EL JUEZ DEL AMPARO COLECTIVO EN EL DERECHO PBLICO FEDERAL.

Autor: Diego Gonzalo Murcia, graduado de la especializacin en Derecho Procesal y docente de la carrera de Abogaca. La Constitucin es el pueblo, es la Nacin Argentina hecha ley De un miembro informante en la sesin del 20 de abril de 1853 (citado en la causa Erconalo c/ Lanteri de Renshaw (1922). RESUMEN Tema: El juez del amparo colectivo en el derecho pblico federal La investigacin se realizar a partir de la reforma constitucional de 1994, en virtud de la cual, se introdujo el amparo colectivo en el artculo 43 C.N. Se dar cuenta de una comprensin histrica de los cambios jurdicos filosficos en la evolucin de los derechos humanos y sus garantas a fin de entender el estado actual de la cuestin amparo constitucional no reglamentado legalmente- y los vnculos jurdicos que genera como as tambin describir los aspectos procesales de la legitimacin procesal activa, las posibilidades de la jurisdiccin y, el alcance subjetivo de la cosa juzgada. Se propone el anlisis de la Constitucin federal, y su comparacin con las Cartas polticas bsicas de los Estados provinciales y extranjeros, a fin de describir su dinmica histrica, comparar los distintos sistemas de proteccin procesal de los derechos humanos y analizar integralmente el fenmeno del proceso de amparo colectivo. Se presupone que los derechos humanos son anteriores y superiores a la legislacin del Estado y a partir de su contenido esencial se debe legislar el derecho positivo. Se prev realizar un anlisis jurdico filosfico del problema esbozado desde una perspectiva tridimensional (sociolgico-normolgico-valorativo) al efecto de lograr respuestas acabadas y una amplia comprensin de la relacin entre derecho fundamental y garanta instrumental. Con los resultados obtenidos se espera realizar un anlisis y un replanteo del sistema actual a la luz del paradigma cultural trado por la reforma

constitucional de 1994. Pensar el modelo del Cdigo de Procesos Colectivos de Ibero Amrica, y a travs de los errores y aciertos de la doctrina y de la jurisprudencia actual -en especial del carcter restrictivo de la interpretacin del amparo- a fin de aportar ideas en beneficio de un amparo nuevo en la poca de la posmodernidad.

I.-INTRODUCCIN Una de las innovaciones de la reforma constitucional de 1994, lo constituye la consagracin expresa del amparo colectivo, en el texto del artculo 43 C.N. Hoy es posible hablar y escuchar en conferencias y, en los corrillos universitarios, de amparo colectivo, habeas corpus colectivo y habeas data colectivo, impensable hace pocos aos. El amparo es una rancia institucin frvidamente reconocida en las Cartas Constitucionales provinciales 1 an con anterioridad al famoso fallo Siri (1957). Es genuinamente, una figura simple y enrgica que asocia palabras de fuerte significacin para el jurista: proteccin efectiva de los derechos fundamentales por un juez independiente. Tiene sabor a la sentencia ngel Siri cuya importancia doctrinal, Fix Zamudio, la ha equiparado al fallo Marbury vs. Madison. El nuevo art. 43 C.N., constituye asimismo, un nuevo punto de inflexin para nuevos estudios, referidos al amparo como nueva garanta de tipo amplio, en virtud del cambio de paradigma cultural operado por el Constituyente de 1994. En idntico sentido ha sucedido con las nuevas Cartas Constitucionales, en que se ha reemplazado el viejo rgimen democrtico-liberal por uno democrtico-social y, ese aspecto trascendental debe influir en la labor de interpretacin judicial, en la que nunca debe olvidarse el objetivo del Estado de promover el desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos, reconociendo la identidad en la pluralidad, con el propsito de garantizar la dignidad e impulsar la prosperidad de sus habitantes y de las mujeres
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Art. 17 de la Constitucin de Santa Fe de 1921: Cuando un funcionario o corporacin de carcter administrativo impida el ejercicio de un derecho de los expresamente declarados en la Constitucin nacional o provincial, el lesionado en su derecho tendr accin para demandar judicialmente por procedimiento sumario la inmediata cesacin de los actos inconstitucionales citado por Fix-Zamudio .La Proteccin Procesal de los Derechos Humanos en la Reforma Constitucional Argentina de agosto de 1994. Derechos Humanos y Constitucin en Ibero Amrica (Libro homenaje a Germn Bidart Campos) Palomino Manchego J. F. y, Remitti Carbonell J.C. (coordinadores). Per: Ed. Jurdica Grijley, 2002, p. 497. Por otra parte, en el derecho pblico provincial, el amparo ya tena expreso reconocimiento en el art. 145, fraccin 13 de la Constitucin de Corrientes de 1960, art. 34 de la Constitucin de Chubut de 1957, art. 20 de la Constitucin de Formosa de 1957, art. 16 de la Constitucin de la Pampa de 1960, Art. 16, 17 y 18 de la Constitucin de Misiones de 1958, art. 11 de la Constitucin de Ro Negro de 1957, art. 15 de la Constitucin de Santa Cruz de 1957 y, art. 17 de la Constitucin de Santa Fe de 1962. Otras cartas provinciales, concedieron al habeas corpus una amplitud tal que abarcaba a la libertad fsica y todos los derechos humanos consagrados por normas fundamentales: art. 16 de la Constitucin de Chaco de 1957 y, art. 44 de la Constitucin de Neuqun de 1957.

y hombres que quieran gozar de su hospitalidad2, lo que se halla establecido implcitamente en la axiologa del Estatuto Nacional. Por su parte, en lo concerniente al objetivo especfico del presente trabajo, esto es el amparo colectivo en el mbito nacional, resulta ser una institucin absolutamente novedosa que reclama una mproba labor de explicacin y sistematizacin por los doctrinarios. Ellos poseen el interesante papel de teorizar en relacin a la institucin que se encuentra en el vasto sistema constitucional, con potencia y riqueza en su art. 43. En ese proceso complejo, podran ingresar en forma sobreviniente varios afectados con nuevas alegaciones y pruebas, pertinentes o impertinentes sern admitidos en el proceso? y, en la hiptesis que el Defensor del Pueblo promoviera la accin y, participara posteriormente una asociacin representativa de derechos difusos o colectivos el defensor continuar en su participacin en la litis, como litisconsorte facultativo, como coadyuvante o cesa su intervencin?; la Corte Suprema tiene slidas razones para adoptar un temperamento restrictivo acerca de las legitimaciones del Defensor del Pueblo y de las asociaciones, si se lo confronta con el conjunto del sistema constitucional, letra y axiologa?, por qu no se adscribe a una tesis amplia? Por otro lado, los derechos fundamentales garantizados por el amparo colectivo son denominados, en el texto poltico bsico, como de incidencia colectiva3, reconocidos no solamente por la Constitucin, sino a su vez por los tratados y las leyes, y deducida la accin, e incitada la jurisdiccin, se abre un proceso en que juegan, dos grandes captulos del Derecho Procesal: la legitimacin activa y, el alcance subjetivo de la cosa juzgada. A sendos captulos, se aade una dificultad adicional: la carencia de ley que reglamente el uso de la garanta. De ello resulta, un tercer tema a tratar en el presente trabajo: las posibilidades de la jurisdiccin frente a una garanta constitucional no reglamentada por el legislador. Hoy en da, es indispensable el perfil de un juez con conocimientos especiales en los procesos colectivos 4, activo, esto es que dicte las medidas de
Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, prembulo. Artculo 43 C.N.:Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en los relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin
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El proyecto de Cdigo Modelo para Ibero Amrica de frecuente consulta en el presente trabajoestablece al respecto: Art. 39. Principios de interpretacin.- Este Cdigo ser interpretado de forma abierta y flexible, compatible con la tutela colectiva de los intereses y derechos de que trata. Art. 40. Especializacin de los magistrados. Siempre que sea posible, los procesos colectivos sern procesados y juzgados por magistrados especializados. Dejando sentada la calificadsima composicin de la comisin redactora del proyecto, se expresa en el segundo artculo, la conveniencia de un juez especialista; y en el primero, en sentido contrario con el viejo prurito doctrinario del sistema hermtico de normas, se propicia

oficio, imprescindibles y convenientes, para dictar un pronunciamiento justo y til; con un fuerte compromiso tico en la marcha del proceso, muy amigo de lo justo y de lo bueno, con la conciencia clara que tiene como deber fundamental sostener la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposicin de cualquiera de los otros poderes nacionales, que est en oposicin con ella (art. 3 ley 27). En otras palabras y, precisando el tema de estudio consiste en el amparo colectivo en el mbito nacional, con apoyatura en a) la legitimacin procesal activa; b) el alcance subjetivo de la cosa juzgada y; c) las posibilidades de la jurisdiccin en este atpico proceso. Sentado lo anterior, conviene resaltar que el amparo colectivo, viene a ser un medio prctico de proteccin de los derechos y libertades fundamentales, amenazados o cercenados, en el contexto de una sociedad de masas, actualmente con rasgos posmodernos5. Por ltimo, la exposicin se divide en tres partes: a) general que versa sobre las garantas y derechos al efecto de comprender primeramente el amparo clsico; b) especial: el amparo colectivo, con los sub-temas aludidos de las posibilidades jurisdiccionales, la legitimacin activa y, el alcance subjetivo de la cosa juzgada; c) El juicio crtico y las conclusiones. II.-PARTE GENERAL: LAS GARANTAS Y DERECHOS 1. Las garantas 1.1. Las definiciones doctrinales del amparo son variadas, para no repetir las ms usuales, puede afirmarse que el instituto del amparo debe ser el derecho de todo individuo o grupo social a peticionar ante el Poder Judicial el respeto de su libertad, entendida sta como facultad de ejercer o no ejercer los derechos subjetivos, constreidos al mbito de sus atributos como persona y como ciudadano6. Tambin se puede sostener que el amparo es una garanta judicial operativa de raigambre constitucional de los derechos humanos fundamentales7. O
un sistema abierto, en que el magistrado posee plena atribucin para cerrar el sistema en el caso concreto, porque de esa manera se podr hacer justicia ms adecuadamente al caso, como consecuencia de la estimativa de los valores de equidad, tica y solidaridad, positivados en las ms modernas constituciones y, enfatizados por las nuevas tendencias del constitucionalismo. Uno de los rasgos distintivos de la pos-modernidad versa sobre el pensamiento dbil. Vattimo afirma que el pensamiento no supone slo el reconocer hoy los lmites del pensamiento, sobre todo, el ser concientes de que en esta poca el ser se ha debilitado en grado sumo. Por consiguiente, el individuo es fcilmente presa de los juegos arbitrarios de la autoridad pblica o de particulares en situacin de poder Vg. Empresas proveedoras de bienes y servicios al usuario o consumidor- lo que demanda una respuesta jurisdiccional esencial a un derecho esencial, por mandato imperativo de la nueva alma constitucional a caballo de los tratados internacionales de derechos humanos. Sentado lo anterior, para que el magistrado no incurra en formalismos frustratorios o negatorios de la garanta y de lo garantizado, los derechos y libertades fundamentales, es necesaria la organizacin de estudios especializados relativos a los procesos colectivos o, como en Costa Rica, sera posible recomendar la creacin de un fuero constitucional. 6 DHers J.F. Visin integral del amparo en el hbeas corpus de Snchez Viamonte. L.L. T 122-969. 7 La accin de amparo tuvo su primer reconocimiento expreso en la Constitucin de la Provincia de Santa Fe de 1921, artculo 17, cuyo texto ha sido trascripto en nota anterior. A nivel doctrinario, singular relieve para la tradicin jurdica nacional, lo suministra la declaracin de la V Conferencia Nacional de
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una garanta judicial genrica que, abarca al amparo propiamente dicho, al habeas corpus8 -del cual se ha desprendido el amparo, conforme al pensamiento de los juristas brasileos al evaluar el mandato de seguridad- y, al habeas data. Todos ellos ubicados en un pie de igualdad normativa, en el artculo 43 C.N., dentro de la seccin Nuevos derechos y garantas. Segn Mario Justo Lpez9 una de las caractersticas principales de la Constitucin consiste en su funcin limitadora del poder y a la vez garantizadora de los derechos fundamentales de la persona humana. El ser humano nace, vive y muere en una sociedad determinada. Para desarrollar sus potencialidades naturales y culturales, necesita del ejercicio de su libertad que es la facultad de ejercer o no sus derechos. El Estado debe promover y garantizar esa libertad jurdica que, no es otra cosa que asegurar una esfera bsica de autodeterminacin del hombre, para que se personalice. Por eso donde hay derecho, tiene que haber una garanta (expresa o tcita), que consiste en el medio prctico de proteccin de los derechos que, elabora el Estado10.
Abogados, celebrada en la ciudad de Santa Fe -cuna constitucional de la primera accin de amparocelebrada durante el ao 1940. En sus actas se ha manifestado Dentro del rgimen constitucional argentino, toda lesin de un derecho individual debe ser resguardada o reparada por el Poder Judicial, por tanto corresponde al amparo judicial de los derechos individuales, aun cuando el procedimiento del respectivo recurso no haya sido reglamentado (Cf. Actas de la V Conferencia Nacional de Abogados, Buenos Aires, 1941, pg. 437). Tambin, es oportuno destacar que la Convencin Constituyente de Entre Ros, lo instituy en la Constitucin en el ao 1933. Los artculos 26 y 27 autorizaban un mandamiento de ejecucin o prohibicin, segn el caso, contra las decisiones de funcionarios o corporaciones administrativas pblicas. Por otra parte, en la discusin parlamentaria referida a la ley de amparo bonaerense, en el seno de la Cmara de Diputados, el Sr. Iriart asevera que a travs de las palabras del miembro informante doctor Gadea, se procur con la sancin de estas clusulas constitucionales instituir una forma de garanta, una forma de ampararse en la soberana de la Constitucin contra los excesos y abusos del poder. Y deca el nombrado convencional que, si para amparar la soberana de la Constitucin nuestro poder judicial ha sido investido de la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes en los casos o causas que les son sometidos, como intrprete final de aqulla, parece estrictamente razonable y jurdico dentro de la organizacin de gobierno, crear el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa para velar por el imperio de la Constitucin, pero no en la forma lenta, pesada e ineficaz de los actuales procedimientos judiciales, sino en los trminos rpidos, enrgicos y eficientes que se proyectaban (el resaltado no es de origen). La Constitucin mendocina de 1949, asimismo incardin la accin de amparo en su artculo 33, estatuyendo que proceder recurso de amparo contra cualquier persona o autoridad que ilegalmente impidiera, dificultara, restringiera o pusiera en peligro los derechos individuales que menta la Constitucin. Se puede ampliar en el opsculo de Morello A. M. Rgimen procesal del amparo, Ed. Platense (1966) ps. 141 y sigtes. 8 La Corte Suprema Nacional, con anterioridad a la sancin de la ley nacional de amparo, tena registrado que a falta de preceptos legales que determinen el procedimiento (del amparo), la accin debe considerarse regida por las disposiciones atinentes al habeas corpus, que le seran aplicadas subsidiariamente en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza esencial. (Fallos 242:11 y 300). Para Real A.R. La accin de amparo en la jurisprudencia argentina y ante el derecho uruguayo, en Rev. Fac. Der. Y C. soc., Montevideo, 1963, ao XIV, n 1, p. 125, citado por Morello A. M. dem, p. 45: es fcil apreciar el parentesco del amparo con los writs del derecho angloamericano, de los cuales el ms famoso es el hbeas corpus, adoptado por nuestros pases con su mismo objeto originario, es decir, para la proteccin de la libertad individual.
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Lpez, M. J. Manual de Derecho Poltico. Buenos Aires: Kapelusz, 1975, p. 372. Cf.. Linares Quintana S.V. Derecho Constitucional de las nuevas Provincias. Bs.As. 1962, esp. pgs. 49-54, sostuvo que: Todas las constituciones de las nuevas provincias han prestado la debida atencin a la garanta efectiva de la libertad, previniendo los remedios tcnico-jurisdiccionales adecuados. Resulta
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Cuando histrica y polticamente, las provincias unidas del sur, deciden en comn acuerdo, pasar del gobierno del organizador-caudillo al de la organizacin- legal se sanciona la Constitucin de 185311. La Constitucin de 1853/1860 ha fijado las competencias de los poderes del Estado y, ha creado las garantas de los derechos y libertades de los habitantes, en base al modelo entonces en boga, del liberalismo poltico que, no debe confundirse con el liberalismo filosfico ni el econmico. Por liberalismo poltico, se entiende aquella doctrina ideolgica-poltica que persigue la proteccin del gobernado contra el gobernante, a travs del juego de pesos y contrapesos, conocido como principio de divisin de poderes: en aras de amparar derechos y garantas de los gobernados. Amparar entonces, significa proteger, favorecer, auxiliar, y amparo, es Valimiento, proteccin, favor. Defensa y defensor12. Los jueces entonces son quienes ampararn en el goce de los derechos garantizados en la Constitucin, a los que piden su proteccin contra cualquier funcionario resolviendo breve y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados13. El juez es un amparo-sujeto que aplica operativamente el amparo-texto constitucionalismo norteamericano y argentino-; y se lo ha llamado acertadamente garanta eminente o supra-garanta, por ser independiente14 de toda influencia que pueda nublar su conciencia de fallar con justicia el caso sometido a su conocimiento, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia (art. 34, inc. 4 C.P.C.C.N.). 1.2. Las garantas pueden clasificarse de la siguiente manera: a) Estrictsima: cuando comprende solamente a las acciones judiciales de carcter sumarsimas -amparo, hbeas data y hbeas corpus-.

