada. No faz muito tempo, o Banco Central proibiu a operao contbil da tesouraria de banco com contabilidade dos fundos geridos e administrados pela mesma instituio.
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Spread: diferena entre as taxas pagas pelo banco ao investidor e a taxas cobradas para seus emprstimos monetrios.

A atitude desenvolvida pelo Banco Central representa o reconhecimento do conflito de interesses entre o investidor e a instituio financeira fornecedora dos servios de administrao de fundos de investimento. A neutralidade e a imparcialidade no podem impedir que os Bancos Mltiplos venham exercer suas diversas atividades, mas a relao com o investidor no pode resultar em prejuzo de um e em lucro para o outro. Neutralidade e imparcialidade preservam o movimento do mercado, no possibilitando que o lucro da instituio fornecedora do servio de investimento torne o investimento do seu cliente investidor um condicionado prejuzo. Um dos grandes problemas para o cumprimento da neutralidade e da imparcialidade est na administrao e gesto de fundos de investimentos, carteiras administradas, e operaes estruturadas em concorrncia com outros interesses da mesma instituio. A administrao de recursos de terceiros deveria provocar especificidade exclusiva de gerao de servios e resultados financeiros da instituio, o que verdadeiramente no ocorre. Isso retira consistentemente a neutralidade e a imparcialidade que, contudo, podem ser preservadas se presentes os demais institutos protetivos da relao de consumo.

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8.6 PROIBIO DE GARANTIA DE RENDIMENTO

A garantia de rendimento, com excees das aplicaes que por sua natureza garantem rendimentos mnimos sobre um percentual do ndice inflacionrio por um determinado perodo,186 por regra prtica irregular, quando no criminosa, devendo ser repudiada pelos investidores, especialmente quando se tratar de aplicaes em renda varivel, de risco elevado como aes, opes e derivativos em geral. Alm dos problemas que a garantia de rendimento na aplicao de renda varivel pode gerar, a no ser dentro dos limites contratualmente estabelecidos e aprovados pela Comisso de Valores Mobilirios, o intermedirio financeiro, do qual o investidor-consumidor obtm os servios necessrios para a realizao de suas operaes, incumbe-se de necessariamente esclarecer que o rendimento no pode ser o resultado exato de lucros. A contratao de investimentos sob juros pr-fixados, de fundos de investimento com garantia em um determinado indexador, devidamente regulados e autorizados, diversamente do proposto como proibio de garantia de rendimento, representa um aspecto contratual legal. O silncio contratual impe a interpretao de que a aplicao em renda varivel no conta com garantia de rendimento. importante que cada instituio, incluindo-se neste contexto as distribuidoras de valores, as corretoras de valores e os bancos de investimento,187 deixe isso bem claro no momento de ingresso do investidor em alguma aplicao. O procedimento firma-se em buscar a conscientizao do investidor sobre a ausncia de direitos em reivindicar eventual prejuzo ou a no-obteno do lucro desejado inicialmente. Caso o investidor-consumidor no obtenha o esclarecimento necessrio, a responsabilidade recair sobre o aspecto do mau servio fornecido pelo agente

No ano de 2004 o BNDES lanou o PIBB, em que recursos so aplicados nas 50 aes mais comercializadas na Bovespa, garantindo na data de trezentos e sessenta e cinco dias, no mnimo, a devoluo do capital nominal investido. 187 Sempre devem estar registrados na Comisso de Valores Mobilirios.
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financeiro que ofertou o produto, seja de sua direta administrao, seja de administrao de terceiro. A concepo de que o investidor-consumidor tem o dever de perguntar sobre tudo, frontalmente oposta aos ditames da relao de consumo. O intermedirio ou o administrador do fundo de investimento, aquele que est se relacionando diretamente com o investidor, que tem o dever e a responsabilidade de informar em sua integralidade sobre o servio prestado e sobre o produto de investimento objeto de opo. O investidor-consumidor no tem o dever de perguntar sobre tudo, mesmo porque no sobre ele que recai a presuno de conhecimento. As avaliaes sobre o risco; posio arrojada, moderada ou conservadora da carteira; seleo necessria para o que pode ser investido so atributos de quem fornece ingresso no produto investido. A agilidade do atendimento personalizado a todos os investidores regra no s consumerista, mas de concorrncia de mercado, devendo as instituies financeiras trabalhar com uma estrutura gil e enxuta. Representa a necessidade de personalizar os servios para todos os investidores, sob pena de se distanciar das exigncias do mercado. Da o resultado de que a responsabilidade de no garantir rendimento ao investimento, a no ser o contratado e autorizado, da instituio, que no pode competir e concorrer, como j exposto neste trabalho, com o seu cliente investidor. No o investidor-consumidor que deve conhecer a instituio; a instituio que deve conhecer o cliente, estando preparada para indicar o produto financeiro que melhor atende ao perfil e aos objetivos do investidor interessado. O aconselhamento e a orientao no so atributos facultativos das instituies financeiras, como tambm no so facultativos esclarecimentos de que a rentabilidade no garantida. O agente intermedirio deve ser proativo, por ser seu o dever de iniciativa, o que resulta at na situao atpica de ele no poder negociar com o investidor que se nega a conhecer materialmente as regras do investimento. o servio e no do investidor que obrigatoriamente paga pela intermediao ou pelo

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Isso significa que no basta obter a assinatura do investidor de que recebeu todas as informaes. Deve efetivamente prest-las e, no particular caso, a ausncia de garantia de rendimento, cobrar do investidor seu verdadeiro entendimento.

8.7 PROIBIO DE PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

Os profissionais atraem seus consumidores principalmente por meio da publicidade,188 comportamento que no difere da divulgao dos produtos do mercado de capitais. A utilizao de atrair o pblico alvo por intermdio da publicidade representa conceito universal, meio que, praticado de forma correta, pode desenvolver grandes benefcios a todos. Na esteira de vrios sistemas jurdicos, o Cdigo de Defesa do Consumidor no definiu o que publicidade,189 que, no entendimento de Antnio Herman V. Benjamin, representa qualquer forma de oferta, comercial e massificada, tendo um patrocinador identificado e objetivando, direta ou indiretamente, a promoo de produtos ou servios com utilizao de informao e/ou persuaso. 190 Distingue o citado autor que a publicidade uma espcie de marketing, que com ele propriamente no se confunde, consolidando-se como no-pessoal, massificada, praticada com o auxlio da mdia. No se confunde tambm com a propaganda, porquanto esta tem objetivo poltico, filosfico ou religioso, e a publicidade o objetivo comercial.191 Como lembra Rosangela Amatrudo,192 a publicidade em momento passado j foi conhecida como anncio, proclame, reclame e outros termos.

CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation. 6. ed. Paris: Dalloz, 2003, p. 132. 189 A atividade publicitria est regulamentada pela Lei 4.680/65, conhecida como Lei da Propaganda. 190 BENJAMIN, Antnio Herman V. O controle jurdico da publicidade. Revista de direito do consumidor, n. 9. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 30. 191 Ibidem, p. 31. 192 AMATRUDO, Rosangela. Publicidade Abusiva. Revista de direito do consumidor. n. 52. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2004, p. 173.
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Para James A. C. Brown,193 a publicidade representa um instrumento de grande poder de influncia no convencimento do consumidor e na sua tomada de deciso, representando um produto da chamada sociedade de massas. Deve isso necessidade de o fornecedor valer-se de um mecanismo desenvolvido para se ter eficincia, quando descreve o que tem a oferecer a um elevado e indeterminado nmero de indivduos. Acrescido a isso, destaca-se tambm a representao dos bens excedentes, muitas vezes voltados aos artigos de luxo, desnecessrios ou sem importncia sobrevivncia do homem. A proibio de publicidade enganosa194 e abusiva,195 como regra consumerista, est estabelecida consoante proteo do artigo 6, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor e coibida com a considerao da prtica como conduta criminosa, no seu artigo 67. Como leciona Helosa Carpena Vieira de Mello,196 chega a ser de relativa dificuldade estabelecer o bvio, que o controle da publicidade introduzido no ordenamento brasileiro pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Entre outros dispositivos, a publicidade encontra-se citada no Cdigo de Defesa do Consumidor nos artigos 30, 35, 36, 37 e 38, e o seu controle no pode ser considerado uma forma de interveno da censura ou de cerceamento da liberdade de opinio, nem inconstitucional por faltar a liberdade de comunicao. considerada enganosa quando contm informaes197 falsas e tambm quando esconde ou deixa faltar informao importante sobre um produto ou servio, como: caractersticas; quantidade; origem; preo; e propriedades. Abusiva a publicidade que: gerar discriminao; provocar violncia; explorar medo ou superstio; se aproveita da falta de experincia da criana;

BROWN. James A. C. Tcnicas de persuaso. Traduo de Octvio Alves Velho. 3. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1992, p. 57 et seq. 194 A proibio da publicidade enganosa tem o objetivo de prevenir a ocorrncia de dano patrimonial ao consumidor. 195 A abusividade est ligada, por regra, ao aspecto cultural da publicidade. 196 MELLO, Helosa Carpena Vieira de. Preveno de riscos no controle da publicidade abusiva. Revista de direito do consumidor. n. 35. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 121. 197 ASCENSO, Jos de Oliveira. Palestra proferida sob o ttulo A Proteo Contratual do Consumidor: Oferta, Condies Gerais dos Contratos, Interpretao e Reviso dos Contratos Coletivos e Individuais e O Princpio da Boa-f e as Clusulas Contratuais Abusivas, na perspectiva do Direito Europeu Continental e do Direito Brasileiro. Jornada Esprito-Santense de Direito do Consumidor, Vitria: Escola da Magistratura do Estado do Esprito Santo, 2005, (verbalmente expressou que a publicidade atual representa 90% de sugesto e 10% de informao).
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desrespeitar valores ambientais; e induzir a um comportamento prejudicial sade e segurana. O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao estabelecer o controle estatal e amparar a auto-regulamentao ou o controle privado da publicidade, voltado para a proteo do princpio da livre concorrncia, optou por um sistema misto, com controle estatal sobre a publicidade, sem prejuzo da competncia concorrente privada, exemplo: Conselho de Auto-regulamentao Publicitria. A respeito das providncias estabelecidas pelo Estado no se discute a obrigatoriedade, obviamente, quando legitimadas dentro do sistema legal, e as normas do Conar198 tm fora contratual em relao aos aderentes do sistema do controle privado da publicidade, mas no detm o poder legal de retirar da circulao a publicidade enganosa ou abusiva.199 O Banco Central do Brasil, no artigo 5, da Resoluo 2.878/01, estabelece ser vedada s instituies financeiras e s demais instituies autorizadas a funcionar na contratao de operaes e no fornecimento de servios aos clientes e ao pblico em geral a utilizao de publicidade enganosa ou abusiva. Para fins da citada regulamentao, enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao capaz de induzir a erro o cliente ou o usurio, a respeito da natureza, caractersticas, riscos, taxas, comisses, tarifas ou qualquer outra forma de remunerao, prazos, tributao e quaisquer outros dados referentes a contratos, operaes ou servios oferecidos ou prestados. Abusiva, expressa-se o Banco Central, a publicidade que contenha discriminao de qualquer natureza, que prejudique a concorrncia ou que caracterize imposio ou coero. Pelos termos gerais das regras de direito do consumidor, como propaganda de um servio, deve ser fcil entender e estabelecer um vnculo pr-contratual com o consumidor que tem o direito de exigir que tudo o que for anunciado seja cumprido, representando a vinculao entre publicidade e oferta.200

Trata-se de um acrnimo, apesar do prprio rgo subscreve como sigla. Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Os princpios gerais do cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 66. 200 Cf. SOZZO, Gonzalo. Publicidad: su relacin con la oferta y la ejecucion del contrato. Revista de direito do consumidor. n. 17. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 21.
198 199

Se o que foi prometido no anncio no for cumprido, o consumidor tem direito de cancelar o contrato e receber a devoluo da quantia que havia pago. No mercado financeiro, e especialmente no mercado de capitais, o descumprimento da publicidade gerar no mnimo o retorno do capital investido, alm dos eventuais termos de lucros consignados na publicidade, pois a informao veiculada pela publicidade integra o contrato, e o objeto de interesse do consumidor-investidor gerar lucro para a sua poupana pessoal. Portanto tudo o que for anunciado deve ser cumprido, exatamente como foi divulgado ao pblico. As informaes da propaganda representativa de uma fase pr-contratual so vinculativas e, quando firmada a avena, fazem parte do contrato. A publicidade que de certa forma detenha qualidade de enganosa para fins de insero no presente estudo estar voltada para termos que alimentem a inteno da obteno do desejado lucro. O fornecedor intermedirio do investimento ou o administrador do fundo de investimento tm o dever de cumprimento sobre toda informao ou publicidade que veicularem, vedada a utilizao de publicidade enganosa ou abusiva, camuflada ou subliminar.201 A propaganda subliminar j foi utilizada com destaque em vrios pases, e, por atuar diretamente no inconsciente, essa espcie de publicidade detm alto poder persuasivo. Sua proibio hoje uma regra universal. Qualquer publicidade que detenha o poder de enganar por meio de vantagem inexistente, desleal, com engodo sobre o produto ou servio, resultar em fazer o consumidor escolher mal e em prejuzo por via indireta tambm ao bom fornecedor. A publicidade representa, portanto, um grande mecanismo de comunicao, servindo para informar adequadamente e de forma massificada o consumidor, sem abusos. A publicidade, que vista como instrumento de incremento de vendas, at o amadurecimento das bases das regras consumeristas sempre foi considerada juridicamente neutra, entendida como mero convite para contratar.202
Interpretao que se extrai do artigo 36 e seu pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 202 PASQUALOTTO, Adalberto. Defesa do Consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 46.
201

