SANEAMENTO DO PROCESSO Processo deve cumprir seus escopos jurdicos, sociais e polticos, garantindo: pleno acesso ao Judicirio, utilidade

dos procedimentos e efetiva busca da justia no caso concreto. [01]

O pequeno espao destinado ao estudo da fase de saneamento do processo na maioria dos livros de doutrina jurdica pode ser encarado como um reflexo da pouca relevncia que lhe conferida no atual estgio do direito processual brasileiro. Da mesma forma, a recorrente supresso da audincia preliminar de grande parte dos procedimentos civis, no rito ordinrio, obsta o alcance dos fins objetivados pelo Processo, visto como um instrumento de acesso justia. Desta moldura, denota-se explcita a desateno a princpios que orientam e integram as regras de direito processual, quais sejam, os Princpios da Instrumentalidade das Formas, do Devido Processo Legal e do Acesso Justia. Eles objetivam, atravs do desenvolvimento vlido e regular do processo, a lgica do procedimento, sua celeridade e a busca de um justo e amplo acesso Justia. Observa-se que, uma vez realizado o saneamento do processo, iniciado com a audincia preliminar, ou, por vezes, com as providncias preliminares, possibilita-se a retirada de todas as formas de dilaes indevidas, atingindo, assim, um mximo de resultado num mnimo de atividade processual, sendo economizados, portanto, tempo e dinheiro. [02] Uma vez que o direito processual um sistema que deve se adaptar evoluo da sociedade e seus valores, constata-se que o Processo em sua concepo atual deve proporcionar um instrumento adequado e eficaz para o satisfatrio regulamento dos f tos a sociais, sob pena de causar injustias. Neste sentido, observa-se que o Processo no mais se restringe satisfao de interesses individualistas [03], mas de interesses coletivos e difusos, e que o processo, em que pese formal, no mais formalista, ou seja, est a servio do material e do substancial. Neste nterim, por mais que no seja objeto direto do presente estudo, fundamental perceber que os princpios de um modo geral integram o conjunto das normas jurdicas. Para tanto, os recm mencionados princpios de Processo Civil no apenas devem informar a aplicao de determinadas regras, como devem, tambm, atuar na compreenso dos prprios fatos e provas, na medida em que, estabelecendo "indiretamente um valor pelo estabelecimento de um estado ideal de coisas a ser buscado, indiretamente eles fornecem um parmetro para o exame da pertinncia e da valorao" [04]. E, uma vez que os fatos, as provas e as regras sero absorvidos pelo aplicador do Direito atravs da linguagem e ser por meio desta que ele se manifestar no processo, ressalta-se a importncia de que esta se reveste, na medida em que ela, consoante ensinamento de Warat, no s permite o intercmbio de informaes e de conhecimentos humanos, como tambm funciona como meio de controle de tais conhecimentos. [...] Fazer cincia traduzir numa linguagem rigorosa os dados do mundo. [...] a cincia se faz com a linguagem, mas, em ltima instncia, a prpria linguagem. Desta forma, a compreenso coerente e sistemtica do mundo obtida atravs da linguagem.

Como se pode verificar, na viso do Positivismo Lgico salienta-se a importncia fundamental da linguagem para a cincia do direito, pois esta deve construir seu objeto sobre dados que so expressos pela prpria linguagem, ou seja, a linguagem da cincia jurdica fala sobre algo que j linguagem anteriormente a esta fala. [05] Em que pese no seja aprofundado o estudo acerca desta perspectiva no-dogmtica, destaca-se a importncia da viso crtica a respeito dos conceitos que so propostos, a importncia de se analisar o sistema jurdico como um todo integrado, para evitar a adeso s definies desprovida de perspectiva e interpretao histrico-filosfica. Visto isso, o que se pretende com este estudo a anlise de aspectos do saneamento do processo civil brasileiro, o qual concludo, no mais das vezes, com o despacho saneador, mas que compreende, tambm, a audincia preliminar. O saneamento do processo inicia -se com as providncias preliminares, ou seja, certas medidas que ao rgo judicial cabe tomar imediatamente aps a resposta do ru, ou o escoamento inaproveitado do respectivo prazo. Tais providncias, em seu conjunto, constituem a primeira etapa da fase de saneamento. Essa fase vai encerrar-se com a prolao de deciso que, em princpio, completa semelhante atividade e qual tradicionalmente se chama "despacho saneador" ressalvadas as hipteses em que o processo se abrevia, terminando desde logo, qui com julgamento do mrito, em vez que prosseguir em direo audincia de instruo e julgamento. [06] Se no for o caso de extino do processo ou de julgamento antecipado do mrito, o direito em litgio admitir transao e as circunstncias da c ausa no tiverem evidenciado a improbabilidade de sua obteno, dever ser designada a audincia preliminar, com o objetivo principal de tentar a composio amigvel das partes e/ou preparar o feito para a fase instrutria, fixando os pontos controvertidos, decidindo as questes processuais pendentes, determinando as provas a serem produzidas e, se necessrio, designando audincia de instruo e julgamento. No sendo designada a audincia preliminar, no caso de o direito no admitir transao e as circunstncias da causa tiverem evidenciado ser improvvel a sua obteno, a deciso das questes pendentes, a fixao dos pontos controvertidos e a deciso sobre a questo probatria dever ser feita por escrito. A audincia preliminar, pela inovao que apresenta, exige uma mudana de postura por parte dos operadores do Direito, acostumados a trabalhar sobre um processo de conhecimento anacrnico, calcado em princpios que j no espelham a realidade da moderna cincia processual. [07] Consoante lio de Darci Ribeiro [08], so requisitos implementadores da audincia preliminar: um sistema rgido de precluses, que onera as partes a deduzir, imediatamente, todas as alegaes e defesas relevantes para a causa; a necessidade de fixao dos po ntos controvertidos, quando determinar-se- o objeto litigioso do processo sobre o qual dever recair a prova e o conhecimento da causa antes do incio da audincia, j que impossibilita-se ao magistrado a fixao dos pontos controvertidos sem conhecer pormenorizadamente os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos. Verificam-se quatro fases distintas na audincia preliminar, a qual foi introduzida no Cdigo de Processo Civil de 1973 pelo artigo 331 e teve seu texto alterado pela Lei 10.444 de 2002, quais sejam: conciliao, saneamento do processo, fixao dos pontos controvertidos e

determinao das provas a seres produzidas. Observa-se que, a priori, a audincia preliminar foi instituda objetivando abreviar o curso do processo, por possibilitar a audincia de conciliao, no entanto, ela tambm assume a finalidade de reunir o juiz, as partes e seus procuradores para fins de saneamento, ocasio em que so sanadas as questes processuais pendentes e fixados os pontos controvertidos passveis de prova. No incidindo em nenhuma das providncias prelminares (questes prvias), artigos 324 a 327 do Cdigo de Processo Civil, e no incorrendo nas duas primeiras hipteses de julgamento confirme o estado do processo, artigos 329 e 330 do Cdigo de Processo Civil, a audincia preliminar obrigatria, [...]. Omitir essa audincia omitir um ato indispensvel do procedimento e da adequada prestao jurisdicional, podendo o Estado responder por danos morais, na medida em que, existindo uma norma capaz de abreviar, drasticamente, o tempo da prestao jurisdicional, a sua no-utilizao, por parte do Estado, gera um desservio s partes e sociedade, causando, indiscutivelmente, um prejuzo injustificado, [...]. A audincia preliminar constitui um pressuposto processual de validade objetivo e intrnseco relao jurdica. [09] No que se refere tentativa de conciliao, um dos principais fins da audincia preliminar, importante ressaltar que, alm de poder dirimir o conflito mais rapidamente e sem tanto gasto, possibilita-se a restaurao da convivncia (teoricamente) harmnica entre as partes. Obtendo a conciliao resultado satisfatrio, o juiz determinar sua reduo a termo, homologando-a por sentena, que, certamente, ser de mrito (Cdigo de Processo Civil, artigos 331, l e 269, III). A sentena homologatria valer como ttulo executivo judicial, nos termos do artigo 584, III do Cdigo de Processo Civil. O no-comparecimento das partes audincia no gera qualquer sano, tornando apenas invivel a conciliao. Frustrada a conciliao, segue o saneamento. Esta ausncia de sano parte que no comparece audincia preliminar para fins de conciliao passvel de crtica, na medida em que, se na intimao para a audincia preliminar constasse que a parte deveria comparecer, sob pena de determinada restrio (at mesmo processual), um maior nmero de audincias preliminares seriam realizadas, e, conseqentemente, permitir-se-ia a obteno de mais conciliaes, reduzindo, ento, boa parte dos processos que tramitam no Judicirio. Sendo assim, as pessoas seriam desmotivadas a buscar a resoluo de seus litgios diretamente com o Poder Judicirio, atitude que impulsionada pela chamada "cultura do litgio" que hoje vige em nossa sociedade. A segunda fase da audincia preliminar o saneamento do processo, no qual o juiz decidir sobre as questes processuais pendentes. nessa deciso saneadora (Despacho Saneador) que o juiz ir expurgar do processo os vcios, impulsionando o mesmo, aps a fixao dos fatos controvertidos, rumo instruo da causa. Observa-se, no entanto, que este despacho no cabe exclusivamente na audincia preliminar, em que pese, quando utilizado posteriormente, a este no seja atribuda tanta relevncia. E este instituto que ser abordado, a partir de ento, no presente trabalho. Tarefa impossvel a de discorrer acerca do despacho saneador sem recorrer ao estudo feito pelo professor Galeno Lacerda, no livro titulado "Despacho Saneador", obra que servir de base para as consideraes que sero feitas a respeito deste instituto. Relevante papel exerceu este jurista no estudo do referido instituto, uma vez que, com o intuito de alargar os horizontes do direito processual brasileiro, realizou uma pesquisa aprofundada, na qual transitou pelas vrias abordagens j feitas do tema, questionando os pontos controversos e

esclarecendo suas caractersticas, fazendo, assim, com que ele seja recepcionado com mais clareza pelo ordenamento jurdico brasileiro. Definido como a "deciso proferida logo aps a fase postulatria, na qual o juiz, examinando a legitimidade da relao processual, nega ou admite a continuao do processo ou da ao, dispondo, se necessrio, sobre a correo de vcios sanveis" [10], o despacho saneador tem sua funo diretamente relacionada ao princpio informativo da economia processual. No dizer de Lacerda, a funo da economia no processo transcende a mera questo individualista de poupar trabalho a juzes e partes, de frear gastos excessivos, de respeitar o dogmatismo dos prazos. No visa comodidade dos agentes da atividade processual, mas nsia de perfeio da justia humana reconhecer e proclamar o direito, com o menor gravame possvel. [11] Neste sentido, e consoante lio de Rui Portanova [12], de se ter presente que a lei que rege a forma deve ser interpretada e aplicada em funo de seu fim. Se o fim ao qual o processo se destina a efetividade material, atravs da satisfao concreta do direito pretendido, pode-se afirmar que o formalismo do processo deve ser orientado por princpios, como o do acesso justia e devido processo legal, para que, assim, o processo no se torne formalista e a demanda seja atendida luz da justia. A investigao das origens do Despacho Saneador foi curiosidade demonstrada por todos aqueles que escreveram sobre o instituto. Afirmava-se, com razo, que constatar a existncia dos pressupostos processuais e das condies da ao, antes da fase postulatria, jamais constituiu novidade, pois ato eminentemente racional e visa a simplificao do processo. No entanto, no foram esses elementos os que incentivaram o surgimento do instituto, mas sim a necessidade da entrega de uma soluo mais rpida dos problemas para cujo desfecho favorvel voltava-se o judicirio. Assim no se erra ao dizer que sua criao encontra-se intimamente ligada aos princpios da economia e da celeridade processuais.[13] O que o juiz poder, decidindo sobre questes prvias no despacho saneador, pr termo ao processo ou ao, mediante sentena, se a questo prvia for de mrito, ou deciso terminativa, sem conhecimento do mrito, se extinguir o processo ou declaratria da nulidade do processo; ordenar diligncias para suprir nulidades ou irregularidades e declarar o processo isento de vcios, configurando uma deciso interlocutria simples; e declarar o processo isento de vcios. Os trs aspectos de que pode revestir-se o despacho saneador apresentam notas comuns e diferenciais. Em comum, tm o fim, que a economia processual, e o objeto de investigao do juiz, que se refere aos pressupostos e condies da relao processual. Diferem, no entanto, na natureza e nos efeitos do ato judicial. A deciso declaratria de direito formal ou material quando extingue o processo, reconhece a nulidade do processo ou proclama a carncia da ao, extinguindo, assim, a relao processual. Se no impugnada atravs do recurso prprio, far coisa julgada formal ou ainda material, conforme o caso. Quando afirma saneado o processo, tambm de natureza declaratria e implica, no fundo, comando tcito e permissivo da marcha do processo. Ter, ou no, efeito preclusivo, conforme a natureza da questo resolvida. J ao limitar-se a ordenar diligncias, , em regra, irrecorrvel para instncia superior, contudo tem feio constitutiva, pois modifica o curso do processo; no declara, ainda, expressamente, o direito, mas constitui apenas um p rovimento prvio declarao. O cumprimento ou no da diligncia que levar o juiz a pronunciar -se,