interesante la observacin del notable constitucionalista, en el sentido que si las diferentes Constituciones provinciales contemplan al amparo como garanta efectiva de la libertad del individuo al efecto de ejercer sus derechos, el legislador o, en su defecto el magistrado elaborar el remedio tcnico-jurisdiccional, con una estructura lo ms simple posible, que respete mnimamente el contradictorio y, por otra parte, con un fuerte sentido protector. 11 Sarmiento, en vsperas de la sancin de la Constitucin de 1853, escribi en el libro titulado Argirpolis (www.elaleph.com) que: Ningn sentimiento de hostilidad abrigan estas pginas, que tienen por base el derecho escrito que resulta de los tratados, convenciones y pactos celebrados entre los gobiernos federales de la Repblica o Confederacin Argentina. Las medidas que proponemos son, a ms de legtimas y perfectamente legales, conformes al derecho federal que sirve de base a todos los poderes actuales de la Confederacin. Tienen su apoyo en el inters de todos los actores en la lucha, se fundan en la constitucin geogrfica del pas, y lo que apenas podra esperarse, dejan a cada uno en el puesto que ocupa, a los pueblos libres sin subversin, la guerra concluida sin derrota, y el porvenir asegurado sin nuevos sacrificios. Terminar la guerra, constituir el pas, acabar con las animosidades actuales, echar las bases del desarrollo de la riqueza y dar a cada provincia y a cada Estado comprometido lo que le pertenece (ps. 9/10) (el subrayado es agregado) 12 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Buenos Aires: Santillana, 1964, voz amparo. 13 Constitucin de Yucatn de 1841, art. 8. Por medio de esta Carta se cre el juicio de amparo y, se ha exportado posteriormente al resto de los pases. 14 Cf. Rivas A.A. El amparo. 3 ED. Actualizada. Buenos Aires: La Rocca, 2003, p. 57: se denomina supragaranta a la posibilidad concreta que tiene el particular de acudir al Poder Judicial independiente, en el caso que sus derechos y libertades se encuentren comprometidos, sea por el Estado, sea por los dems particulares. Tiene su configuracin por lo previsto por la Constitucin, respecto a la creacin de la estructura del Poder Judicial (art. 108 y 116), la que limita su rea de intervencin por va de inferencia (art. 109) y, a las que aluden a los aspectos principales, por medio de los cuales se debe hacer presente (por ejemplo: art. 17, exigencia de sentencia para afectar la propiedad y requerir servicios personales).

b) Estricta: adems de las precedentes, abarca a todas las acciones y procedimientos judiciales protectores de los derechos -excepcin de inconstitucionalidad, recurso extraordinario federal y, el debido proceso legal adjetivo-. c) Amplia: cuando se refiere a los rasgos distintivos de la forma republicana de gobierno -soberana del pueblo, divisin de poderes, independencia del Poder Judicial, efectividad y renovacin de cargos pblicos, igualdad, legalidad- y, d) Amplsima: engloba a las tres categoras anteriores e, implica a la Constitucin escrita y rgida con su declaracin de derechos. El art. 43 C.N. positiviza a las estrictsimas ubicndolas en un pie de igualdad normativo. El amparo, el hbeas corpus y, el habeas data, son garantas judiciales que comparten las notas comunes de procedimiento de tipo expedito, rpido y sencillo en pos de proteger a los derechos humanos fundamentales. Pues la proteccin de estos derechos es el punto de partida para delinear legal o judicialmente un procedimiento expedito, rpido y sencillo, por una operacin lgica y axiolgica en relacin de medio a fin15. Mxime, si la nueva Carta Constitucional, al igual que las provinciales modernas, no solo establece la tutela efectiva del derecho amenazado seriamente o, perjudicado, sino adems, la promocin de esos derechos por el Estado, como una obligacin de hacer, como consecuencia del principio de solidaridad16. 2. Los llamados Derechos Humanos

Cfr.Rivas A. idibem, ps. 58/59: El rasgo distintivo de la actividad jurisdiccional de los jueces, es la fuerza de cosa juzgada de sus decisiones en materia de reconocimiento de derechos, a instancia de la accin de parte, como producto final de un proceso regulado legalmente. Ahora bien, el ejercicio de dicha actividad no tiene carcter uniforme, para el universo de los derechos y libertades, sino que tendr distinto tratamiento conforme la distinta jerarqua de derechos que determina la Constitucin. Por ello, hay dos modalidades de actividad jurisdiccional: una dirimente y, otra protectora. La primera, consiste en la resolucin de un conflicto comn entablado por dos sujetos relativamente iguales que, no necesitan de proteccin especial. La pretensin y su correlativa defensa y reconvencin se desarrollan a travs de las formas procesales generales, como es el caso del proceso de conocimiento en todos sus matices. En cambio la segunda clase de actividad, se caracteriza por actuar en controversias de sujetos desiguales o, ubicados en especiales situaciones en las que el orden jurdico impone brindar especial tutela; por ejemplo, procesos de familia, alimentarios, de menores, interdictos, hbeas corpus, amparos. (la bastardilla no es del autor) 16 Art. 41 C.N.: Todos Los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural, cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. De ello resulta un deber tico de solidaridad que se positiviza en relacin a las generaciones futuras que, son grupos potencialmente afectados. La solidaridad significa unin, fraternidad, amor, esto es buscar la promocin del otro. Desde antiguo el Cristianismo predica que el que ama al prjimo ha cumplido la ley (Rom. XIII, 8) porque Cristo muri por todos, sin hacer acepcin de personas. En lenguaje laico quiere decir, buscar el bien del otro sin discriminacin de ningn tipo, es cumplir plenamente con la Constitucin.

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2.1. Si las garantas sealadas precedentemente aseguran la vigencia real de los derechos, corresponde seguidamente explicar que son esos derechos fundamentales que se garantizan17. El concepto de derecho humano es uno de los ms difciles de desarrollar en el mbito doctrinario, ya que adems de exhibir una expresin equvoca18, tiene vinculacin con el concepto de Derecho que cada sostenedor adopte. Ese concepto de Derecho tiene asimismo relacin con las dos grandes corrientes de filosofa jurdica, la ius-naturalista y la ius-positivista, sin desconocer las diferencias de matiz en las ideas de los autores. Esas concepciones del Derecho, la ius-naturalista y la ius-positivista se enlazan e implican con las otras dos grandes corrientes de la filosofa general, en la manera de ver o considerar a la realidad o al mundo, o ms precisamente en lo que interesa al trabajo, en la relacin tendida entre sujeto que conoce y objeto conocido19. Sealadas las dificultades del tema, es posible definir el concepto de derechos humanos como aquellos derechos que por ser inherentes a la dignidad humana y por resultar necesarios para el libre desarrollo de la personalidad,
Los derechos humanos son los inherentes a la persona de existencia fsica por la sola circunstancia de ser. Segn Rivas (ob. cit., p. 293) los derechos personalsimos, se encuentran dentro de los derechos humanos y, hacen a un campo de inherencia a la vida propia y, a la propia conciencia, como el derecho a la vida y a la salud como modo de asegurarla, a la integridad personal (fsica, psquica y moral), a la procreacin, a la libertad de conciencia, al nombre, al honor, al reconocimiento de su personalidad jurdica. En lo que atae a los derechos naturales, es posible equipararlos a los humanos, ya que convergen en su formacin, slo que deben reputarse existentes y merecedores de respeto y proteccin, ya que son independientes y anteriores a toda regulacin y descripcin positiva. La condicin propia de todo ser humano, radica en su naturaleza racional y espiritual y, consecuentemente es acreedor de una eminencia en el ser y, constituye al ser humano en digno. 18 Al contener una enorme carga emotiva aprobatoria, es frecuentemente usado por el poltico al efecto persuasivo. 19 La consideracin de los conceptos, depende de que piense cada uno acerca de la relacin que se da entre el sujeto de conocimiento y el objeto de conocido. Si se piensa que el sujeto crea el objeto de la nada (pienso luego existo), cada objeto ser lo que cada sujeto lo haga ser y, en forma radicalizada cada uno tendr su opinin ms o menos fundada, respetable siempre, pero que entorpece el ordenado progreso de las ciencias que es un asunto de bien comn pues la verdad es un bien inmaterial de primera necesidad para la vida humana y eso se satisface a travs de la bsqueda de objetividad. La postura que entiende que el sujeto crea el objeto es conocida entonces como la filosfca-idealista. Si por el contrario, el sujeto ve que el objeto es algo con ontologa propia que al observador corresponde descubrir sea en s mismo o bien en el mundo exterior (primero existo y, luego pienso), las posibilidades de objetividad y por ende de ciencia se evidencian mayores. Esta es la posicin filosfcarealista. Estas formas milenarias de pensar al mundo, trasladados al terreno jurdico se corresponden e implican a las formas de ver el mundo jurdico, estas son el ius-positivismo y ius-naturalismo respectivamente. Si se piensa que el Derecho tiene una parte de Derecho Natural, se trata de la tesis iusnaturalista, sea de tipo teolgico o bien racionalista como luego se ver. Si el Derecho es en cambio, el Derecho Positivo, vale decir la norma y, sus relaciones internas de imputacin y sancin, con prescindencia de sus motivos pre-jurdicos de promulgacin, se revela la toma de posicin ius-positivista. En disputa tan densa y tensa como la descripta, se juzga como relevante destacar que: a) as como hay consenso en que la vida humana es digna y, por tanto, merecedora de tutela legal, aunque se discrepe en su fundamentacin terica, ser conveniente continuar con un dilogo que permita realizar otros acuerdos valiosos, aunque sea en algunos puntos y; b) a tal efecto no olvidar que la identidad propia del doctrinario es de ser buscador desinteresado de verdades para no caer fcilmente en el defecto de volverse en un sectario al reconocerse por va de consecuencia, en un anti-positivista o un antiiusnaturalista.
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suelen ser recogidos por las constituciones modernas asignndoles un valor jurdico superior20. 2.2. Se trata de una esfera de auto-determinacin humana o de libertad21, entendida como la facultad natural que tiene () de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos22 pues el hombre en cierto sentido un compuesto de libertad23 con el solo lmite negativo, de no daar a los otros (principio tico-jurdico) y, a s mismo24 (principio tico), de lo contrario incurrira en una conducta antijurdica o inmoral respectivamente. La libertad es entonces fuente de derechos subjetivos y, para que esa libertad sea bien ejercida, esto es que no ocasione daos, ni malogre el bienestar general ni los bienes que ella pueda reportar, tal como establece el prembulo constitucional, es indispensable una adecuada educacin que empieza en el hogar y, se completa en la escuela para que haya un ejercicio responsable de la libertad, lo que coincide con la idea de Alberdi de la necesidad pblica de impartir la educacin de la libertad. 2.3. Hoy en da, a no dudarlo, afirmar que la vida humana es digna y que los derechos bsicos, demandan promocin y proteccin del Estado, de manera amplia, es un criterio-base tanto en el Derecho Interno25 como en el Internacional26.
Diccionario de la Real Academia Espaola, voz derechos fundamentales. Esta definicin extrajurdica y de gran autoridad permite presentar un concepto objetivo desprovisto claramente de visiones sesgadas. 21 DHers en su citado trabajo DHers (L.L. T 122-969), comenta la obra de Sanchez Viamonte en lo concerniente al habeas corpus como amparo de la libertad; asevera: Snchez Viamonte insiste en que la nica forma de que los pueblos se pongan de acuerdo sobre cules son los problemas que afectan a los derechos humanos, es coincidir acerca del problema de la libertad y distinguir los derechos de la personalidad de los derechos patrimoniales en cuanto los rozamientos doctrinarios son ocasionados en el campo de lo econmico. Concluye que el punto neurlgico lo constituyen, no la declaracin abstracta, a aceptar generalmente por todos, sino la garanta o proteccin efectiva y prctica de esos derechos, y el de hacer concordar la libertad individual del hombre como sujeto aislado con la de los dems miembros del cuerpo social. Termina: En los tiempos que corren, la cuestin a resolver no radica en los fines contenidos en los principios abstractos que todas las constituciones consignan y que todos los hombres, aun los medianamente cultos, conocen; se trata de una actitud de lucha para obtener los medios que aseguran la efectividad de esos fines y por eso una declaracin universal, para el hombre y para el ciudadano, debera dedicarle toda su atencin: 1) A establecer los medios tcnicos que si no logran ahora asegurar al hombre su dignidad y su libertad por lo menos sealan el camino de lograrlo y lo incitan y exhortan a marchar por l. 2) A obtener el compromiso formal y responsable de los gobiernos de respetar las instituciones creadas para el amparo de los derechos humanos. 3) Creacin de tribunales internacionales para resolver las cuestiones suscitadas en cada pas, en ltima instancia. (la bastardilla no es de origen)
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Diccionario de la Real Academia Espaola, voz libertad. Daros W. El derecho en su dimensin individual y social segn John Locke. Revista Invenio. Revista de Investigacin Acadmica del Centro Educativo Latinoamericano. Argentina: Rosario. Ao 11, n 21, noviembre 2008. P. 33. 24 Constitucin Nacional, art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Linares Quintana S.V. Modificacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad. L.L. T. 89-533: El hombre es fin y no medio: creado para ser libre, viene al mundo con
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Los derechos fundamentales son, desde la perspectiva jurdica, prerrogativas que reconocen las Constituciones y Tratados, al efecto de dotarlas de operatividad27 por medio de sus disposiciones, para que el particular que reclame judicialmente pueda invocarlas con facilidad y eficacia. 2.4. Ya es clsico mencionar que los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad28, condensaban el listado de derechos que las viejas Constituciones y, Declaraciones establecan.