10 6

Legal na oferta de produtos voltados aos fundos de investimentos e valores mobilirios, bem como nos servios de intermediao e consultoria, sua presena no mercado financeiro representa uma certeza de que somente o seu controle e sua devida regulamentao, atendidos os princpios da vinculao, identidade da mensagem, transparncia, veracidade, nus da prova a cargo do fornecedor, correo do desvio e no permisso de abusos, preservaro a sua finalidade. Por outro lado, a autodisciplina tambm representa importante caminho na organizao dos profissionais do marketing. Se todos os golpes fossem permitidos, um sentimento de desconfiana no possibilitaria a absoro da mensagem por parte do consumidor, e o anncio no cumpriria sua funo.203 Sem qualquer interesse em eliminar a publicidade, seu controle, seja no contedo propriamente dito, seja na informao adequada do produto ou do servio que se pretende pr no mercado, sob qualquer hiptese, o controle da publicidade uma forma adequadamente eficaz de se evitarem abusos que potencialmente possam ser cometidos em detrimento do consumidor. No Brasil, o procedimento realizado por meio da auto-regulamentao est sob a gide do Cdigo de tica dos Profissionais de Propaganda, e o Conselho Nacional de Auto-Regulamentao est a cargo do cumprimento das regras estabelecidas para a publicidade. O Cdigo de tica dos Profissionais de Propaganda pode ser invocado em procedimentos de contencioso administrativo ou judicial, de iniciativa dos interessados em geral, consumidores, entidades associativas ou outros rgos legitimados para a sua defesa, como por exemplo, o Ministrio Pblico, nos termos do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Mas a auto-regulamentao, como foi visto, no detm a exclusividade, muito menos o poder de polcia, quanto inibio e represso publicidade enganosa (fraudulenta, distanciada da verdade, mentirosa,) ou abusiva (atentatria aos bons costumes, discriminatria, incitadora da violncia). Atualmente, a forma de controle primria est nas mos do Estado, do que se conclui da normatizao estabelecida no artigo 30 do Cdigo de Defesa do

203

CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation. 6. ed. Paris: Dalloz, 2003, p. 133.

Consumidor, em que a mensagem publicitria, que detm natureza de proposta de contrato, obriga o anunciante a honr-la nos seus prprios termos. Na relao do investidor com seu agente financeiro, no diferente da relao de consumo estabelecida em regra geral, combate-se a publicidade enganosa e abusiva por meio de restries divulgao de produtos ou servios que de qualquer forma no espelham a realidade que deve ser vivenciada pela operao financeira a ser realizada.

8.8 DIREITO EFETIVA PREVENO E REPARAO DE DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS

Reconhecidamente, um dos direitos bsicos dos consumidores est a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, conforme o artigo 6, VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Presente no ordenamento jurdico tambm est efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais do fornecedor de servios do mercado financeiro e para o investidor-consumidor. A efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais resulta da necessidade de reparao patrimonial efetiva dos prejuzos sofridos pelo consumidor que adquira produtos ou obtenha servios defeituosos ou imprprios. No diferente a relao estabelecida quando o investidor-consumidor adquire algum servios, a exemplo, no mercado de capitais. A identificao da responsabilidade torna-se mais crtica quando a anlise recai sobre o fornecimento de servios de administrao dos fundos de investimento. A utilizao do padro da responsabilidade objetiva na esfera consumerista, da qual no se questiona se adveio do contrato ou da lei,204 insere-se sobre o dever jurdico dos administradores de fundos de investimento, mas mediante algumas observaes.

204

ALMEIDA, Maria da Glria Villaa Borin Gavio de; WADA, Ricardo Morishita. Os sistemas de responsabilidade no Cdigo de Defesa do Consumidor Aspectos gerais. Revista de direito do consumidor. n. 41. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 191.

10 8

O que deve ser entendido o que est dentro da alea205 do contrato e o que o administrador realizou fora do seu compromisso contratual ou legal. No basta o administrador investir, por meio do seu gestor, o dinheiro do fundo de investimento nos termos do regulamento. Ele tem o dever de investir bem, sob pena de no estar cumprindo sua contraprestao remunerada. Quando foi enfrentada a natureza jurdica dos fundos de investimento, na parte inicial deste estudo, ficou firmado o entendimento de que so contratos de risco, em geral dependentes do acaso ou do destino, representados pela incerteza da fortuna, aleatrios.206 As instituies financeiras que atuam nessa rea no esto isentas de responsabilidade, apenas contam com a natureza aleatria do contrato, cuja valorizao ou desvalorizao das quotas, somente dentro da relao de causalidade natural ao mercado, no ser de responsabilidade do administrador. O Cdigo de Defesa do Consumidor no se limitou a regulamentar e prever sanes administrativas e penais. Contm expressamente regras pertinentes responsabilidade civil, corroboradas dentro do mercado financeiro pela Resoluo n 2.878 do Banco Central do Brasil, pelo Cdigo do Cliente Bancrio, consoante seu artigo 1, inciso V, que dispe sobre procedimentos a serem observados pelas instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar no mercado, na contratao de operaes e na prestao de servios aos clientes e ao pblico em geral. Os clssicos exemplos dos fornecimentos de servios para conserto de aparelhos eletrnicos e automveis ficam distantes das complexas regras, regulamentaes e relaes jurdicas, que podem ser estabelecidas no fornecimento dos servios dos agentes de intermediao no mercado de capitais e dos administradores de fundos de investimento. Os fundos de investimentos, por exemplo, atravs de seus administradores e gestores, oferecem servios especialssimos. Administradores e gestores utilizam-se dos mais variados meios e consignaes contratuais para se eximirem de suas responsabilidades.
205 206

Termo latino que originou a palavra aleatrio. Aleatrio o que depende de um acontecimento futuro incerto, ou do acaso, da sorte, do azar. Cf. NUNES, Pedro. Dicionrio de tecnologia jurdica. vol. I. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, p. 79.

campo

das -

responsabilidades entenda-se, neste

dos

administradores a gesto,

dos em

fundos razo

de da

investimentos

contexto

responsabilidade de escolha do gestor, por se confundirem administrao e gesto na mesma poro decisria da instituio - representa instigar um campo de grandes discusses no ramo do direito. H a particular viso, como j foi registrado, que os administradores de fundos de investimentos tm responsabilidade sobre a escolha dos ativos selecionados para fundo, quando, diferentemente da oscilao do mercado, ttulos de pouca ou nenhuma credibilidade so adquiridos. No somente o Cdigo de Defesa do Consumidor mas tambm atualmente o Cdigo Civil trazem a responsabilidade objetiva para dentro dos contratos de risco. Glauber Moreno Talavera207 retira, sob qualquer hiptese, a possibilidade de que os administradores de fundos de investimentos estejam sob o efeito regulatrio do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil de 2002. uma posio sustentvel sob o ponto de vista contratual da teoria tradicional, que leva a concluso para um fundamento de responsabilidade clssica, de natureza subjetiva, quando no contratual, portanto aquiliana, fundada nas espcies culposas da negligncia, imprudncia e impercia, quando se lana com prioridade a idia de que a atividade desenvolvida pelos administradores de fundos de investimentos invariavelmente de riscos manifestos somente para o cotista. Outro ponto de fundamento, neste caso de aspecto formal, est na razo de que os investidores subscrevem termos de adeso de responsabilidade, manifestando cincia irrestrita das possibilidades de perda de capital ou at mesmo de necessidade de aporte de capital em casos extremos de perda, que podem acontecer. A atividade de risco financeiro que envolve a anlise dos fundos de investimentos no pode limitar-se ao aspecto do estrito cumprimento do termo de adeso ao regulamento do fundo. A responsabilidade dos administradores de fundos de
207

TALAVERA, Glauber Moreno. Art. 957 do novo Cdigo Civil e os fundos de investimento: Justia retrica, responsabilidade forjada. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 65, mai. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=4021>. Acesso em: 31 ago. 2005.

11 0

investimento existe, devendo ser observada atendendo as particularidades do sistema como um todo e as caractersticas prprias do sistema consumerista. No se podem arrazoar consideraes radicais de que a responsabilidade do administrador est limitada a perdas fora do grau de risco expressamente contido no compromisso firmado no regulamento do fundo e formalizado nas suas clusulas gerais. Esse entendimento retira toda a evoluo das teorias contratuais, especialmente os princpios contratuais sociais e a existncia da relao de consumo na prestao de servios do mercado financeiro. Os parmetros legais j esto disponveis por meio da filosofia bsica do Cdigo de Defesa do Consumidor, com o reconhecimento da vulnerabilidade e a procura de igualar o investidor-consumidor, nas relaes de investimento de consumo, ao fornecedor dos servios de investimento. Imprprio o entendimento de que o administrador seja responsvel exclusivamente pelas perdas nos casos em que restar a comprovao de operao no prevista. Podem ocorrer operaes tecnicamente previstas no regulamento, mas oportunamente elas no seriam flagrantemente convenientes, surgindo a responsabilidade objetiva de indenizar. Obviamente no se exigir que toda posio tomada pelo gestor seja vencedora, mas o amplo espectro de atuao e liberdade, sempre dados ao administrador dos fundos de investimentos nos regulamentos, ao mesmo tempo em que aparentemente o liberta de responsabilidades contratuais, insere-o como responsvel consubstancialmente na relao de consumo, voltada para a responsabilidade administrao. A jurisprudncia caminha vagarosamente, claudicante, quanto responsabilidade objetiva, mas enfreta com discernimento e adequao quando se trata de reconhecer a responsabilidade do administrador do fundo de investimento. Em acrdo de 06 de setembro de 2005, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, pela relatora, a Desembargadora Helda Lima Meireles,208 entendeu expressamente pela incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor na administrao de fundos de investimento, firmando pela responsabilidade do
208

pelo

fundamento

da

prestao

dos

servios

de

No mesmo sentido: Apelao Cvel 2005.001.17413. Des. Henrique Magalhaes de Almeida Julgamento: 26/07/2005 - Dcima Segunda Cmara Cvel. Disponvel em: < http://www.tj.rj.gov. br>. Acesso em: 19 nov. 2005.

administrador em razo de propaganda enganosa e falta de informao, nos termos da ementa que segue:
Ao de cobrana. Aplicao financeira. Fundos de investimento. Fundos Hedge 60. Incidncia do CDC. Propaganda enganosa. Ausncia de informao essencial para a adequada avaliao do risco pelo investidor. Perdas elevadas em razo da desvalorizao do real. Transao, onde o investidor sujeitou-se ao recebimento de parte do capital investido, revelando ntido desequilbrio entre as partes. Anulao. Iterativos precedentes deste E. Tribunal de Justia. Manuteno da sentena que determinou a restituio ao autor do valor integral de sua aplicao. Apelos desprovidos.209

Em

sentido

contrrio

foi

deciso

dada

nos

Embargos

Infringentes

2005.005.00097 em que foi relator o Desembargador Maurcio Caldas Lopes, julgado em 19 de abril de 2004:
RESPONSABILIDADE CIVIL DE BANCO. PREJUIZOS NOS INVESTIMENTOS. DESVALORIZACAO DA MOEDA BRASILEIRA. AUSENCIA DO DEVER DE INDENIZAR. Embargos Infringentes. Perdas em aplicaes financeiras decorrentes da alterao da poltica cambial brasileira, importando em sbita desvalorizao do real em frente ao dlar norte-americano. Transao reputada invalida em julgamento no unnime de apelao interposta contra sentena de 1. grau, de improcedncia da demanda quanto a um dos rus, e de extino quanto a outro. Entendimento do Egrgio Superior Tribunal de Justia, expresso por ambas as Turmas integrantes de sua Egrgia 2a. Seo, firme "... no sentido da validade da transao celebrada entre os investidores em fundos financeiros e as instituies respectivas, acerca do levantamento dos valores aplicados ao tempo em que, por forca da desvalorizao cambial ocorrida em janeiro de 1999, as cotas sofreram reduo"(Resp n. 399.564/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3a. Turma, unnime, DJU de 10/02/2003, Resp n. 512.474/RJ, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, 4a. Turma, unnime, DJU de 01/12/2003 e AgR-Ag. n. 505.239/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unnime, DJU de 26/04/2004). (AgRg no Resp 578.589/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Filho, DJU 17/08/2004, pg. 355). Vlida a transao celebrada entre as partes, antes mesmo de instalada a demanda - ndole preventiva - a soluo processual que desponta a de extino do processo pura e simples; questionada sua validade, contudo, o desate outro no pode ser seno que o da improcedncia da demanda. Provimento dos embargos. Ementa do voto vencido do Des. Antonio Saldanha Palheiro: Embargos infringentes. Ao de cobrana. Aplicao em fundos de investimentos do Banco Interatlantico S/A administrados pelo BES - Boavista Esprito Santo - DTVM S/A. Fundo HEDGE 60. Fundo comodities derivativos. Fundo derivativos 60. Defeito na prestao do servio decorrente de impercia ou imprudncia dos prepostos das financeiras, causando significativos prejuzos aos investidores. Subordinao ao Cdigo de Defesa do Consumidor. A lei que dispe sobre a proteo ao consumidor, ao estabelecer o mbito do seu imprio, subordinou expressamente a atividade de natureza bancaria, financeira e de credito. O negcio jurdico de investimento, diante das atividades bancaria e financeira das partes, tem a natureza de consumo e subordina-se ao comando do ordenamento positivo que regula a matria. Insuficincia de informao essencial adequada avaliao do risco do investimento. O fato de sujeitar o recebimento de parte do capital investido a assinatura de instrumento de transao configura a violncia moral - "vis compulsiva" - que assinala o vicio da vontade do consumidor e permite a anulao do ato pela coao. Desprovimento dos embargos. Obs.: Apelao Cvel n. 27.285/2004.210

209

Apelao Cvel 2005.001.12639. Rel. - Des. Helda Lima Meireles - Julgamento: 06/09/2005 Stima Cmara Cvel. Disponvel em: < http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 19 nov. 2005.

