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La polmica entre Hans Kelsen y Carl Schmitt en torno a quin debe ser el defensor de la Constitucin
Raymundo Espinoza Hernndez
Estudiante de la licenciatura en Ciencia Poltica UAM Iztapalapa

Introduccin

omnmente, cuando en el mbito del Derecho Pblico se trata el tema de la polmica Kelsen versus Schmitt, la labor acadmica se centra en las diferencias que ambos autores tenan con respecto al control de la constitucionalidad. Sin embargo, a sabiendas de que el punto mencionado posee una importancia altsima dadas las repercusiones prcticas que posteriormente tuvo, no podemos olvidar que la polmica entre tan notables pensadores no se reduce a la distinta respuesta que ofrecen a la pregunta sobre Wer soll der Hter der Verfassung sein?, puesto que esta divergencia especfica implicaba, ya desde el momento en que se present, un cmulo ms amplio y variado de discrepancias. En pocas palabras, la polmica Kelsen versus Schmitt no se reduce a las diferencias respecto al problema del control de la constitucionalidad, sino que esta divergencia supone otras tantas, por lo menos igualmente controvertidas, que la abarcan y la rascienden.1 El objetivo de esta investigacin consiste en presentar, describir y, en la medida de lo posible, analizar la polmica suscitada entre ambos autores de una manera mucho ms amplia que la ofrecida cuando la misma polmica se circunscribe
1 Cfr. Crdova Vianello, Lorenzo. La contrapiosicin entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt. en Cuestiones constitucionales, Nmero 15, Mxico, juliodiciembre de 2006, pp. 47-68; Herrera, Carlos Miguel. La polmica Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la Constitucin. en Revista de Estudios Polticos, nmero 86, Espaa, octubre-diciembre de 1994, pp. 195-227.

al problema del control de la constitucionalidad. Con el conocimiento, no obstante, de que la trascendencia que dicha polmica ha tenido se debe, principal pero no exclusivamente, al debate que ambos autores sostuvieron sobre quin debe ser el defensor de la Constitucin. El estudio del enfrentamiento entre las distintas propuestas tericas de ambos autores se justifica, al menos, por las siguientes razones:2 La polmica Kelsen-Schmitt, en el fondo, consiste en una discusin emblemtica en torno al espritu de la poca: el ascenso del enfrentamiento constituy un momento clave para el desarrollo de la teora de la Constitucin, de la teora del control de la constitucionalidad y el posterior desarrollo del Derecho constitucional y del Derecho procesal constitucional, dada la calidad y la agudeza con que Hans Kelsen y Carl Schmitt tratan los temas que los enfrentaron. La aparente resolucin de la polmica en torno al control de la constitucionalidad signific el triunfo de la postura de Hans Kelsen, con lo que la aceptacin y creacin de 2 Gmez Orfanel, Germn. Excepcin y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt. Centro de estudios constitucionales, Espaa, 1986; Herrero Lpez, Montserrat. El nomos y lo poltico: la filosofa poltica de Carl Schmitt. EUNSA, Espaa, 2007, segunda edicin; Kaufmann, Matthias. Derecho sin reglas? Fontamara, Mxico, 1999, tercera edicin; Paulson, Stanley. Fundamentacin crtica de la doctrina de Hans Kelsen. Universidad Externado, Colombia, 2000; Rthers, Bernd. Carl Schmitt en el Tercer Reich. Universidad Externado, Colombia, 2004; Sampay, Arturo. Carl Schmitt y la crisis de la ciencia jurdica. Abeledo Perrot, Argentina, 1965; Villar Borda, Luis (comp.). Hans Kelsen. Universidad Externado, Colombia, 2004.