vocacin de libertad. Sus derechos a la vida, a la libertad, a la dignidad, no le son otorgados por el Estado, sino que le son inherentes por el solo hecho de ser hombre, y aqul no hace sino reconocrselos y asegurarle su goce efectivo y pleno.el hombre es el eje de la humanidad, y el Estado solamente existe y acta por medio del hombre y en funcin del inters supremo de ste, que es la consecucin de su felicidad a travs del cabal goce de su libertad y dignidad. (el subrayado no es de origen). Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 2: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Constitucin de Chubut, art. 9 dispone: El derecho es el fundamento del Estado y ste se autolimita frente a los derechos naturales del individuo y de las sociedades no estaduales, anteriores al Estado mismo y que corresponden al hombre por su propia condicin humana. Constitucin de Chubut, art. 21: Los derechos personales y garantas reconocidos y establecidos por esta Constitucin se consideran operativos salvo cuando resulte imprescindible reglamentacin legal a los efectos de su aplicacin, la que en todos los casos debe respetar sus contenidos esenciales, debiendo los jueces arbitrar en cada caso los medios para hacerlos efectivos mediante procedimientos de trmite sumario. Los derechos sociales y principios de polticas del Estado reconocidos y establecidos por esta Constitucin informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los Poderes pblicos. Constitucin de Ro Negro, art. 14: Los derechos y garantas establecidas expresa o implcitamente en esta Constitucin tienen plena operatividad sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentacin. El Estado asegura la efectividad de los mismos, primordialmente los vinculados con las necesidades vitales del hombre.... Constitucin Prov. Bs.As., art. 20: Se establecen las siguientes garantas de los derechos constitucionales (). Todas las garantas precedentes son operativas. En ausencia de reglamentacin, los jueces resolvern sobre la procedencia de las acciones que se promuevan, en consideracin a la naturaleza de los derechos que se pretendan tutelar.; Constitucin de Jujuy, art. 17. 2: Los derechos fundamentales de libertad y sus garantas reconocidas por esta Constitucin son directamente operativos.
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Sobre el controvertido derecho de propiedad como derecho humano, corresponde advertir la aguda observacin de Jos F. D Hers, en continuacin de la tesis Sanchez Viamonte: Distinguimos entre estos derechos (derechos humanos) y los derechos patrimoniales y as conviene sealar que la declaracin universal de los derechos humanos fijados en diciembre de 1942 por la asamblea general de las Naciones Unidas, establece () de una manera bastante clara y precisa que los derechos humanos son los que conciernen a la libertad, pero no los que conciernen al patrimonio; as resulta del consid. 5), que precede a la declaracin: considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado, en la Carta, su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y en el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertadAade Sanchez Viamonte que la referencia es slo al hombre y la mujer como personas humanas y el patrimonio est slo referido en cuanto eleva el nivel de vida del hombre tendiendo a acrecentar el mbito de los derechos (L.L. T 122-968) (el subrayado no es de origen). En sentido concordante puede consultarse Murcia D. G. La propiedad, sus filosofas y el derecho positivo argentino, en publicacin en la revista online El Dial en marzo 2009, en suplemento de Derecho Pblico, a cargo de Walter Carnota.

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Tales Cartas e Instrumentos29 adscriben claramente a la postura iusnaturalista, en el sentido de aducir que el ser humano por el solo hecho de serlo, tiene derechos previos, y superiores a la legislacin del Estado aunque ciertamente con diversos fundamentos30. As por ejemplo, la Constitucin Nacional de 1853/1860, como la de Yucatn de 1841, suscriben a esa tesis pero con una aspiracin teolgica31: Dios o el Creador pone la ley natural en el hombre.

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Vid. nota 25.

Nino se ocupa de distinguir las diferentes clases de ius-positivismo y de ius-naturalismo, en su gran libro Introduccin al Anlisis del Derecho. En cuanto al iusnaturalismo especfica: a) teolgico que sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo, creado por Dios y que es asequible a la mente humana. Luego si el orden normativo-positivo no concuerda con aquel ordenamiento y, los principios que de l se desprenden, carece de fuerza obligatoria (Santo Toms de Aquino); b) racionalista que entiende que el derecho natural no deriva del mandato divino, sino ms bien de la estructura de la razn humana (Spinoza, Pufendorf, Wolf, Kant); c) historicista que busca inferir normas universalmente vlidas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se desarrolla por una necesidad interna que la conduce hacia algn destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. Esta concepcin intenta mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas prescripciones o predicciones acerca de la realidad; vale decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o ser (Savigny y Puchta) y; d) de la naturaleza de las cosas que arguye generalmente que hay ciertos aspectos de la realidad que poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo (Detze, Maihofer y Welter). Puede ampliarse en Nino C.S. Introduccin al Anlisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1987, p. 28/29. En cuanto a que la vertiente historicista sea de carcter iusnaturalista, se discrepa con el autor, ya que la norma, al desprenderse del espritu del Pueblo manifestado en los hechos sociales, que indican a su vez, valoraciones al legislador para que las recepte en las leyes, resulta ser ms bien de carcter positivista-sociolgico.

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Adems de los prembulos de esas Constituciones, puede agregarse un documento histrico-jurdico de enorme trascendencia. Se trata de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de 1776: Sostenemos como evidentes por s mismas dichas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre stos estn la Vida, la Libertad y la bsqueda de la Felicidad. Que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres, los gobiernos, derivan sus poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla, o abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecer las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad. La prudencia, claro est, aconsejar que no se cambie por motivos leves y transitorios gobiernos de antiguo establecidos; y, en efecto, toda la experiencia ha demostrado que la humanidad est ms dispuesta a padecer, mientras los males sean tolerables, que a hacerse justicia aboliendo las formas a que est acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos y usurpaciones, dirigida invariablemente al mismo objetivo, evidencia el designio de someter al pueblo a un despotismo absoluto, es su derecho, es su deber, derrocar ese gobierno y proveer de nuevas salvaguardas para su futura seguridad y su felicidad. Este es un ejemplo paradigmtico de una forma de pensar iusnaturalista, impregnada de un gran sentido comn y prctico, lejos de los enredos logicistas del positivismo-normativo que despega al Derecho de la realidad, a fin de purificarlo y, convertirlo consecuentemente en instrumento idneo para los detentadores del Poder, tal como lo ha demostrado la historia con los totalitarismos del siglo XX. Tanto los padres fundadores de los Estados Unidos de Norteamrica como los de la Nacin Argentina, se conformaban con un derecho natural que envolvan leyes justas y sabias como cimiento de dos grandes naciones.

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Por su parte, los instrumentos internacionales adhieren a la misma tesitura, pero de vertiente racionalista32: La naturaleza pone la ley natural en el hombre y, ste ltimo la descubre en su estructura racional. En cualquier caso, las viejas Constituciones y Declaraciones y, los Tratados Internacionales, comparten en sostener que la ley natural es una ley -y por tanto un orden de razn- impresa o encarnada en el ser humano que tiene su raz en la mente humana, de sta a su vez, sale la libertad, y esta libertad es fuente de derechos humanos. Como se refiri, estos derechos son prerrogativas que son ciertamente la piedra basal de la democracia constitucional, rigiendo como pautas superiores del orden jurdico positivo, aun cuando no estn expresadas en preceptos metalegales33. Si el Estatuto Constitucional, reconoce los derechos y libertades como cosa sagrada, significa que el legislador, el administrador, y el magistrado debern valorarlos34 y, en la rbita de sus respectivas competencias, debern consecuentemente, desarrollarlos en direccin al ideal de llegar hasta sus ltimas consecuencias, pero nunca disminuirlos en toda poca pero, en particular en la actualidad, puesto que las nuevas Constituciones exteriorizan el principio capital de la solidaridad que nutre a los derechos denominados de tercera generacin35. 2.5. De todo lo dicho, ms all de las interminables polmicas filosficas resulta que el derecho fundamental es anterior y superior a la organizacin del Estado y, es aquel que sirve de base a los dems derechos36.

Tal vez como consecuencia del corte epistemolgico de la modernidad respecto del medioevo: ste ltimo jerarquizaba la disciplina de la teologa y de la metafsica en pos de conocer la verdad; aquella en cambio entroniz a la ciencia con particular referencia a la experimental (la ley de Hume). 33 Loewenstein, Karl, citado por Hitters, Juan Carlos. Proteccin de los Derechos Humanos. E.D. t.135, p. 942, nota 7. Gallo A. La ciencia, la tecnologa y los valores en la era de la globalizacin. Actas del VII Congreso Internacional de Filosofa, 13 al 16 de agosto de 2007. Campus Central Guatemala, p. 32: El rbol de los valores tiene una sola raz, multiplicada por los miles de millones de existentes: en profundidad es un solo principio; en extensin es la totalidad real e ilimitada. Esto obliga a cada ser humano a mirar en la cara a su vecino, uno tras otro sin limitaciones ni barreras. Husserl en el comienzo de la Conferencia de Viena lo anuncia: Vida personal es un vivir en comunidad como yo y nosotros, dentro de un horizonte comunitario-y en la Medit. V, - uno con el otro y uno para el otro. Nos invita a desarrollar la visin del valor bsico, que empieza con la respiracin y termina con la iniciativa de pensamiento. Son a la vez valores intuitivos naturales, sociales y morales, al mismo tiempo, suficientes para reconstituir la convivencia de comunidad humana, sobre la base de la verdad elemental y la colaboracin precientfica (el subrayado es agregado) Constitucin de Chubut, art. 22: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin Nacional y la presente reconocen, se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados y los acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por la Nacin Argentina. Es responsable el funcionario o magistrado que ordene, consienta o instigue la violacin de los derechos humanos u omita tomar las medidas y recaudos tendientes a su preservacin
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Cf.. Sacheri, Carlos A. El orden natural. Eudeba. Buenos Aires, 1981, p. 36 y sigtes.

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Por consiguiente, para el trabajo singular relevancia tendr conocer cuales son sus caractersticas esenciales al efecto de comprender que tipo de relacin deber existir entre el derecho fundamental y la garanta instrumental. Los derechos bsicos tienen entonces, como caractersticas esenciales los siguientes: a) el tener un valor absoluto, rigiendo siempre y en todo lugar, sin limitacin alguna: las reglamentaciones legales tendrn el objeto de desarrollarlos, establecer los detalles que faciliten su ejercicio, jams que disminuyan su sustancia; b) ser innegables, por ser de la esencia de la persona, que debe ser respetado por todos; c) ser irrenunciables, pues ninguna persona, puede ticamente abdicar de l en forma voluntaria; d) ser imperativos, pues obliga en conciencia aun cuando la autoridad pblica no los sancione expresamente; e) ser evidentes, razn por la cual no requiere promulgacin expresa para su reconocimiento social. 2.6. La nota de evidente tiene vnculo con el concepto de derechos humanos fundamentales consignados en la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de 177637, como importante antecedente histrico-jurdico en primer lugar y, en segundo y especial lugar, refieren a la categora de derecho cierto y lquido condensado en la legislacin brasilea, en el mandato de seguridad38 que constituy un antecedente directo para la creacin del amparo nacional. En sentido contrario a la coherencia proyectada por la norma brasilea, entre el medio de proteccin y las caractersticas esenciales del derecho fundamental, la ley de amparo nacional incurre en una serie de errores que en captulo apropiado se desarrollarn. Aqu cabe sealar sucintamente que su art. 1, prescribe que la admisibilidad de la pretensin de amparo, exige la presencia de un acto de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, cuando lo que correspondera legislar, como qued dicho es que lo manifiesto, evidente, palmario, comprobable con una
Vid nota 29. Cf.. Morello A.M. ob. cita., p.43. La Constitucin brasilea de 1934, instituy, conjuntamente con el clsico hbeas corpus, un remedio jurisdiccional apellidado mandato de seguridad, dirigido a la defensa del derecho, cierto e incontestable, amenazado o violado por acto manifiestamente inconstitucional o, ilegal, de cualquier autoridad (art. 113, apartado 33). La creacin del mandato de seguridad tuvo su origen en una corriente de opinin, con motivo de la reglamentacin e interpretacin del habeas corpus cristalizado por el texto constitucional de 1891. Este mandato brasileo fue entonces reglamentado por la ley 191 de 1936, cuyo texto fue notablemente restringido por obra del decreto-ley 6 del 16 de noviembre de 1937, que excluy del mbito del remedio a los actos del presidente de la repblica y los ministros de Estado, gobernadores e interventores. En ste ltimo sentido fue tambin normado el mandato de seguridad por el cdigo de proceso de 1939. Pero la Carta Constitucional de 1946 restableci en todo su alcance primigenio el mandato de seguridad, aunque modificando el texto de la norma contenida en la Constitucin de 1934. Despus de definir al habeas corpus como remedio tendiente a proteger a quien sufra o se hallare amenazado de sufrir violencia o coaccin en su libertad o movilidad, por ilegalidad o abuso de poder, el artculo 114, ap. 24 de la Constitucin de 1946 dice: Para proteger derecho lquido y cierto no amparado por habeas corpus, se conceder mandato de seguridad, sea cual fuere la autoridad responsable por la ilegalidad o abuso del poder. El concepto de derecho lquido y cierto motiv discusin entre los doctrinarios brasileos. El derecho ha de investir carcter traslcido, evidente, por encima de toda duda razonable, admisible de plano, sin necesidad de detenido examen. De conformidad a las disposiciones de la ley 1533 de 1951, que reglament el mandato de seguridad, se lo estructur como accin de trmite sumario carente de contradictorio, limitada a recoger las informaciones relativas a la lesin invocada, y a declarar, en breve plazo, previa audiencia del ministerio pblico, si existe o no violacin de un derecho lquido y cierto, comunicndolo, en caso afirmativo, a la autoridad responsable.
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sumaria constatacin tratndose de la garanta amparo- es el derecho sustancial, no el vicio de la conducta lesiva. A este respecto algn autor podra observar que lo prescripto por la ley citada es razonable, aunque discutible y, en consecuencia que contine ese criterio legal; a ese punto de vista, habra que contestarle que si es razonable que el legislador establezca esa condicin de admisibilidad de la pretensin, desde la perspectiva doctrinal, sera ms adecuado por ms justo que, lo que tiene que ser manifiesto o evidente sea el derecho humano conculcado cuyo amparo se pide en la demanda. Porque con ste ltimo criterio, la tutela del amparo abarcara un universo ms amplio de derechos fundamentales vulnerados que los casos que protege la ley 16.986 y, va de suyo se obtendra una justicia ms afinada, ideal y aspiracin que constantemente interpela al operador jurdico39. 2.7. En todo caso ese error tcnico que exhibe la norma nacional de amparo, es reparable fcilmente a travs de una hbil interpretacin judicial. Porque lo que hay que rechazar, cuando menos, toda interpretacin que conduzca al absurdo y, adems, preferir la solucin ms racional a la menos racional, aunque no sea absurda40, adems el contenido teleolgico de la norma constitucional ha de ejercer siempre decisiva influencia en su interpretacin, que siempre ha de inclinarse a favor de la proteccin y amparo de la libertad del individuo, as como de la efectividad de valores ticos que juegan dominantemente en el derecho constitucional, como la justicia, la igualdad, el bienestar general, etc.41. 2.8. Criticada la concepcin de la ley 16.986, en el sentido de no guardar una adecuada relacin entre derechos fundamentales y sus garantas, porque estas ltimas no respetan o no son fieles a las caractersticas esenciales de los primeros, corresponde proponer un modelo de proceso que observen esa natural relacin. Es el caso de la ley nacional de habeas corpus N 23.098. Esa ley, en su estructura procesal es fiel a la nota de evidente de la libertad fsica o de locomocin, y por consiguiente, resulta tericamente trasladable al resto de los derechos fundamentales que incumben proteger al amparo propiamente dicho. Esa inferencia lgica tiene su confirmacin en la Constitucin de Ro Negro42; asimismo tiene particular importancia, recordar que las garantas amparo, habeas
Calamandrei P. Proceso y justicia. T. III del Derecho Procesal, p. 208, citado por Sanz C.R. Sobre el derecho y el proceso. L.L. t 1983-B-875: El pecado ms grave de la ciencia procesal de estos ltimos cincuenta aos, ha sido a mi entender, precisamente ste: haber separado el proceso de su finalidad social: haber estudiado el proceso como un territorio cerrado, como un mundo por s mismo, haber pensado que se poda crear en torno al mismo una especie de soberbio aislamiento separndolo cada vez de manera ms profunda de todos los vnculos con el derecho sustancial, de todos los contactos con los problemas de sustancia ; de la justicia, en suma (el subrayado no es del autor) Legaz y Lacambra L. Introduccin a la ciencia del derecho, ps. 395/397, citado por Linares Quintana S. V. Reglas para la interpretacin constitucional. Buenos Aires: Plus Ultra, 1987, p. 41. 41 Linares Quintana S.V. dem, p. 43. 42 La analoga entre el habeas corpus y, el amparo puede corroborarse en la Constitucin de Ro Negro, art. 43: Todos los derechos y libertades humanas, reconocidos expresa o implcitamente por esta Constitucin, estn protegidos por la accin de amparo que puede promover el restringido por s o por terceros en su nombre, sin necesidad de mandato, valindose de cualquier medio de comunicacin y a cualquier hora, ante el juez letrado inmediato, sin distincin de fueros o instancias y aunque forme parte de un tribunal colegiado, a fin de que se ordene su inmediata libertad, se lo someta al juez competente, se le acuerde la garanta negada o el ejercicio de sus derechos individuales o colectivos. El juez del amparo
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data y habeas corpus, se ubican en un pie de igualdad normativa (art. 43) como nuevos derechos y garantas. La citada ley consta de las siguientes etapas: a) denuncia con requisitos de elaboracin de apreciacin judicial flexible (art. 9); auto judicial, por el cual se ordena a la autoridad el informe circunstanciado motivo de la medida que compromete el derecho y, en el mismo auto, se le cita a una audiencia (art. 11 y 13); en la audiencia, se lee la denuncia y el informe y, se posibilita a las partes a que aleguen, eventualmente ofrezcan pruebas, el juez puede de oficio ordenar pruebas si resultaren tiles o pertinentes (art. 14 y 15); y la sentencia se dictar en forma inmediata (art. 17). Todo eso en plazo de horas, excepto en lo concerniente a la presentacin del informe, que quedar librado a la discrecin judicial. 2.9. La razn de ese mecanismo simple, enrgico y sumario lo proporciona el hecho que los derechos o libertades fundamentales se diferencian de los derechos subjetivos ordinarios, en tener una esencia distinta, lo que significa que la categora libertad de locomocin, como el resto de las libertades y derechos fundamentales garantizadas en la Constitucin, comparten esa misma esencia, son de la misma familia de derechos, y consecuentemente podran ser protegidos, esos ltimos derechos, por el sistema procesal establecido para los primeros, esto es por la ley de habeas corpus. Al ser derechos especiales requieren el uso de mecanismos procesales idneos, es decir eficaces y rpidos que exceden el molde del proceso ordinario, por necesitar canales instrumentales, que se caractericen por la aplicacin de los principios de economa y celeridad procesal, posibilidades holgadas del uso de medidas cautelares y, la confianza desde el Estado en la libre apreciacin judicial, en orden a la vigencia de pautas de prevencin del dao, ms que de su reparacin43. A ttulo de ejemplo, son los casos de habeas corpus preventivo y de amparo ambiental. Si esa confianza en el juez, se le brinda en los dos casos indicados precedentemente, no se vislumbran razones plausibles, para excluir de esa cobertura judicial garantista, de linaje norteamericano, adoptada por la Constitucin Nacional, para el resto de los derechos y libertades fundamentales. 2.10. Pareciera por otra parte, que la ley 16.986 ha sido hecha con un criterio ideolgico de ocultamiento de la realidad, puesto que la primaca de las excepciones condensadas en su art. 2 por sobre la ya restringida regla del art. 1, rinde cuenta de un amparo en beneficio de la Administracin, mas que para el particular, que es el destinatario natural de la proteccin. Eso constituye una herramienta idnea para los detentadores del poder y, peligrosa para la libertad de los particulares, como se ha visto en las pocas de los gobiernos autoritarios. Un caso paradigmtico lo proporciona el
ejerce su potestad jurisdiccional sobre todo otro poder o autoridad pblica y la accin puede instaurarse sin formalidad procesal alguna. Tanto la accin de amparo como el habeas corpus, se resuelven por el juez previo informe requerido a la autoridad o particular que suprimi, restringi o amenaz libertades. Para el caso de habeas corpus, hace comparecer al detenido y al autor de la afectacin dentro de las veinticuatro horas, debiendo resolver en definitiva dentro de las cuarenta y ocho horas de haberse planteado. Dispone asimismo, las medidas correspondientes para quien expidi la orden o ejecut el acto. Cuando un juez tuviere conocimiento de que alguna persona se hallare arbitrariamente detenida o restringida en sus derechos, puede expedir de oficio el mandamiento de hbeas corpus o de amparo.
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Hitters J.C., ob. cit. p. 943.