11 2

Tambm o Tribunal de Alada de Minas Gerais reconheceu a necessidade de reparao de danos por prejuzo causado a investidor que aplicou em fundo de investimento, mas sob o fundamento da culpa do banco e da administradora. Nesse caso, o Tribunal evidenciou a culpa do Banco e da administradora dos fundos, pela m gesto dos negcios, cabendo a recomposio do capital empregado pelo cliente investidor, com a seguinte ementa: 211
Ao de reparao de danos - prejuzo causado a investidor que aplicou em fundo de investimento - culpa do banco e da administradora reconhecida - danos materiais e morais. Evidenciada a culpa do banco e da administradora dos fundos, pela m gesto dos negcios, cabe a recomposio do capital empregado pelo cliente investidor, evitando-se lhe arcar com prejuzo injusto. O direito honra se traduz juridicamente em larga srie de expresses compreendidas como princpio da dignidade humana: o bom nome, a fama, o prestgio, a reputao, a estima, o decoro, a considerao, o respeito. O dano simplesmente moral, sem repercusso no patrimnio, no h como ser provado. Ele existe to-somente pela ofensa e dela presumida, sendo o bastante para justificar a indenizao. No h parmetros legais versando sobre a determinao do valor de danos morais. Da caber, ao juiz, fix-lo sob seu prudente arbtrio, evitando que ele seja irrisrio ou, ainda, de molde a converter o sofrimento em mvel de captao de lucro.

Revela-se no exemplo exposto a clara observao de que os servios do administrador so pagos por meio de elevadas quantias dos cotistas, da qual deve advir sua responsabilidade de efetiva preveno e reparaes de danos patrimoniais e morais do fornecedor do mercado financeiro. Houve o recente caso do Banco Santos S.A. que, sob meses de auditoria do Banco Central, acabou por ser liquidado em novembro de 2004. Inmeros Bancos, especialmente pblicos estaduais, tinham na carteira de seus fundos de investimento de renda fixa ttulos do Banco Santos S.A., considerados por aqueles gestores viveis aplicao desejada, mesmo com rumores de que as finanas do Banco Santos no justificavam investimentos em seus ttulos. O resultado foi uma perda generalizada por parte de pequenos poupadores que haviam investido em fundos de investimento de renda fixa. O Banco do Estado do Esprito Santo - Banestes , administrador e gestor do chamado Fundo de Investimento Financeiro Banestes Vip DI, mantinha o
210

Embargos Infringentes 2005.005.00097. Rel. Des. Mauricio Caldas Lopes. Julgamento: 19/04/2005 - Segunda Cmara Cvel. Disponvel em: < http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em: 19 nov. 2005. 211 Apelao Cvel 3696264. 6 Cmara Cvel. Rel. Juza Beatriz Pinheiro Cares. Disponvel em: <http://www.mp.rs.gov.br/hmpage/homepage2.nsf/pages/CDC_outtamg369626 4>. Acesso em: 10 ago. 2005.

percentual de 5,75% em quotas do referido fundo de investimento, de ttulos duvidosos do Banco Santos. O resultado foi um elevado nmero de demandas judiciais, tanto nos Juizados Especiais Cveis, quanto nos Juzos Comuns.212 Inicialmente, alguns Juzes entenderam ser matria de alta complexibilidade213 para os Juizados Especiais, tese que logo foi vencida. No mrito, a pesquisa realizada para este ponto do trabalho no identificou demanda com pedido rejeitado.214 Os fundamentos reconhecem a responsabilidade objetiva do Banestes como administrador, sem dispensar argumentos subjetivos, alm de forte apelo ao princpio da informao. Nesse sentido,215 a sentena proferida pela Juza Clsia dos Santos Barros, junto ao Primeiro Juizado Especial Cvel de Vitria, verbis:
De se levar em conta, que o pargrafo primeiro do artigo 14 oferece critrios para aferio do vcio de qualidade do servio prestado, e o item mais importante neste particular, a segurana do usurio. Com efeito, o servio presume-se defeituosos quando mal apresentado ao pblico consumidor, eis que este no recebe qualquer informao que o faa conhecer e analisar acerca do servio que est comprando (sic).216 [...] Depreende-se, do exame minucioso dos autos que no se est tratando do exame da boa ou m gesto do ru na administrao do fundo de investimento financeiro, mas, sim, do exame direto acerca do vcio do servio por falta de informao adequada ao consumidor, que no teve cincia do risco do investimento, tampouco o assumiu, no se lhe podendo debitar o resultado da aplicao malsucedida quando no lhe foi dado conhecer e optar pela aplicao do seu patrimnio nos ativos do Banco Santos S/A (sic).217

Por outro lado, deve haver substanciais reservas no entendimento dos danos morais na relao jurdica do investidor-consumidor. Algumas questes tornam-se insuperveis quando se justifica que a ausncia de lucro causa violao de direito que resulta em indenizao de dano moral.

No Juzo comum, entre outros, registra-se o Processo 2.430/05, em que so partes Alderico Semedo e Banco do Estado do Esprito Santo S.A., da Comarca de Anchieta ES. Deferida a tutela antecipada para a imediata reposio dos valores, sem julgamento definitivo at 18 de novembro de 2005. 213 Art. 51, inciso II, da Lei 9.099/95. 214 No h registro de deciso no TJ/ES e nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis. 215 Precedentes no mesmo sentido, entre outros, encontram-se no Juizado Adjunto Cvel de Vila Velha, processos 035100062355 e 035100062625. 216 H grifos no original. 217 Processo n 024.05.005490-7. Sentena publicada em cartrio em 12 de maio de 2005, em que so partes Nelson Darby de Assis e Banestes Banco do Estado do Esprito Santo.
212

11 4

Tratando-se o dano moral de forma de violao injusta do direito, na espcie de agresso aos bens imateriais, o resultado do comando de reparao forma a finalidade de satisfao vtima, dissuasrio para o ofensor e de exemplo para a sociedade. Contudo, desrespeitadas as normas consumeristas, o administrador do fundo responder independentemente da existncia de negligncia, imprudncia ou impercia, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos ao fornecimento dos servios, assim como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre a fruio e riscos, nos termos do artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Pelo exposto, exsurge o pensamento de que, embora a matria sobre danos morais esteja expressamente prevista na legislao voltada ao consumo, ela deve ser tratada, quando da inadimplncia nas relaes de investimento, com grande cautela, justamente pelo fato de o objeto pretendido ser impretervel e exclusivamente o lucro. Maria Helena Diniz,218 ao comentar os artigos 402 e 403 do novo Cdigo Civil, afirma que eles se referem exclusivamente aos danos patrimoniais, sem aludir dano moral ou prejuzo extrapatrimonial que o inadimplemento do devedor pudesse acarretar para o credor. Contudo leciona a jurista que nada obsta [a] que (sic) o magistrado possa, nos casos de indenizao por responsabilidade contratual, condenar o agente pelo dano moral que causou culposa ou dolosamente, conforme, obviamente, a ndole da causa geradora da responsabilidade e as circunstncias de cada caso concreto, visto que uma coisa o contedo da prestao, e outra os interesses afetados pelo inadimplemento da obrigao. Adverte a referida doutrinadora que, se houver clusula penal que j contenha uma prefixao pelos contraentes das perdas e danos, constituindo uma compensao pelos danos sofridos pelo credor com o descumprimento da obrigao principal, no haver que se falar em reparao por dano moral.219

218

219

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. vol. VII. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 125-126. Cf. CAHALI, Yussef Said. Dano moral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 529 et seq. Para esse autor, admite-se a existncia de dano moral reparvel resultante do descumprimento de obrigao de natureza contratual, em funo das circunstncias de cada caso concreto.

Com base no fundamento do qual se valer o lesado para pleitear a reparao dos danos morais, mesmo no caso de descumprimento contratual, a responsabilidade extracontratual no reside na base legal dos artigos que tratam da inexecuo das obrigaes, mas na prpria Carta Constitucional de 1988 - art. 5, incisos V e X. O Superior Tribunal de Justia, tem reconhecido com supedneo nos incisos V e X, do artigo 5 da Constituio Federal, o direito de compensao por dano moral causado por sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhao.220 Vale ressaltar, consoante assevera Caio Mrio da Silva Pereira,221 que existe uma tendncia moderna no sentido de afastar a responsabilidade civil dessa dicotomizao em contratual e aquiliana.222 Acerca das situaes que poderiam ou no configurar o dano moral, ensina Srgio Cavalieri Filho que:
[...] dano moral, luz da Constituio vigente, nada mais do que a agresso dignidade humana. Que conseqncias podem ser extradas da? A primeira diz respeito prpria configurao do dano moral. Se o dano moral a agresso a prpria dignidade humana, no basta para configur-lo qualquer contrariedade. Nessa linha de princpio, s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies ou angstia e desequilbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em busca de indenizaes pelos mais triviais aborrecimentos.223

Especificamente sobre o descumprimento contratual, salienta o mencionado doutrinador que, por si s, ele no suficiente para ensejar indenizao por danos morais, pois no agride a dignidade humana:

220

REsp 736968 / RJ; Recurso Especial 2005/0046522-6. Rel. Ministro Jorge Scartezzini, da Quarta Turma, jul. em 17/05/2005. Pub. DJ 01.07.2005, p. 559. 221 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 251. 222 Cf. STOCO, Rui.Tratado de Responsabilidade Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 1678-1680. Esclarece que a responsabilidade dita contratual, em razo do inadimplemento de clusula, ou da avena como um todo, o inadimplente tanto poder obrigar-se a reparar o dano patrimonial, quanto, eventualmente, ser compelido a compor o dano moral. 223 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 98.

11 6
Outra concluso que se tira desse novo enfoque constitucional a de que mero inadimplemento contratual, mora ou prejuzo econmico no configuram por si ss, dano moral, porque no agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e tambm repercutirem na esfera da dignidade da vtima, quando, ento, configuraro o dano moral.224

Destarte,

conclui-se

que,

para

reconhecimento

do

dano

moral

por

inadimplemento contratual, se faz mister que a conduta da parte reclamada atinja a esfera extrapatrimonial do ofendido, porquanto o mero descumprimento contratual no enseja reparao por dano moral. Nesse diapaso, observa-se o entendimento dominante do Superior Tribunal de Justia, por meio do REsp 338162/MG, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. INOCORRNCIA. SEGURO-VIAGEM. DANOS MORAIS. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INOCORRNCIA EM REGRA. SITUAO EXCEPCIONAL NO CARACTERIZADA. RECURSO DESACOLHIDO. I - Como anotado em precedente (REsp 202.504-SP, DJ 1.10.2001), "o inadimplemento do contrato, por si s, pode acarretar danos materiais e indenizao por perdas e danos, mas, em regra, no d margem ao dano moral, que pressupe ofensa anormal personalidade. Embora a inobservncia das clusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princpio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela prpria vida em sociedade". II No verificadas as omisses apontadas, a mera divergncia da parte com o entendimento e a concluso contidos no acrdo no constituem embasamento a embargos declaratrios. Outrossim, no se pode pretender, por via oblqua, a reforma da deciso com reviso de questes de fato e de direito.225

Nos Tribunais ptrios:

INDENIZAO. DANO MORAL. O DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO. A FALHA NA PRESTAO DO SERVIO. 1 O descumprimento de contrato no serve informao de dano moral. 2. O dever de indenizar representa por si a obrigao fundada na sano do ato ilcito. Os dissabores experimentados nas contingncias da vida no so indenizveis. 3. A falha na prestao do servio no serve para indenizar danos morais, podendo dar causa reparao dos danos materiais, que, de sua parte, devem ter a sua existncia objetivamente provada.226 SEGURO DE VIDA. AO DE COBRANA CUMULADA COM PEDIDO DE DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO DOS PRMIOS. RESOLUO DO CONTRATO. AUSNCIA DE NOTIFICAO. DBITO EM CONTA. AUSNCIA DE SALDO. M-F DA SEGURADORA DEMONSTRADA. MORTE DO CNJUGE. COBERTURA NO CONTRATADA. DANO MORAL INOCORRENTE. [...] A caracterizao do dano moral por mero descumprimento contratual s admitida excepcionalmente, pois certo que Ibidem, p. 98. Aresto da Quarta Turma, publicado no DJ 18.02.2002, p. 459. Cf. AG 639.082/RJ, DJ de 15.02.2005; REsp 636.002/RJ, DJ de 4.10.2004; AgRg no Ag 442548/RJ,DJ 21.10.2002; AgRgAG 442.548/RJ, DJ de 21.10.2002; REsp n 202.564/RJ, DJ de 02.08.2001; REsp 202.504SP, DJ 1.10.2001; REsp 196.040MG, DJ de 27.03.2000; REsp 201.414PA, DJ de 05.02.2001, REsp 762426/AM, DJ 24.10.2005, REsp 661421/CE, DJ 26.09.2005. 226 TJDF ACJE/DF n. 482588/00. Rel. Juiz Antoninho Lopes, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, DJU 25/03/2002, p. 42.
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225

o inadimplemento de uma obrigao causa prejuzo ao outro, mas a ocorrncia de dano imaterial s se caracteriza quando houver um ataque efetivo aos direitos de personalidade da pessoa, caso inocorrente nos autos. Apelo provido, em parte.227

De certo que, identificada uma operao em que a sua realizao no estava prevista ou que o risco da aplicao tivesse sido majorado devido a essa operao, a responsabilidade do administrador dos fundos de investimento se configuraria no s pela regra de compliance228 a que est adstrito, mas ao prprio princpio de que deve empreender esforos para o bom desenvolvimento de suas atividades como administrador. Cumprir os mecanismos internos de monitoramento dos procedimentos com a finalidade de possibilitar a constatao de que vem sendo cumprida a atividade de administrao dentro do que determina a legislao, e o regulamento no representa a delimitao de todas as responsabilidades dos administradores de fundos de investimento, que sempre ficaro ligados tambm a padres ticos e submissos relao de consumo, guardadas as especificidades do necessrio contedo de risco do contrato. Cabe ao administrador de fundos de investimento, obrigatoriamente, saber mais do que o cotista investidor-consumidor, ou, ao contrrio, melhor que no se envolva em administrar fundos de investimento, pois estar lidando com poupana pessoal de terceiros. O atual sistema protetivo do consumidor no admitiu a responsabilidade apenas subjetiva da atuao do fornecimento de servios das instituies financeiras na intermediao dos valores mobilirios e na administrao dos fundos de investimento, principalmente de contratos em que o fornecedor se encontra em ampla vantagem tcnica, em uma relao de massa, com extrema dificuldade, quando no impossvel, da apurao culposa da conduta, mas reconheceu a natureza consumerista com submisso responsabilidade objetiva, atendidos os limites da lea.