em posterior despacho, sobre a questo prejudicial. Poder haver, assim, em um s processo, mais de um despacho saneador, com caractersticas e efeitos diversos. Atravs do despacho saneador, o ato do juiz tem por objeto o prprio instrumento de concretizao do direito. A anlise se concentra no na relao jurdica controvertida, mas no processo em si, em sua adequao s normas de direito ju dicirio. O poder instrumental, atravs do qual se manifesta o ato de saneamento, ser discricionrio ou vinculado, conforme a norma processual facultar ou no ao juiz elasticidade na concretizao de seus elementos, tendo em vista a aplicao ao caso concreto. Em se tratando da natureza jurdica do despacho saneador, deve-se consider-lo uma proviso jurisdicional declaratria, a respeito da legitimidade da relao processual; assumir tambm feio constitutiva se modificar ou extinguir a relao. Ao considerar-se que o fim do despacho saneador desimpedir o caminho para a instruo da causa, seu objeto, certamente, pode ser definido como o exame da legitimidade da relao processual, sendo analisados, neste mbito, os pressupostos processuais e as condies da ao. No que se refere aos pressupostos processuais, como requisito para a legitimidade do processo, a anlise pode ser feita sob dois aspectos: como pressupostos subjetivos competncia e insuspeio do juiz, e capacidade das partes; como pressupostos objetivos: extrnsecos relao processual inexistncia de fatos impeditivos, e intrnsecos subordinao do procedimento s normas legais. Em se tratando da legitimao do juzo, no direito brasileiro, s per accidenssero tais questes apreciadas no despacho saneador. A possibilidade se restringe incompetncia absoluta. [14] Se o juiz der pela incompetncia absoluta, embora implique a pronncia saneamento do juzo, no chegar a proferir o despacho saneador configurado pelo Cdigo de Processo Civil. Se, porm, rejeitar a exceo, ao saneamento do juzo suceder-se-, no mesmo ato, o saneamento especfico a que se refere o Cdigo. Quanto suspeio, no possvel o julgamento no saneador pelo fato de a causa continuar suspensa, embora rejeitada a exceo, para julgamento definitivo do incidente pelo tribunal superior; ou, se acolhida, impedir o juiz de novo julgamento, obrigando-o remessa dos autos ao substituto legal. Se o juiz se declarar incompetente ou reconhecer a suspeio, remeter os autos, no primeiro caso, ao rgo competente e, no segundo, ao substituto legal. O processo no se extingue, porque a relao processual se estabelece com o Estado, e no com a pessoa do juiz. Ainda como pressuposto subjetivo do processo, h que vigiar a capacidade das partes ou a legitimatio ad processum, devendo o juiz investig-la de ofcio, porque escapa por completo disposio dos litigantes. Essa legitimao envolve dupla capacidade, quais sejam: a de ser parte, isto , sujeito de direitos e deveres na ordem jurdica, e a de gozar da respectiva faculdade de exerccio. A carncia da primeira provoca exceo de falta de personalidade; a da segunda, de ilegitimidade processual, ou de falta de representao, autorizao ou assistncia, conforme o caso. Estas questes so objeto de indagao especfica no despacho saneador, assim como as relativas ao jus postulandi e representao das partes por profissional habilitado. Casos h em que a ausncia de personalidade, quando verificada antes do incio da instncia, importar rejeio imediata do pedido. No entanto, se verificada no despacho saneador, provocar decretao de nulidade. J a falta de representao, autorizao ou assistncia obrigar o juiz a prover, ordenando o suprimento da omisso e, ao contrrio do

que acontece com a falta de personalidade, a nulidade aqui sanvel. No suprida, o juiz anular o processo ou o extinguir. O pressuposto processual objetivo tido como extrnseco relao processual se refere inexistncia de fatos impeditivos. O impedimento pode decorrer de atos das partes (litispendncia e compromisso), de omisso delas ou do juiz em praticar atos indispensveis ao processamento da demanda, assim como provir tambm de obstculo legal independente da vontade. A litispendncia decorre de ato unilateral do autor ou do ru consistente em aforamento anterior da mesma lide, instaurada a instncia, mas ainda no proferida deciso transitada em julgado, terminativa ou definitiva. Esta pode ser declarada de ofcio pelo juiz, quando ambos os processos correm ante o mesmo magistrado; caso contrrio, dado ao juiz, no entender de Galeno Lacerda, a faculdade de, se souber de cincia privada a existncia do fato impeditivo, usar de meios para torn-la oficial, e dever us-los, porque interestreipublicae. Basta que expea uma precatria, ou uma carta de ordem, ou que determine ao escrivo certifique a existncia do processo anterior.O compromisso nasce de ato bilateral, de contrato; importa renncia ao conhecimento judicial. A inexistncia de compromisso, porm, no se pode considerar condio da ao, mas pressuposto processual, porque no obsta o direito de pedir, apenas o remete via particular do juzo arbitral. Em se tratando das circunstncias impeditivas do processo, as quais se originam de omisso quanto prtica de atos exigidos por lei, encontram -se, por exemplo, a falta de deciso final administrativa, cauo, tentativa de conciliao ou do pagamento das despe sas do ru, conforme o caso; e a inobservncia de preceito que imponha o julgamento de questes prejudiciais a juiz especial ou criminal. Independentemente da vontade das partes, pode, enfim, o fato impeditivo emanar diretamente de lei, como acontece com as frias forenses, que obstam a propositura de determinadas aes. A inexistncia de fatos impeditivos externos, enquanto pressuposto processual, deve, em tese, ser apreciada tambm no despacho saneador, seno antes, por ocasio do despacho liminar. So intrnsecos os pressupostos processuais objetivos que se referem subordinao do procedimento s normas legais, traduzida na ausncia de nulidades e vcios em geral dos atos processuais. O que caracteriza o sistema das nulidades processuais sua diferenciao em razo da natureza da norma violada. Se prevalecerem nela os fins ditados pelo interesse pblico, a violao provoca nulidade absoluta. Vcio dessa ordem deve ser declarado de ofcio, podendo, qualquer das partes, invoc-lo. Quando, porm, a norma desrespeitada tutelar, de preferncia, o interesse da parte, o vcio do ato sanvel. Tm -se, aqui, as figuras da nulidade relativa e da anulabilidade. O critrio que as distinguir repousa na natureza da norma. Se ela for cogente, a violao produzir nulidade relativa e, neste caso, o juiz procede de ofcio, ordenando o saneamento pela repetio ou ratificao do ato, ou pelo suprimento da omisso. A anulabilidade, ao contrrio, vcio resultante da violao de norma dispositiva. Por este motivo, j que o ato permanece na esfera de disposio da parte, sua anulao ocorre somente mediante reao do interessado, vedada ao juiz qualquer proviso de ofcio. No que tange s condies da ao, fazendo uso do esquema clssico, depurado das implicaes com a teoria do direito concreto de agir, verifica-se que, qualquer que seja o resultado da sentena, h de se exigir do autor, para aceitao processual do pedido, a possibilidade jurdica da demanda, legitimao para a causa e interesse. A coexistncia dessas condies, que tornam legtima a ao e, portanto, a relao processual, constituem o ttulo, ou a causa do direito de agir. Elas geram no autor o direito, e no Estado a obrigao de resolver o conflito. As condies da ao, relativas possibilidade jurdica e legitimao

para a causa, constituem o lao de unio entre o direito de agir e o direito substancial e, se julgadas inexistentes, uma sentena de mrito - relativa a seus fundamentos de direito - ser proferida, porque decisria da lide. Neste caso, a impossibilidade jurdica fulmina o pedido, objetivamente considerado, por falta de amparo legal; a ilegitimidade para a causa vicia tambm o pedido, por inaptido do sujeito em relao ao objeto. J o interesse considerado como condio da ao deve ser o imediato, que corresponde a uma necessidade real, a qual ser avaliada pelo juiz segundo critrios objetivos. Este deve ser um interesse qualificado econmica e moralmente, que, quando se ausentar da face econmica a colorao t ca, o i sintoma to grave, que deve o juiz decretar a rejeio imediata do pedido no s no saneador, mas a qualquer tempo. Quando as condies da ao so analisadas no despacho saneador, a atividade judicial se cumprir de ofcio, porque, sendo a ao um direito subjetivo pblico, incumbe ao rgo judicirio, como sujeito passivo da relao processual, verificar a legitimidade dessa relao e, portanto, os requisitos do prprio direito de agir. Se eles coexistirem, o juiz reconhecer ao autor interesse legtimo e iniciar a fase instrutria da matria de fato. Se, porm, o pedido no satisfizer essas condies, ser decretada a carncia da ao. Para o estudo dos efeitos do despacho saneador, faz-se necessrio distinguir os despachos saneadores ordinatrios dos decisrios. Embora nos primeiros se contenha uma deciso implcita, estes no produzem efeito sobre a questo, apenas sobre a marcha do processo, impulsionando-o, no sentido do suprimento ou no suprimento do vcio, at um segundo despacho saneador, este, sim, decisrio. Os despachos decisrios, ao contrrio, provocam dois tipos de efeitos: uns sobre a questo decidida, outros sobre o processo. Os primeiros supem que o despacho no tenha sido impugnado, pois a existncia do recurso lhe impede eficcia definitiva em relao matria julgada. Um dos efeitos pode ser a coisa julgada, quando o despacho decretar a carncia da ao por faltarem ao autor as condies de exerccio, relativas possibilidade jurdica do pedido e legitimao para a causa e quando acolher defesa do ru baseada em fato extintivo do pedido (prescrio, compensao, pagamento, etc.). Estes efeitos se projetam alm do processo, impedindo a renovao da demanda entre as mesma partes, em torno do mesmo objeto e pelo mesmo ttulo. Outro, a precluso, quando a matria decidida tiver repercusso puramente processual, nada influindo sobre a res litigiosa. Esta, quando ocorre no curso do processo depende, em ltima anlise, da disponibilidade da parte em relao matria decidida: se indisponvel a questo, a ausncia de recurso no impede o reexame pelo juiz e, se disponvel, a falta de impugnao importa concordncia tcita deciso. A deciso a respeito de fatos suspensivos no far coisa julgada, uma vez que eles no integram o mrito da ao. Esta deciso terminativa, portanto, declarar a impossibilidade de apreciao do pedido, em virtude da existncia de condio suspensiva da ao, e ter efeito meramente preclusivo. Importante destacar que no preclui a interlocutria que rejeitar preliminar baseada em fato suspensivo indisponvel para o ru. Em se tratando do despacho que se pronunciar acerca da anulabilidade de um ato temse que, na ausncia de recurso, tal despacho precluir, em qualquer hiptese. Se der pela existncia do vcio, o juiz, ou pronunciar deciso terminativa do processo, ou ordenar o suprimento da omisso, seguindo-se despacho terminativo, em caso de desobedincia; ou, enfim, anular o ato isolado, se portador de vcio de consentimento.