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idea de democracia basada en el control del poder poltico, en el contexto del capitalismo mundial y de las luchas proletarias ancladas al partido comunista sovitico; La controversia entre ambos autores conform un hito en la historia de la filosofa poltica, la filosofa del Derecho, la teora constitucional y la teora del Derecho en general. La derrota aparente de las tesis de Carl Schmitt implic el advenimiento del positivismo jurdico, en especial de la teora pura del Derecho, como la filosofa, metodologa y teora del Derecho preponderante en la Europa continental y en la regin latinoamericana . los sistemas concentrados de control de la constitucionalidad, encabezados por un Tribunal constitucional, fue un hecho irrebatible. Un balance en torno a la polmica Kelsen-Schmitt nos permite rescatar del oscurantismo las tesis del maestro alemn, as como ubicar en su justa medida las aportaciones tericas de ambos autores. Las principales limitaciones en la elaboracin del presente trabajo pueden resumirse en los siguientes puntos: Persiste un extendido prejuicio en torno a la obra de Carl Schmitt, ya que, al considerrsele un jurista del rgimen nazi, se desvirta su obra sin siquiera conocerla; al mismo tiempo, pero en sentido inverso, la gran mayora de los juristas en nuestro pas, y muchos en otros pases, consideran, mostrando un gran desconocimiento de las evidencias en contra, que la teora pura del Derecho y otras tantas consideraciones tericas kelsenianas son el paradigma en torno al cual se desarrolla, y debe desarrollarse, toda prctica jurdica; En nuestro pas la obra de Carl Schmitt es prcticamente desconocida, y lo poco que se conoce es mediante referencias espordicas o bien a travs de su presentacin en confrontacin con las ideas de algn otro autor, en especial Hans Kelsen; por otro lado, a este ltimo autor tampoco se le conoce mayoritariamente a travs de la lectura directa de sus obras, sino, ms bien, a travs de la interpretacin y presentacin que otros hacen de la misma, sin mencionar que existen textos del afamado jurista austriaco que no son accesibles para el grueso de sus seguidores, pues, tal y como sucede con las obras de Schmitt, son pocas y selectas las que han sido traducidas al espaol e igualmente son pocas y selectas las que pueden consultarse o adquirirse en nuestro pas; Un ltimo prejuicio consiste, precisamente, es la ya sealada reduccin del contenido de la polmica al

problema del control de la constitucionalidad, cuando, en el fondo, la polmica tiene que ver con conceptos como el de Estado, Constitucin o el de poder constituyente, se debe a concepciones distintas sobre el Derecho y lo poltico, y atraviesa un profundsimo debate acerca de los conceptos de democracia y justicia.3 El debate Kelsen-Schmitt sobre el control de la constitucionalidad En cuanto al concepto y la validez de la Constitucin, debemos recordar lo siguiente: Hans Kelsen define a la Constitucin esencialmente como una norma, recurriendo a los conceptos de Constitucin en sentido lgico-jurdico y en sentido jurdico-positivo; mientras que Carl Scmitt la define como un conjunto de decisiones polticas fundamentales, distinta a las normas constitucionales, y cuya validez deriva del poder constituyente.4 Por lo que hace a la valoracin que cada uno hace respecto del parlamentarismo, tenemos que: Carl Schmitt le achaca la inestabilidad de los Gobiernos y el excesivo dominio de stos sobre el Parlamento, lo que conduce o bien a la ingobernabilidad o bien a la preponderancia gubernativa del Parlamento (rgimen de asamblea), haciendo ineficaz la accin del Estado administrativo, en un caso, o contradice la divisin de poderes, en el otro; incluso cuando fuese el Gobierno quien predominara sobre el Parlamento, dada la estabilidad propiciada por la disciplina partidaria, el rgimen ya no sera parlamentario sino gubernativo. Con mayor profundidad, la crtica radical del autor alemn se dirige contra la democracia representativa en su forma de democracia parlamentaria. Schmitt concibe a la democracia como homogeneidad (mismos intereses entre representados y representantes), lo cual ya no sucede en las modernos democracias de masas, en las cuales una clase se impone sobre las otras mediante la institucin parlamentaria. Adems, la ley ya no es, como era en el siglo XIX, expresin de una voluntad general producto de una discusin general, sino que ahora es el resultado de la imposicin de unos intereses sobre otros o bien de las negociaciones entre diferentes posturas , ya ni siquiera hay discusin. As, la democracia se
3 Cfr., por ejemplo, Kelsen, Hans. Ensayos sobre Jurisprudencia y Teologa. Fontamara, Mxico, 2003; Qu es la justicia? Gernika, Mxico, 2003, segunda edicin; Orestes Aguilar, Hctor. Carl Schmitt, Telogo de la Poltica. FCE, Mxico, 2001; Schmitt, Carl. El Leviatn en la teora del Estado de Thomas Hobbes. Comares, Espaa, 2004; Sobre los tres modos de pensar la Ciencia jurdica. Tecnos, Espaa, 1996. 4 Cfr. Kelsen, Hans. Teora general del Derecho y del Estado. UNAM, Mxico, 1983, reimpr. de la segunda ed. de 1958; Teora Pura del Derecho. Porra, Mxico, 2000, undcima edicin; Schmitt, Carl. Teora de la Constitucin. Nacional, Mxico, 1966.