227

Apelao Cvel N 70011454196, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 29/09/2005. Disponvel em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em: 10 nov. 2005. 228 Sistema de controle que acompanha a poltica de investimento, visando eliminao dos riscos envolvidos nas aplicaes financeiras do fundo.

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8.9 INVERSO DO NUS DA PROVA

Entre as protees inovadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, est a inverso do nus da prova, nos termos do seu artigo 6, VIII. Apesar de sua importncia,229 ainda denota necessidade de um pensamento mais homogneo. O investidor-consumidor detm as mesmas protees de qualquer consumidor de servios. Por regra geral, o nus da prova recai sobre quem alega. As condies da inverso representam um grande debate em que a jurisprudncia ainda no firmou um posicionamento consolidado sobre determinadas especificidades do instituto. A inverso do nus da prova em favor do consumidor decorre de um dispositivo legal em que se prev a facilitao da defesa do consumidor em juzo como direito bsico, pois, de acordo com as regras individualistas do processo civil, especialmente a do art. 333, inciso I do Cdigo de Processo Civil, o postulante, para ter o seu pedido acolhido, precisa provar em juzo a existncia dos fatos constitutivos de seu direito. O consumidor, contudo, na iminncia de leso ou j lesado em seus direitos, pode no possuir condio material ou tcnica de provar os fatos que lhe incumbe demonstrar em juzo, justificando a existncia do instrumento hbil para sopesar as diferenas e equilibrar as partes no processo pela facilidade dada ao fornecedor de obter a prova desejada. Mas algumas consideraes no podem passar sem a devida ateno. Primeiramente, sem desmerecer posio em contrrio, firma-se correto o entendimento de que a inverso do nus da prova no pode ocorrer somente na sentena. Inverter o nus da prova na sentena, sob o argumento do non liquet, dispe contrariamente prpria proteo do consumidor ao violar o contraditrio. Ao fornecedor seria imposto ficar sabendo da inverso somente no momento da sentena, quando no pode mais buscar provas que em regra seriam

229

Cf. MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 22. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 135.

despiciendas em relao ao conjunto probatrio apresentado pelo autorconsumidor. A controvrsia referente ao momento adequado para a inverso do nus da prova no ser solucionada em curto espao de tempo. Para parte da doutrina na qual se inserem Nelson Nery Junior230 e Kazuo Watanabe,231 a inverso do nus da prova deve ser procedida na sentena, por se tratar de regra de juzo e no de procedimento, servindo para a orientao do juiz, quando h um non liquet em matria de fato, a respeito do convencimento final. Justificar a inverso do nus da prova sob a concepo de auxlio dos casos de non liquet, sob o argumento de que as normas atinentes ao nus da prova so regras que servem para ser aplicadas quando aps a instruo do processo, caso o juiz continue com dvida em relao efetiva existncia dos fatos apreciados para o julgamento do litgio, diminui a importncia do instituto e o coloca em confronto com o direito fundamental do contraditrio, pois a parte contrria deve saber previamente, ao termino da instruo, que determinado contedo ftico probatrio est sob seu nus.232 Diante da dvida, o juiz no pode proferir o julgamento. O artigo 126 da Codificao Processual Civil no exige que o juiz profira sentena sob dvida. No estando convencido, resta ao magistrado converter o julgamento em diligncia e determinar a produo da prova que entender necessria. A rejeio do pedido por falta de provas um fenmeno que em nada altera as argumentaes acima, pois o magistrado, ao julgar com base na falta de provas, est fundamentado na razo de que as provas possveis e realizveis j foram objeto de instruo. Nesse ponto, h o distanciamento da melhor tcnica no que se refere aplicao da teoria da inverso do nus da prova como regra de julgamento233 sob o
NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil extravagante em vigor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, nota 3, p. 516. 231 WATANABE, Kazuo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1999, p. 714. 232 Cf. CUNHA, Belinda Pereira. Da proteo do consumidor de servios. Revista de direito do consumidor. n. 30. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 26. 233 GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, KAZUO et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 714.
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argumento do non liquet. O magistrado deve identificar a prova que deve ser invertida, especificamente quanto ao fato ou conjunto de fatos que sero objeto de inverso, por estarem sob alegao verossmil ou quando o consumidor for hipossuficiente em relao determinada prova. Tem o magistrado, a partir do recebimento da petio inicial, toda a fase instrutria, para apreciar a necessidade de inverter o nus da prova. Ordinariamente, o nus da prova, caso presentes seus requisitos, dever ser concedido at a fase de encerramento do saneamento do processo a fim de no violar o contraditrio e a ampla defesa. Para o procedimento ordinrio, na fase do artigo 331, 2, e no procedimento sumrio, nos termos do artigo 278 e , ambos do Cdigo de Processo Civil.234 Reconhece-se que as regras devem estar preestabelecidas antes da fase exclusivamente instrutria do processo, mas isso no retira a possibilidade de, aps a percia ou a audincia de instruo e julgamento, o juiz no poder inverter o nus da prova, sob o fundamento especfico de ausncia de possibilidade de convencimento sobre o conjunto j instrudo, deferindo parte prazo suficiente e razovel para produzir a prova que foi objeto de inverso, atendendo o exerccio no curso do procedimento ao principio do contraditrio e ao princpio da ampla defesa. Outra observao refere-se teoria da faculdade do juiz em deferir a inverso do nus da prova. A inverso do artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, resulta de ato do magistrado, com liberdade na apreciao dos fatos sobre os requisitos legais, no de mera faculdade, pois o que a lei no impe o convencimento judicial.235 Com os princpios constitucionais fundamentais dos direitos individuais norteando o processo, no mais possvel ter o magistrado a faculdade de deferir ou no caso os requisitos da inverso do nus da prova estejam presentes.

Cf. ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentrios ao Cdigo de defesa do Consumidor: Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 25. 235 MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 22. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 139-140.
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Nesse sentido a posio doutrinria de Arruda Alvim236 que, ao analisar as tendncias atuais do processo civil, a socializao do processo civil e a fase hodierna do processo civil brasileiro, esclarece que, na hiptese referida no artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, se houver a constatao de desigualdade acentuada, o juiz tem o dever de inverter o nus da prova. No processo civil atual, no mais se admite a figura do juiz neutro quanto prova, quando lhe seria facultado decidir desta ou daquela maneira. Em tempos de efetivao e de busca incessante pela pacificao social, ao magistrado delegado o dever, e no a faculdade, de sair de sua condio de neutralidade para adentrar-se no contexto da lide, o que, em uma relao de consumo, s se cumpriria se ele procedesse com a inverso do nus da prova, medida na qual o julgador de maneira determinante modificaria um resultado aparentemente favorvel ao fornecedor, agente detentor da informao (hiperssuficincia tcnica), do capital (hiperssuficincia econmica) ou do fato (hiperssuficincia probatria). H um dever ao qual o magistrado est submetido. Presentes os requisitos no caso em concreto com alegaes verossmeis, ou seja, factveis, sobre os dados apresentados, e ainda a hipossuficincia tcnica, econmica ou probatria do consumidor, o caminho nico o deferimento. Luiz Paulo da Silva Arajo Filho, analisando o inciso VIII do art. 6, do Cdigo de Defesa do Consumidor, entende no haver verdadeira discricionariedade do juiz na inverso do nus da prova, porque fica a seu critrio apenas a anlise dos requisitos previstos para a aplicao da norma, e, ocorrendo alguma das hipteses nela previstas, no pode o juiz deixa de aplicar a inverso.237 Discorrendo sobre o assunto, Carlos Roberto Barbosa Moreira assevera que:
Todavia, com o declarado objetivo de ensejar a facilitao da defesa de seus direitos (CDC, art. 6, VIII, primeira parte), permite a lei que se atribua ao consumidor a vantagem processual, consubstanciada na dispensa do nus de provar determinado fato, o qual, sem a inverso, lhe tocaria demonstrar, luz das disposies do processo civil comum: e se, de um lado, a inverso exime o consumidor daquele nus, de outro, transfere ao fornecedor o encargo de provar que o fato apenas afirmado, mas no provado pelo consumidor no ocorreu. Portanto, no tocante ao consumidor, a inverso representa a insero de um nus; quanto parte contrria, a

ALVIM Arruda; Teresa Arruda ALVIM. Manual de direito processual civil. vol 1. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 81. 237 ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Comentrios ao Cdigo de defesa do Consumidor: Direito Processual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 7.
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criao de novo nus probatrio, que se acrescenta aos demais, existentes desde o incio do processo e oriundos do art. 333, do Cdigo de Processo Civil.238

O instituto da inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor possui como conseqente lgico exatamente a exteriorizao do justo no processo e do princpio da igualdade, de modo que, nascendo no plano fsico uma relao entre consumidor e fornecedor, presumidamente dicotmica, juridicamente o que se tentar desencadear exatamente um balano, em outras palavras, uma equiparao de foras entre eles, trazendo com essa medida para o julgador maior certeza processual e psquica de no estar cometendo nenhuma injustia, no momento em que for proferido seu comando final. Deferir ou no a inverso do nus da prova depender da presena ou da ausncia dos requisitos legais, jamais da faculdade do juiz. Cada caso concreto define o adequado caminho a ser tomado. Por exemplo: obrigar o prestador de servio do mercado financeiro a arcar com despesas da prova, com certeza, no encontra ressonncia na melhor tcnica. O Superior Tribunal de Justia, apreciando violao ao artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor e artigo 3, V, da Lei n 1.060/50, vem decidindo que possvel a inverso do nus da prova quando o contedo probatrio, advindo de discusso sobre contrato bancrio, necessita de percia. Contudo a responsabilidade pelo custeio das despesas decorrentes de sua produo, por meio da inverso do nus da prova, no tem o efeito de obrigar a parte contrria a arcar com as despesas da prova requerida pelo consumidor, sofrendo o agente financeiro as conseqncias processuais advindas de sua no-produo.239 O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro havia assegurado ao consumidor a inverso da obrigao de provar, fazendo com que a instituio financeira respondesse pelo pagamento dos encargos necessrios para a produo da prova pericial pedida pelo consumidor. No voto, o Ministro Antnio de Pdua Ribeiro argumenta que o deferimento do pedido de inverso do nus da prova implica, to-somente, a transferncia para o
MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 22. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.135-136. 239 REsp. 402399 / RJ; Recurso Especial 2001/0193810-7. Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro. Terceira turma. Jul. 29/03/2005. Pub. DJ 18.04.2005, p. 304. Acompanhado pelos ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi, presidente da Turma, e Castro Filho.
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fornecedor da obrigao de provar o seu direito para desconstituir as alegaes apresentadas pelo consumidor em seu favor. O dispositivo de inverso do nus da prova, adotado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor para beneficiar o consumidor e facilitar sua defesa, jamais ter o efeito de obrigar a parte contrria a arcar com as despesas da prova requerida pelo consumidor. Contudo permanece a instituio financeira sujeita ao nus da prova invertido com as conseqncias processuais que resultarem da no-produo da percia requerida, pois as alegaes do investidor-consumidor estaro sob o manto da expresso da verdade, no sendo o bastante a argumentao do fornecedor dos servios financeiros pela impugnao, mesmo que especfica e atendido o artigo 302, do Cdigo de Processo Civil. por essa razo que o direito protetivo da inverso do nus da prova na relao de consumo, perfeitamente identificado com o fornecimento de servios no mercado de capitais e administrao de fundos de investimento, ser deferido sobre contedo especfico de prova, conhecido de ofcio quando necessrio, apreciado ordinariamente a partir do recebimento da petio inicial at o final do saneamento, com possibilidade de ser deferido durante a fase procedimental exclusiva da instruo quando ausente o convencimento necessrio para o julgamento e no ter o condo de obrigar a parte ex-adversa a pagar as custas da prova, ficando, contudo, com o nus da prova no realizada.