Em ltima anlise, consoante lio de Galeno Lacerda [15], no que concerne eficcia do despacho saneador sobre as questes decididas, na ausncia de recurso, obter-se- eficcia material de coisa julgada se decretar a carncia da ao, por impossibilidade jurdica do pedido ou "illegitimatio ad causam", se acolher defesa do ru baseada em fato extintivo do pedido ou se julgar favoravelmente ao autor qualquer questo de mrito, excluindo as relativas s condies da ao. No entanto, sempre que a deciso for terminativa do processo, rejeitar defesa baseada em fato suspensivo disponvel para o ru ou decidir questo concernente a anulabilidade ou simples irregularidade de ato processual produzir efeito preclusivo. No ter efeito preclusivo quando se pronunciar sobre nulidade absoluta ou relativa, exceto se extinguir o processo, sempre que julgar presentes as condies da ao e quando repelir defesa baseada em fato suspensivo indisponvel para o ru. O efeito do despacho em relao ao processo, em um primeiro momento, provocar o contato inicial do juiz com a causa, possibilitando, posteriormente o incio da instruo do feito, destinada realizao de diligncias e coleta de percias e depoimentos, a fim de esclarecerem os fatos controvertidos, pertinentes ao mrito da ao. Os recursos admissveis contra o despacho saneador, no direito brasileiro, variam de acordo com o pronunciamento judicial. Se naquele despacho (neste caso, uma sentena) se extinguir o processo, com ou sem julgamento de mrito, o recurso ser o de apelao. Sempre que o despacho no decretar a extino do processo, pouco importa a natureza da questo decidida, o recurso ser o agravo. Nem sempre, porm, o despacho saneador ser recorrvel. Em regra, no admitem impugnao os despachos de mero expediente, que se limitam a determinar o suprimento do vcio, visto que neles ainda no se manifesta a deciso explcita da questo. Feitas estas consideraes acerca do despacho saneador, infere-se que este instituto, por vezes presente na audincia preliminar, tem por escopo limpar o processo de qualquer questo suscetvel de distrair a ateno do juiz, que deve estar voltada, unicamente, para o meritum causae. Aps esta fase, cabe ao juiz fixar os pontos controvertidos. E, neste momento, consoante lio de Luiz Guilherme Marinoni [16], importante definir se o fato controvertido representa fato constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo, j que o autor tem o nus de provar o primeiro, e o ru o nus de provar os demais. Necessrio se faz destacar que, uma vez fixados esses pontos controvertidos, no se podem extrair conseqncias jurdicas diversas daquelas delimitadas, sob pena de produzir a mutatiolibelli, proibida pelo direito ptrio, segundo o pargrafo nico do artigo 264 do Cdigo de Processo Civil. Consoante entendimento de Darci Ribeiro, observa-se que: A fixao dos pontos controvertidos pode se dar: a) delimitando os pontos relevantes que foram apresentados pelas partes, conseqentemente, estar-se- simplificando o objeto do processo, evitando, com isso, a produo de prova intil; b)atravs de uma maior participao do juiz em audincia, que pode, inclusive, em razo da oralidade, melhor aclarar as questes contraditrias, evitando, por conseguinte, a interposio de recursos, uma vez que a discusso conjunta entre juiz, partes e seus advogados facilita o consenso; logo, diminui a irresignao das partes. [17]

Constituindo a ltima fase da audincia preliminar, tem-se a determinao das provas a serem produzidas, para que as partes saibam o que produzir na audincia de instruo e julgamento, evitando, com isso, o elemento surpresa que provoca a dilao desnecessria do procedimento. [...] Haver, claramente, uma seleo de fatos influentes. Essa fixao das provas somente um ponto de partida para o juiz deferi las ou indeferi-las, ou at, usando os seus poderes inquisitivos, que lhe so conferidos pelo art. 130 do CPC, determin-las ex oficio. Aqui ele fixa os fatos provados e a provar. A extenso da determinao das provas a serem produzidas vai depender, e muito, da postura e do interesse do magistrado na rpida resoluo da lide, pois a concentrao da prova nesse momento fundamental para evitar-se uma dilao desnecessria. [18] Importante destacar a funo precpua que exerce a oralidade nesta fase do processo, uma vez que, na determinao da prova, se estabelece o contato direto e pessoal do juiz com as partes e seus procuradores, permitindo que, atravs do dilogo, sejam resolvidas eventuais questes, evitando-se, com isso, a produo de provas desnecessrias e irrelevantes. Considerando, ento, a potencial obteno de celeridade e economia processuais e a efetivao do devido processo legal, constata-se a relevncia que deve ser conferida fase de saneadora, a qual, alm de possibilitar o desenvolvimento vlido e regular do processo a partir da anlise dos pressupostos processuais e condies da ao, fundamental para que ocorra o acesso a justia, utilizando-se da participao ativa das partes e procuradores, v.g., na audincia preliminar. BIBLIOGRAFIA VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos.4.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 3.ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1990. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Novo Processo Civil Brasileiro. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (org.). Saneamento do Processo: Estudos em homenagem ao prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1989. PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil.5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. RIBEIRO, Darci Guimares. Provas Atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.

Audincia Preliminar e suas controvrsias

A reforma do cdigo de processo civil de 1994 introduziu na sistemtica processual a figura da audincia preliminar. Esta tem como requisitos de validade a no ocorrncia de algumas hipteses, tais quais, de extino do processo (art. 329 CPC), previstos nos casos de indeferimento da petio inicial, quando o processo ficar parado por mais de um ano por negligencia das partes, quando no promover os atos e diligencias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 dias, quando se verificar a ausncia dos pressupostos de constituio e de desenvolvimento do regular do processo, quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou coisa julgada, quando no concorrer quaisquer das condies da ao, pela existncia de conveno de arbitragem, quando o autor desistir da ao, quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal, quando ocorrer confuso entre o autor e o ru, quando o ru reconhecer a procedncia do pedido, quando as partes transigirem, quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio ou quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao, e de julgamento antecipado da lide (art. 330 CPC), ocorrendo nos casos em que a questo de mrito for unicamente de direito ou sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia e quando ocorrer os efeitos materiais da revelia. Alm da no ocorrncia dessas hipteses necessrio avaliar ainda se a causa versa sobre direito que se admite transao. So direitos que no se admitem transao (art. 82 CPC) as causas em que h interesse de incapazes, nas causas concernentes ao estado da pessoa, ao ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e de ltima vontade, nas aes que envolvam litgios coletivos de terra rural e nas demais causas em que h o interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Verificada esta etapa, o juiz designar a audincia preliminar a se realizar no prazo de 30 dias para qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. Note que quem intimada a parte, podendo ir sozinhas, acompanhadas de seu procurador ou fazer-se representar por seu procurador, neste ltimo caso fundamental que o procurador tenha poderes para transigir, pois caso contrrio, a audincia no se realizar, passando-se para a fase processual seguinte. Existe a possibilidade de as duas partes estarem presentes audincia e no chegarem a um acordo, de alguma delas ou as duas faltarem ou estar presente somente o procurador e este no ter poderes para transigir. Nesses casos ou em qualquer outro que no se consiga chegar a uma conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio (art. 331, 2 CPC). O intuito do legislador ao criar a audincia preliminar foi de tentar desafogar o judicirio com processos que poderiam terminar com um simples acordo entre as partes, entretanto a eficincia deste dispositivo questionada por alguns doutrinadores como Costa Machado (2007) que afirma que a figura da audincia preliminar representa uma duplicao de atos, ocasionando uma complicao do procedimento. O autor cita tambm a falta de sano para aquele que falta a audincia, o que realmente no deve existir, mas que por vezes, estando o

ru em clima de beligerncia, tendo em vista a contestao e a rplica, no se encontra muito propenso a fazer acordo. Por outro lado existem fortes defensores da audincia preliminar, como o caso do doutrinador processualista Humberto Theodoro Jnior, que afirma que a reforma de 2002 (lei 10.444 de 07.05.2002) andou na contramo das legislaes processuais mais avanadas ao retirar a obrigatoriedade da audincia preliminar com a insero do 3 ao artigo 331 do Cdigo de Processo Civil. Em suas palavras: A lei do menor esforo conduzir um grande nmero de juzes a seguir a velha rotina de se marcar a audincia de instruo e julgamento sem tentar a conciliao e sem, infelizmente, efetuar a triagem que a lei destinou audincia preliminar. Em anlise diferenciada, peo vnia aos ilustres mestres, pois entendo ser o atual sistema uma mistura entre o tradicional direito luso-brasileiro que sempre admitiu o saneamento por meio de deciso interlocutria escrita aps a fase postulatria, e o sistema germnico que adotava a audincia preliminar para, oralmente, resolver questes preliminares. Temos, ento, um sistema formado por ideologias estrangeiras e aplicado em uma nao sui generis, que necessita de algo prprio, feito exclusivamente para ela. Portanto, temos uma audincia preliminar que no se resume apenas busca pela conciliao entre as partes e a conseguinte soluo do conflito, mas busca tambm completar a fase saneadora, onde o juiz fixar os pontos controversos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando a audincia de instruo e julgamento, se necessrio. Em contra partida, vemos que essa audincia de conciliao no obrigatria, pois se as circunstncias da causa evidenciarem uma improvvel obteno da conciliao, o juiz poder sanear o processo e ordenar a produo de provas e designar a audincia de instruo e julgamento. Se a anlise se der de forma pontual e superficial, podemos chegar a concluso de que o artigo 331 e seus pargrafos oferecem um instrumento importantssimo para o direito processual Brasileiro, pois no h duvida que o magistrado possui discernimento suficiente para detectar se aquela ao ou no passvel de conciliao e ademais, estando imbudo do sentimento inerente a sua funo pblica, buscando sempre a justia e velando pela rpida soluo do litgio, no se deixar levar por amenidades, generalizando sua atividade e se esquecendo de to virtuoso instituto. Contudo, devemos realizar uma interpretao sistemtica da norma processual, visto que nosso cdigo de ritos nada mais que um sistema organizado. Assim, dada a existncia do artigo 125, IV do mesmo diploma legal, desnecessria e ineficaz se faz qualquer tipo de audincia com o intuito nico e exclusivo de se chegar a uma conciliao. Digo exclusivo porque o magistrado ainda pode realizar o saneamento do processo de forma escrita, aps a fase postulatria. No vejo, assim, qualquer sentido, friso, dada a existncia do artigo 125, IV, em se perder tempo marcando uma audincia preliminar que tem como ponto culminante a conciliao se, a qualquer tempo, tem o magistrado o dever de tentar conciliar as partes. Bibliografia THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 44 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