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convierte en el dominio absoluto de la mayora parlamentaria, sin miramientos a los intereses generales de la colectividad. Kelsen, en cambio, concibe a la democracia como pluralidad, y a la ley como producto de la deliberacin, la negociacin y el compromiso, no obstante las condiciones que seala Schmitt; su concepto de democracia es meramente formal, un procedimiento para tomar decisiones, para configurar la voluntad del Estado, carente de contenido especfico, relativo en todos los casos.5 La confrontacin entre dos de los ms destacados especialistas de Derecho pblico de su poca, se present en un complejo contexto poltico. Si bien su debate no comienza ni se limita a cuestionarse sobre quin debe ser el guardin de la Constitucin, su lucidez intelectual y sus teoras son llevadas al nivel ms alto con dicha disputa.6 En 1928, Kelsen escribe La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justicie constitutionnelle), que versa sobre su experiencia como magistrado vitalicio de la Alta corte constitucional austriaca, rgano de control constitucional del que se desprende toda una doctrina y prctica de la jurisdiccin constitucional, y que sirve como arquetipo para configurar el modelo denominado, precisamente, austriaco, concentrado, europeo o kelseniano. En este artculo, Kelsen resalta la importancia de dicho rgano, al cual considera como un legislador negativo, ya que tena la facultad de anular las leyes inconstitucionales. Para Kelsen, el rgano encargado del control de la constitucionalidad debe ser distinto e independiente del Parlamento y del Gobierno, que son los principales sujetos a controlar. Sealaba el ilustre jurista que los tribunales constitucionales son un medio idneo para hacer efectiva la esencia de la democracia, es decir, el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento, ya que se conforman como instrumentos para la proteccin de los derechos de las minoras frente a las decisiones de la mayora. Las crticas a las teoras de Kelsen atacan lgidamente su extremismo formalista, incapaz de dar cuenta de los fenmenos reales, de la vida del Derecho. Para Carl Schmitt, la teora pura del Derecho es una teora sin sustancia, mientras
5 Cfr. Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia; Forma del Estado y filosofa. Coyoacn, Mxico, 2005; Schmitt, Carl. Sobre el parlamentarismo. Tecnos, Espaa, 2002, reimpr. de la segunda ed. de 1996. 6 A partir de este prrafo recomendamos remitirse a las siguientes obras de los autores en comento: Kelsen, Hans. La garanta jurisdiccional de la Constitucin. UNAM, Mxico, 2001; Quin debe ser el defensor de la Constitucin? Tecnos, Espaa, 2002, re0impr. de la segunda ed. de 1999; Schmitt, Carl. La Defensa de la Constitucin. Tecnos, Espaa, 1983.

que el mtodo de Kelsen, en tanto excluye los problemas axiolgicos y sociolgicos, se queda en la antecmara de la ciencia del Derecho. Schmitt distingue entre las normas jurdicas y la existencia poltica del Estado, este ltimo entendido como la unidad poltica de un pueblo. Para l, la Constitucin, en sentido positivo, es la decisin de conjunto sobre le modo y la forma de la unidad poltica como un todo, y sta no se apoya en una norma como fundamento de validez, sino en la soberana propia de un ser poltico. En 1931 Schmitt escribe su libro Der Hter der Verfassung, en el que seala que la propuesta de Kelsen, referente al tribunal constitucional, trae aparejada una politizacin de la justicia ms que una judicializacin de la poltica. En el anlisis de Schmitt, la defensa de la Constitucin se realiza frente al Parlamento, por lo que la defensa de la unidad del Estado recae en el otro representante popular, es decir, el Presidente del Reich, afirmacin que fundamenta en el artculo 48 de la Constitucin alemana de Weimar. El Presidente del Reich representaba en la concepcin de Schmitt un poder neutral, mediador, regulador y tutelar, que si bien no se encontraba por encima de los otros rganos polticos, estaba ms all de conflictos y clases; apoyando su teora, en lo legal, en el artculo 48 de la Constitucin de Weimar, en la historia reciente de Alemania, marcada por la lucha partidaria y por las mayoras inestables, incapaces de garantizar la unidad del pueblo alemn, y doctrinalmente, en la teora del poder neutro de Benjamn Constant. En el mismo ao, Hans Kelsen critica el libro de Schmitt, en un ensayo que denomin Wer soll der Hter der Verfassung sein? En dicha obra, el autor austriaco pone claro que Schmitt se basa en concepciones anticuadas en torno a la funcin a-poltica de la interpretacin judicial y a la nocin del Presidente del Reich como poder neutro. El principio central que debe afirmarse, para Kelsen, es que nadie puede ser juez de su propia causa; seala que lo esencial es que el control sea efectuado por un tribunal independiente de las otras funciones del Estado, ya que, de esta manera se pueden evitar las violaciones constitucionales provenientes del Parlamento y del Gobierno. En cuanto al argumento de Schmitt de que el tribunal constitucional trae aparejado la politizacin de la poltica, Kelsen seala que toda sentencia tiene un elemento decisorio, una dosis de ejercicio del poder, y, por lo tanto, el control judicial no altera la posicin constitucional de la jurisdiccin, asimismo, seala que un error de Schmitt es que considera al