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asunto Angel Siri en que por pensar distinto al gobierno de turno se lo ha discriminado y, se le ha cerrado el diario44. 2.11. Pero afortunadamente, esa caricatura de la institucin amparo, desjerarquizada en tiempos de intolerancia, de pensamiento nico y autoritarismo, ha sido sustituida por la Constitucin reformada que acoge, Tratados Internacionales, que a su vez contienen instrumentos procesales de proteccin de los derechos humanos, esto es de amparos de derecho internacional que potencian al amparo federal del art. 43. En tal sentido se puede considerar analticamente que el art. 25 del Pacto de San Jos, como asimismo el art. 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre son dos medios judiciales ms idneos que el condensado en el art. 43 C.N., y en todo caso se corrige la incoherencia del vicio manifiesto de la conducta lesiva en su relacin con el derecho fundamental evidente y en condiciones de ejercicio. El Pacto de San Jos de Costa Rica, establece que Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin y, los Estados Partes, se comprometen a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso (art. 25) Desarrollar las posibilidades del recurso judicial entonces nunca puede significar restringir, embretar el uso del derecho de accin que suscita a la jurisdiccin, como ha hecho la ley 16.986 y, va de suyo que el magistrado tendr el deber a) de proveimiento oportuno, b) de respeto al derecho de defensa en juicio, c) de operatoria conductiva, d) de aplicacin del principio de congruencia, y e) de proveer solucin fundadamente eficaz45 con sentido protector del pretensor del amparo y de la Constitucin. Ese anlisis de interpretacin del amparo del art. 43 ser de concordancia clara y estricta que existe entre todas las doctrinas, principios, derechos y poderes generales y particulares, que la Constitucin consagra, reconoce, concede o prescribe46 es decir que, el juez interpretar de un modo sistemtico con el resto de las disposiciones y filosofa del Estatuto basal, esto es interpretar el conjunto normativo tupida red de normas y valores- como una totalidad. Cuando se interpreta el conjunto de normas en su totalidad en vez de interpretar aisladamente alguna de ellas -vgr. art. 43 C.N.- el analista se asegura de no reafirmar los defectos de redaccin o intenciones ideolgicas de los redactores, y de reflejar la voluntad general de la comunidad al tomar una perspectiva ms amplia del conjunto normativo. Si se trata consecuentemente de reglamentar a la garanta, de fijar sus reglas de procedimiento, los derechos, deberes y cargas procesales, deber
En el apndice del trabajo se ha copiado la denuncia de Angel Siri, causa directa de la creacin del amparo nacional. En el captulo de los hechos, se puede apreciar detalles de su actividad poltica. La excusa era entonces la falta de reglamentacin del amparo. 45 Rivas A. A. Teora general del Derecho Procesal. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2005, p. 196. 46 Gonzlez J. V. Manual de la Constitucin Argentina. Obras completas, cit., t. 4 p. 645, citado por Linares Quintana S. V. Reglas para la interpretacin constitucional. Buenos Aires: Plus Ultra, 1987, p.89.
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observarse una relacin lgica y axiolgica del instrumento amparo al fin derechos esenciales,47 que lo haga de fcil, flexible, sencillo y rpido discurrir procesal, si se configura una situacin de amparo48. Es decir que sea fiel a las caractersticas esenciales de los derechos bsicos, en particular a su nota de evidente, tal como sucede en el mandato de seguridad brasileo, el hbeas corpus nacional y, actualmente el amparo constitucional que hiere mortalmente a la ley de 1966. 2.12. Si desde otro punto de vista, se coteja el texto constitucional con el texto de la ley 16.986, se infiere el error de sta ltima, de cercenar al juez la facultad de conocer en el amparo solamente los casos que reflejen un vicio manifiesto de

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Constitucin de Catamarca, art. 49: Toda ley, decreto u orden contrarios a los artculos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en esta Constitucin otras restricciones que las que la misma permite o priven a los ciudadanos de las garantas que ella asegura, sern nulos y no podrn ser aplicados por los jueces. Constitucin Federal, art. 28: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Rivas A.A. El amparo. cit., p. 85. La situacin de amparo es una construccin terica, de uso minoritario en el medio local, que se juzga como la que mejor se acomoda, desde el punto de vista tcnico y axiolgico, a la proteccin judicial de un derecho humano fundamental. El autor escribe que: constituyen una situacin de amparo un conjunto o complejo de circunstancias que operan como presupuestos especficos justificativos de la actividad jurisdiccional protectora. La existencia de ese complejo debe ser apreciado en dos momentos: uno inicial, destinado a determinar prima facie la posibilidad de existencia de tal estado de cosas () tal obrar tendr aplicacin definitiva si as correspondiere- al tiempo de la sentencia y a partir de la misma cuando se trata de hacerla cumplir si fuere favorable. Para que se configure la situacin de amparo, resulta necesario la presencia de los siguientes elementosa) Derecho fundamental o humano cierto y en condiciones de ser ejercido (lquido), consagrado por el orden jurdico respectivo, por lo general de origen constitucional; b) Conducta estatal o del particular en funcin de poder, lesiva para el derecho del que se trate, producida por accin u omisin, en acto o en potencia (amenaza); c) Actualidad de la conducta lesiva. Es decir que la conducta afectante debe permanecer, estar presente al tiempo de requerirse el amparo; de tal manera, ste no podr tener razn de ser si el derecho hubiese sido restituido, o si tal restitucin resultara imposible por haber desaparecido inexorablemente el derecho en cuestin; d) Conducta lesiva contraria a derecho. Consideramos que la exigencia de manifestacin o evidencia del vicio jurdico, es un requisito ajeno a la naturaleza del amparo; e) Objetivo restitutivo del derecho afectado (vinculado con la permanencia de la afectacin al tiempo del amparo). All se aprecia una delimitacin justa de la funcin judicial en una controversia de amparo, porque se acomoda a la naturaleza de los derechos sustanciales en juego, no a la inversa, como ocurre con la deslucida ley 16.986. Esta, entre otros errores, establece que el vicio jurdico de ilegalidad o arbitrariedad debe ser manifiesto y, consecuentemente para aquellos que hacen filologa de las leyes, quedaran afuera de la cobertura, un universo de casos de derechos humanos amenazados o perjudicados, que hace cuestionable la tcnica-legal. Quizs el carcter manifiesto del vicio jurdico que la ley exige como requisito de admisibilidad de la pretensin, responda a lo dicho doctrinalmente por el Dr. Orgaz, en relacin al caso Kot: los condicionamientos al derecho de amparo se han impuesto por temor de que su uso se generalice como consecuencia de la amplitud de temperamento establecido en la causa Siri. De lo dicho, se infiere que la razn del condicionamiento es de orden prctico de funcionamiento del aparato judicial, de cuestiones de eficiencia, ms que de razones tericas-jurdicas. Por lo dems, la historia es conocida, la jurisprudencia ha ido cristalizando ese modo de ver el amparo, para alcanzar su pico ms alto en la ley 16.986, y probablemente por medio de la clase magistral -que es otro modo de reglamentacin social- se ha dogmatizado un amparo que hace de las excepciones del art. 2 de la ley citada, una regla: un amparo aparente.

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ilegalidad o arbitrariedad en la conducta de la autoridad (art. 1) y, la prohibicin de declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas (art. 2 inc. d)49. Porque como ya se ha dicho, las normas constitucionales referidas a los derechos y garantas son operativas, es decir aplicables directamente y, para que eso fuera posible existe un presupuesto tcito de libertad de razonamiento del magistrado, para el pronunciamiento de mrito, que conforma un elemento esencial de la competencia judicial. En tal sentido, un paradigma de tcnica-constitucional, que refleja el concepto norteamericano de Constitucin, como una norma jurdica la supremaaplicable por cualquier juez, en su ms prstina expresin, lo que por su parte, tiene concordancia relevante, con la Declaracin de Independencia de Estados Unidos de 1776 que sostiene el carcter evidente de las verdades referentes a derechos inalienables, lo constituye la Constitucin Saltea, al efecto de evitar las reglamentaciones que deformen a la garanta50. Su artculo 85 establece que Todas las contingencias procesales no previstas en este artculo son resueltas por el Juez de Amparo con arreglo a una recta interpretacin de esta Constitucin. Son nulas y sin valor alguno las normas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y requisitos de esta accin51. 2.13. Es que el progreso o la evolucin de los juristas, se cree que consiste tambin en aceptar que los procedimientos deben ser siempre puestos al servicio de los contenidos, toda vez que los procedimientos son medios instrumentales, y la falta de procedimientos debe ser suplida por la misin constitucional del juez puesto que cuando hay jueces hay derecho52. Por lo expuesto, puede que haya lagunas legales, nunca que las haya de derecho, pues el juez por va de interpretacin y de integracin del ordenamiento jurdico53, nunca ex nihilo, tiene competencia para llenar el vaco legal, sea
Se examina en este pasaje la ley 16.986, sin contar con los efectos derogatorios de la Constitucin reformada. Aqu se examina la relacin entre garanta y derecho fundamental, con referencia a la que tiene la ley nacional. En otro captulo se estudiar ms extensamente a la mentada ley. 50 Cf.. Satta, citado por Peyrano J.W. En un principio era el juicio. La Ley 1981-D, 857. All se lee: quien mira las cosas un poco a fondo advierte que la doctrina alemana, que dio comienzo a la autonoma del derecho procesal, es decir, a su escisin del derecho material o sustancial, como quiera decirse, si ha servido en algo para conocer cmo el derecho sirve al proceso, mucho menos ha valido para comprender cmo el proceso sirve al derecho. Estas palabras de Carnelutti son de una gravedad extrema porque constituyen la crtica ms potente que quizs alguna ciencia () haya hecho de s misma () Ella constituye, en sustancia, una tentativa de salir de la utopa o de superar en la experiencia las dos utopas concurrentes, aquella antiqusima del juicio desvinculado del proceso, y la moderna, del juicio que se resuelve en trminos del proceso (El nfasis es aadido). En el anexo se transcribe el debate de la Convencin Constituyente Saltea. Vanossi J.R. Accin de amparo y accin de inconstitucionalidad en el Derecho Pblico Federal Argentino. E.D. T 99-794. 53 Alf Ross. Sobre el derecho y la justicia. 2 ED. Buenos Aires: Editorial. Universitaria de Buenos Aires, 1970, p. 146. Las observaciones siguientes, hechas por el Juez Bernard Botein, Trial Judge, 1952, ilustran la funcin constructiva del juez aunque se atienen a la ficcin de que el juez solo conforma el derecho: El juez indaga primero en los hechos, luego indaga en el derecho y por ltimo escudria su alma. Si las tres pesquisas apuntan en la misma direccin, su tarea ser fcil, pero si divergen, no podr ir muy lejos. Las leyes no estn hechas para ser violadas por los jueces, pero en manos sensibles ellas poseen una cierta tolerancia elstica que les permite ceder para hacerse cargo de una situacin especial. La ley rebotar (snap back) si es apretada demasiado por un juez impulsivo. El juez experto conformar la ley dentro del mbito de tolerancia de ella, para adecuarla a los perfiles del caso particular. El juez preciso
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sustancial, sea procesal, en un caso planteado (ley 27 art. 1 inc. 2) y con efecto inter-partes. Por lo tanto, en consideracin al amparo del art. 43 C.N. el juez tiene competencia exclusiva en un caso contencioso, para fijar las reglas especiales de procedimiento, con particular referencia al proceso de amparo colectivo, siempre sujeto a una adecuada relacin entre la garanta medio- y lo garantizado fin.54 En otras palabras, los derechos humanos fundamentales son aquellos derechos subjetivos individuales o, de incidencia colectiva que por ser inherentes al hombre o a un grupo de personas, como entidad diferenciada de sus componentes respectivamente, exigen del legislador y, en su defecto del juez, la fijacin de reglas procesales especiales esto es idneas, conducentes a su real proteccin, configurada si y solo si, una situacin de amparo. 3. La evolucin de la doctrina de los Derechos Humanos 3.1. Los derechos humanos o las libertades fundamentales, entonces, son anteriores a la constitucin del Estado y, ste consecuentemente los reconoce, declara y provee una serie de garantas al efecto de asegurar su real efectividad55.