MACHADO, Antonio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 6 ed. Barueri, SP: Manole, 2007. FIXAO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS NO PROCESSO Existem algumas regras processuais cuja observncia muito contribuiria para a agilizao e boa ordem dos processos, evitando surpresas para as partes. Destaca-se, entre essas, o 2, do art. 331, do CPC, que passa meio despercebido, dando-se muito mais relevncia ao caput do artigo que cuida da simples conciliao. No pargrafo, contudo, existe algo mais importante, pois nele se prev que, em no sendo obtida a conciliao, dever o juiz fixar os pontos controvertidos da causa, o que seria feito juntamente com a deciso das questes processuais e a determinao das provas a serem produzidas na continuidade do processo. O respeito a essa previso, sem dvida alguma, daria maior trabalho para o juiz, nesse estgio processual, de vez que teria que se debruar sobre o quanto j posto no processo pelos litigantes, aferindo os pontos de controvrsia sobre os quais, ento, ter lugar a atividade probatria. Todavia, esse esforo maior seria compensado, mais adiante, quando fossem as provas realizadas, oportunidade em que as partes estariam centradas no quanto j demarcado, eliminando o mau direcionamento dessa atividade ou, ento, permitindo sua mais fcil constatao. Ademais, bem trabalhada a questo no saneador, seriam evitadas as surpresas de se definir, s no momento final do processo, quem teria que ter provado, colhendo os litigantes de surpresa, pois, como colocam MARINONI e MITIDIERO, esse seria o momento de, se houver necessidade, definir quem tem o nus de provar, resolvendo acerca de eventual inverso (Cdigo de Processo Civil Comentado artigo por artigo, Revista dos Tribunais, 3 tiragem, 2009, p. 334). A essa disposio, contudo, no se d a devida ateno, sendo reiterados os despachos deferindo as provas por suas modalidades, sem indicar as questes de fato controvertidas e, pois, os fatos probandos. Foi, por exemplo, o que se deu em certo processo, no qual simplesmente se deferiram provas oral e pericial. Provocado o julgador acerca do cumprimento do 2, do art. 331, sobreveio deciso dizendo, de um lado, que a fixao de pontos controvertidos tanto pode ocorrer na aplicao do art. 331, 2 como do art. 451 do CPC, aduzindo, ademais, ser desnecessrio dizer qual o ponto aqui controvertido diante do que est sendo imputado e negado pela r, mormente, pela notria capacidade profissional dos advogados. O teor da deciso justificou o oferecimento de agravo que, no entanto, foi abortado no nascedouro, por deciso de PAULO EDUARDO RAZUK (AI 636.020-4/9-00, deciso de 12.03.2009), na qual desprezou o preceito, associando a questo dos pontos controvertidos circunstncia de ser o julgador o destinatrio da prova, dizendo, ento, que, aps a produo das mesmas, o julgador ter condies de analisar os pontos controversos e incontroversos da demanda, lembrando, ainda, que, aps o encerramento da fase instrutria, o juiz ir prolatar a sentena, podendo o vencido apelar. Essa deciso foi mantida no julgamento de agravo regimental (n. 636.020-4/0-01, julgado em 26.05.2009) e embargos de declarao (n. 636.020-4/2-02, decidido em 18.08.2009). Dispor-se a tratar a questo como regra de julgamento, como feito na deciso do TJSP, clara afronta aos princpios do devido processo legal e do contraditrio. A previso para definir as provas e os nus e no para, ao final, ser aplicada consequncia desfavorvel a quem no provou. Esse problema outro e, alis, no prescinde de, no momento prprio, ter havido a

definio dos pontos controvertidos, pois nada se poderia impor a quem no provou, se ele no sabia que o nus lhe dizia respeito. Muito menos garante o devido processo legal oferecer como lenitivo a futura apelao. Se no estiver preclusa a questo, pois a fixao teria lugar no saneador, haveria de se buscar a anulao da sentena, com o triste efeito de retroagir o processo a etapas superadas, em lamentvel perda de atividade jurisdicional. No se faz melhor agregar o 2, do art. 331, ao art. 451, como fez a deciso de primeiro grau. Essa regra, encartada na seo da instruo e julgamento, prev que, ao iniciar a instruo, o juiz, ouvidas as partes, fixar os pontos controvertidos sobre que incidir a prova. Possui ela, obviamente, incidncia somente com relao s provas orais, no dizendo respeito instruo como um todo, dado fazer parte do quanto se passa na audincia. De outro lado, ela disposio originria do CPC, tendo perdido o sentido e a razo de ser com a criao do 2 do art. 331, que disciplinou a prova por inteiro. Tanto assim que j se sustentou sua revogao exatamente pelo 2 do art. 331 (cf. TJSP, AI 47.773-4/5, rel. QUAGLIA BARBOSA, Revista dos Tribunais, 744/222). A fixao dos pontos controvertidos hoje imposta pelo 2 do art. 331, por ser mais completa, definir a totalidade da controvrsia, inclusive para fins da prova que, futuramente, ir ser realizada em audincia. Revela-se da maior importncia a fixao dos pontos controvertidos no processo e que ela seja feita no saneador, a fim de poder abarcar toda a atividade probatria a ser realizada. Sua importncia tal que JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR destaca que a fixao dever ser feita com a maior preciso possvel (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 4 volume, 2 tomo, 2 edio, 2007, n. 7.2, p. 515). Trata-se de tarefa judicial, que no pode ser delegada s partes, pois a prova destinada ao juiz e a ele cabe indicar, at para no colher os demandantes de surpresa, o que lhe trouxe dvida e para o que precisa de prova, de vez que tambm a ele cabe determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias (art. 130 do CPC). CNDIDO RANGEL DINAMARCO destaca a relevncia dessa fixao, tratando como -a momento de organizar a prova, ressaltando como fundamento conceder o magistrado esclarecimentos acerca do nus da prova, evitando que as partes afastem-se de seus deveres e, com isso, tenham prejuzo (Instituies de Direito Processual Civil, Malheiros, 3 vol., 2 edio, 2002, n. 1.142, p. 561 e 562). Torna-se mesmo invivel prosseguir o processo sem a fixao dos pontos controvertidos sobre os quais dever desenvolver-se a prova, inclusive a pericial, o que bsico em relao a esta at para que se defina sobre a indicao de assistente tcnico e formulao de quesitos. Conforme esse direcionamento, na linha de CNDIDO, ter condies a parte de aferir se o nus seu ou da parte contrria; sem saber o que resta controvertido na mente do juiz, poder deixar de provar, pensando ser o encargo da parte contrria, quando no o era. Longe, pois, est de ser correta a deciso que d de ombros para o problema, como que dizendo s partes que provem o que quiserem, que depois eu vejo o que d para aproveitar. Flagrante o desperdcio de atividade processual que isso provoca e, mais ainda, importa largar os litigantes prpria sorte, como se a deciso do processo devesse ser u ato guiado pela m simples sorte de ter acertado o que o juiz queria saber. Autor: CLITO Advogado; Mestre em Direito. FORNACIARI JNIOR

A IMPORTNCIA DO DEPOIMENTO PESSOAL E DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO DO TRABALHO No mbito processual trabalhista as partes possuem a faculdade de requerer e obter, em audincia, o depoimento do adversrio. Tal deve ser expressamente requerido antecipadamente, na contestao pela parte reclamada, e na reclamao pela parte reclamante. Francisco Rossal, certa vez, comentou, em uma de suas palestras, que a prova o tema central da Teoria Geral do Processo. Desta forma, podemos verificar que analisar a questo da prova no processo exige um enorme esforo, sendo necessrio abarcar grande quantidade de investigaes sobre a matria, sendo estas uma das mais antigas e importantes na histria do Direito. Qualquer estudo superficial ou descuidado redundaria vazio ou sem sentido. Alm disso, corre-se o elevado risco de, unicamente, repetir-se a enorme quantidade de doutrina que existe sobre prova, sendo este tema bastante amadurecido e amplamente estudado. Embora ciente dessas dificuldades, vale a pena enfrentar o desafio, pois ainda h muito que pensar sobre a atividade probatria no processo. Assim, como o tema atual, este nunca ser totalmente esgotado, principalmente em face de sua proximidade com a vida real e, por conseqncia, pelas mltiplas possibilidades que podem aparecer. O tema da produo de provas no processo rico e complexo, permitindo diversas modalidades de aproximao e para investig-lo, de forma que se faz necessrio o uso de vrios instrumentos lgicos e doutrinrios.

1. DEPOIMENTO PESSOAL A Consolidao das Leis do Trabalho afirma, em seu artigo 844, que "o no comparecimento do reclamante audincia importa o arquivamento da reclamao; e o no comparecimento do reclamado importa revelia, alm de confisso, quanto matria de fato". No mbito processual trabalhista as partes possuem a faculdade de requerer e obter, em audincia, o depoimento do adversrio. Tal deve ser expressamente requerido antecipadamente, na contestao pela parte reclamada, e na reclamao pel parte reclamante, a sob pena de no ser deferido tal pedido de oitiva da parte contrria. A jurisprudncia trabalhista brasileira consagrou que no h confisso para a parte que no comparece audincia, se esta no foi previamente advertida sobre a necessidade de seu depoimento, e da pena a que se sujeita caso no comparea para prest-lo. O depoimento da parte colhido pelo juiz em audincia, ao tempo da instruo. Contudo, havendo interesse das partes, ou a critrio do magistrado, o depoimento pode ser colhido na primeira audincia, ainda que ocorra o adiamento da audincia. O enunciado 74 do Tribunal Superior do Trabalho dispe: PENA DE CONFISSO PELO NO COMPARECIMENTO AUDINCIA DE PROSSEGUIMENTO. Aplica-se pena de confisso parte que, expressamente intimada com aquela cominao, no comparecer a audincia em prosseguimento, na qual deveria depor.

Trata-se da forma de prova obtida por autorizao inequvoca da lei ao demandado ausente, considerando-o revel. O depoimento pessoal do reclamante, bem como do representante da reclamada, prova a ser requerida pela parte adversa, visando extrair deste a confisso. De qualquer sorte, este tambm pode ser requerido de ofcio pelo Juiz, na tentativa de esclarecer as alegaes feitas nas peas escritas. As declaraes prestadas em Juzo sobrepem-se s argumentaes feitas na inicial e contestao, em prejuzo da parte depoente. Se a parte tiver que se ausentar, ou caso haja o temor de que esta no estar mais em vida no momento da audincia, os depoimentos podem ser antecipados. Mesmo se antecipado o depoimento, as partes devem comparecer na prxima audincia designada, sob pena de confisso. No Direito do Trabalho emprega-se a locuo "depoimento pessoal" em vez de "depoimento da parte". O artigo 820 da Consolidao das Leis do Trabalho menciona que as partes e as testemunhas sero inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas. O artigo 344 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro preceitua que: "A parte ser interrogada na forma prescrita para a inquirio de testemunhas. Pargrafo nico. defeso, a quem ainda no deps, assistir ao interrogatrio da outra parte". A ordem da oitiva dos depoimentos, vem prevista no artigo 452, inciso II, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, o qual prev que primeiramente ser colhido o depoimento do autor, e, somente depois, ser colhido o depoimento do ru. O advogado no pode inquirir seu cliente, mas pode intervir para consignar as respostas dadas pela parte no termo de audincia. A diferena que existe entre a Justia do Trabalho e a Justia Federal e Estadual, em razo da presena das partes e da contestao, dizem respeito aos rumos que se propicia instruo. Osiris Rocha (1), em uma de suas obras escritas antes da vigncia do atual Cdigo de Processo Civil Brasileiro, afirmou que as distines fundamentais entre um e outro processo que se prendem a dois detalhes: 2.1.1. - O primeiro de que a revelia importa, nele, em confisso quanto a matria de fato. No processo comum, ut retro, determina, apenas, o andamento do processo sem a presena do ru. A confisso s surgir, como conseqncia, se, intimado aquele, no comparecer para prestar depoimento pessoal, ou se recusar a prest-lo (CPC, art. 229). No processo trabalhista, no: se o reclamado no atender ao prego, revel e, por conseqncia, automaticamente, confesso quanto a matria de fato. [...] 2.1.2. - O segundo detalhe que a CLT exige presena pessoal das partes audincia (art. 843, caput). Essa presena conditio sinequa, indispensvel a mais no poder:

ausente o reclamante, arquiva-se o processo, ausente o reclamado, ele revel e confesso (CLT, art. 844, caput). Cumpre mencionar o posicionamento da jurisprudncia sobre o depoimento pessoal das partes na Justia do Trabalho: Confisso ficta do autor e revelia. A revelia de um dos rus pesa mais e se sobrepe a confisso ficta do autor, pois, em princpio, no se confessa o que est inconteste(2). A ausncia da parte para depor, quando j contestada a ao, traz como conseqncia a confisso da matria de fato em sede de relatividade (presuno juris tantum), que por isso mesmo poder ser elidida por outras provas (depoimento da parte adversa, testemunhas, documentos) existentes nos autos (3). HORAS EXTRAS - DEPOIMENTO PESSOAL - PREPONDERNCIA - Embora, aprioristicamente, no se possa estabelecer tarifamento entre meios de prova, sendo, tambm, irrelevante o nmero de testemunhas ouvidas, no se poder negar a preponderncia das assertivas do reclamante, em depoimento pessoal, de vez que traduziro a sua realidade e a verdade dos fatos. Confessada a regularidade dos controles de freqncia, despiciendo o recurso a depoimento de testemunha. No evidenciada a insuficincia dos valores pagos a ttulo de horas extras, conclui-se pela adequao dos valores recebidos. Recurso patronal provido (4). Ainda, necessrio ressaltar que, por ocasio da primeira audincia realizada, caso o autor (seja empregado ou empregador) no esteja presente, esta ausncia acarretar apenas no arquivamento do processo. J o reclamado, caso se ausente de forma injustificada, no apresentando contestao reclamao, ser considerado revel e, por conseqncia, o processo seguir o seu procedimento normal, sendo a instruo feita, considerando ainda a confisso ficta decorrente da revelia. Salienta-se que revelia e confisso no so a mesma coisa, possuindo definies diferenciadas na Justia do Trabalho. Assim, o posicionamento dos Tribunais a respeito da matria, vejamos: Revelia e pena de confisso. Revelia e confisso no so a mesma coisa. A revelia, na processualstica trabalhista, significa o no comparecimento audincia inaugural. A confisso, que se restringe a fatos, penalidade, sendo que a ficta pode ocorrer tanto em decorrncia da ausncia do reclamado na audincia inaugural (art. 844 da CLT) como em relao as partes na hiptese prevista no Enunciado 74 do TST. Essa distino tem importncia para o caso concreto, em que se pretendeu o adiamento da audincia aps a contestao e com ausncia do reclamado sesso subseqente. Haver "confisso ficta", porque o ru no est presente para depor, mas no haver revelia, porque a contestao consta do processo, desde a audincia em que foi manifestada. Equivoca-se, portanto, o recorrente ao alegar que lhe foi aplicada a pena de revelia e conseqente pena de confisso (5). Revelia e confisso. Diferenas. "Revelia e confisso quanto matria de fato no so a mesma coisa. A primeira a falta de defesa. A confisso quanto matria de fato a falta de depoimento. O momento da revelia o da contestao. O momento da confisso ficta o do depoimento. A lei trabalhista distingue as duas figuras. Uma, a confisso,

conseqnciada outra, a revelia. O revel ser considerado tambm confesso quanto matria de fato. Essa distino tem importncia nos casos de adiantamento da audincia aps a contestao e ausncia do ru sesso subseqente. Haver confisso ficta, porque o ru no est presente para depor, mas no haver revelia, porque a contestao consta do processo, desde a audincia em que foi manifestada" (Amauri Mascaro Nascimento, "in" Curso de Direito Processual do Trabalho, Saraiva, 16 ed., 1996, p. 239) (6). Assim, vejamos detalhadamente as distines sobre revelia e confisso: 1.1 REVELIA Como se v, a lei taxativa quanto s conseqncias da ausncia da reclamada audincia inicial. No se deve esquecer que a mesma Consolidao das Leis do Trabalho determina o comparecimento das partes, em seu artigo 845, que diz: "O reclamante e o reclamado comparecero audincia acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasio, as demais provas". No processo civil, pelo rito do procedimento ordinrio, considerado revel aquele ru que no contesta a ao, conforme dispe o artigo 319 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro: "Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor". Logo, se no processo civil a revelia imputada aquele ru que no apresenta a contestao ao pedido, no processo do trabalho, revel o reclamado que no c omparece audincia inicial. Pontes de Miranda, em seus comentrios ao Cdigo de Processo Civil Brasileiro, afirma que: "D-se a revelia quando o ru, chamado a Juzo, deixa que se extinga o prazo assinalado para a contestao, sem a apresentar. [...] Da em diante todos os atos se processam sem que se precise intimar ou notificar o revel" (7). Contudo, esta regra do Processo Civil, se aplica com algumas restries no Processo do Trabalho, tendo em vista o disposto no caput do artigo 852 da Consolidao das Leis do Trabalho, in verbis: "Da deciso sero os litigantes notificados, pessoalmente, ou por seu representante, na prpria audincia. No caso de revelia, a notificao far se- pela forma estabelecida no pargrafo 1o do art. 841". Por este dispositivo, temos que o revel deve ser notificado da sentena, por registro postal ou por edital, se for o caso, nos termos do pargrafo primeiro do artigo 841 da Consolidao das Leis do Trabalho (8). Ainda, cumpre salientar que, a qualquer tempo, o ru revel pode comparecer no processo, recebendo-o no estado em que se encontrar, conforme vem decidindo os Tribunais Regionais do Trabalho: "Em caso de revelia da reclamada, toda a matria de fato se torna incontroversa" (9). Cumpre colacionar ainda, alguns julgados que discorrem sobre a imputao da pena de revelia em processos trabalhistas: Nulidade de citao. Encerramento de atividades da reclamada. Citao inicial de um dos scios sucessores da reclamada, em rua onde no existia o nmero declinado pelo reclamante, que se baseara em instrumentos de alterao contratual da empregadora, que

continham duas numeraes diversas, como endereo do mesmo scio sucessor. Forte possibilidade de fraude na cesso de quotas. Citao inexistente. Nulidade de todos os atos praticados. Necessidade de nova citao, na pessoa dos scios sucedidos, para poderem ser responsabilizados pelos dbitos trabalhistas (10). Irregularidade de notificao. Demonstrado de forma inequvoca o vcio da notificao, impem-se a eliso da revelia declarada e a nulidade do processo a partir da inicial (11). Preposio. Documento. Revelia: o fato do proprietrio da reclamada no portar documentos pessoais na audincia, no suficiente para, sumariamente, julgar a ao revelia. Esta irregularidade poderia e deveria ser sanada nos termos do artigo 13 do CPC (12). Na sistemtica do processo trabalhista, a defesa oferecida em audincia, presente a parte. Se ela trazida aos autos, antes da audincia, a qual no comparece o reclamado, o caso importa em revelia e confisso, ainda que a alegao da defensoria consista na incompetncia da justia do trabalho, por negativa do vnculo empregatcio (13). Podemos dizer, de forma mais simples, que o ru considerado revel quando no contesta a ao de modo total, omitindo-se no contradizer, ou seja, quando no nega nem confessa os fatos, apenas se omite. A norma da Consolidao das Leis do Trabalho imperativa, ou seja, o comparecimento da reclamada obrigatrio, importando em revelia sua ausncia, ainda que presente seu advogado. Sendo decretada a revelia da parte requerida, ao autor ainda incumbe o nus de provar os fatos constitutivos de seu direito, o que importa em negar-se ausncia do valor da confisso ficta ou de fonte de presuno da admissibilidade dos fatos, ou de sua verdade formal, alicerando a convico do magistrado. A revelia ocorre quando a parte no se defende, por si ou por advogado legalmente habilitado. 1.2 CONFISSO Existe confisso quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse, e favorvel ao interesse do adversrio. Assim, o litigante, inadvertidamente ou no, poder reconhecer a veracidade de um fato ou documento contrrio ao seu interesse e favorvel parte contrria, o que caracteriza a confisso. Temos assim, diversas ocasies em que a confisso provocada: a) por fico, quando a parte pede o depoimento da outra e esta se ausenta do tribunal. No direito brasileiro, como em muitos outros, a revelia importa tambm em confisso. b) a confisso pode ser espontnea, judicial ou extrajudicial (neste caso, levada ao tribunal por qualquer meio de prova admitido em direito, mas podendo ser rejeitada ou impugnada pelo confitente). c) provocada pelo opositor. d) provocada pelo juiz instrutor ou outro membro do tribunal, nos casos dos tribunais colegiados como so as Juntas de Conciliao e Julgamento. Confisso real o reconhecimento de que so verdadeiros os fatos alegados pela parte contrria obtida em depoimento, ou feita por procurador com poderes expressos para tal ato. A confisso real absoluta, sobrepondo-se a todos os demais elementos integrantes dos autos. A confisso ficta, por sua vez, relativa. Prevalecer enquanto no houver elementos

conflitantes nos autos, por ser apenas uma presuno de veracidade dos fatos alegados pela parte adversa. A pena de confesso, com que se determina o depoimento da parte, funciona como sano pelo no comparecimento e no como finalidade de depoimento. Pena de confesso a que se comina quele que nega a afirmao de fatos feita por outrem no sentido de ser tida como verdadeira a informao do adverso. Seleciona-se algumas ementas sobre a matria: CONFISSO - REVELIA - COMPARECIMENTO DE ADVOGADO - Embora j tivssemos firmado posio anterior, no sentido de considerar confessa a reclamada que no compareceu audincia inaugural, mas no revel, desde que presente o seu advogado, munido da defesa com o instrumento de procurao, por serem ambos os institutos jurdicos diversos, ou seja, a revelia decorre da ausncia do animus de defesa e a confisso do no comparecimento da parte para prestar depoimento, o posicionamento jurisprudencial, hoje dominante, diverso. A orientao da SDI do C. Tribunal Superior do Trabalho, para os fins e efeitos de aplicabilidade do E. 333/TST, compilou, sobre o tema, a jurisprudncia iterativa, notria e atual daquela Corte Superior no sentido de que "A reclamada ausente audincia em que deveria apresentar defesa, revel, ainda que presente seu advogado munido de procurao." (Precedentes: EE-RR-75.497/93, Rel. Min. Nelson Daiha, julgado em 21.10.1996; E-RR 324/89, Rel. Min. Ermes Pedrassani, DJ de 27.09.1991) (14). Confisso. Meio de prova. A confisso real obtida em Juzo, atravs de depoimento pessoal do reclamante, a melhor das provas e dispensa a exibio requerida, de qualquer documento que possa ter relao com objeto de confisso. Assim, inaplicvel o disposto no art. 359 da CPC (15). PROVAS - CONFISSO FICTA - A confisso ficta gera mera presuno que deve ser cotejada com as outras provas produzidas (16). CONFISSO FICTA - A confisso no pena, e sim conseqncia do no -uso do direito de defesa pela parte, que leva o Estado, pragmaticamente, a preferir que os fatos narrados pela outra sejam, sem mais, considerados como admitidos (Chiovenda) (17). Na obra do jurista Humberto Theodoro Jnior (18), extrai-se as seguintes lies: No se trata de reconhecer a justia ou injustia da pretenso da parte contrria, mas apenas de reconhecer a verdade do fato por ela arrolado [...]. Como ensina Frederico Marques, a confisso tem valor de prova legal que obriga o juiz a submeter a seus termos para -se julgamento da causa (19). A confisso provocada , sem sombra de dvida, a rainha das provas, pois reconhece a veracidade dos fatos narrados pela parte contrria. 2 PROVA TESTEMUNHAL (20) Por fora do artigo 769 da Consolidao das Leis do Trabalho, o Direito Processual Civil (21) somente ser fonte no Direito Processual do Trabalho, quando este for omisso em razo da matria, devendo ser utilizado de forma subsidiria. Essa omisso no diz respeito