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9 GARANTIAS PROTETIVAS PELO ACESSO AOS RGOS JUDICIAIS E ADMINISTRATIVOS

A doutrina, na palavra de Arruda Alvim,240 uniforme no sentido de entender que a garantia do consumidor ao acesso aos rgos judiciais e administrativos se conjuga com a efetiva possibilidade de preveno e reparao dos danos ocasionados aos consumidores. O acesso aos rgos judiciais e administrativos integra diretamente outro direito bsico do consumidor representado pela adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. Consoante o artigo 6, VII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, est assegurado ao consumidor o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados. A proteo consumerista atravs dos rgos do Poder Pblico no mercado de capitais no retira dois pontos importantes que so a regulamentao do mercado financeiro na matria referente exclusivamente ao interesse da relao econmica e a auto-regulao. Dos rgos que compem o subsistema normativo do Sistema Financeiro Nacional, que foram objeto de interesse deste estudo, somente o Conselho Monetrio Nacional no detm atribuio fiscalizadora e punitiva direta. O Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios atuam na fiscalizao e na punio das infraes das instituies privadas que atuam no mercado financeiro em geral, deferindo-se especial ateno Comisso de Valores Mobilirios no mercado de capitais e fundos de investimentos, cujas atribuies se tornam indissociveis relao de consumo.

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ALVIM, Arruda et al. Cdigo do Consumidor comentado e legislao correlata. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.32.

Mas o ponto nodal tem relevncia quando efetivamente analisados os instrumentos jurdicos de garantia ao investidor-consumidor, tanto no mbito do Poder Judicirio, quanto na via administrativa. Antes do enfrentamento dos institutos jurdicos instrumentais garantidores dos direitos protetivos do investidor-consumidor, seja diante de tutelas individuais, seja diante de tutelas coletivas, importante consignar, mesmo que em breve passagem, a diferena identificada pela doutrina entre direitos e garantias, especialmente as de natureza constitucional, mesmo sem a pretenso de esgotar neste pequeno texto o discernimento entre os instrumentos de garantia e os direitos. Como base no entendimento doutrinrio, as normas declaratrias instituem direitos, que so franquias conferidas ao indivduo e imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos. As normas assecuratrias so instrumentos por meio dos quais, em defesa dos direitos, se possibilita o exerccio dos direitos de forma preventiva ou reparadora, a exemplo do direito liberdade de locomoo presente no artigo 5 inciso XV, como uma norma declaratria, enquanto o direito de habeas corpus fixado no artigo 5, LXVIII, como uma garantia. Jos Joaquim Gomes Canotilho241 defende que as clssicas garantias so tambm direitos, nos quais muito embora se salienta o carter instrumental de proteo de direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade. Mantendo-se na mesma linha de entendimento, Jorge Miranda expe que:
clssica e bem atual a contraposio dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua funo, em direitos e propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro. Os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias acessrias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurdicas, as garantias s nelas se projectam pelo nexo que possuem com os diretos; na acepo jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.242 CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 520. 242 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo 4. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p. 88-89.
241

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Jos Afonso da Silva243 consigna que a Constituio no direcionou regra que aparte as categorias de direitos e garantias, e tambm no adotou terminologia precisa a respeito das garantias, enunciando o ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, mas ofertando doutrina identificar quais so os institutos voltados s garantias e aos direitos Por um outro vrtice, alguns dispositivos constitucionais contm direitos e garantias no mesmo enunciado. O artigo 5, inciso X, estabelece a inviolabilidade do direito intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direto indenizao em caso de dano material ou moral provocado pela sua violao. Deve-se entender que a diferenciao entre direitos e garantias ganha especial relevo nesta ltima. Conforme Norberto Bobbio, o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. E, continua logo a seguir, expondo que: no se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. 244

SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. So Paulo, Malheiros, 1998, p. 189. 244 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 4. reimpr. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus. 1992, p. 24.
243

9.1 ACESSO AOS RGOS JUDICIAIS

As medidas de cunho jurisdicional tuteladas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor integram um pensamento que tomou fora por meio dos estudos de Mauro Capelletti e Bryant Garth.245 Qualquer medida deve sempre permitir o acesso justia, por meio de mecanismos que possibilitem assistncia jurdica populao carente; que equilibrem as desigualdades das partes, com o reconhecimento do consumidor como elo mais fraco da relao; e que haja proteo dos interesses difusos. Destaque no acesso aos rgos judicirios para a proteo dos interesses difusos, na composio da segunda onda dos direitos fundamentais, que atingiu diretamente as bases tradicionais da legitimidade de agir. Cai o dogma do artigo 6 do Cdigo de Processo Civil de que ningum pode ir a juzo, em nome prprio, pleitear direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

9.1.1 Tutelas individuais

As tutelas coletivas, que tm por regra solucionar demandas de massa, no retiram a possibilidade de o investidor optar pela via individual da demanda judicial. Como objeto do prprio contedo deste trabalho, no haveria entendimento diferente do que concluir que o fornecedor de servios de investimentos, guardadas suas caractersticas e individualidades jurdicas, responde perante o investidor por desrespeito aos direitos dos consumidores. No que tange aos fundos de investimentos, identifica-se o dever de zelo e cautela como se os administradores, incluindo-se os gestores, cuidassem dos prprios bens, de acordo com os costumes e em respeito s leis e regulamentos
245

Cf. CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Grace Northeet. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1988.

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expedidos pelas autoridades administrativas competentes, artigo 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor. A conduta irregular do administrador gera responsabilidades perante os investidores, da qual se destaca a violao dos direitos bsicos do consumidor, dispostos no artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Como se observa no tpico do direito efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, desrespeitadas as normas consumeristas, o intermedirio fornecedor dos servios do mercado de capitais ou o administrador, no caso de fundos de investimentos, respondero independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos ao fornecimento dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre a fruio e riscos do que est oneradamente sendo ofertado. No caso de violao de direitos, os investidores, com especial ateno aos pequenos investidores, no-profissionais do mercado, que aplicam quantias modestas, podero propor ao anulatria do negcio jurdico, ou de indenizao por atos ilcitos, separada ou cumulativamente. Estabelece o Diploma Consumerista que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios, que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatveis com a boa-f ou a eqidade e as que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos ou servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos, conforme artigo 51, inciso IV, Cdigo de Defesa do Consumidor. O dispositivo analisado acima consagra o princpio da leso, que tem origem no direito medieval e que foi adotado pelo ordenamento jurdico moderno de vrias naes europias e pela nossa legislao consumerista. Alis, nosso vetusto Cdigo Civil de 1916, continha dispositivo que j considerava ilcitos os atos que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbtrio de uma das partes, nos termos do seu ento artigo 115.

A ao de indenizao, cumulada com outras ou no, um dos principais instrumentos para assegurar o investidor de prticas nefastas por parte dos intermedirios, uma vez que o ordenamento positivo, especialmente o Cdigo de Defesa do Consumidor, ressalta a importncia do princpio da boa-f na relao de contratual de consumo e considera a informao publicitria, na medida em que exerce influncia diretora na vontade do consumidor em celebr-lo, como parte integrante do negcio jurdico. Assegurando esse amplo acesso, so tambm slidos instrumentos: a) a ao de modificao contratual ou ao de reviso contratual,246 que tem a finalidade de restabelecer o equilbrio entre as prestaes, mediante a eliminao da clusula considerada abusiva ou de modificar seu enunciado, mantendo o contrato, ex vi dos artigos 6, inciso V, e 51, VI e 1, 2, primeira parte e 4, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor; b) a ao de resciso do contrato com fundamento em leso que impossibilite a continuidade do contrato; causa a decretao da extino do contrato, com base na impossibilidade de sua modificao, conforme os termos dos artigos 39, IV e 51, 2 e 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor. No menos importantes esto as aes de declarao de nulidade contratual e as aes de arrependimento, para fazer valer o direito de desistncia. Essas tm pouca ou nenhuma probabilidade de surgir diante da relao jurdica do fornecedor dos servios financeiros e o investidor-consumidor. Por exemplo, a ausncia de informao adequada a respeito do risco do negcio ou do regulamento do fundo de investimento, sobre a oferta do servio, a dificuldade da compreenso dos termos escritos, a promessa de obteno de lucros com o investimento e a certeza de que no perder o investidor grande parte de seu capital so fatos geradores que originam de forma induvidosa o dever de indenizar.

246

Cf. EFING, Antnio Carlos. Contratos e procedimentos bancrios luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 92 et seq.

13 0

Com relao ao direito de informao o Banco Central do Brasil247 estabelece que os investidores devem ser informados dos riscos que correm em ateno tambm s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. certo tambm que todas as caractersticas de um fundo de investimento devem constar de seu regulamento, contendo os seguintes elementos mnimos, como determinam os artigos 3 e 4, do Regulamento anexo Circular n 2616 de 18 de setembro de 1995 do Banco Central do Brasil: taxa de administrao ou critrio para sua fixao; demais taxas e/ou despesas; poltica de investimento, de forma a caracterizar o segmento em que preponderantemente o fundo deve atuar; condies de emisso e de resgate de quotas; fixao de intervalo de atualizao do valor da quota para fins do resgate respectivo com rendimento; critrios de divulgao de informaes aos condminos; referncia quando for o caso, delegao de poderes da administrao da carteira do fundo, com identificao e qualificao da pessoa jurdica qual esto delegados poderes. So hipteses que no retiram tambm a necessidade de esclarecimentos na deliberao da poltica de investimento, quanto s caractersticas gerais da atuao do fundo, entre os quais os critrios de composio e de diversificao da carteira e os riscos operacionais envolvidos e a possibilidade de realizao de aplicaes que coloquem em risco o patrimnio do fundo. No basta, entretanto, constar do regulamento tais informaes. preciso que elas cheguem s mos do investidor, sob pena de violao e resultar em legtimo interesse na demanda judicial. Demandando individualmente em juzo, o investidor-consumidor reveste-se de todas as garantias do Cdigo de Defesa do Consumidor, beneficiando-se especialmente da: a) fixao da competncia pelo domiclio do investidor-consumidor; b) inadmissibilidade de denunciao da lide por aquele que diretamente reparar financeiramente o dano;

247

A Circular do Banco Central n 2.798 de 23 de dezembro de 1997, assim dispe no seu artigo 2. Dos regulamentos dos fundos de investimento citados no artigo anterior deve constar em que faixa (sic) atuaro de acordo com os incisos I a III do art. 1. Pargrafo nico. Ao quotista, por ocasio de seu ingresso no fundo, dever ser prestada, de maneira clara e concisa, informao relativa correspondente faixa de atuao.

c)

possibilidade

de

chamamento

ao

processo

para

segurador

da

responsabilidade, nos termos do artigo 101, II, Cdigo de Defesa do Consumidor;248 d) proteo como consumidor na inverso do nus da prova e reconhecimento de hipossuficincia. O dever de indenizar tem lugar quando, na aplicao indevida, a instituio intermediria age de forma reprovvel, inclusive quando demonstrada a m gesto do fundo de investimento.

9.1.2 Tutelas coletivas

Mostra-se cristalina a tendncia do direito moderno em privilegiar o social e dar gradativamente autonomia ao interesse coletivo.249 Os conceitos jurdicos, assim como as leis, devem, pois adequar-se nova realidade, tornando efetivos os anseios da sociedade. As restries doutrinrias e jurisprudenciais ainda perduram por no ser to automtico afastar-se da clssica diviso entre interesse pblico e interesse individual, herdada do jusnaturalismo. Ademais, nosso ordenamento processual civil sempre seguiu a linha

individualista, onde a proteo jurisdicional somente se verificara mediante a existncia de um direito subjetivo violado ou resistido. dis Milar mostra que o bice defesa dos direitos que esto acima dos meramente individuais, outrora consignado no artigo 153, 4 da Constituio anterior no tem mais existncia,250 expondo que um novo horizonte se descortinou para a disciplina da ao civil pblica, com o texto da Carta. 251
Cf. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. A proteo ao consumidor no sistema jurdico brasileiro. Revista de direito do consumidor. n. 43. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 84. 249 Cf. SAMPAIO, Aurisvaldo Melo. A simultaneidade de aes coletivas e individuais em face da Garantia Constitucional do acesso Justia. In: SAMPAIO, Aurisvaldo Melo; FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Estudos de Direito do Consumidor: tutela coletiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 45. 250 A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio nenhuma leso de direito individual. 251 MILAR, dis. Ao Civil Pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 242.
248