y minucioso no ver esos perfiles, cegado por la rgida severidad de su plomada. (el subrayado no es de origen). Este trabajo no es el lugar apropiado para explorar el interesante tema de la funcin de interpretacin judicial. Alf Ross, en el libro citado, explica lcidamente sobre la interpretacin y administracin de justicia y, los factores pragmticos de interpretacin (cap. IV) por el cual el buen juez, aparentando obediencia al legislador, quizs por razones de psicologa social, computa todos los fines posibles de la ley no solo uno como se hace con el criterio teleolgico- y, elige de todos ellos aquel que es ms justo y valioso para la resolucin de la causa, mediante tcnicas de argumentacin. Cabe recordar que el brocardo clsico que consiste en que el juez no es sino la boca de la ley es democrtico, si se piensa en dar plena eficacia a la voluntad del pueblo que produce la ley general, a travs de sus representantes. Pero adolece de antiliberal en su sentido poltico y, constitucional, ya que el juez no es un simple autmata que aplica la ley, sino un ser vivo que piensa (Ciuro Caldani), con competencia exclusiva en el conocimiento y decisin de todas las causas (art. 116 C.N.) con potestad de decir el derecho y, va de suyo de interpretarlo, de pensarlo sin ms limitacin que la que resulta de su propia condicin de magistrado, y en tal concepto puede y debe poner en ejercicio todas sus aptitudes y medios de investigacin legal, cientfica o de otro orden, para interpretar la ley, si la jurisprudencia violenta a sus propias convicciones (Fallos t 131, ps. 109/110, in re F.C.S. v. Pedro U. Draque y Ca) esto es, que su propia subjetividad es legtima y, hace a su derecho natural de fallar segn su conciencia, si funda toda sentencia definitiva o interlocutoria con respeto a la jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia (C.P.C.C.N. art. 34 inc. 5). A su vez, si el juez incurre en error de juzgamiento, las partes cuentan con un procedimiento recursivo.
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Vanossi, J.R.A. Teora constitucional, tomo I, 2 Ed. Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 6. All se transcribe el prembulo de la Constitucin, proyectada por Alberdi, que reconoce igualmente con el prembulo de la Constitucin Federal, los derechos naturales, aunque en el primero se admite ms expresamente que en el segundo: Nos los representantes de las provincias de la Confederacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente, invocando el nombre de Dios, legislador de todo lo creado, y la autoridad de los pueblos que representamos, en orden a formar un Estado Federativo, establecer y definir sus poderes nacionales, fijar los derechos naturales de sus habitantes y reglar las garantas pblicas de orden interior, de seguridad exterior y de progreso material e inteligente, por el aumento y mejora de la poblacin, por la construccin de grandes vas de transporte, por la navegacin libre de los ros, por las franquicias dadas a la industria y al comercio y por el fomento de la educacin popular, hemos acordado y sancionado la siguiente Constitucin. (El subrayado no es de origen)

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El contenido esencial de los derechos fundamentales, obliga al Estado a su tutela, sea por razones de derecho natural, o bien como consecuencia de procesos histricos y culturales, lo que tiene su marco normativo en las diversas Constituciones y los Tratados. Actualmente el art. 75, inc. 22 C.N56 contiene un significativo nmero de instrumentos internacionales que entretejen una tupida red de artculos y valores, para la interpretacin judicial. En primer lugar, corresponde recordar que la Constitucin de 1853/1860, igualmente a las Cartas Constitucionales de la poca, conceba que la mera declaracin de derechos57 a modo de catlogo expreso, fuera suficiente tcnica para su respeto58. Sin embargo, las guerras mundiales del siglo XX, demostraron que el mero discurso libertario, no era suficiente garanta para el goce y ejercicio real de los derechos y libertades bsicos, sino que era necesaria la construccin de organismos concretos de proteccin de los derechos amenazados o afectados. Desde el Derecho Internacional, los Derechos Humanos, tuvieron su hito histrico, con la constitucin de la Organizacin Internacional de las Naciones Unidas. Su asamblea general aprob y proclam el 10 de diciembre de 1948 la Declaracin Universal de los Derechos Humanos59 que no se limit a reproducir la
El art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental, puntualiza que tienen jerarqua constitucional (art. 31 C.N.) y complementan los dems derechos y garantas reconocidos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes y ; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia. Cf.. Bidart Campos, G.J. Derecho de amparo. Buenos Aires: Ediar, 1961, ps. 67 y sigtes., explica que las declaraciones son formulaciones solemnes, que proclaman los principios fundamentales en que se asienta el orden estatal, la forma del estado, la forma de gobierno, etc.; los derechos son atributos, facultades, libertades, que se reconocen o se otorgan a los individuos que componen la poblacin del Estado y; las garantas son las instituciones de seguridad creadas a favor de las personas, con el objeto de que dispongan del medio para hacer efectivo el reconocimiento de un derecho. DHers J.F. ob. cit.: Las declaraciones y enumeraciones de los derechos individuales consignaron la libertad corporal, pero tambin le agregaron otras muchas libertades o derechos a los cuales reconocieron el mismo carcter de inviolabilidad, por creerlos tan indispensables como aqulla para la dignidad del hombre y del ciudadano, pero omitieron garantizarlos de un modo efectivo, como el hbeas corpus garantizaba la libertad corporal (). Despus de Estados Unidos, todos o casi todos los pases del mundo occidental adoptaron el hbeas corpus, que sigui siendo, como antes, la garanta de una sola de las libertades individuales enumeradas en las declaraciones de derechos. Todas las instituciones jurdicas tienen historia, que explica sus diferencias por razones de lugar, de tiempo y de medio social. La circunstancia de ser el hbeas corpus anterior en un siglo a las declaraciones de derechos de Virginia y de Francia explica por qu causa no extendi originariamente su amparo a las otras libertades que debe amparar por igual, porque todas ellas lo merecen en el mismo grado (el subrayado no es de origen). De ello se infiere razonablemente, la rplica posterior de las Constituciones, de la omisin de las declaraciones primigenias en regular el amparo como una garanta independiente del habeas corpus.
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Morello A. M. ob. cita., ps. 141 y sigtes. Con relacin al amparo, se transcribe parcialmente el debate parlamentario en torno a la ley 7166 (amparo de la provincia de Buenos Aires) que como es sabido, ha

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nmina de los derechos individuales consignados en las Constituciones, sino que incorpor los nuevos derechos sociales, econmicos y culturales. Un ao despus, se sancion la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y en el mismo ao se cre el Consejo de Europa que en el ao 1950, sancion la Convencin para la Proteccin de los Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales, con una trascendente innovacin: la creacin de una Comisin y una Corte, como garanta de los derechos fundamentales. En la Repblica Argentina, se sancion paralelamente la Constitucin de 1949. El 3 de septiembre de 1948, el Poder Ejecutivo promulg la ley 13.233, cuyo artculo 1 rezaba: Declarase necesaria la revisin y reforma de la Constitucin Nacional, a efectos de suprimir, modificar, agregar y corregir sus disposiciones, para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nacin. La mentada Constitucin inclua sustanciales reformas en los rdenes social, econmico y poltico. En el orden social, tenda a asegurar para el pueblo un rgimen justo y humano, en el cada hombre que trabaje reciba un beneficio proporcional a la riqueza que produce, en que todos los individuos puedan tener un porvenir decoroso y digno asegurado. La expresa inclusin de los derechos del trabajador, signific la proteccin a las capas econmicamente ms dbiles. La introduccin de los derechos de la familia propenda principalmente a resguardar y vigorizar esta institucin fundamental, ncleo primario de la sociedad. Al insertarse los derechos de la ancianidad se establece para la sociedad la obligacin de proteger a los que carecen ya de fuerzas para bregar por la vida, y esa proteccin deba ser encarada no con el criterio materialista de un riesgo de trabajo, sino con el criterio amplio y humano de un riesgo social. Por ltimo, la inclusin de los derechos a la educacin y a la cultura tenda a asegurar a todos los argentinos el acceso a los ms elevados centros cientficos y culturales, prevaleciendo, no la situacin social o econmica de los individuos, sino su inteligencia, sus aptitudes y su mrito. En el orden econmico, propenda al afianzamiento del bienestar y la prosperidad de la poblacin, a travs de la independencia econmica que asegure que la riqueza argentina ha de ser para los argentinos. El capital deba estar al servicio de la economa y no a la inversa. Se suprime, por otra parte el abuso de la propiedad, desde que el bien privado se considera al mismo tiempo un bien social. Y finalmente en el orden poltico, se buscaba el refuerzo del rgimen representativo, republicano y federal. El rgimen representativo se refuerza, entre

sido un antecedente en la elaboracin y, sancin de la ley 16.986 (amparo de la Nacin). Es de notar que el miembro informante de la Cmara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires (Sr. Cianis) dijo: Debo sealar, a esta altura de mi exposicin, que pretendo hacer un repaso somero de las disposiciones legales sobre el amparo en nuestro pas que no puedo dejar de mencionar a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos () es evidente que nos encontramos frente a una norma que importa un imperativo moral y cuyo artculo 8 expresa textualmente: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por ley. He aqu la accin de amparo claramente establecida, en ese instrumento trascendental para la vida de los Estados, que se llama la Declaracin Universal de los derechos humanos (la bastardilla no es de origen).

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otros aspectos, al establecer la eleccin directa del presidente y vicepresidente de la Nacin y de los senadores. El rgimen republicano se acenta al capacitar social, poltica y culturalmente a las masas del pueblo para que estn en condiciones de intervenir en las decisiones fundamentales que hacen a su propio gobierno. Y el rgimen federal se fortalece al establecer disposiciones diversas para el desarrollo econmico de todas las regiones del pas, de modo de llegar a un federalismo real y constructivo, alejando el fantasma de un federalismo poltico sin autonoma econmica. En este repaso, interesa poner de relieve el expreso reconocimiento en el art. 29 del hbeas corpus.60 A la corta vida de la Constitucin de 1949, le sigui la reforma de 1957, en la que se incorpor el artculo 14 bis, referido a los derechos sociales y, se sustituy en el artculo 67 inc. 11 las palabras y de minera por de minera y del trabajo y seguridad social. Volviendo al orden internacional, en el ao 1959, la V Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores aprob una resolucin por la que se encomienda al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboracin de un proyecto de Convencin sobre Derechos Humanos, en el cual se incluye la creacin de una Corte Interamericana y de otros rganos idneos para la tutela y observancia de los derechos humanos. Esta misma resolucin cre la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y una Corte Interamericana de Derechos Humanos. Hay que mencionar que el proyecto se inspir bsicamente en la Convencin Europea de Derechos Humanos y en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En 1960 el Consejo de la Organizacin de los Estados Americanos aprueba el estatuto de la Comisin y elige a los primeros miembros. En las postrimeras del ao 1969, en San Jos de Costa Rica, tuvo lugar la Conferencia especializada sobre los Derechos Fundamentales; en su seno doce Estados suscribieron a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Convencin Americana de Derechos Humanos entr en vigencia, de acuerdo a su propio dispositivo, el 18 de julio de 1978, al ser depositado el instrumento de ratificacin de Granada. En 1988 se adopt el protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, referente a derechos econmicos, sociales y culturales. 3.2. Juan XXIII, public en abril 1963 la encclica Pacem in Terris que, profundiza la temtica en estudio, con un sentido que permite ampliar las consideraciones jurdico-valorativas. En 1a poca actual se considera que el bien comn consiste principalmente en la defensa de los derechos y deberes de 1a persona humana. De aqu que la
Art. 29: Todo habitante podr interponer por s o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de hbeas corpus ante la autoridad judicial competente, para que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restriccin o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal har comparecer al recurrente y, comprobada en forma sumaria la violacin, har cesar de inmediato la restriccin o amenaza. En la sentencia de la CSJN en la causa San Miguel (1950), Toms Casares, en su voto en disidencia, entendi que la expresin amparar cualquier restriccin o amenaza a la libertad comprenda el amparo a otros derechos constitucionales, adems de la libertad fsica. En otras palabras, se tratara de una concepcin amplia del habeas corpus comprensivo del amparo. Siete aos despus se decide la causa Siri que como es sabido, consagr pretorianamente la accin de amparo.
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misin principal de los hombres de gobierno deba tender a dos cosas: de un lado, reconocer, respetar, armonizar, tutelar y promover tales derechos; de otro, facilitar a cada ciudadano el cumplimiento de sus respectivos deberes. Tutelar el campo intangible de los derechos de 1a persona humana y hacerle llevadero el cumplimiento de sus deberes debe ser oficio esencial de todo poder pblico (). Por eso, los gobernantes que no reconozcan los derechos del hombre o los violen faltan a su propio deber y carecen, adems, de toda obligatoriedad las disposiciones que dicten () Es adems deber de quienes estn a la cabeza del pas trabajar positivamente para crear un estado de cosas que permita y facilite al ciudadano la defensa de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. De hecho, la experiencia ensea que, cuando falta una accin apropiada de los poderes pblicos en 1o econmico, lo poltico o lo cultural, se produce entre los ciudadanos, sobre todo en nuestra poca, un mayor nmero de desigualdades en sectores cada vez ms amplios, resultando as que los derechos y deberes de 1a persona humana carecen de toda eficacia prctica (punto 60 y sigtes). En lo atinente a las garantas judiciales, corresponde advertir que a la persona humana corresponde tambin la defensa legtima de sus propios derechos; defensa eficaz, igual para todos y regida por las normas objetivas de la justicia, como advierte nuestro predecesor, de feliz memoria, Po XII con estas palabras: Del ordenamiento jurdico querido por Dios deriva el inalienable derecho del hombre a la seguridad jurdica y, con ello, a una esfera concreta de derecho, protegida contra todo ataque arbitrario61 (punto 27). (La bastardilla es aadida). De lo dicho por el querido Papa, surgen importantes concordancias de diversas fuentes que acreditan con mayor fuerza, lo que el amparo debiera ser: a) la visin ius-naturalista de los derechos humanos es compartida expresamente tanto por la encclica transcripta parcialmente, como por la Constitucin fundadora del amparo, la de Yucatn de 1841, cuyo instrumento se ha exportado posteriormente a los diferentes pases del mundo. El prembulo de ese Estatuto dice que el derecho que consigna en los artculos ulteriores, proviene del derecho que a todas las sociedades humanas ha concedido el soberano Legislador del Universo y; Po XII aseveraba que del ordenamiento jurdico querido por Dios deriva el inalienable derecho del hombre a la seguridad jurdica y, con ello, a una esfera concreta de derecho, protegida contra todo ataque arbitrario; b) asimismo la Constitucin de Yucatn coincide con la Nacional Argentina, en cuanto sta en su prembulo invoca a Dios como fuente de toda razn y justicia; c) el derecho procedente de todas las sociedades humanas, indicado en la Constitucin mexicana, tiene importantes concordancias con los Tratados de Derechos Humanos, por citar alguno relevante en la materia, el art.8 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, citado expresamente en el debate de la ley de amparo de la provincia de Buenos Aires, establece: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por ley.
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A lo dicho por el papa, es oportuno aclarar con Lazzarini que arbitrariedad es el acto contrario a la justicia, la razn y las leyes, basado slo en la voluntad o capricho realizado sin fundamento alguno o contra las prescripciones legales o por absurda apreciacin de los hechos o el derecho, en definitiva, es el acto fundamentado en el mero capricho del autor del mismo. (El acto lesivo en el amparo, L.L. t 115716).