prova testemunhal, pois h disposies prprias na Consolidao das Leis do Trabalho tratando dessa modalidade de prova, disposta nos artigos 819 a 825 (22) e 828 a 829 (23) deste diploma legal. o meio de prova que traz menos segurana para a parte que a apresenta, entretanto, a prova mais utilizada na Justia do Trabalho, na tentativa de demonstrar o quo controversos so os fatos alegados. Trata-se de um servio pblico realizado pelo cidado. A prova testemunhal aquela produzida atravs do depoimento de pessoas distintas s partes do processo, ou seja, o depoimento prestado por pessoa que no integra a lide processual, indicada por uma ou pelas partes, e/ou at mesmo pelo juzo. A pessoa deve ser convocada na forma da lei, como tendo cincia de fatos ou ato relevantes para a soluo da lide, e deve depor sob compromisso, em juzo, para atestar a veracidade de suas alegaes. Joo Monteiro, conceituava a testemunha como sendo a "pessoa, capaz e estranha ao feito, chamada a juzo para depor o que sabe sobre o fato litigioso (24) ". a pessoa fsica distinta das partes do processo, que, admitida pela lei, vem informar o juiz a pedido das partes e por determinao do juiz, ou s por ordem deste sobre fatos suscetveis de serem provados por esse tipo de prova (25)". A testemunha , necessariamente, uma pessoa fsica (26), distinta das partes do processo, admitida como tal pela lei, e inquirida pelo magistrado voluntariamente ou em decorrncia de intimao (27) a respeito de fatos controvertidos, relevantes e pertinentes (28), dos quais tem conhecimento prprio (29). Amauri Mascaro Nascimento conceitua o testemunho como um meio de prova que consiste na declarao representativa que uma pessoa, que no parte no processo, faz ao juiz, com fins processuais, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer natureza (Echandia). E a testemunha capaz, estranha ao processo, que chamada a declarar sobre os fatos que caram sob o domnio dos seus sentidos (Alsina)(30). Para Chiovenda, a testemunha chamada a expor ao juiz as prprias observaes ou fatos ocorridos, de importncia na causa (31). Ressalvada a hiptese do artigo 406, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, todas as pessoas so obrigadas a testemunhar a respeito de fatos que so do seu conhecimento e que interessam a causa. A Consolidao das Leis do Trabalho aborda o assunto pertinente as testemunhas, ressaltando a questo de que esta ser produzida, sempre que possvel, em audincia. Existe ainda, a possibilidade das testemunhas serem ouvidas atravs de precatria, rogatria, de modo antecipado, mas sempre perante a autoridade judiciria. Assim, podemos concluir que a testemunha a pessoa que presencia um evento, sendo que a sua classificao depender do critrio que se venha adotar para elabor-la. Nicola Framarino Dei Malatesta (32) classifica as testemunhas como ante factum, que so as pessoas convidadas para presenciarem um fato, colaborando na formao da prova

literal pr constituda, como a assinatura de um contrato a ser realizado entre as partes ou de um ato que se deva cumprir; in facto, que so as que presenciaram por acaso um acontecimento ou que procuraram assistir a ele, permanecendo, por exemplo, onde o evento presumivelmente sucederia; posfactum, que so aquelas testemunhas trazidas para declarar de modo tcnico condies particulares na percebidas por um comum homem. Gabriel de Rezende Filho se refere a classificao das testemunhas em: instrumentrias, que seria, na classificao de Malatesta, as ante factum; judiciais, que corresponde s in facto na viso de Malatesta; oculares e auriculares, que depem segundo os fatos que presenciaram ou de que tiveram notcias, respectivamente; originrias e referidas, que so aquelas mencionadas pelas partes ou outras testemunhas; idneas e inidneas, que so aquelas afetadas por algum vcio ou defeito capaz de lhe tirar ou diminuir a credibilidade. Francisco Antonio de Oliveira ainda cita, alm daquelas acima mencionadas, as testemunhas de vista, que so aquelas que presenciaram um fato; numerrias, que so aquelas que se comprometem a dizer a verdade do que souberem e lhes for perguntado; de "viveiro", que so instrudas para prestar depoimento falso e, por ltimo, os informantes, que so autorizados por lei a depor em juzo sem o compromisso de dizer a verdade. Sobre a prova testemunhal, cumpre mencionar os seguintes julgados: HORAS EXTRAS - PROVA TESTEMUNHAL - Somente prova testemunhal convincente, segura e concludente poder elidir a presuno de veracidade gerada pelos cartes de ponto assinados pelo empregado (33). PROVA TESTEMUNHAL Dispensa de oitiva de testemunha por no portar em audincia, documento de identidade. Ilegalidade praticada pelo juiz da instruo. Cerceamento do direito de defesa. Nulidade da r. sentena. Recurso provido (34). PROVA TESTEMUNHAL - SUA PRODUO ATRAVS DE CARTA PRECATRIA - O fato de as testemunhas terem sido ouvidas atravs de Carta Precatria no retira da Junta Deprecante a possibilidade de fazer um juzo de valor em relao aos depoimentos, para formao de sua convico. A prevalecer a tese do recorrente, a utilizao de Carta Precatria para produo de prova testemunhal seria fonte permanente de desconfiana, tornando-se ociosa a sua previso em nosso ordenamento jurdico(35). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PROVA TESTEMUNHAL - Nem sempre indispensvel percia tcnica para que se conceda adicional de insalubridade, pois, se robusta a prova testemunhal, merece deferimento o pedido (36). Aqueles que se recusarem a depor como testemunha, sem motivo justificado, incorrero em multa de trs a trinta vezes o valor de referncia, conforme dispe o artigo 730 da Consolidao das Leis do Trabalho. As testemunhas que no comparecerem espontaneamente sero intimadas, exofficio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas conduo coercitiva, alm das penalidades do referido artigo 730 da Consolidao das Leis do Trabalho. 2.1 Rol de testemunhas

As partes devem comparecer audincia acompanhada de suas testemunhas (artigo 825 da Consolidao das Leis do Trabalho). Se, no entanto, a parte, por uma razo qualquer, concluir que as testemunhas no se apresentaro espontaneamente, dever requerer a sua notificao, podendo o reclamante faz-lo na prpria reclamao inicial, e ambos os litigantes em petio especfica.
(37)

2.2 Nmero de testemunhas No rito ordinrio do processo trabalhista, cada parte pode arrolar at trs testemunhas, sendo que este nmero reduzido para duas testemunhas no processo de rito sumarssimo (38). Nos inquritos para apurao de falta grave, que visam a dispensa de empregados estveis, cada litigante pode arrolar at seis testemunhas. Cumpre mencionar que, alm das testemunhas arroladas pelas partes (testemunhas numerrias), o juiz pode ouvir outras, referidas nos depoimentos j prestados pelas partes, por peritos, por testemunhas, ou mencionadas em documentos constantes dos autos. 2.3 Quem pode ser testemunha Poder depor todo aquele que esteja em pleno gozo das suas faculdades ou para quem a falta de alguma faculdade no seja fato inibidor para prestar depoimentos. Apenas podem depor como testemunha as pessoas que no sejam incapazes, impedidas ou suspeitas, nada obstante (e desde que seja estritamente necessrio) ao juiz seja facultado ouvir, como meras informantes, pessoas impedidas ou suspeitas (artigo 405, 4o, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro); nunca porm, as incapazes. Assim, antes de prestar compromisso legal, toda a testemunha ser qualificada, podendo a parte contrria oferecer contradita. O artigo 829 da Consolidao das Leis do Trabalho menciona que: "A testemunha que for parente at o terceiro grau civil, amigo ntimo o inimigo de qualquer das partes, no u prestar compromisso, e seu depoimento valer como simples informao". Destaca-se o preceito contido no artigo 142, incisos IV e V, do Cdigo Civil Brasileiro de 1916: Art. 142. No podem ser admitidos como testemunhas: I - os loucos de todo o gnero; II - os cegos e surdos, quando a cincia do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos, que lhes faltam; III - os menores de 16 (dezesseis) anos; IV - o interessado no objeto do litgio, bem como o ascendente e o descendente, ou o colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes, por consanginidade, ou afinidade; V - os cnjuges.

O artigo 405 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro menciona sobre o assunto: Art. 405. Podem depor como testemunhas toda as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. 1o So incapazes: I - o interdito por demncia; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes; III - o menor de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que lhes faltam. 2o So impedidos: I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma das partes por consanginidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito; II - o que parte na causa; III - o que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. 3o So suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena; II - o que, por seus costumes, no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo; IV - o que tiver interesse no litgio. 4o Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuir o valor que possam merecer. O disposto do Cdigo de Processo Civil Brasileiro prevalece, caso haja conflito sobre o que estatui o Cdigo Civil Brasileiro. A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 769 (39), alis, expressa no sentido de que as omisses relativas ao processo trabalhista so supridas pelo direito processual comum.

Na matria em exame no h omisso. A Consolidao das Leis do Trabalho em seu artigo 829, acima descrito, s no permite que sejam testemunhas propriamente ditas, uma vez que no prestam compromisso, o parente at o terceiro grau civil, o amigo ntimo e o inimigo de qualquer das partes, da se concluindo que qualquer outra pessoa pode ser testemunha e prestar compromisso, fazendo-se exceo, claro, para as pessoas incapazes, que no podem prestar depoimento como testemunhas. Prevalece, todavia, o entendimento de que os preceitos contidos no estatuto processual civil a propsito de quem pode depor aplicam-se ao processo trabalhista. Evidente que os casos de impedimentos e suspeies no abrangidos por essa norma do Estatuto Obreiro devem ser solucionados com o recurso ao Cdigo de Processo Civil Brasileiro, sempre observados os princpios e peculiaridades do Direito Processual do Trabalho. O que no se pode permitir que o julgador utilize as normas processuais comuns quando existe disposio processual trabalhista aplicvel ao caso. O pargrafo primeiro do artigo 414, da Lei Processual Civil, estabelece que: lcito parte contraditar a testemunha, argindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeio. Se a testemunha negar os fatos que lhe so imputados, a parte poder provar a contradita com documentos ou com testemunhas, at 3 (trs), apresentadas no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados, o juiz dispensar a testemunha, ou lhe tomar o depoimento, observando o disposto no art. 405, 4o. Tal faculdade decorre evidncia da nominao prvia das testemunhas a serem ouvidas no feito, na forma do artigo 276 e do artigo 278, 2 o, nos ritos de natureza sumarssima, e artigo 407, relativa ao procedimento ordinrio, o que viabiliza que a parte, autora ou r, comparea audincia instrutria munida de prova documental ou testemunhal a configurar a suspeio ou impedimento, e mesmo a incapacidade que, raras vezes, no facilmente perceptvel. No rito processual do trabalho, inexiste normatizao especfica acerca do tema, devendo por bvio socorrer-se do processo comum. Entretanto, na experincia do dia-a-dia, verificamos que os magistrados no observam a necessidade da prvia nominao das testemunhas a possibilitar a prova da contradita no momento processual oportuno. Alguns poucos juzes em razo da sustentao desta faculdade suspendem os atos instrutrios para que se comprovem as alegaes invocadas, o que invariavelmente acarreta o retardo do andamento processual. Ao contrrio da Justia cvel, as testemunhas em processo trabalhista comparecero para depor em audincia independentemente de qualquer notificao ou intimao, conforme dispe o artigo 825 da Consolidao das Leis do Trabalho (40), o que resulta que parte possuem o nus de trazer as suas testemunhas. 2.4 Capacidade para ser testemunha 2.4.1 Interdito por demncia Quanto ao interdito, s quando a interdio decorre de demncia considerado incapaz para prestar depoimento (artigo 405, 1o, inciso I, do Cdigo de Processo Civil

Brasileiro). O interdito por prodigalidade, por exemplo, no incapaz para fim de prestar depoimento como testemunha. Desaconselhvel ser escudar-se uma deciso em depoimento que certamente trar vcio da origem, com narrao incorreta ou duvidosa dos fatos, frutos de uma percep o perturbada e carente de valor probandi. 2.4.2 Enfermo ou dbil mental quele que na poca dos fatos no possua condies de discerni-los, eis que acometido por enfermidade ou debilidade mental, no teria condies de perceber de forma clara e racional a intensidade dos fatos. quele que, embora na poca dos fatos estivesse com a sade fsica mental e, j agora, por ocasio dos depoimentos, no se apresenta em condies de transmiti-los com fidelidade e certeza, tambm no estar habilitada a descrever os acontecimentos com certeza e exatido. 2.4.3 Menores Segundo o disposto no artigo 405 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, o menor de dezesseis anos considerado incapaz, sendo que o pargrafo quarto do mesmo artigo permite, apenas excepcionalmente, o depoimento sem compromisso das testemunhas impedidas ou suspeitas. Na Justia do Trabalho cremos que no se possa ser aplicada literalmente tal norma eis que aquele considerado constitucionalmente apto para adquirir um emprego, bem como as responsabilidades da advindas, a partir dos quatorze anos de idade (artigo 7o, inciso XXXIII, da Constituio Federal de 1988). 2.4.4 Cegos ou surdos Inexiste bice legal para que o cego deponha sobre aquilo que ouviu e o mudo sobre aquilo que presenciou. Nestes casos, a presena do interprete necessria para que esse fato fique registrado nos autos, inclusive para apreciao das jurisdies superiores. 2.4.5 O juiz ou a parte Esto impedidos para depor aquele que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor ou o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. 2.4.6 O cnjuge ou parente Equipara-se ao cnjuge quem vive com a parte em regime de concubinato. O cnjuge, os ascendentes e os descendentes das partes, decorrendo o obstculo a que deponham de eu vnculo com as partes, so impedidos. 2.4.7 Inimizade capital ou amizade intima A pessoa que inimiga capital ou amiga ntima de uma das partes no pode ser testemunha por seu vnculo com elas e considerada suspeita.