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Parlamento como nico creador del Derecho. Kelsen, de igual forma, enuncia que la propia Constitucin alemana prev claramente un control judicial por parte de la corte y los tribunales inferiores para los litigios constitucionales, expresamente en el artculo 19. Por otra parte, Kelsen manifiesta que la teora de Schmitt no resiste a la realidad, mientras que el instituto que l defiende tena ya una dcada de funcionamiento, garanta concreta de su teora. En el anlisis de Kelsen, pretender que el Presidente del Reich representa un poder neutral, independiente de los partidos polticos y los intereses de clase, es una ficcin, ya que el Presidente del Reich jams es neutro. Error principal de la teora de Schmitt. Conclusiones El debate acerca de Wer soll der Hter der Verfassung sein? est ntimamente relacionado con otras disputas especficas entre Hans Kelsen y Carl Schmitt: la concepcin respectiva que uno y otro guardan respecto a la Constitucin y su fuente de validez, por un lado, y la valoracin que cada uno hace con respecto al parlamentarismo, por el otro. Ante la pregunta sobre quin debe ser el guardin de la Constitucin, de manera resumida, podramos decir que: Hans Kelsen propone la creacin de un rgano distinto de los tres tradicionales y de carcter jurisdiccional, especializado en ejercer el control de la constitucionalidad de las decisiones polticas; en tanto, Carl Schmitt, en el contexto del rgimen parlamentario establecido en la Constitucin de Weimar, propone que sea el Presidente del Reich quien tenga a su cargo custodiar la Constitucin.

- Herrera, Carlos Miguel. La polmica Schmitt-Kelsen sobre el guardin de la Constitucin, en Revista de Estudios Polticos, nmero 86, Espaa, octubrediciembre de 1994, pp. 195-227. - Herrero Lpez, Montserrat. El nomos y lo poltico: la filosofa poltica de Carl Schmitt. EUNSA, Espaa, 2007, segunda edicin. - Kaufmann, Matthias. Derecho sin reglas? Fontamara, Mxico, 1999, tercera edicin. - Kelsen, Hans. Ensayos sobre Jurisprudencia y Teologa. Fontamara, Mxico, 2003. Esencia y valor de la democracia; Forma del Estado y filosofa. Coyoacn, Mxico, 2005. La garanta jurisdiccional de la Constitucin. UNAM, Mxico, 2001. Qu es la justicia? Gernika, Mxico, 2003, segunda edicin. Quin debe ser el defensor de la Constitucin? Tecnos, Espaa, 2002, reimpr. de la segunda ed. de 1999. Teora general del Derecho y del Estado. UNAM, Mxico, 1983, reimpr. de la segunda ed. de 1958. Teora Pura del Derecho. Porra, Mxico, 2000, undcima edicin. - Orestes Aguilar, Hctor. Carl Schmitt, Telogo de la Poltica. FCE, Mxico, 2001. - Paulson, Stanley. Fundamentacin crtica de la doctrina de Hans Kelsen. Universidad Externado, Colombia, 2000. - Rthers, Bernd. Carl Schmitt en el Tercer Reich. Universidad Externado, Colombia, 2004. - Sampay, Arturo. Carl Schmitt y la crisis de la ciencia jurdica. Abeledo Perrot, Argentina, 1965. - Schmitt, Carl. El Leviatn en la teora del Estado de Thomas Hobbes. Comares, Espaa, 2004. La Defensa de la Constitucin. Tecnos, Espaa, 1983. Sobre el parlamentarismo. Tecnos, Espaa, 2002, reimpr. de la segunda ed. de 1996. Sobre los tres modos de pensar la Ciencia jurdica. Tecnos, Espaa, 1996. Teora de la Constitucin. Nacional, Mxico, 1966. - Villar Borda, Luis (comp.). Hans Kelsen. Universidad Externado, Colombia, 2004

Bibliografa - Crdova Vianello, Lorenzo. La contrapiosicin entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt, en Cuestiones constitucionales, Nmero 15, Mxico, julio-diciembre de 2006, pp. 47-68. -Gmez Orfanel, Germn. Excepcin y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt. Centro de estudios constitucionales, Espaa, 1986.

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