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De hecho, el art. 8 de la Declaracin Universal fue expresamente invocado, como derecho positivo vigente conjuntamente con el art. 33 de la C.N.62, en la sentencia recada en la controversia Kot (1958). Aunque conviene anticipar que, la interpretacin expresada en ese fallo, adolece del vicio lgico consistente en que la conclusin la parte dispositiva de la sentencia- dice ms arbitrariamente- que lo que se deduce de las premisas los considerandos-, quebrantando consecuentemente, el piso valorativo condensado en el artculo, cuestin que se tratar en el captulo apropiado. En suma, una perfecta redaccin del artculo 1 de una ley de amparo de cualquier pas, podra ser la del art. 8 (D.U.D.H.) y, los artculos subsiguientes se podran llenar con las derivaciones de la teora de la situacin de amparo. 3.3. Por su parte, la Constitucin reformada en 1994, en su artculo 75 inc. 22, compendia una serie de instrumentos internacionales que tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de (la) Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos63. A su vez, es relevante recordar que toda declaracin y regulacin referente a los derechos tematizados en el presente trabajo, constituye jus cogens para el Derecho Internacional, esto es de observancia obligatoria para los Estados y, va de suyo que, a tal fortalecimiento de los derechos fundamentales corresponder necesariamente un fortalecimiento semejante de sus garantas, del amparo en la especie, en el sentido que debe ser un instrumento de proteccin judicial efectivo, es decir real y verdadero, en oposicin a quimrico, dudoso o nominal64 que no debe admitir su distorsin, , tanto por disposiciones legales, como por interpretaciones deformantes o que perviertan su natural amplitud65. 4. El amparo creado por la Corte Federal en los casos Siri y Kot 4.1. La sentencia del caso Siri (1957) ha creado el amparo federal.

Es posible sostener que si el art. 33 C.N. establece la existencia de derechos y garantas no positivados, quiere significar la existencia de derechos y garantas previos, simultneos y posteriores a la sancin de la Constitucin, que deben respetarse, por consiguiente puede afirmarse que el amparo es una garanta de derecho natural, actualmente positivado a nivel constitucional en el art. 43 C.N., si se lo confronta con el art. 70 de la Constitucin de Catamarca, de similar redaccin al 33 C.N.: Las declaraciones, derechos y garantas enumeradas en esta Constitucin no sern interpretadas como negacin o mengua de otros derechos y garantas no enumeradas o virtualmente retenidas por el pueblo y que nacen del principio de la soberana popular o que correspondan al hombre en su calidad de tal. 63 Fix Zamudio, ob. cit. p 528. El art. 75, inc. 22 C.N. establece dos caractersticas que requieren de una cuidadosa interpretacin constitucional, a) que los derechos consagrados en esos tratados no pueden derogar artculo alguno de la primera parte de la Carta Fundamental (sobre derechos de la persona humana), y b) que los derechos de fuente internacional, deben estimarse complementarios de los derechos y garantas (stas ltimas entidades tambin como derechos) reconocidos por la misma Carta Nacional. Las dos exigencias anteriores pueden significar que en el supuesto de contradiccin entre las normas internacionales sobre derechos humanos y los establecidos en la Constitucin argentina, prevalecern estos ltimos, y debe tomarse en cuenta adems, que la Carta argentina reconoce derechos y garantas implcitos en su artculo 33 que no fue modificado. (la bastardilla no es de origen). 64 Definicin del vocablo efectivo por el Diccionario de la Real Academia Espaola. 65 La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, prescribe en su art. 14: El procedimiento est desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante est exento de costas

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Con anterioridad a ese pronunciamiento, las demandas que reclamaban a la jurisdiccin, la proteccin de los derechos constitucionales que no eran la libertad fsica por estar protegida esta ltima por el habeas corpus-, eran sistemticamente desestimadas por ausencia de una va procesal reglamentada positivamente. La Corte Federal, en esta oportunidad sostuvo resumidamente que basta la comprobacin inmediata de que la garanta constitucional invocada se hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa que justificaba dicha restriccin, para que la misma fuera restablecida por los jueces en su integridad. Las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagrados por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales slo son requeridas para establecer en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin, como dice el art. 18 de la Constitucin a propsito de una de ellas. El voto mayoritario, tuvo sostn en las palabras de Joaqun V. Gonzlez que decan que cada uno de los artculos que contienen los derechos, declaraciones y garantas posee fuerza obligatoria para los individuos y para el Estado, debiendo ser aplicados en su plenitud por los jueces, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su texto66, esto es como consecuencia directa del concepto estadounidense de Constitucin. Bidart Campos67 anota que la Carta fundamental depara a los habitantes el derecho a la jurisdiccin, y obliga al poder pblico a prestar esa jurisdiccin, despus la plenitud de la jurisdiccin exige que a cada pretensin jurdica material se acuerde, por imperio inmediato de la misma Constitucin, el procedimiento mediante el cual la justicia sea susceptible de llegar cumplida y acabadamente a quien la postule. El derecho a la jurisdiccin otorga directamente al juez la competencia necesaria para arbitrar el remedio eficiente y oportuno; otro medio sera frustrneo del derecho a la jurisdiccin, porque hara funcionar a la administracin de justicia de una forma inoperante e inidnea. La aptitud de ser oportuna es requisito sine qua non de la justicia intrnseca de la sentencia. En sentido coincidente, el eximio constitucionalista Linares Quintana68 arguye que no basta con la existencia y el funcionamiento del remedio judicial (en respeto de la integridad de la libertad constitucional), sino que es adems,
D Hers, ob. cita. 969 y sigtes. All se aduce que lo ms interesante es como se adelanta (Sanchez Viamonte) en muchas dcadas a lo que por imperio de la necesidad de proteger a los individuos debe hacer con el que titula Recurso de Amparo la Corte Suprema de 1957. Afirmamos que su xito proviene de considerar a la libertad no como un puro obrar sino una forma especfica del querer humano en cuanto se propone el logro integral de la personalidad y as distingue: 1) La libertad como idea. 2) La libertad como institucin. 3) La libertad como concepto. Lo primero es problema subjetivo de querer. Lo segundo es materializacin de ese querer en el derecho pblico positivo. Lo tercero es la idea de libertad a travs del proceso institucional, clasificacin de sus elementos y su alcance en el derecho contemporneo. Para l (Sanchez Viamonte), la libertad civil tiene dos aspectos distintos: el de la personalidad humana y el del patrimonio. El primero subjetivo y cuantitativo, as se distingue la libertad personal referida a la personalidad humana y la referida a su patrimonio. La defensa de la primera es siempre urgente, no as lo atingente al patrimonio, que est amparando en toda clase de garantas (el nfasis no es de origen) 67 Bidart Campos G.J. ob. cita. p. 69 y sigtes. 68 Linares Quintana S.V. Modificacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad. L.L. T. 89-533
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indispensable la existencia de magistrados probos e independientes, integrantes de un verdadero Poder Judicial, capaces de imponer el respeto de la ley hasta frente a la ms alta autoridad. No es aceptable, para impugnar la constitucionalidad de dicho remedio jurisdiccional, el argumento de que se requiere una ley que lo reglamente, para que pueda ser invocado ante el Poder Judicial, por cuanto, de admitirse tal tesis, la existencia de un remedio jurdico para el goce efectivo de los derechos constitucionales garantizados por la Constitucin sancionada en ejercicio del poder constituyente- quedara supeditada al arbitrio de los poderes constituidos el Legislativo, que debera sancionar la ley pertinente, y el Ejecutivo, que debera participar en la elaboracin de la misma- contra cuyos excesos, precisamente, opera el recurso de amparo (el subrayado es agregado). Por todo lo dicho, para que el amparo opere debe tenerse en cuenta que: a) la constatacin judicial de un derecho fundamental restringido requiere por imperio de la Constitucin, el reestablecimiento ntegro del mismo (statu quo ante); b) las garantas incluidas expresa o tcitamente en la Constitucin, son aplicables al caso judicial por la sola fuerza normativa de la misma; y c) el juez siempre debe aplicar la Ley Suprema: si se carece de ley reglamentaria tendr que establecer las reglas procesales al efecto de dictar una sentencia justa y; si existe esa ley tendr que cotejarla con la Carta Constitucional y, har prevalecer en todo caso a sta ltima (Cf. ley 27 art. 3, art. 31 C.N.). 4.2. El pronunciamiento de la controversia Kot (1958), tiene el mrito de agregar como posible autor de la lesin a los particulares en situacin de poder. Por otra parte, reafirma en sus premisas las pautas de la sentencia Siri, pero en sus conclusiones dice ms que las premisas, en un sentido limitativo de la garanta y por ende incurre en un error lgico de razonamiento69 y, axiolgico de interpretacin. La mayora afirm que la misma amplitud corresponde reconocer al recurso de amparo, que esta Corte, en el precedente antes mencionado (Siri), extrajo de la sabia norma del art. 33 de la Constitucin. Sin una resea que, expresa o implcitamente, emane de preceptos constitucionales y que imponga una inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretacin amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la ley suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantas. Lo que primordialmente tienen en vista el hbeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restriccin ilegtima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en s mismos, a fin de que sean salvaguardados ().En el mismo sentido, la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, establece en su art. 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por ley. Hasta aqu hay coherencia con la nueva doctrina emanada del fallo Siri.
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Copi, I. Introduccin a la lgica. Eudeba, Buenos Aires, 1966, p. 182: Un razonamiento vlido es aquel cuyas premisas implican lgicamente su conclusin. La conclusin de un razonamiento vlido no va ms all ni afirma ms de lo que est (implcitamente) contenido en las premisas. Si la conclusin, ilegtimamente, va ms allde lo afirmado por las premisas, el razonamiento no es vlido. Es un procedimiento ilcito hacer que la conclusin diga ms acerca de los trminos de lo que dicen las premisas (el nfasis no es de origen).

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Pero seguidamente viene el error. Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder a los jueces restablecer de inmediato el derecho restringido por la rpida va de amparo. Todo lo que puede aadirse es que, en tales hiptesis, los jueces deben extremar la ponderacin y la prudencia () a fin de no decidir, por el sumarsimo procedimiento de esta garanta constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate (La bastardilla no es de origen). Si se considera que en los inicios del voto mayoritario, se adopta el criterio finalista de interpretacin constitucional, y se invoca igualmente el art. 8 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre: de donde surge el carcter claro y manifiesto de la arbitrariedad que aflige al demandante para admitir el amparo?, de donde se extrae la necesidad de un dao grave e irreparable para que sea admisible esa demanda?, de donde surge que los jueces deben ser prudentes en un sentido de suma cautela- para dar curso a la pretensin de amparo, mxime si se considera el concepto de Constitucin de origen norteamericano, prohijado por la Corte desde antao, como ley suprema aplicable por el magistrado70, a diferencia del concepto de Constitucin de tipo kelseniano, como delimitacin formal de competencias y funciones, cuyas disposiciones van dirigidas, no al rgano judicial, sino al legislativo para que las reglamente; inclusive si se considera el concepto de Derecho sostenido por el Derecho Constitucional Argentino, esto es de carcter ius-naturalista71, en vez del concepto propiciado por Kelsen en su teora pura, de ndole ius-positivista, ciertamente de gran influencia en los medios locales? Si la finalidad suprema y ltima de la norma constitucional consiste en proteger a la libertad y la dignidad de cada hombre Qu se gana con un amparo condicionado72 a la manera de Kot?
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Cabe complementar que en un interesante voto de Boffi Boggero dijo: Cuando una provincia no ha dictado las normas procesales destinadas a proteger un determinado derecho constitucional, en caso de ser ste transgredido o alzarse contra el mismo una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente, tal derecho no puede quedar indefenso, porque es inconcebible un poder constituido que pueda por desidia o inercia, dejar sin efecto lo preceptuado por el poder constituyente () Admitir lo contrario so color que el Poder Judicial legislara o so capa de otros semejantes fundamentos, sera incompatible con una de las funciones ms trascendentes de la Corte Suprema: la del control jurisdiccional, e importara, adems, desconocer que en esos casos de actuara tambin, aplicando una norma jurdica: la constitucional (Fallos, 244-68, caso Buosi dictado en 1959, a pocos meses del fallo Kot)

Linares Quintana S.V. La doctrina de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad y los grupos de intereses y de presin. (L.L. T 92-627). Se cita el sugestivo libro de Jacques Maritain, titulado Los derechos del hombre y la ley natural en el que se lee estas bellas palabras: Una sola alma humana vale ms que todo el universo de los cuerpos y los bienes materiales. Nada hay por encima del alma humana sino Dios. Con respecto al valor eterno y a la dignidad absoluta del alma, la sociedad existe para cada persona y le est subordinada. Cf.. Fix Zamudio, Ob. Cit. ps.503/504. Una vez admitida la accin de amparo por el ms alto tribunal, los abogados presentaron cantidades de demandas de amparo contra diversas autoridades y grupos de carcter social y, por consiguiente la Corte Federal se vio obligada a prohijar un criterio restrictivo con el objeto que la institucin tutelar no se transformase en una especie de cralo todoy se desvirtuara su
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5. La ley 16.986. Ley de amparo aparente Dictada la sentencia de la causa Kot, los tribunales inferiores acogieron el temperamento limitativo de la garanta, hasta que el 7 de octubre de 1966, se promulg la ley nacional 16.986, que reglament el amparo frente a la autoridad nacional73. Esa ley ha reafirmado la concepcin restrictiva de la accin de amparo, lo que mereci severas crticas por parte de la doctrina74. Fiorini75 expresa que la inoportunidad de la apertura de un discutible recurso de amparo no es tan grave como una legislacin que la restrinja, porque sta fomenta el escepticismo sobre la funcin de la justicia y resta el respaldo necesario a la convivencia plena en la libertad y en el orden jurdico consagrados por nuestra Constitucin. Las libertades restringidas no matan fsicamente al individuo, pero lo ahogan como persona, y esto es tan grave como lo primero () La accin de amparo se fundamenta: en una razn valorativa de esencia, los derechos humanos; por una razn de justicia, la repulsa a la arbitrariedad; y una razn de orden prctico, excluir el peligro de un largo juicio. Estos tres presupuestos son sustanciales para el instituto del amparo, no son ni circunstanciales ni ocupan rangos secundarios () Si el redactor de la norma () no tiene en cuenta el valor esencial de los derechos humanos, no habr ninguna duda que construir un sistema con las excepciones que lo excluyen. Dana Montao76 advierte una lectura atenta de la nueva ley nacional deja la impresin que quienes la redactaron han sido reticentes, y no por ignorancia. Nuestro distinguido amigo, el profesor brasileo Themistocles Brandao Cavalcanti, en su notable trabajo Do mandado de seguranca(Ro de Janeiro, 1936), a
finalidad de proteccin de las libertades fundamentales () se afinaron de manera paulatina los elementos esenciales de este instituto. En efecto se est de acuerdo en que hay que limitar el uso del amparo, en el sentido que no corresponde utilizarlo en materia de desalojos, cobro de crditos, etc. Pero se aclara que esa limitacin del uso, debera partir de la naturaleza del derecho y libertad fundamental, del respeto de su contenido esencial, como ocurre con el habeas corpus por ejemplo. De todos modos, en la vida del Derecho, el magistrado tendr siempre diversos recursos para efectuar una interpretacin inteligente que ampare realmente al derecho fundamental.
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La Ley de Accin de Amparo N 7166, para la Provincia de Buenos Aires, promulgada en 1965, fue un modelo y antecedente decisivo para la ley nacional N 16.986, conjuntamente con el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo Nacional ante el Congreso durante el mes de julio de 1964. Interesa consignar el tenor del art. 1 del citado proyecto de ley: La accin de amparo proceder contra toda conducta de autoridad, funcionario o empleado pblico, o actos de particulares, an cuando se fundamente en ley, que en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o amenacen con ilegalidad o arbitrariedad los derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, siempre que no existan otros recursos judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado, o que, existiendo, no fueren manifiestamente idneos para la proteccin inmediata del derecho o garanta constitucional. 74 Fiorini B.A. Accin de amparo. Graves limitaciones e inconsecuencias que la desnaturalizan. L.L. del 24/11/1966; Dana Montao S.M. La reglamentacin legal del amparo jurisdiccional de los derechos y garantas. L.L. del 8/12/1966, Bidart Campos G. Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Bs.As., Ediar, 1968, ps. 107-161; 273-277; Lazzarini J.L. El juicio de amparo, ps. 229-233, Rivas A.A. El amparo. Bs.As. Ed. La Rocca, 1987, ps. 165-196, citados por Fix Zamudio, ob. Cit. p. 508/509. 75 Ob. Cit., p. 1352 y sigtes. 76 Ob. Cit. p. 1412 y sigtes.