Testemunha - Amizade ntima. - Depoimento prestado por amiga ntima da reclamante no pode ser tomado como testemunha, devendo apenas servir como informante, ao teor do art. 829 da C.L.T. e como tal, isoladamente, no se presta como meio hbil de prova (41). No basta a mera antipatia pessoal ou um simples desentendimento para caracteriz o ar desequilbrio emocional capaz de afetar iseno de nimo do depoente. 2.4.8 Interesse no litgio O scio do reclamado tem interesse na soluo do litgio, no devendo ser ouvido como testemunha. Pode s-lo como informante. A hiptese que causa maior controvrsia nas lides trabalhistas a disposio constante do inciso IV do pargrafo terceiro do artigo 405 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, a qual diz ser suspeita a testemunha que tiver interesse no litgio. O supracitado interesse no objeto do litgio para tornar a testemunha imprestvel deve ser concreto e decorrer de relao jurdica que ela possa ter com o empregador ou com o empregado, cujas declaraes obrigatoriamente tendem a garantir o direito consubstanciado na aludida relao e beneficiar o depoente. 2.4.9 Preposto indicado como testemunha Quem j figurou como testemunha em um procedimento no pode passar a preposto e a recproca tambm verdadeira na Justia do Trabalho. No seria conveniente viesse a funcionar, ora como preposto, ora como testemunha, em processos diversos em que se discutisse a mesma matria. O preposto somente no estaria impedido de funcionar como testemunha em processo diverso, desde que a matria discutida no seja a mesma. 2.4.10 Testemunha que possui ao em face do ru Este talvez um dos temas mais polmicos em matria de prova, principalmente no processo do trabalho, e dos mais delicados, porque sabe-se que ambos os posicionamentos adotados tm absoluta coerncia e so igualmente defensveis. Corretamente tem afirmado alguns Juzes (a sua maioria) que o exerccio do direito de ao, constitucionalmente garantido, no impede que a pessoa possa ser ouvida na qualidade de testemunha, perante a Justia do Trabalho, porque tendo testemunhado os fatos a serem esclarecidos e no incidindo nas figuras tpicas de impedimento e suspeio - artigo 405 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro -, seria cerceamento de defesa negar o seu depoimento. Contudo, outra posio e igualmente correta entender-se que o estado de esprito de algum, geralmente ex-empregado, que esteja litigando em Juzo contra o ex-empregador, sujeito a todas as tenses e animosidades prprias de ao judicial, dificilmente conseguir alcanar absoluta imparcialidade na hora em que for ouvido. Principalmente sabendo que poder beneficiar seu ex-colega a conseguir os mesmos benefcios que ele est seguro de merecer, e cuja busca vem perseguindo.

Diante dessa indagao e da divergncia jurisprudencial sobre o tema o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado 357, com o seguinte teor: "No torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador". O fato de a testemunha estar litigando contra a mesma empresa no significa que ela seja inimiga capital do empregador ou de seus prepostos, seno ter-se-ia de admitir, a contrario sensu, que os empregados ou qualquer preposto da empresa seriam amigos ntimos desta e no serviriam como testemunhas, da ficando as partes no processo do trabalho impedidas de buscarem suas provas testemunhais dentro do ambiente de trabalho. Porm se o reclamante tiver sido sua testemunha, este sim, motivo para suspeio de seu depoimento. Neste sentido: TESTEMUNHA - SUSPEIO - O depoimento da testemunha no foi tomado em virtude de ter ajuizado ao idntica contra o empregador e, ainda, por ter o ora Autor atuado naquela causa como testemunha. Ante essa situao especial de duplo interesse no litgio, impossvel afastar-se o impedimento da testemunha por suspeio previsto no art. 405, 3, inciso IV, do CPC (42). O melhor caminho a ser trilhado para resolver o impasse seguir a Orientao Jurisprudencial da Seo de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, de nmero 77, que assim estabelece: "Testemunha que move ao contra a mesma reclamada. No h suspeio". CONTRADITA - A utilizao do direito de ao, constitucionalmente garantido, pela testemunha, no a impede de depor, nem torna seu depoimento necessariamente suspeito. A situao no se enquadra no elenco de situaes que determinam o impedimento ou a suspeio da testemunha, expressamente previsto na Consolidao das Leis do Trabalho (art. 829) e no Cdigo de Processo Civil (art. 405, 2 o e 3o) (43). Apesar das inmeras decises encontradas dando como suspeitas as testemunhas que tambm litigam contra o mesmo empregador, no se pode olvidar que cada caso deve ser examinado de per se, observando-se os demais preceitos legais sobre suspeio e impedimento de testemunhas. Muitas vezes, nas Reclamaes Trabalhistas, o empregador se cerca de seus melhores colaboradores e amigos para servir como testemunhas dos fatos da lide, mas sendo a empresa ente imaterial e normalmente propriedade de pessoa jurdica e esta tida como fico ou realidade tcnica pelo nosso direito, so raras as oportunidades em que se cuidou de amizade ntima ou interesse na causa que possam povoar o sentir dessas testemunhas. bvio que o empregado de confiana, ou mesmo o alto empregado, tem papel fundamental no destino da organizao empresarial e todos eles vestem a camisa da empresa e seus testemunhos so sempre bem aceitos no processo trabalhista em que figuram como testemunhas da empresa para qual trabalham. O outro lado da questo seria a inimizade devotada pelo empregado ao empregador ou empresa pelo simples fato de estar reclamando em juzo direitos trabalhistas que lhe foram por ela sonegados.

Vale ressaltar, ao contrrio de respeitvel ponto-de-vista doutrinrio, que o empregado-reclamante no pode necessariamente ser equiparado a inimigo capital da parte, pois muitas aes trabalhistas so discutidas em alto nvel de cordialidade e ajuda mtua, sendo, em igual nmero, resolvidas pela conciliao, voltando inclusive as partes a celebrarem entre si novos contratos de trabalho. Consoante o Enunciado 357 do Tribunal Superior do Trabalho, que diz: "No torna suspeita a testemunha simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregado". TESTEMUNHA - AO CONTRA A RECLAMADA- Contradita. Do fato de uma pessoa ter reclamatria contra uma empresa no se pode concluir, necessariamente, sua suspeio para ser testemunha em processo envolvendo a mesma empresa. Do exerccio regular do direito constitucional de ao no se pode inferir, apenas por tal exerccio, qualquer suspeio da parte para ser testemunha em outro processo (44). IMPEDIDA OU SUSPEITA - INFORMANTE - Configurada a troca de favores quando comprovado que o reclamante prestou depoimento como testemunha em reclamao trabalhista que sua atual testemunha move contra a reclamada. Testemunha suspeita. Correto o deferimento da contradita (45). TESTEMUNHA - SUSPEIO - O depoimento da testemunha no foi tomado em virtude de ter ajuizado ao idntica contra o empregador e, ainda, por ter o ora Autor atuado naquela causa como testemunha. Ante essa situao especial de duplo interesse no litgio, impossvel afastar-se o impedimento da testemunha por suspeio previsto no art. 405, 3, inciso IV, do CPC (46). Neste sentido cumpre mencionarmos as ementas dos julgados do Recurso Ordinrio n. 2778/93 e do Recurso Ordinrio n. 2427/92: EMENTA: Testemunha Contraditada - Cerceamento de Defesa No constitui cerceamento de defesa o indeferimento da oitiva de testemunha que litiga contra a empresa, postulando direitos idnticos ao da parte interessada, com fundamento em igual causa de pedir. Embora tenhamos reconhecido que a existncia de litgio com o mesmo empregador, por si s, no torna a testemunha suspeita por ser o direito de ao constitucionalmente garantido, a identidade de pleitos, fundamentados, ambos, em imputao de imprestabilidade de prova documental (cartes-de-ponto), torna o depoimento testemunhal tendencioso, atraindo a incidncia do art. 405, 3, inciso IV, do CPC (47). EMENTA: Prova Testemunhal O depoimento das testemunhas h que ser acolhido com reservas, estando estas em litgio contra a reclamada, verificada a mesma "causa petendi", e em situao idntica do reclamante. H julgados esparsos sobre o tema, como por exemplo: "A testemunha que litiga contra a empresa deve ser equiparada a seu inimigo, j que evidente a iseno de nimo que deve nortear o depoimento testemunhal" (48). Do exposto, firmam-se as seguintes concluses: 1. O Enunciado 357 do C. Tribunal Superior do Trabalho resolve a dvida sobre a validade do depoimento da testemunha que tambm est litigando com o mesmo empregador.

2. No servir como testemunha o empregado que tambm litiga com a mesma empresa, se verificar-se que ele preenche outras hipteses de impedimento ou de suspeio enumeradas na lei processual. 3. Tambm no ser admitido como testemunha no processo laboral o empregado que possuir relao concreta de direito com o mesmo empregador, diversa do contrato de trabalho, cujo depoimento ser obviamente no sentido de garantir seu interesse jurdico ou econmico em face desse vnculo. 4. suspeita a testemunha trazida pelo empregado quando ela trabalhar para mesma empresa reclamada e tambm pleitear em juzo, simultaneamente, direitos iguais aos perseguidos por aquele 2.5 Qualificao e compromissos das testemunhas Antes de tomar o depoimento das testemunhas, o juiz deve qualific-las e compromiss-las. A propsito da qualificao, que costuma ser feita pelo funcionrio que secretaria a audincia, a Consolidao preceitua: Art. 828. Toda a testemunha, antes de prestar o compromisso legal, ser qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profisso, idade, residncia, e, quando empregada o tempo de servio prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, s leis penais. A Consolidao das Leis de Trabalho no exige que a testemunha indique seu estado civil mas essa informao costuma ser pedida, consoante o critrio do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 414 (49). A testemunha sob compromisso estar obrigada a dizer a verdade sendo que o juiz advertir a testemunha de que incorrer em sano penal se fizer afirmao falsa ou se calar ou ocultar a verdade dos fatos. 2.6 Contradita Quando a testemunha for impedida ou suspeita, a parte poder contradit-la, requerendo ao juiz que mande consignar no termo de depoimento a contradita (artigo 414, 1o, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro). Contraditar significa apresentar bice ao depoimento que poder estar viciado com a suspeio, o impedimento ou a incapacidade da parte. A contradita, que normalmente deve ser anterior ao compromisso da testemunha, consiste em requerimento visando a que no se oua o depoimento ou que seja tomado como de informante. Excepcionalmente, descobrindo-se o impedimento durante o depoimento, a contradita poder ser oposta nesse instante. Se a testemunha nega os fatos argidos, com a contradita, a parte arginte poder, incidentalmente, fazer prova do alegado atravs de documentos ou testemunhas. Se a testemunha confirmar uma possvel inimizade, o juiz deferir a contradita e a testemunha ser ouvida como simples informante ou no ser ouvida, conforme a hiptese. Se

negar, o juiz permitir que o interessado faa prova do alegado, mediante documentos, testemunhas, etc. e, ento, conforme o teor da prova produzida, ouvir ou no a pessoa impugnada, tomar seu depoimento como de testemunha ou informante. Segundo o Cdigo de Processo Civil Brasileiro, o maior nmero de testemunhas que podem ser usadas para prova de contradita de trs. 2.7 Acareao de testemunhas Acarear significa colocar frente a frente, vis a vis, duas ou mais pessoas. Somente deve ser efetuada entre testemunhas que depuseram na mesma ao pois invivel em processos distintos. Tal inteno prevista no Cdigo de Processo Civil Brasileiro no artigo 418, inciso II , onde havendo divergncias entre os depoimentos ouvidos a propsito de fatos relevantes para a soluo do processo, admite-se que o juiz, por sua iniciativa ou a requerimento das partes, promova a acareao, tambm dita careao, entre testemunhas ou entre estas e as partes.
(50)