13 2

Com efeito, logo no prembulo, a Constituio atual consigna que o Estado Democrtico Brasileiro se destina a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos. Em seu artigo 5, inciso XXXV, vem expresso que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Procurou a Constituio atual garantir o acesso ao Poder Judicirio para apreciao das violaes a interesses transindividuais. Tampouco se omitiu em garantir a via ao Judicirio tambm para ameaa de leso. Decorrente dessa recente preocupao com os problemas de massa, em razo do Estado Democrtico, elevou o legislador constituinte originrio os consumidores categoria de titulares de direitos fundamentais no artigo 5, inciso XXXII. Alm de caracterizada como direito fundamental, a defesa do consumidor se qualifica tambm como um dos princpios da ordem econmica e financeira, nos termos do artigo 170 caput e inciso V da Constituio Federal, j que de nada adiantaria considerar fundamental o direito do consumidor, sem que fosse ele um dos postulados regedores do sistema econmico adotado, fundado na livre iniciativa, de carter capitalista. O processo de adoo de aes coletivas no Brasil surgiu inicialmente por meio de leis extravagantes e dispersas,252 guardadas as suas distines, mediante influncia das class actions do direito norte-americando, criadas pelo Bill of Peace, em fins do sculo XVII, admissveis ento apenas perantes s Courts of Chancery, que exerciam juzos de eqidade.253 Apesar do ento novel avano promovido com a incluso no ordenamento da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965,254 chamada Lei da Ao Popular, a efeito, o forte instrumento promovido para a tutela coletiva ocorreu com a vigncia da Lei da Ao Civil Pblica, Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, consolidando, por meio
MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 191. 253 NASCIMBENI. Asdrbal Franco, Controle judicial dos contratos de adeso. Revista de direito do consumidor. n. 42. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 117. 254 Cf. JORGE, Flavio Cheim. Responsabilidade Civil por danos difusos e coletivos sob a tica do consumidor. Revista de direito do consumidor, n. 17. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 97.
252

de algumas alteraes tambm proporcionadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, proteo em nico procedimento aos interesses difusos, aos direitos coletivos e aos interesses individuais homogneos.255 Representa atualmente a ao civil pblica instrumento eficaz para apurar a responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios, nos casos previstos pela da Lei n 7.913, de 07 de dezembro de 1989, conferindo, portanto, aos investidores em geral por meio da ao de natureza coletiva, uma eficaz forma de proteo jurdica, independentemente da vinculao da relao consumerista e sem prejuzo da ao de indenizao do prejudicado. As operaes fraudulentas, as prticas no eqitativas, manipulaes de preos ou criao de condies artificiais de procura, oferta ou preo de valores mobilirios; alm da compra ou venda de valores mobilirios, por parte dos administradores e acionistas controladores de companhia aberta que podem se utilizar de informao relevante e ainda no divulgada para conhecimento do mercado, entre outras,256 so resultantes que legitimam o Ministrio Pblico de ofcio ou por solicitao da Comisso de Valores Mobilirios a propor ao civil pblica. Mas o grande avano na proteo que o ordenamento brasileiro conferiu aos investidores, sob o ponto de vista instrumental, ocorreu quando o legislador ordinrio, atento aos preceitos constitucionais, resolveu conferir realmente a proteo nas relaes de consumo, com a tutela dos interesses coletivos, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Estabelecida essa premissa, merecedor o investidor das tutelas coletivas protetivas da relao de consumo, conferidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, no ttulo do consumidor em juzo, entre as quais as prescritas no artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, para tutela de interesse ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.257

Cf. PAULA, Adriano Percio de. Aspectos da ao civil pblica em matria de consumo. Revista de direito do consumidor. n. 45. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 51. 256 Art. 1, incisos I, II e III, da Lei n 7.913/89. 257 H entendimento de que a ao civil pblica difere da ao coletiva estabelecida no artigo 81 do CDC. Cf. ALMEIDA, Joo Batista de. Ao civil pblica e ao civil coletiva: afinidades e distines. Revista de direito do consumidor. n. 26. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 113 et seq.
255

13 4

Para uma boa compreenso do contedo de cada uma dessas espcies necessrio efetuar a distino, consoante a natureza coletiva que lhes seja essencial ou contigente. Essa importncia retratada por Rodolfo de Camargo Mancuso, que explica com notoriedade essas trs espcies de interesses ou direitos:
[...] para compreender esses conceitos legais, preciso ter presente que essas trs ordens de interesses constituem espcie do gnero metaindividual (ou transindividual como quer o CDC), mas uma diferena fundamental entre, de um lado os interesses difusos/coletivos e, de outro, os interesses individuais homogneos. que aqueles dois primeiros so essencialmente, substancialmente, necessariamente coletivos, lato sensu, na medida em que seu objeto indivisvel e os sujeitos indeterminveis (absolutamente, no caso dos difusos, e relativamente, nos coletivos); j os individuais homogneos so coletivos apenas na forma, no exerccio, sendo, pois, coletivos apenas em funo de uma contingncia episdica: a sua origem comum. 258

Partindo desse critrio, os interesses difusos e os coletivos em sentido estrito tm como caracterstica o carter coletivo, porquanto o objeto de ambos se apresenta como indivisvel, e os sujeitos so em princpio indeterminados. Entretanto a diferena bsica entre esses interesses coletivos est no fato de que, nos difusos, a legislao se refere a meras relaes de fato. Efetivamente, so absolutos porque, da situao de fato, os sujeitos so totalmente indeterminveis, e seu objeto, indivisvel, por encontrarem os titulares desse interesse unidos por uma situao que decorre do mesmo fato. Isso ocorre diferentemente com os interesses coletivos no sentido estrito, que se relativizam, na medida em que os sujeitos titulares desses interesses esto unidos, entre si ou com a parte contrria, por uma relao jurdica base, havendo pois contornos mais restritos a determinados grupos, categorias ou classes de indivduos, como consta da prpria dico do Cdigo de Defesa do Consumidor. J quanto aos direitos individuais homogneos, a uniformidade est na natureza coletiva. Esses direitos so essencialmente coletivos como nos interesses difusos e coletivos em sentido estrito. Essa circunstncia externa, contigencial ou episdica e, por isso, quando ocorre uma leso, detectada individualmente, homogeneza-se com outras leses, tambm individuais, dada a situao ftica comum.

258

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juzo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 29.

Por isso, recebem tratamento processual coletivo de forma uniforme como se exteriorizam, merecendo esses interesses que, na tica do legislador, sejam abarcados pela tutela consumerista, deveras mais adequada e efetiva para atingir o escopo constitucional de proteo prpria ao consumidor. A ao civil pblica, regulada pela Lei n 7.374/85, eficaz instrumento, quando diante de interesses difusos e coletivos, para os investidores no mercado de capitais. Mas acabam sendo os direitos individuais homogneos a principal tutela coletiva a defender os interesses do consumidor-investidor, conforme reconhece expressamente Rodolfo de Camargo Mancuso que, como exemplo de interesse individual homogneo, cita os investidores em certa modalidade de aplicao financeira, como os ditos poupadores. 259 O investidor-consumidor, quando contrata, ainda que verbalmente, com os intermedirios para aplicar seus recursos, estes utilizam-se de determinados padres de conduta, que praticamente se uniformizam contratualmente, j sendo comum ver investidores que se encontrem em mesma situao ftica resultante de comportamentos por parte daqueles que aplicam o capital dos investidores do mercado de capitais, no observando minimamente as normas e os princpios ticos prescritos no Cdigo de Defesa do Consumidor, nem na Resoluo 2.878/01, do Banco Central do Brasil, principalmente no que tange proteo contratual, oferta, ao direito de informao, publicidade, s prticas abusivas do artigo 39 do CDC, merecendo, pois, a proteo da tutela coletiva. So interesses que se homogenezam em razo das prticas ilcitas de intermedirios que atuam pensando que so indenes de qualquer responsabilidade. Isso se d tambm quando o investidor preenche contrato de adeso que contraria o direito material consumerista, v.g., como as clusulas abusivas norteadas pelo artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Haver proteo instrumental coletiva para o consumidor-investidor quando essa determinada categoria, grupo ou classe esteja em uma relao jurdica bsica, como de fato est, exemplo decorrente de um contrato de adeso. Esse fenmeno ocorrer quando para um determinado nmero indivisvel de investidores que contratam um agente financeiro, seja pessoa fsica, seja jurdica
259

Ibidem, p. 40.

13 6

vulnervel, na formao ou durante a execuo do contrato forem previstas clusulas como as vedaes, a exemplo, dos incisos I, V, VII, VIII e IX, do artigo 51, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse caso, embora apenas um consumidor-investidor assine o contrato de adeso e seja violado em seu direito, tm os entes do artigo 82 do CDC, inclusive o Parquet, legitimidade para propositura de ao civil pblica,260 uma vez que o mencionado contrato, mesmo que no seja assinado por outro investidor, ainda assim poder s-lo. Mesmo que no exista entre determinados investidores, uma relao jurdica base, a caracterizar um interesse coletivo, tem o Ministrio Pblico interesse em propor ao civil pblica para anular clusula em afronta ao Cdigo de Defesa do Consumidor, porquanto sua misso constitucional, nos termos do artigo 127 da Constituio Federal. A violao do Cdigo de Defesa do Consumidor, com clusulas abusivas, mesmo que apenas um investidor assine contrato com clusulas predispostas, surge a possibilidade de essa leso se pulverizar, tendo uma mesma origem comum, para as vtimas do evento e os potencialmente lesados. Quanto aos interesses individuais homogneos, h certo obstculo, mormente quando os interesses se situarem num contexto individual, no legitimando processualmente o rgo do Ministrio Pblico. Ausente o qualificativo de interesse coletivo, carece de legitimidade ativa o Ministrio Pblico. Posiciona-se Hugo Nigro Mazzilli no sentido de que a defesa dos interesses de meros grupos determinados ou determinveis de pessoas s se pode fazer pelo Ministrio Pblico quando isso convenha coletividade como um todo, respeitada a destinao institucional do Ministrio Pblico. 261 O citado autor, alertando que negar o interesse geral da sociedade na soluo de demandas de ampla abrangncia ou repercusso social seria desconhecer os fundamentos bsicos da ao coletiva ou da ao civil pblica, exemplifica que:
No teria sentido, v.g., pr o Ministrio Pblico em defesa de meia dzia de importadores de carros de luxo danificados no transporte: ainda que se trate de Cf. EFING, Antonio Carlos. Sistema Financeiro e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 17. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 67. 261 MAZZILLI, Hugo Nigro: A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 98.
260

interesses individuais homogneos, no haveria expresso social a justificar a atuao. Coisa diversa, porm, seria negar a priori a possibilidade da iniciativa da instituio para, por exemplo, propor ao civil pblica cujo objeto fosse impedir a comercializao de medicamentos falsificados ou deteriorados, que podem causar graves danos sade das pessoas e at lesar milhares ou milhes de usurios dos produtos, em todas as regies do Estado ou do Pas.262

O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa, disjuntiva e concorrente s entidades mencionadas no artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo quando o interesse do investidor for difuso. Isso ocorrer quando o agente financeiro intermedirio, por publicidade enganosa ou abusiva, veiculada pela imprensa falada, escrita ou televisionada, afetar um nmero incalculvel de pessoas, sem que entre elas exista uma relao-base. O instituto jurdico tutelado pelo artigo 37 e do Cdigo de Defesa do Consumidor indivisvel, no sentido de que basta uma nica ofensa para que todos os consumidores sejam atingidos e para que a cessao da publicidade ilegal beneficie toda gama daqueles que tenham interesse em investir no mercado de capitais. Trata-se de interesse difuso, a justificar a legitimidade de todos os entes do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, principalmente do Ministrio Pblico. No caso de uma ao civil pblica que vise nulificao de clusula abusiva em contrato de adeso - artigo 54, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor - a sentena que objetiva a anulao no conferir um bem divisvel aos que compem um determinado grupo lesado. O interesse de ver reconhecida a ilegalidade da clusula compartilhado pelos integrantes do grupo de forma no quantificvel, sendo indivisvel. Teorias mais recentes pregam que, no caso de direitos difusos, nem mesmo seria necessria a configurao da culpa do agente, bastando para a reparao do dano a comprovao da autoria do fato e do nexo causal, com a aplicao da teoria da responsabilidade objetiva. Torna-se mais evidente, sobretudo no concernente ao regime da

responsabilidade civil por danos a direitos metaindividuais, a dissonncia entre a dogmtica e a pragmtica, sendo vocao inequvoca da doutrina a extenso queles danos do regime, hoje assente em matria de direito ambiental e dos consumidores.
262

Ibidem, p. 99.

13 8

Somente com a devida assimilao de tal ideal que se pode conotar reparao dos danos produzidos aos direitos difusos e coletivos o seu sentido pleno, com inflexes poltico-sociais que transcendem o interesse individual por excelncia vislumbrado na reparao derivada da responsabilidade civil convencional. Entendido se torna que a caracterstica dos interesses ou direitos difusos necessitam da indeterminao dos sujeitos, da ausncia de relao jurdica base e a indivisibilidade do bem jurdico, por exemplo, da publicidade enganosa. Os interesses ou direitos coletivos nutrem a determinabilidade das pessoas, por existncia de uma relao jurdica base, como os acionistas de uma empresa, ou vnculo de natureza jurdica que liga parte contrria os interesses ou direitos indivisveis. Os individuais homogneos decorrem de origem comum, sem relao jurdica base preexistente, com o dano individualizado em cada pessoa prejudicada.263 As aes coletivas nas quais o objeto pode buscar o controle judicial, a exemplo de um contrato, esto presentes em qualquer das modalidades, seja no campo dos interesses e direitos coletivos ou difusos, seja nos interesses ou direitos individuais homogneos, nos termos dos incisos I, II e III, do pargrafo nico, do artigo 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

9.2 ACESSO AOS RGOS ADMINISTRATIVOS

9.2.1 rgos administrativos originrios

Apesar de no repercutir na esfera judicial, ante o acesso irrestrito ao Poder Judicirio, uma vez que no h necessidade de que sejam esgotadas as vias
263

Cf. GRINBERG, Rosana. O judicirio e os direitos individuais e coletivos. Revista de direito do consumidor. n. 27. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 50.