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propsito de este aspecto de la ley, dice: La aplicacin del mandato de seguridad se resiente necesariamente del defecto de redaccin del texto constitucional () que le impone un rito procesal por dems restringido, impidiendo la elasticidad del debate, que podra permitir el uso del proceso para asegurar otros derechos, adems de aquellos comprendidos en la frmula tradicional entre nosotros de derechos ciertos e incontestables (Prefacio). Agrega que encontramos objetable, en el art. 1 la definicin que el mismo contiene para que el amparo sea admisible () con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, adems de la exclusin implcita, a que ya nos hemos referido () de los derechos y garantas legales (). Estimamos que, en beneficio de la amplitud de la garanta que se pretende lograr por este medio, habra sido ms conveniente, por una parte, decir simplemente: .lesione, restrinja, altere o amenace arbitrariamente, sin agregar manifiesta; y por otra; accin u omisino accin, decisin u omisin, o tambin acto, hecho u omisin, o tambin acto, hecho u omisinen lugar de acto u omisin, como dice este art. 1 () la supresin del trmino manifiesta () se impone, porque la arbitrariedad, en algunos casos, puede no ser manifiesta o evidente, y sin embargo existir y, por ende, ser necesario discutirla () Esta norma no existe ni en el anteproyecto de ley reglamentaria para el orden nacional, formulado por la comisin respectiva de la V Conferencia de Abogados (1940) () ni en el proyecto aprobado por el Senado de la Nacin () En opinin del Instituto (de Derecho Constitucional de la Universidad del Litoral) sobre el proyecto (del senador) Weidmann, se lee: No debe consignarse en la ley que la lesin del derecho debe ser grave. En esta materia no puede influir la cantidad de la lesin, sino que debe aceptarse que, cualquiera sea la lesin a la libertad, es procedente la accin de amparo; cualquier lesin a la libertad es grave (p.25) Sentadas algunas de las voces ms representativas, corresponde analizar resumidamente el articulado de la ley. El artculo 1 y 2 establecen limitaciones en extremo restrictivas contrarias a la naturaleza misma de la garanta o, ms precisamente construyen una garanta inadecuada para la proteccin de los derechos esenciales que no sea la libertad fsica. El art. 1 prescribe que la accin de amparo procede solamente contra actos u omisiones de autoridad pblica, con lo que por una interpretacin a contrario se excluyen las provenientes de particulares que, haban sido expresamente admitidas en la causa Kot77. El art. 2 estatuye explcitamente la in admisibilidad del instrumento tuitivo, para las siguientes hiptesis: a) que el acto cuestionado procediera de una rgano del Poder Judicial o, que hubiera sido adoptado por la aplicacin de la ley de
En 1967, el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin, introduce el amparo frente a particulares, en su artculo 321: Ser aplicable el procedimiento establecido en el art. 498:2) Cuando se reclamase contra un acto u omisin de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algn derecho o garanta explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparacin urgente del perjuicio o la cesacin inmediata de los efectos del acto, y la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Cdigo u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que est destinada esta va acelerada de proteccin
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Defensa Nacional; b) cuando la intervencin judicial, a travs del amparo, comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o, el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; y c) cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto demandase la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Por otra parte, la ley tratada consagra un amparo que se caracteriza por las siguientes notas: a) accin excepcional o residual a veces denominada heroica que podra incoarse subsidiariamente en los casos: 1) que los actos u omisiones objetados afectasen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos o garantas constitucionales; 2) que no existieran recursos o remedios judiciales o administrativos que permitieran alcanzar la proteccin de los derechos o garantas de jerarqua constitucional; 3) que la determinacin de la eventual invalidez del acto no requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba. Al respecto la Corte Federal tiene registrado que la accin de amparo est reservada para las delicadas y extremas situaciones que, por falta de otros medios legales peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales78. De lo expuesto se colige que: a) la ley condiciona el despliegue de la garanta de un modo que afecta el contenido esencial del derecho humano, en vez de reglamentarla partiendo de la naturaleza de ese derecho, como sucede en el habeas corpus, por ejemplo; b) as como la Constitucin brasilea incurri en un defecto de redaccin que resinti el despliegue del mandato de seguridad, referido precedentemente, la Constitucin Nacional consigna la expresin de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta (art. 43) a semejanza de la ley 16.98679; c) los derechos fundamentales pueden ser avasallados por actos u omisiones ilegales o arbitrarias solapadamente y, por ese fcil expediente en manos experimentadas de la Administracin quedaran fuera de la cobertura del amparo, un universo de casos, lo que sera inaceptable especialmente desde la perspectiva de los Tratados incorporados en la reforma de 1994, porque se violaran las normas imperativas, es decir el orden pblico internacional. 6. El amparo amplio del art. 43 C.N. La ltima reforma constitucional acept expresamente el amparo individual y el colectivo en el art. 43, prr. 180 y 2 respectivamente. El segundo tipo ser tratado en el lugar correspondiente.
Cf.. Sages, N.P. ob. cit. por Fix Zamudio H, en La proteccin procesal., p. 510 Eso conduce a dos consideraciones importantes en la vida del Derecho; la primera, que la Constitucin no est exenta de errores de redaccin porque los Convencionales no son infalibles, mxime si se atiende al papel de reglamentacin social de la clase magistral, carente de suficiente espritu crtico quizs por la falta de libertad de ctedra en los perodos de gobiernos de facto- y, la segunda, que la Constitucin es un instrumento de gobierno que fija normas de competencia para los poderes y, de conducta para los particulares, destinada a regir durante muchos aos. Por consiguiente, por medio de interpretaciones de tipo sistemtico y finalista, es posible enmendar fcilmente los errores de redaccin del texto, que permiten el dictado de sentencias justas y, tiles para las partes y, valiosas para la doctrina y la jurisprudencia 80 El artculo 43, 1 parte, de la Ley Fundamental, establece que: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declara la inconstitucionalidad de la norma en
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El nuevo amparo individual rene las siguientes caractersticas: Es una pretensin expedita, pues debe encontrarse abierta y, libre de pices formales que puedan frustrarla a lo largo del proceso. En el test de admisibilidad debe prevalecer la norma constitucional por encima de la disposicin de la ley 16.986, art. 281, por ser aquella ley superior y posterior a sta. b) Los derechos fundamentales objeto de proteccin, ya no son solamente los constitucionales, sino adems los reconocidos en los tratados y en las leyes82. c) El trmite del procedimiento no puede ser interrumpido por cuestiones incidentales, en cambio pueden solicitarse medidas cautelares una de no innovar o innovativa- a fin de asegurar el cumplimiento de la futura sentencia. d) Dictado el fallo, la apelacin concedida no suspende su ejecucin, tal como lo establece el Cdigo Procesal, para el amparo contra actos u

que se funde el acto u omisin lesiva. El citado artculo abarca con nombre genrico de accin de amparo, a los siguientes instrumentos protectores de los derechos humanos: a) amparo contra actos u omisiones de autoridades pblicas; b) amparo contra actos u omisiones de particulares; c) amparo contra la inconstitucionalidad de leyes; d) amparo especial segn se trata de cualquier forma de discriminacin, proteccin al ambiente, derechos de la competencia, derechos del usuario y consumidor; e) amparo colectivo para los derechos de incidencia general (difusos), que se encuentren afectados; f) hbeas data, Y, g) hbeas corpus (Gozani O. A. El derecho de amparo. Proceso de amparo, proteccin de intereses difusos; hbeas data; hbeas corpus, 2 Ed., Bs.As., Depalma, 1998, p. 32, citado Por Fix Zamudio H. ob. cit., p. 514.) 81 Rivas A.A. ob. cit. ps. 209/210: La jurisprudencia y tambin la doctrina- se ha inclinado por sostener la subsistencia de la ley 16.986 en la medida que no colisione con los trminos del art. 43, ello sin perjuicio de manifestaciones especficas referentes a los condicionamientos derivados de ese ordenamiento, que sern referidos al tratarlos en cada caso. Encontramos tambin fallos que revelan comprender perfectamente la preeminencia constitucional sobre cualquier normativa. Sentado lo expuesto por el autor, conviene recordar que en la labor de interpretacin, el juez debe tener presente: a) que la expresin lingstica condensada en el art. 43 debe considerarse no en forma fragmentaria sino unitariamente dentro del marco general de la seccin de los nuevos derechos y garantas; b) que el art. 75 inc. 22 recoge especficamente instrumentos jurisdiccionales de proteccin de los derechos esenciales, como el art. 8 D.U.D.H. que establece que Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la Ley; o el art. 25.1 C.A.D.H. que pone en manos del afectado un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la Ley o la presente Convencin, o un recurso efectivo contra violaciones a los derechos o libertades (art. 3.2, P.I.D.C.P.); c) si en la pretensin se constata la existencia de un derecho fundamental cierto y en condiciones de ejercicio, nunca extinguido lo que dara lugar al reclamo indemnizatorio, salvo el caso especial de amparo ambiental- amenazado seriamente o menoscabado, procede dar curso a la pretensin y; d) en la fundamentacin del fallo, no perder de vista que la Constitucin es un ordenamiento jurdico que, como todo ordenamiento normativo, no tolera incoherencias internas y, consecuentemente el intrprete debe buscar armonizar las distintas disposiciones las unas a la luz de las otras, en el sentido que protejan la libertad y la dignidad humana. Cf.. Fix Zamudio H. ob. cit., p. 518. Este aspecto, revela marcadamente la tendencia vigente en los ordenamientos latinoamericanos de establecer la preeminencia del derecho internacional de los derechos humanos en el mbito interno. A la idea del autor, cabe agregar que, ser con mayor razn en el caso argentino, cuando se otorga a los derechos reconocidos en algunos tratados, el rango de norma constitucional. En consecuencia, el nuevo amparo constitucional reemplaza con su amplitud al viejo amparo legal de restricciones, ste con sus pretensiones de extender los privilegios del Estado propios de la sede administrativa, a la sede judicial.
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e)

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omisiones de particulares. En cambio, en el caso que esos actos u omisiones provengan de autoridad estatal, la ley 16.986 dispone el efecto suspensivo de la apelacin83, lo que con el nuevo art. 43 y sus concordantes, no resultara aplicable. Es una va rpida, ya que el contradictorio atenuado debe debatirse sumariamente a fin que el magistrado tome el suficiente grado de conviccin, para dictar un fallo que vuelva las cosas al estado anterior a la restriccin o, disipe la amenaza, en el caso que la pretensin sea procedente. El amparo jugar cuando no exista otro medio judicial ms idneo, lo que apareja un notorio cambio de fisonoma en el amparo de la ley 16.986. Por consiguiente se derivan tres importantes consecuencias: 1) Se elimina el condicionamiento a la accin de amparo, del agotamiento de la va administrativa (ley 16.986, art. 2 a); 2) el vocablo ms idneo, significa que el amparo no sera viable si existiera, en la legislacin un medio ms apropiado a la defensa del derecho lesionado o en ciernes de lesionarse. El hbeas data para proteger los datos personales, por ejemplo o, el habeas corpus respecto a la tutela de la libertad de locomocin; 3) consagra al amparo como un medio especfico y operativo, en vez de subsidiario o excepcional. Se le restituye al juez por va constitucional, lo que se le neg por medio de la ley: la facultad de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesivos84.

SEGUNDA PARTE: EL AMPARO COLECTIVO. 1. Introduccin La Constitucin Federal, como se ha afirmado precedentemente, consagr en el art. 43 el amparo individual (AP. 1) y el colectivo (AP.2). Lo dicho respecto al amparo individual se aplica al colectivo, pero con las notas especiales referidas a sa especie (ap.285).
Cf.. Rivas A.A. ob. cit., ps. 564 y 565. La doctrina debate acerca del carcter constitucional o no de dicha disposicin. Sages considera que la modalidad que impone el art. 15 de la ley 16.986 es discutible pero no necesariamente irrazonable e importa una clara opcin del legislador. Rivas, asevera en cambio que el legislador no puede transformar en derecho lo que no es tal por resultar incongruente con los principios que informan un orden jurdico que no es sino racionalidad. Por eso calificamos a la ley 16.986 de ley contra natura pues al par que regula frustra lo que regula. En consecuencia, sentadas las opiniones autorales, se advierte que: a) si bien el legislador puede optar entre una u otra modalidad, tendr que hacerlo, no de cualquier modo sino, de aquel que mejor se concilie con la naturaleza y, finalidades del instituto y; b) la ley de amparo incurre en el error de equiparar en pie de igualdad, la situacin de la parte actora con la demandada, ya que no distingue si el fallo es estimatorio o, desfavorable al amparista. Por consiguiente, el art. 15 posibilita fcilmente el agravamiento de menoscabo al derecho fundamental, cuando la sentencia hace lugar a la demanda. Habra un nuevo dao a travs de la jurisdiccin. 84 Con anterioridad a la ltima reforma constitucional, y en relacin a la prohibicin legal de declararse judicialmente la inconstitucionalidad de la norma que respalda el acto impugnado (art. 2, inc. d) la jurisprudencia de la Corte Federal ha relativizado dicha disposicin, en los casos Outon Carlos J y otros (1967), Empresa Mate Larangueira Mndes S.A. (1967) y, Peralta (1990).
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Interesa resaltar que de todo lo expuesto, surge un amparo nuevo, distinto al establecido en la ley 16.986, con una amplitud otorgada por la letra del art. 43 en juego armnico con el art. 75, inc. 22, en cuanto introduce diversos tratados, en particular referencia a aquellos que instituyen instrumentos procesales de proteccin de los derechos fundamentales, es decir otros amparos, los cuales el juez tendr que considerar en su labor hermenutica y de argumentacin en la elaboracin de la sentencia. Sentado lo anterior, toca analizar a la accin, pretensin y proceso complejo de amparo colectivo, no regulado actualmente por ley del Congreso, pero directamente operativo por ser una garanta constitucional. Quiere decir que el magistrado tendr que establecer racionalmente recta razn o ms ampliamente recta interpretacin, art. 85 Const.de Salta- las reglas procesales tendientes al dictado de una sentencia justa y til, como consecuencia de su deber jurisdiccional estatuido en el art. 116 C.N. Porque operatividad significa capacidad para realizar una funcin86; el magistrado, en otras palabras, est capacitado para aplicar directamente la garanta, al caso concreto, esto es, emplear, administrar o poner en prctica un conocimiento, medida o principio, a fin de obtener un determinado efecto o rendimiento en alguien o algo87. El proceso no es un fin en s mismo, o un instrumento a sacralizar, sino un instrumento de la jurisdiccin con un sentido de finalidad, como toda institucin humana, en el caso, tomar conocimiento de los hechos, al efecto de dictar una sentencia justa. Pero en el proceso colectivo, las reglas y principios establecidos para el clsico proceso adversarial, poca aptitud tienen para aquel, ya que hay nuevas legitimaciones, pretensiones procesales que contienen pretensiones sustanciales relativas un derecho individual y/o difuso; intervencin de terceros, sea adhesiva autnoma o litisconsorcial, sea adhesiva simple o por coadyuvacin, con las dificultades propias del tema. La lgica procesal clsica ha explotado y, el pueblo y la ciencia demandan de nuevos estudios acerca del proceso colectivo.