Acareao objeto de requerimento ou de resoluo de oficio para suprimir divergncia entre depoimentos de um testemunha e o de outra testemunha. Colocadas frente a frente o juiz procurar extrair a verdade dos fatos perguntando a umas, na presena das outras, se confirmam o que anteriormente disseram, sendo de notar -se que muito excepcionalmente as testemunhas, quando acareadas, voltam atrs no que disseram. A acareao poder ser feita na prpria audincia em que os depoimentos foram prestados ou, no sendo possvel, em audincia que ser especialmente designada. Somente o juiz poder formular perguntas ficando a critrio do juiz, em determinados casos, esta faculdade s partes. 2.8 Falso testemunho Advertida ser a testemunha pelo juiz, de que est sujeita a sano penal, caso venha a fazer afirmaes faltas, calar ou ocultar a verdade. Quando, intencionalmente, praticar falso testemunho, aps reduzido o depoimento a termo e assinado, consuma-se o delito de falsidade. Da mesma forma, na acareao, admitindo a testemunha haver falseado a verdade, estar cometendo crime de falso testemunho. ACAREAO DE TESTEMUNHAS - FACULDADE DO JUIZ - CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTNCIA - No caracteriza cerceamento de defesa o fato de o Juiz indeferir pedido da parte de acareao de testemunhas, posto que a realizao desta faculdade daquele, a quem cabe verificar quanto pertinncia do requerimento, tendo em vista o conjunto probatrio j existente nos autos (51). A partir do instante em que se verificar que o testemunho falso, o dever indeclinvel do juiz remeter uma cpia do depoimento e de outras peas necessrias para o Ministrio Publico Estadual, para a adoo das providncias penais cabveis (oferecer denncia), cujo julgamento est afeto ao juzo criminal por se tratar de ao penal pblica incondicionada.

CONCLUSO O procedimento trabalhista, apesar de mais simplificado que o ordinrio do processo civil, passa hoje por uma crise talvez insupervel pelos meios tradicionais. Na relao de emprego, o empregador que detm o poder de mando decorrente do contrato. Tambm detm o poder de organizao do trabalho, ou seja, ele que distribui as tarefas e quem controla a execuo do trabalho, realizando os respectivos registros e quase toda a documentao do contrato de emprego produzida por este. Para que o juiz prolate sua sentena este dever indicar os motivos que ensejaram e influram para a formao do seu convencimento o que advm necessariamente da prova produzida no processo. O estudo da prova reveste-se da maior importncia; todos colocam-na em lugar de grande destaque. Alguns exageram-lhe na importncia; nenhum, portanto, lhe nega o merecido valor. O objetivo da prova a busca da verdade dos fatos e todos os meios de prova possuem a sua importncia. O nosso sistema processual est sendo sempre atualizada na busca de maior agilidade e rapidez ao processo. Com a evoluo novas dvidas e questionamentos surgiro acerca do tema e o presente estudo esperamos que sirva de alicerce para que possam servir de auxlio para queles que o lerem.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALMEIDA, sis de. Manual de Direito Processual do Trabalho. 10.ed. So Paulo: LTr, 2002. v.2. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998. v.3. FERREIRA PRUNES. A Prova Pericial no Processo Trabalhista. 2.ed. So Paulo: LTr, 1995. GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 12.ed. So Paulo: Saraiva, 2002. MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal. Lisboa: [s.n.], 1927. MALTA, ChristovoPiragibe Tostes. Prtica do Processo Trabalhista. 30.ed. So Paulo: LTr, 2000. ______. A prova no Processo do Trabalho. So Paulo: LTr, 1997. MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 6.ed. So Paulo: Atlas, 2003.

MONTEIRO, Joo. Programa do Curso de Processo Civil.3.ed. So Paulo: Duprat, 1912. v.3. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 17.ed. So Paulo: Saraiva, 1997. ______. Curso de Direito Processual do Trabalho. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 1993. OLIVEIRA, Francisco Antonio de Oliveira. A prova no Processo do Trabalho. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Brasileiro. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. t.4. ROCHA, Osris. Revelia, Contradies e Justificativas. So Paulo: LTr, 1972. SANTOS, Moacyr Amaral dos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7.ed., 3 Tir. So Paulo: LTr, 1997. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v.1. VARGAS, Pablo Ricardo. nus da prova nas lides trabalhistas, e as questes relativas sua inverso. Disponvel na Internet: . Acesso em 15 de Abril de 2004.

A ausncia da vtima na audincia preliminar de conciliao no procedimento dos Juizados Especiais Criminais
A audincia preliminar de conciliao constitui a principal inovao trazida pela Lei n 9.099/95. Nesse momento processual, suavizam-se os rigores do princpio da obrigatoriedade, que rege a atuao do Ministrio Pblico, concedendo s partes a possibilidade de realizarem uma composio civil. Obtida a composio, satisfaz-se o interesse da vtima, ao mesmo tempo em que se obsta o incio da ao penal. Entretanto, o legislador no especificou qual a conseqncia processual advinda do no comparecimento da vtima audincia preliminar de conciliao. Diante disso, os juzes dos Juizados Especiais, buscando preencher a lacuna legal, vm proferindo decises dspares, causando uma insegurana jurdica inaceitvel dentro de um Estado Democrtico de Direito. O presente trabalho busca, sucintamente, oferecer uma soluo para a celeuma decorrente da omisso da Lei n 9.09995.

O art. 25 do Cdigo de Processo Penal estabelece que, nos crimes de ao penal pblica condicionada, a representao ser irretratvel aps o oferecimento da denncia. Interpretando esse dispositivo legal conclui-se, logicamente, que existe a possibilidade de que a representao venha a ser retratada, desde que o ofendido o faa antes da propositura da ao penal. A Lei n 9.099/95, que disciplina o procedimento dos Juizados Especiais, prev expressamente que as disposies do CPP se aplicam subsidiariamente ao procedimento sumarssimo (art. 92). Por certo, o art. 25 do CPP absolutamente compatvel com o procedimento dos Juizados Especiais Criminais. Afinal, a Lei n 9.099/95 prev at uma possibilidade de renncia ao direito de representao, hiptese at ento desconhecida pelo ordenamento jurdico brasileiro. Logo, o instituto da retratao, que representa um minus em relao renncia, possui plena aplicabilidade no procedimento sumarssimo. Todavia, o comparecimento do ofendido audincia preliminar no constitui uma mera faculdade da parte. Seu comparecimento, antes do que um dever, um nus (Ada Pellegrini Grinover. Juizados Especiais Criminais. RT, 1996). Trata-se, portanto, de uma faculdade que, se no exercida, provoca um efeito negativo na esfera de direitos e deveres do prprio interessado. Como se sabe, o nus a ser suportado pelo ofendido que no comparece audincia preliminar de conciliao no est expressamente previsto na lei. A jurisprudncia quem vem completando essa lacuna. Inclusive, em muitos, casos, sabe-se que os magistrados vm interpretando o desinteresse da vtima como uma renncia tcita ao direito de representao, seno vejamos: A presena da vtima ou seu representante legal na audincia de tal ordem fundamental que os Juzes dos Juizados vm determinando o arquivamento por renncia tcita do direito de representao quando, intimado pessoalmente, deixa o ofendido de se oferecer para conciliao na data aprazada. (Turma Recursal Criminal do Rio de Janeiro. 2000.700.005199-1. Rel. Juiz(a) Eduardo Gusmao Alves De Brito Neto)

Contudo, data venia, no esse o nus que a vtima dever suportar. O no comparecimento do ofendido devidamente intimado audincia de conciliao representa o seu desinteresse tcito no prosseguimento do feito. Isso uma certeza. Todavia, no se pode, a partir dessa constatao, concluir que exista uma verdadeira renncia tcita ao direito de representao. No caso da vtima nunca ter representado contra o seu ofensor os autos devero ser arquivados provisoriamente, esperando-se o decurso do prazo decadencial, para, ento, ser declarada extinta a punibilidade do agente. O nus a ser suportado pelo ofendido est na impossibilidade de ressarcimento dos danos eventualmente sofridos j na audincia de conciliao. Alm do mais, existir a possibilidade de que a demora provocada pelo ofendido culmine no decurso do prazo decadencial. Se, na hiptese, o ofendido j houver representado contra seu ofensor, a soluo dever ser diferente. O desinteresse representado pela ausncia na audincia preliminar de conciliao no dever conduzir extino imediata da punibilidade do autor. A conseqncia do no comparecimento est em que o desinteresse da parte dever ser interpretado como uma retratao tcita da representao anterior. Ou seja, a parte dever suportar um nus, que no a renncia tcita ao direito de representao, mas a interpretao de seu desinteresse como retratao tcita. Os autos, conseqentemente, sero arquivados provisoriamente, aguardando eventual nova manifestao. Nessa ltima hiptese o ofendido poderia, posteriormente, fazer um pedido de retratao da retratao, se ainda no houvesse se esgotado o prazo decadencial. Observe-se que a falta de sano para o no comparecimento da vtima audincia preliminar consistiria em uma flagrante ofensa ao princpio da igualdade processual. Afinal, no se permite que o autor ausente seja novamente intimado para o mesmo ato processual (a no ser, claro, que apresente justificativa). Na hiptese, estando formado o convencimento do Ministrio Pblico, a denncia ser oferecida, inclusive com a marcao de AIJ. Logo, se h um nus para o ofensor, decorrente do no comparecimento injustificado, deve haver obrigatoriamente um nus para o ofendido. Esse o posicionamento defendido por esta Coordenadoria. Saliente-se, no entanto, que o Frum Nacional de Juizados Especiais adotou entendimento diverso, seno vejamos:

Enunciado 2 - O Ministrio Pblico, oferecida representao, em juzo, poder propor diretamente a transao penal, independentemente do comparecimento da vtima audincia preliminar. Data venia, no nos parece o melhor Direito. Alm de ferir o princpio da igualdade processual, conforme o exposto acima, o enunciado 2 do Fonaje contrasta com a prpria proposta conciliatria que se encontra incutida no esprito da Lei n 9.099/95. Afina, a partir do momento em que se dispensa a presena da vtima audincia de conciliao, se est retirando a possibilidade de que essa venha a compor civilmente com o autor do fato, extinguindo o procedimento criminal. Mais que isso, no se pode olvidar que a possibilidade de composio cvel, no procedimento dos Juizados Especiais Criminais, representa a chance de que o autor venha a se livrar de uma ao penal, ou que tenha que utilizar o benefcio da transao penal. Assim, essa etapa do procedimento no representa uma vantagem apenas para a vtima, que pode ter o dano reparado, mas tambm para o autor. Logo, a presena de ambas as partes audincia preliminar obrigatria. O oferecimento de transao penal, sem que seja dada s partes a oportunidade de conciliao, representa uma afronta ao devido processo legal, que ensejar a nulidade dos atos posteriormente praticados.