administrativas para uma postulao judicial, faz-se relevante destacar que em muitos casos a busca pela via administrativa resulta extremamente til e eficaz. Quando no menos, concomitantemente, serve para inibir que a m conduta permanea em prtica. Os procedimentos utilizados pelo Banco Central do Brasil e pela Comisso de Valores Mobilirios no substituem aqueles que, porventura, o investidorconsumidor queira empreender junto ao Poder Judicirio, ou ainda junto aos demais rgos de natureza administrativa264 como os Procons265 estaduais, Delegacias Regionais do Consumidor, e outros, inclusive em nvel municipal. O Banco Central do Brasil, ao lanar Resoluo 2.878/01, com razo chamada Cdigo do Cliente Bancrio, como foi visto este trabalho especialmente quando da anlise dos direitos protetivos, reconheceu a necessidade de tutelar determinados direitos e instrumentalizar garantias inerentes ao sistema financeiro, por conseguinte o mercado de capitais. Contudo o Bacen recusa-se a reconhecer que muitos dos institutos so provenientes das relaes de consumo, apesar de que as regras por ele estabelecidas somente tenham ocorrido depois da edio do Cdigo de Defesa do Consumidor e mediante grande presso popular para uma melhora dos servios fornecidos pelas instituies financeiras. Portanto, foi diante da necessidade de uma contnua resposta aos novos contedos protetivos que o Banco Central do Brasil estabeleceu o que chamou de servios ao cidado,266 com o objetivo de atender e informar importantes questes ligadas s atividades bancrias e financeiras. O que ainda no ficou claro pelo Bacen o reconhecimento de que muitas das pastas desse servio de orientao e proteo no so simplesmente do usurio de servios financeiros, como assim chamado pelo prprio rgo, mas do usurio de consumo. 267
Cf. EFING, Antnio Carlos. O dever do Banco Central do Brasil de controlar a atividade bancria e financeira, aplicando as sanes administrativas previstas no sistema de proteo do consumidor. Revista de direito do consumidor. n. 22. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 22. 265 Procon , por regra, uma fundao pblica estadual ou municipal, com competncia para atuao na circunscrio do ente pblico que o criou. 266 Disponvel em <http://www.bcb.gov.br/?CIDADAO>. Acesso em: 15 ago. 2005. 267 Em todas as cidades onde o Banco mantm representao, h uma equipe com a finalidade de prestar o atendimento gratuitamente pelo telefone 0800-99-2345, pessoalmente ou por escrito, registrando-se os casos de reclamaes e denncias.
264

14 0

O servio oferece atuao direta do Bacen, por intermdio da Secretaria de Relaes Institucionais, como interlocutor entre o usurio e seu agente financeiro e todas as informaes de que necessite o usurio dos servios financeiros. O servio garante-lhe, em suas operaes com o Sistema Financeiro Nacional, mais respeito, maior segurana e adequado cumprimento das normas vigentes, tendo o investidor e o cliente bancrio em geral maior apoio para exigir de seu agente financeiro, e, no caso especial deste estudo, mais esclarecimentos sobre os servios fornecidos sobre os agentes intermediadores do mercado de capitais e administradores de fundos de investimento, melhores servios e informaes sobre seus direitos e suas obrigaes, alm dos riscos presentes nas operaes que realizar ou realizou. O atendimento ao cidado do sistema implementado pelo Banco Central do Brasil268 merece especial ateno por sua completa tutela dentro da relao de consumo, mesmo quando autodefine sua atuao eminentemente pela misso de assegurar a estabilidade do poder de compra da moeda e a solidez do Sistema Financeiro Nacional.269 Mas nas consideraes sobre si e os usurios-consumidores de servios financeiros que a situao no se apresenta com a clareza desejada. Ao mesmo tempo em que o Banco Central do Brasil esclarece que no lhe assiste, de forma precpua, a defesa dos direitos do consumidor, aplica os princpios gerais da Poltica Nacional de Relaes de Consumo, reconhecendo que na qualidade de fornecedor de servios pblicos, tem o objetivo de atender s necessidades dos consumidores. Deve proteger o usurio-consumidor dos servios que esto sob sua normatizao e fiscalizao. No integrar formalmente o sistema nacional de defesa do consumidor parece prudente, principalmente ao Banco Central do Brasil, mas, toda vez que atua na esfera de consumo, faz ressalva de que no exatamente o universo de sua normatizao e fiscalizao. Isso denota pouca segurana do Bacen em assumir o importante papel de inibir e coibir transgresses consumeristas por parte dos agentes do sistema financeiro.

Disponvel em <http://www.bcb.gov.br/Pre/bc_atende/port/politica.pdf>.Acesso em: 15 ago. 2005. 269 Aceita inclusive reclamaes contra o prprio Banco Central.
268

A estrutura do Banco Central do Brasil para o servio de atendimentos ao pblico inclui uma Coordenao Nacional e dez Centrais de Atendimento.270 A Secretaria de Relaes Institucionais leva alta administrao as demandas contra o prprio Bacen e contra as instituies por ele fiscalizadas, com a finalidade de subsidiar deciso que envolva principalmente as reas de normas e de fiscalizao. Portanto as precpuas atividades do Banco Central do Brasil desenvolvem-se em consonncia com outro sistema, o das regras e princpios consumeristas. Impossvel desenvolver normatizao e fiscalizao do sistema financeiro sem a devida ateno a regras voltadas para as diferenas entre o usurio e os agentes fornecedores de servios do sistema. O prprio Bacen reconhece que as demandas podem ser apresentadas por meio de fornecimento de informaes, apurao de denncias e esclarecimentos sobre a falta de embasamento da reclamao ou sobre o fato de a reclamao estar fora de sua alada. de considervel magnitude do nmero de reclamaes, contando que foram mais de dez mil denncias em 2003 e quatorze mil e cem denncias de janeiro a agosto de 2004. Dessas, dez mil e oitocentas foram apreciadas e consideradas procedentes.271 Outro fator de relevo, na esfera administrativa desenvolvida pelo Bacen, com o intuito de inibir a m conduta e possibilitar maior transparncia, a divulgao todo dia 15 de cada ms da relao das instituies mais denunciadas, chamada de Ranking das instituies mais reclamadas, proporcionando que mensalmente a imprensa e o pblico em geral tenham conhecimento da qualidade dos servios prestados pelas instituies do sistema financeiro. No mercado de capitais, representado pela composio do conjunto de instituies que negociam com ttulos e valores mobilirios, objetivando a aproximao dos recursos dos compradores para os agentes vendedores, as atitudes mais recentes do Banco Central do Brasil, especialmente com a edio da Resoluo 2.878/2001, representa um grande marco e reconhecimento da
Cidades com representaes: Belm, Fortaleza, Recife, Salvador, Braslia, Belo Horizonte, rio de Janeiro, So Paulo, Curitiba e Porto Alegre. 271 Disponvel em: < http://www.bcb.gov.br/Pre/bc_atende/port/politica.pdf>. Acesso em: 19 jul. 2005.
270

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presena da relao de consumo no mercado de capitais, quando fornecidos servios de intermediao. Com a preocupao de efetivamente tutelar a relao de consumo para melhor gerir o sistema financeiro, o Banco Central enfrenta a questo, mas ainda com reserva exagerada ante o potencial de suas atribuies. Por outro lado, atua tambm a Comisso de Valores Mobilirios, que no detm competncia para fazer as vezes de representante ou advogado do acionista e no pode obrigar um corretor, corretora ou companhia aberta a responder reclamao do investidor. Tem suas atribuies como autarquia federal para atuar no nvel administrativo. Sua funo fiscalizadora permite que por meio de um de seus rgos, possa ser instaurado processo administrativo contra qualquer agente do mercado, aps verificar os fatos ocorridos e apurar as irregularidades cometidas. Foi criada a Superintendncia de Proteo e Orientao aos Investidores, rgo interno da Comisso de Valores Mobilirios, especialmente voltado para a assistncia direta ao pequeno investidor. Objetiva fazer com que as reclamaes e problemas enfrentados pelo pequeno investidor sejam conhecidos e analisados por todo o corpo tcnico da CVM. A reclamao no necessita de advogado e pode ser ofertada diante da transgresso de qualquer um dos agentes de mercado, mesmo administradores de fundos de investimento. A importncia do instrumento est especialmente no fato de que o elemento de denncia possibilita um trabalho de fiscalizao sobre prticas de mercado que devem ser modificadas ou reprimidas, voltadas ou no relao de consumo. Decerto que a Comisso de Valores Mobilirios no est diretamente voltada para normatizar e fiscalizar as prticas de mercado afeitas com a relao de consumo. Simplesmente no uma autarquia afeioada com os direitos protetivos do consumidor, justamente pela origem de sua constituio e pelo estigma de que o mercado de capitais nada ou pouco tem a ver com o consumidor. A Comisso de Valores Mobilirios atua para tutelar os interesses do investidor em geral, mas com o principal objetivo de fortalecer o mercado de capitais. Dispensa, contudo, ateno em orientar o investidor no que se refere s

denncias que vo desde operaes no autorizadas pelo investidor sua corretora de valores, at questionamentos sobre se foram os investidores devidamente informados a respeito dos riscos envolvidos nas operaes desse mercado. Trata-se, portanto, de preservar os direitos bsicos do investidorconsumidor. Por outro lado, suas atribuies vo tambm at a anlise e resposta de consultas absolutamente distanciadas da relao de consumo do investimento. Por exemplo: um investidor pode singelamente desejar saber se uma companhia na qual est pretendendo adquirir aes aberta, se tem registro na Comisso de Valores Mobilirios e se envia periodicamente seus demonstrativos financeiros, tais como informaes anuais, trimestrais e demonstraes financeiras. A reclamao ofertada na Comisso de Valores Mobilirios segue uma tramitao que cumpre adequadamente o Princpio do devido processo legal e seus princpios derivados, como o contraditrio e a ampla defesa, seguintes fases: a) analisado o requerimento, ser avaliada a necessidade de se enviar o processo a uma das seguintes reas operacionais competentes: Superintendncia de Acompanhamento de Empresas (SEP), Superintendncia de Relaes com o Mercado (SMI), Superintendncia de Relaes com Investidores Institucionais (SIN), Superintendncia de Fiscalizao (SFI); b) solicitado que a corretora ou a companhia reclamada apresente os esclarecimentos pertinentes, ou que o faa diretamente ao reclamante, encaminhando uma cpia da resposta para a prpria Comisso de Valores Mobilirios; poder ocorrer solicitao ao reclamante, ou da instituio objeto da denncia, de cpias de documentos ou de informaes adicionais que esclaream melhor o ocorrido; c) obtida a soluo e no havendo sano administrativa a ser adotada o procedimento finalizado. Permanecendo dvidas sobre a questo, ser instaurado processo administrativo para apurar a prtica de eventuais irregularidades.
272

272

com as

Princpios derivados do devido processo legal. Cf. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 39.

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Comprovada a atuao fora dos limites estabelecidos pela legislao ou a prtica de ilcito, a Comisso de Valores Mobilirios pode aplicar ao infrator penalidades, como as que seguem: a) simples advertncia; b) multa, at o limite mximo de R$ 500.000,00, ou o correspondente a 50% do valor da emisso ou operao irregular, ou, ainda, o correspondente a trs vezes o montante da vantagem econmica obtida ou da perda evitada em decorrncia do ilcito, podendo ser triplicada na reincidncia; c) suspenso do exerccio do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuio ou de outras entidades que dependam de autorizao ou de registro na Comisso de Valores Mobilirios; d) suspenso da autorizao ou do registro para o exerccio das atividades previstas em lei; e) cassao de autorizao ou de registro, para o exerccio das atividades descritas em lei; f) pena de inabilitao temporria at o mximo de vinte anos, para o exerccio dos cargos acima referidos; g) proibio temporria, at o mximo de vinte anos, de pratica de determinadas atividades ou operaes, para os integrantes do sistema de distribuio ou de outras entidades que dependam de autorizao ou de registro na Comisso de Valores Mobilirios; h) proibio temporria, at o mximo de dez anos, de atuao, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operao no mercado de valores mobilirios.

9.2.2 rgos administrativos recursais

Dentro do sistema administrativo encontra-se, com natureza recursal, o prprio Conselho Monetrio Nacional273 e, com competncia diversa, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. 274 O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional foi criado pelo Decreto 91.152, de 15 de maro de 1985, um dos primeiros atos do governo do Presidente Sarney. O seu regimento interno foi aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda n 346, de 03 de julho de 1985, posteriormente revogada pelo Decreto n 1.935, de 20 de junho de 1996. A Resoluo 1.065, do Conselho Monetrio Nacional, de 05 de dezembro de 1985, regulou matria concernente atuao do Banco Central do Brasil no que se refere s sanes aplicveis s instituies do sistema financeiro nacional; e os processos administrativos de competncia da Comisso de Valores Mobilirios continuaram sob a regimentao da Resoluo n 454 do CMN, de 16 de novembro de 1977. Aps vozes sobre a tese da inconstitucionalidade do Decreto 91.152/85 para a criao do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, que logo ficaram superadas, foi, em 29 de junho de 1995, aps sucessivas medidas provisrias, editada a Lei 9.069/95. A Lei 9.069/95 que disps sobre a criao do Plano Real, trouxe modificaes substanciais ao Sistema Monetrio Nacional, estabeleceu regras e condies de emisso do Real e os critrios para converso das obrigaes para o Real. Em seu artigo 81, transferiu competncia recursal do Conselho Monetrio Nacional para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, possibilitando a este os julgamentos dos recursos contra decises do Banco Central do Brasil, relativas aplicao de penalidades por infraes legislao cambial, de capitais estrangeiros e de crdito rural e industrial. Delegou tambm ao Poder Executivo a disposio de organizar, reorganizar, modificar a composio e estabelecer os critrios de funcionamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Apesar de legalmente serem dois os rgos recursais de natureza administrativa, poucas funes recursais restam ao Conselho Monetrio Nacional. 274 Conhecido pela comunidade econmica e jurdica como Conselhinho.
273

