Jos Eduardo MARUCA Delegado de Polcia/SP Ps Graduando em Direito Processual Penal pela Escola Paulista da Magistratura Publicado em:

14 Ago. de 2009. A anlise das excludentes de ilicitude pela autoridade policial no caso de uma priso em flagrante delito sempre foi um tema tortuoso em nosso direito processual penal. A divergncia que mais ocorre : pode a autoridade policial analisar uma excludente de ilicitude e no lavrar um auto de priso em flagrante delito? Antes de responder a essa pergunta necessrio saber quem autoridade policial. Autoridade policial o delegado de polcia de carreira, isto , aquele que foi aprovado em um concurso pblico de provas e ttulo. No so autoridades policiais os oficiais da polcia militar, pois estes, como todos os outros membros dessa corporao, so a longa manus do delegado de polcia[1]. A Constituio Federal, em seu artigo 144, pargrafo 4, dispe que as polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incubem as funes de polcia judiciria e apurao das infraes penais, ressalvado as competncias exclusivas da Unio e os crimes militares. No tocante s excludentes de ilicitude, estas vm previstas no artigo 23 do Cdigo Penal, sendo elas: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito. Mister se faz ressaltar que, ao ser apresentada uma ocorrncia ao delegado de polcia este somente deve lavrar o auto de priso em flagrante delito quando ocorrer um crime. Crime, para a viso tripartida finalista, fato tpico, antijurdico e culpvel[2]. Portanto, para que haja um crime necessrio estar presentes todos esses elementos.

H quem entenda que o delegado de polcia exera apenas um juzo de tipicidade o que , em nosso entendimento, totalmente equivocado. Ora, se isso fosse verdadeiro, a imputabilidade que est na culpabilidade no seria apreciada pelo delegado de polcia e, neste caso, seria possvel, a ttulo de exemplo, a priso em flagrante dos menores de dezoito anos. preciso ter em mente que a carreira de delegado de polcia formada por bacharis em direito e, por serem membros de uma carreira jurdica, tm o dever de aplicar a lei ao caso concreto at para a garantia da ordem pblica e jurdica. No tocante ao questionamento supra acerca da autoridade policial ter poder para no lavrar o auto de priso em flagrante delito no caso de estar presente uma causa excludente de ilicitude, a resposta afirmativa. A autoridade policial no s no pode, como no deve lavrar auto de priso em flagrante delito quando presente uma excludente de ilicitude, isto porque no haver crime e, como j dito, no se pode lavrar auto de priso em flagrante delito quando este no ocorrer. Quando for apresentada uma ocorrncia autoridade policial e esta tiver a convico de que a pessoa agiu sob o manto de uma excludente de ilicitude, deve o delegado de polcia lavrar um boletim de ocorrncia demonstrando de forma detalhada os motivos que o levaram a tal convencimento. No deve sequer iniciar o auto de priso em flagrante delito para, em seguida, utilizar-se do pargrafo 1, do artigo 304, do Cdigo de Processo Penal, quando o objetivo no prender o indivduo, visto que o delegado de polcia, desde a apresentao da ocorrncia, j tem a certeza da existncia da excluso da ilicitude. O artigo retro citado somente deve ser utilizado pelo delegado de polcia quando, durante a elaborao do auto de priso em flagrante delito, alterar sua convico jurdica e decidir pela soltura do indivduo, instaurando, assim, o pertinente inqurito policial.

 dever (e no faculdade) do delegado de polcia ter tal atitude, isto porque nas delegacias de polcia que os fatos da vida so apresentados, cabendo autoridade policial a primeira anlise jurdica sobre o fato ocorrido, pois muitas vezes condutas abarcadas pelas excludentes de ilicitude ocorrem nas madrugadas e finais de semana, no sendo possvel, de maneira imediata, acionar um juiz de direito para analisar a conduta do agente. Assim, opinies divergentes do que foi colocado no presente artigo recaem na obrigao do delegado de polcia, apenas a ttulo de exemplo, em prender todos os policiais, sejam civis ou militares, quando estes, no exerccio da funo policial, eventualmente vierem a matar em legtima defesa um criminoso. Frise-se que o policial, quando confronta um criminoso, age em legtima defesa e no em estrito cumprimento do dever legal[3]. Por fim, importante ressaltar que o cidado tem o direito constitucional fundamental de, quando estiver acobertado por uma excludente de ilicitude, no ser preso em flagrante delito, tampouco recolhido ao crcere, visto que para um indivduo de bem, esperar que somente o juiz possa-lhe conferir a liberdade, quando na verdade agiu licitamente, seria um desrespeito sua liberdade, sua dignidade e a todas as suas garantias constitucionais.