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Em recente deciso,275 a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu por unanimidade que a competncia para julgar recursos contra decises do Banco Central do Brasil relativas aplicao de penalidades por infraes legislao cambial, de capitais estrangeiros e de crdito rural e industrial, antes da edio da Lei n 9.069, de 29 de junho de 1995, do Conselho Monetrio Nacional e no do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. O relator foi o Ministro Joo Otvio de Noronha que entendeu que o Presidente da Repblica no poderia, por meio de decreto (diga-se, no caso, o Decreto n 91.152/85), alterar o definido no artigo 4, inciso XXVI da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, por se tratar de norma hierarquicamente superior. Portanto, somente aps a edio da Lei n 9.069/95, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional passou a ter competncia para julgar as matrias acima referidas A competncia exclusiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional para conhecer recursos contra as sanes administrativas estabelecidas pela Comisso de Valores Mobilirios permaneceu inalterada, ante a redao do artigo 1, do Decreto n 91.152/85. 276

REsp 227109/RJ; Recurso Especial 1999/0074110-2, Julgado em 02 junho de 2005. Publicado no DJ em 22.08.2005, p. 182. 276 Cf. PAULIN, Luiz Alfredo. Da competncia do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. In: MOSQUEIRA, Roberto Quiroga (Coord.). Aspectos atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 145.
275

10 CONCLUSO

Foram abordados de incio institutos voltados identificao o investidorconsumidor, dos intermedirios fornecedores de servios diante do universo do investimento, e foram delineados os objetos frutos dos pactos, como a intermediao sobre os valores mobilirios e a administrao do fundos de investimento. Houve a preocupao de observar institucionalmente o mercado financeiro e a referncia tradicional do banco, que historicamente angariou importantes segmentos de servios como operador de depsitos e emprstimos. No s a reforma bancria de 1964, que disps sobre a poltica e as instituies monetrias e bancrias, e criou o Conselho Monetrio Nacional, mas tambm a reforma do mercado de capitais de 1965, que disciplinou esse mercado e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento, representaram importante marco na atualizao das instituies financeiras do Brasil. Ressalta-se que a finalidade de se analisarem os agentes envolvidos no mercado de capitais e nos fundos de investimento, os fornecedores de servios, e os fenmenos jurdicos que integram a relao jurdica existente entre esses agentes e o investidor-consumidor revela um universo de direitos e as garantias voltadas relao de consumo. Por meio de uma acepo econmica, identificou-se mercado financeiro como constitudo pelas instituies que atuam no curto prazo e com aplicaes financeiras; e mercado de capitais, uma das espcies de mercado financeiro, conceituou-se pelas instituies que captam a mdio ou longo prazo, com caractersticas de canalizao dos recursos mais direcionados para o investimento. Juridicamente, o mercado financeiro tem os bancos como parte integrante na intermediao entre os que ofertam recursos e aqueles que deles necessitam, por meio de direta intromisso entre o cedente e cessionrio do crdito, assumindo o risco, uma vez que no mero intermedirio. E, no mercado de capitais, as operaes permitem que a mobilizao da poupana se realize por

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intermedirios no-bancrios, em que a instituio fornece servio como mera interveniente obrigatria. O Sistema Financeiro Nacional encontra-se dividido em dois subsistemas: o subsistema normativo, constitudo por autoridades monetrias, eminentemente no-contratantes com o investidor, e o subsistema de intermediao, composto por agentes especiais e por instituies bancrias, no-bancrias e auxiliares, que efetivamente contratam com o investidor e interessam diretamente na identificao dos agentes financeiros que realizam o fornecimento de servios com relao de consumo. Os fenmenos jurdicos do consumo esto no corpo da sociedade e avanam para possibilitar novos conhecimentos, que tendem a consolidar o melhor para seus indivduos. Trata-se do reconhecimento da importncia das novas concepes contratuais, que proporcionaram estrita relao com a natureza consumerista em geral, at sua relevante compreenso do instituto contratual massificado no mercado de capitais e nos fundos de investimentos. O reconhecimento por parte da comunidade jurdica do sistema consumerista no mercado financeiro no Brasil coincidente com as regulamentaes estrangeiras, atendendo ainda ao fato de que a jurisprudncia vem dando entendimento de que o contrato bancrio est sob a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. A Constituio Federal no limitou os direitos fundamentais exclusivamente ao poder estatal em favor do indivduo, mas como fenmeno que se volta para todos aqueles que tm de confrontar seu comportamento, inclusive nas relaes privadas afetando as relaes de intermediao no mercado de capitais e a administrao dos fundos de investimentos. A compreenso do conceito de consumidor como pessoa que compra um produto ou que contrata um servio, para satisfazer suas necessidades pessoais ou familiares, no responde de forma satisfatria s questes mais delicadas presentes na proteo do consumidor nos servios financeiros, pois a relao de fornecedor dos servios do mercado de capitais e dos administradores de fundos de investimento com os investidores-consumidores no est descaracterizada nem mesmo pelo fato de que o agente adquirente dos servios tenha obtido na contratao um determinado lucro.

As negociaes de valores mobilirios e aplicaes em fundos de investimento que efetivamente fazem a composio da carteira de um investidor-consumidor que representam a esfera jurdica do objeto contratual do investimento. O Cdigo de Defesa do Consumidor, apesar de exposto a quase interminveis debates sobre alguns aspectos voltados ao mercado financeiro, vem representando um forte elo de melhoria do sistema, mantendo a sobrevivncia de quem reconhece sua fora e seus valores. Foi nesse passo que, sob forte presso da doutrina e da jurisprudncia, o Banco Central do Brasil expediu a Resoluo de n 2.878, conhecida como o Cdigo do Cliente Bancrio, estabelecendo vrias orientaes que so de forma uniforme regras eminentemente consumeristas. Os institutos mais importantes do Cdigo do Cliente Bancrio representaram importante tutela para a proteo contratual ao investidor do mercado financeiro. Nessa mesma linha protetiva que Comisso de Valores Mobilirios, mesmo sem admitir a existncia da relao de consumo, lanou vrios corolrios voltados proteo do investidor do mercado de capitais. Diante das ntidas razes que levam ao convencimento da existncia da relao de consumo no mercado de capitais e na administrao dos fundos de investimento firmam-se vrios direitos protetivos, em que se destacam: a) proteo contratual do investidor-consumidor, que possibilita tutelar o investidor dentro de uma ordem pblica, com aplicao de princpios constitucionais e infraconstitucionais para inmeras condies protetivas, desde a interpretao pr-aderentes nas contrataes de massa, at o sopesamento de tratamento isonmico com a finalidade de evidenciar equilbrio entre fornecedor e consumidor; b) informaes adequadas especialmente assecuratrias de total conhecimento do servio fornecido e do investimento realizado, obrigando o fornecedor de servios a evidenciar a completa noo dos riscos sobre o capital investido e a correta noo do investimento realizado; c) a transparncia nas relaes de investimento, presente na fase pr-contratual, contratual e ps-contratual, que como condio protetiva se funde com o princpio da informao, mas com esse no se confunde; faz-se presente como forma de

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inibir os subterfgios, impor a clareza sobre os servios financeiros e guiar as condutas dos contratantes dentro do princpio da boa-f objetiva; d) a liberdade de escolha do investimento pela possibilidade do investidorconsumidor realizar as operaes desejadas, independentemente da sugesto dada pelo seu agente financeiro ou do administrador do fundo de investimento, com a proibio de os fornecedores de servios imporem operaes condicionadas ou vinculadas; e) a neutralidade e a imparcialidade, uma vez que o fornecedor de servios no mercado de capitais no pode obter lucro com o prejuzo do seu cliente investidor, devendo o agente abstrair-se de interesse pessoal ou institucional sobre as aplicaes realizadas; f) a proibio de garantia de rendimento a no ser o contratado e autorizado pela autoridade competente, pois o lucro ou prejuzo no mercado de capitais no resultam em prvios dados exatos; g) a proibio de publicidade enganosa e abusiva, por meio de ao cogente do Poder Pblico ou de ao amparada pela auto-regulamentao, sendo possvel a retirada da publicidade, sem com isso caracterizar cerceamento liberdade de imprensa; h) o direito efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, com a responsabilidade objetiva recaindo sobre o servio inadequadamente fornecido tanto na intermediao do mercado de capitais quanto na administrao dos fundos de investimento, reconhecida neste a presena da lea; i) a inverso do nus da prova, atendida sem descumprimento aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, afastada a possibilidade de ser uma faculdade do juiz ou de ser uma regra de juzo procedida na sentena quando h um non liquet em matria de fato; ser apreciada na fase instrutria e com possibilidade de que a parte onerada com a inverso possa produzir o conjunto de provas desejadas pelo juzo. E, como garantia, portanto instrumental, tem o investidor-consumidor acesso aos rgos judiciais e administrativos, coletiva ou individualmente. Os direitos e as garantias existem para perpetuar uma relao de harmonia e sobrevivncia. No adianta existirem garantias formais recheadas e construes

protetivas tericas quando verdadeiramente se pretende ao final simplesmente a efetivao dessas garantias. O funcionamento a contento do Poder Judicirio, alcanando os mais necessitados econmica e socialmente, esto no campo fenomenolgico com direta influncia na movimentao do capital, apesar de por muitos no ser identificado como uma garantia voltada ao mercado de capitais. A preocupao de se firmar um entendimento que defina esses direitos protetivos, sem a prepotncia de se esgotarem todas as hipteses teoricamente possveis, no passa de uma busca pelo desenvolvimento econmico do pas, que perde importantes parcelas de investimentos por falta, muitas vezes, da compreenso bsica de que certas atitudes garantidoras permitem a ressonncia de uma segurana adequadamente suficiente para o investidor. Dentro dessas razes, tornam-se slidos os entendimentos de que: a) as instituies financeiras que fornecem servios de intermediao na movimentao de troca de titulares de valores mobilirios e os administradores de fundos de investimento realizam atividade vinculada relao de consumo, quando pactuam com investidores no-profissionais; b) o negcio jurdico de investimento, diante das atividades bancria e financeira, tem a natureza de consumo e se subordina ao comando do ordenamento positivo que regula a matria, o Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor; c) os fundos de investimentos proporcionam benefcios, como a facilitao do acesso dos pequenos poupadores ao mercado de capitais, mas, por outro lado, surgem problemas complexos relativos operao desses importantes agentes econmicos, com a existncia de grandes perdas diante das complexas prticas operacionais; d) o administrador do fundo de investimento fornece servio em contrato que envolve uma forte carga de lea, no se eximindo, contudo, de responsabilidade diante de sua atividade de risco com relao de consumo; e) a figura do consumidor impe a compreenso de que no basta um novo ordenamento legal que estabelea os princpios sociais do contrato, pois

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ocorre na atualidade a proteo cogente no s no consumo, mas nas relaes contratuais em geral, portanto imperativa e firme do Estado; f) somente contnuas e profundas modificaes, ante a existncia de razes polticas, econmicas e filosficas, rompero um natural empecilho adoo de novos paradigmas para as relaes de investimentos, especialmente as voltadas ao investidor-consumidor; g) ocorreu o rompimento de antigos conceitos relacionados com o contrato entre o interesse privado e o interesse pblico, fundindo muitos interesses privados em contedo de interesse pblico, por meio de aplicao de normas cogentes e de uma ampla possibilidade de interveno do Poder Judicirio; h) representa dever institucional da Comisso de Valores Mobilirios e do Banco Central do Brasil, no dispensando as atribuies de outros rgos, o exerccio da normatizao e da fiscalizao da atividade das instituies que fornecem servios ao investidor-consumidor, includo o administrador do fundos de investimento; i) o agente intermedirio deve ser proativo, por ser seu o dever de iniciativa, que resulta at na situao atpica de ele no poder negociar com o investidorconsumidor que se nega a conhecer materialmente as regras do investimento, no bastando obter a assinatura do investidor de que recebeu todas as informaes. Desenvolver e aprofundar o tema sobre o mercado de capitais, no particular sobre o fornecimento de servios financeiros no Brasil e sobre as administraes dos fundos de investimento, possibilita ao pequeno poupador um caminho para compreender a valiosa segurana jurdica existente em um mercado que se confunde com o desenvolvimento do pas. O fornecimento dos servios de intermediao do capital e, por outro lado, dos chamados servios de administrao de fundos de investimento, traz para o Direito do Consumidor a responsabilidade de auxiliar no esclarecimento do que necessrio para a plena confiana do pequeno poupador. Firmo, ao final, a esperana de ter apresentado contedo suficiente para a continuidade do debate, entendendo que representam as abordagens acima um processo de incio sobre o assunto em que ganhar dinheiro deixa de ser pecado,

e em que o lucro, como efeito natural do rompimento de velhas estruturas formais, possa ser estudado dentro da relao de consumo.

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O autor, abaixo assinado(a), autoriza as Bibliotecas da Universidade Gama Filho a reproduzir este trabalho para fins acadmicos, de acordo com as determinaes da legislao sobre direito autoral, no formato fotocpia. Assinatura do autor: _________________________________________________

DISSERTAO

APRESENTADA AO MESTRADO EM

DIREITO

DA

UNIVERSIDADE GAMA FILHO,

NO

RIO

DE

JANEIRO, E APROVADA PELA

COMISSO EXAMINADORA FORMADA PELOS SEGUINTES PROFESSORES:

PROF. DR. GUILHERME CALMON NOGEUIRA DA GAMA (ORIENTADOR) UNIVERSIDADE GAMA FILHO UGF

PROF. DR. RICARDO CESAR PEREIRA LIRA UNIVERSIDADE GAMA FILHO UGF

PROFA. DRA. VALESCA RAIZER BORGES MOSCHEN UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPRITO SANTO UFES

Rio de Janeiro, 05 de janeiro de 2006.

Prof. Dr. JOS RIBAS VIEIRA

Coordenador do Programa de Ps-graduao em Direito