Art. 43 AP. 2 C.N.: Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Ese artculo se correlaciona con los derechos condensados en los Art. 41 y 42 C.N. El art. 41 se ha trascripto en la nota 18. Y el art. 42 prescribe: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. 86 Diccionario de la Real Academia Espaola.
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Los primeros estudios de tutela de los intereses difusos surgieron en Italia, durante la dcada de 197088. Denti, Cappelletti, Proto, Pisan, Vigoritti, Trocker abrieron el camino al Congreso de Pavia de 1974, en el que se debatieron los principales aspectos y, surgi con nitidez, las caractersticas fundamentales: a) indeterminacin en cuanto a la titularidad, b) indivisibilidad por el objeto, situados a medio camino entre el inters pblico y el privado, propio de una sociedad de masas y los conflictos que de ella se derivan89. 2. El contexto social de los conflictos de masas Las perplejidades del hombre de hoy, se deben en gran medida a que los hechos econmicos y, tecnolgicos evolucionan aceleradamente y, las estructuras sociales y polticas demoran en adaptarse a ellos, al efecto de poder comprenderlos y dar adecuado cauce a su desarrollo. El amontonamiento creciente de las poblaciones en los centros urbanos con el objeto de encontrar nuevas oportunidades de trabajo, es un fenmeno tpico de la poca contempornea. Los ocios del habitante, son estudiados por especialistas de la publicidad a fin que sus empresas-clientes puedan captar un mayor mercado de determinada lnea de cosmticos, de vestimenta, etc. Predomina la cultura audiovisual por sobre la tradicional lectura: al habitante se lo llama consumidor, usuario o simplemente cliente. Al homo sapiens se lo reduce al homo videns al efecto de computarlo como una unidad econmica que tiene que consumir y producir. Paralelamente, la informacin se va acumulando y se va multiplicando; se procesa y se difunde, se ceden derechos. En una misma empresa lo que otrora estaba separado y prohibido, hoy est fusionado, es el caso de la radio, la televisin, el peridico90. La empresa de medios, tiene el poder de moldear los gustos y hbitos de los consumidores a instancias de las empresas oferentes de publicidad.

Pellegrino Grinover A. Significado social, poltico y jurdico de la tutela de los intereses difusos. En italiano, Rivista de Diritto Processuales, Cedram, 1999, (1), ps. 17-24, nros. 1 y 9 citado por Morello y Sbdar, en Accin Popular y procesos colectivos. Bs.As. Lajouane , 2007, p. 22. 89 Sostiene Bianchi, que a su criterio son tres, los factores ms importantes y trascendentes que tornaron necesaria la incorporacin de mecanismos, para permitir a esta sociedad de masas, la posibilidad de reclamar ante la autoridad, problemas, que ataen al inters general, es decir, que incidieron en la instauracin de una legitimacin colectiva: a) En primer lugar, la privatizacin de los servicios pblicos, prestados antes por empresas estatales, moldearon figuras como la del consumidor, usuario o cliente, cuestin intrascendente con anterioridad, b) El segundo factor, reside en la creciente problemtica ambiental, pues tanto se ha daado con las grandes explotaciones al medio ambiente, que se han producido importantes desequilibrios en nuestros ecosistemas, por lo que, ya sea por inters terico, ventajas econmicas, o por la defensa de la ecologa, el derecho ambiental ocupa casi todos los campos del derecho, c) Por ltimo la reforma de la accin de amparo ampliando su procedencia al mbito de los derechos de incidencia colectiva (Torres Traba J.M. Inconvenientes procesales en el trmite de los procesos colectivos, L.L. 2005-B-1205 y sigtes.). 90 Constitucin de Catamarca, art. 14: El monopolio del papel, mquinas, empresas periodsticas, etc., ser severamente penado por la ley dentro del territorio de la Provincia.

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Tambin el tiempo presente se caracteriza por la multiplicacin de los contratos por adhesin, en que la parte pre-disponente es muy fuerte, impersonal como un banco o compaa de seguros91 o, una empresa de salud. En fin, se habla de globalizacin92 como un proceso que puede ser conocido, como un hecho histrico-social de vastas proporciones, que conmueve drsticamente los marcos referenciales sociales y mentales de individuos y colectividades. Rompe y recrea el mapa del mundo y da nacimiento a otros procesos, otros modos de ver las cosas y, otras formas de sociabilidad. Los territorios, las fronteras, las nacionalidades parecen desdibujarse, las civilizaciones parecen mezclarse, a fin de aumentar el campo de los mercados y, el volumen de la produccin y de las transacciones. La globalizacin es entonces un fenmeno de varias dimensiones; es decir que influye en todos los estratos sociales y desborda las fronteras nacionales, a caballo de los acelerados cambios tecnolgicos: la televisin por cable, la Internet, la computadora personal, el telfono celular, constituyen una sociedad-red. Acaece, en cualquier lugar geogrfico, dentro o fuera del pas y exhibe algunos rasgos comunes. Es posible concebir a una globalizacin econmica, como fenmeno de larga y larvada incubacin, que alumbr tras el derrumbe sovitico de 1989. Puede ser entendida como una nueva fase de expansin del sistema capitalista, que ha venido desenvolvindose desde su primigenia libre-concurrencia. Este fenmeno econmico indudablemente hace replantear la relacin Economa-Sociedad, donde parece concretarse una estrecha relacin entre el xito econmico y desestructuracin, disgregacin y exclusin social por procesos desencarnados de productividad y utilitarismo. En Argentina, se modifica la ley de jubilaciones y, se flexibilizan los contratos de trabajo, se legisla un proceso de ejecucin hipotecaria extrajudicial, con escaso control del juez, cuestiones que manifiestan este fenmeno complejo. En lo atinente a la globalizacin social el fenmeno se distingue, por la presencia de procesos de desintegracin, marginacin y exclusin social sumamente profundos. El desempleo, la falta de oportunidades para una movilidad socio-econmica ascendente, la precariedad en las condiciones de trabajo, la protesta continua, el aumento del ndice de delitos, la ausencia del Estado en servicios pblicos o, presencia ineficaz en la prestacin de los mismos, el aumento de un acendrado espritu individualista y la correlativa indiferencia a los problemas de los ms desvalidos, la exaltacin de la televisin y del entretenimiento como eje de muchas vidas humanas, configuran un panorama altamente preocupante de la sociedad en que se vive y de la sociedad que vendr: una sociedad ms dbil humanamente. Y en esos procesos culturales, el amparo colectivo viene a ser un medio prctico de proteccin judicial de los derechos esenciales, en manos de grupos

Cf.. Barrera J.N. La Organizacin judicial y la formacin de los jueces. Universidad Nacional de Tucumn, 1981, ps. 173/174 92 Duarte Casanueva, F. y Blasco R.A. Estado y globalizacin: una relacin complicada, en obra colectiva: Argentina; pasado y presente en la construccin de la sociedad y el Estado. 2 ED. Bs.As.: Eudeba, 2001, ps. 301.

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sociales que exigen mayor participacin en todos los mbitos. La mayor participacin, hoy en da es una necesidad del tiempo presente. 3. La creacin del amparo colectivo en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich Segn advierte Quiroga Lavi93 el amparo colectivo naci en el caso Ekmedjian c/ Sofovich (1992), famoso porque la Corte Suprema aplic la disposicin del art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, relativa al derecho de rplica, de un modo directo, soslayando la falta de reglamentacin legislativa de ese derecho esencial94. La Corte tiene dicho (considerando 25) que a diferencia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de representacin colectiva que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal95 y, en consecuencia se ha admitido el mentado derecho por su operatividad, cuyo alcance beneficia a la colectividad o grupo catlico96. Prosigue diciendo (considerando 10) que en el anlisis valorativo del denominado derecho de respuesta, no solo se encuentra en juego la tutela de la libertad de expresin o el derecho de imprimir sin censura previa, sino tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del comn de los hombres y por consiguiente la garanta jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad, garanta que puede encontrar un medio apto de ejercicio a travs de la rectificacin. En otras palabras, el cimero tribunal al aplicar la garanta acordada por la Convencin respecto del derecho de rplica, concreta necesariamente los detalles de su funcionamiento, lo que anlogamente debe hacer cualquier juez, en cumplimiento de su deber jurisdiccional, ante una pretensin que contenga derechos o garantas constitucionales, no reglamentados, porque ellos son operativos por s mismos, es decir son aplicables directamente por el rgano judiciario y, aplicar implica una labor razonable (arg. art. 28 C.N.) de labor los detalles de funcionamiento. La Corte Suprema, con cita de una opinin consultiva de la Corte Interamericana (considerando 22) agrega: se sostuvo que todo Estado parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, est en la obligacin de lograr ese resultado, sea por medio de legislacin o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias segn su ordenamiento jurdico interno para cumplir ese fin y que las palabras del artculo indicado en el Pacto en las condiciones que establezca la ley se refieren a los diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin por las sentencias de sus
Quiroga Lavi H. El amparo colectivo. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 136. Cf.. Hitters J.C. Derecho Internacional de los derechos humanos. Bs.As.: Ediar., 1993, T. II, ps. 191192, citado por Fix Zamudio, ob. citada, p. 519. 95 El actor que promovi el amparo, fue el extinto constitucionalista Ekmekdjian en defensa de su derecho a replicar manifestaciones televisivas que, afectaban a su criterio, a s mismo y a toda la comunidad catlica. 96 La representacin acordada al actor es semejante a la otorgada en el sistema de las acciones de clase del derecho norteamericano (class actions) que, consiste bsicamente, en un sistema procesal en virtud del cual, una persona o un pequeo grupo de ellas pueden representar a un gran nmero de individuos, portadores de un derecho o inters comn.
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rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin de comn de las soluciones valiosas (Conf. Fallos: 302: 1284). Es claro que en la actividad del legislador, del magistrado, del jurista y hasta de cualquier cientfico, debe ser conforme a la racionalidad. Pero esa racionalidad debe tener necesariamente una direccin una finalidad. As como para la medicina el ideal es la salud, para la religin la santidad, para la economa la utilidad, para el derecho lo es la justicia. El legislador est llamado entonces para proveer soluciones generales de justicia, el magistrado para suministrar soluciones particulares de justicia a las partes del proceso y, el doctrinario para proponer teoras que mejoren el sistema jurdico, tanto desde la perspectiva de las normas como de los valores contenidos en ellas, en direccin a una mayor justicia, mayor equidad, mayor utilidad o simplicidad, etc. Tambin se afirm (considerando 22) que la Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las caractersticas con que ese derecho, ya concebido por el tratado, se ejercitar en el caso concreto. Eso significa que cualquier juez, por sus atribuciones jurisdiccionales, debe concretar el derecho al efecto que la sentencia que se dicte pueda cumplirse. Conviene ser reiterativo en el desarrollo de los conceptos bsicos: los derechos y garantas reconocidos en el amplio espectro de la Constitucin, son operativos. Si son operativos, son aplicables directamente en el caso que no existiera la pertinente ley reglamentaria (si existiera esa ley, en todo caso debe acomodarse a la Constitucin, ley 27, art. 3) y para aplicar la norma que contiene esos derechos y garantas, hay que adentrarse en la disciplina de la hermenutica, hay que interpretar que es una labor personal del juez de carcter lgico y valorativo del derecho positivo vigente en relacin a los hechos comprobados de la causa. En el quehacer interpretativo en sentido amplio -que incluye a la integracin de normas-, es conveniente recordar las posibilidades que depara el estudio del Derecho Comparado97, y en particular proceso de amparo colectivo-, el Proyecto de Cdigo Modelo para Ibero Amrica98. Finalmente la sentencia (considerando 25) consigna que cualquiera sea el nombre que se le hubiese asignado a la accin intentada en estos autos, por aplicacin del principio iura curia novit, esta Corte est facultada a superar bices
Smith J.C. La utilizacin del Derecho Comparado por el legislador. E.D. T 95-822: El aspecto ms importante del enfoque aqu considerado es, sin duda, el relativo al plano doctrinario, precisamente porque la teora jurdica no slo expone descriptivamente los caracteres ontolgicos de las instituciones jurdicas normativamente organizadas, integrando en un movimiento interpretativo unificador tanto a las normas reguladoras como al comportamiento humano regulado, sino que la caracteriza axiolgicamente, ya en funcin de la estimativa de la fuente creadora, ya en vista de las valoraciones vigentes. Esta funcin integradora que cumple la teora jurdica es precisamente el elemento ms valioso con que cuenta el investigador comparatista. Pues, siguiendo el hilo conductor de las respectivas explicitaciones doctrinarias, puede analizar con amplitud y profundidad los caracteres esenciales y extraesenciales de las instituciones jurdicas que integran a los ordenamientos confrontados; y puede asimismo establecer por va de sntesis, las identidades, analogas y diferencias de sus fundamentos racionales y empricos (el subrayado no es de origen). 98 Morello, A.M. y Sbdar, C.B. Accin popular y procesos colectivos. Bs.As.: Lajouane, 2007, p.23. Los autores recomiendan el uso del proyecto que ha sido elaborado por Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe y Antonio Gidi. Se constituy en Anteproyecto en las Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en octubre de 2002 y fue transformado en Proyecto en las ltimas Jornadas Iberoamericanas de Derecho procesal realizadas en octubre de 2004.
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formales cuando se trata, como en el sub-examine, de una persona que se ha sentido mortificada en sus sentimientos ms profundos, esto es un derecho fundamental. De lo expuesto resulta que para el amparo colectivo, es posible establecer reglas procesales derechos, deberes y cargas- que permitan un despliegue cmodo de la garanta, en atencin a la naturaleza o contenido esencial del derecho cercenado o en ciernes de violacin. 4. Los llamados derechos de incidencia colectiva (Art. 41, 42 y 43).La clasificacin del Proyecto de Cdigo Modelo y las diversas opiniones doctrinales 4.1. El art. 43 C.N. como se ha dicho, ha recogido explcitamente las garantas de amparo, hbeas corpus y, hbeas data, en sus formas de proteccin de derechos individuales o colectivos fundamentales. Respecto a la accin de amparo colectivo, la pretensin sustancial que aglutina a un grupo o clase, debe contener los llamados derechos de incidencia colectiva enumerados en los Art. 41 (derechos al ambiente99), 42 (derechos del

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El amparo ambiental se distingue principalmente por la peculiaridad del bien jurdico tutelado, presupuesto vital para el ejercicio de otros derechos que alcanza, incluso a generaciones futuras, sumado al explcito deber de preservarlo. La Constitucin, por lo dicho, es favorable a un verdadero amparo ambiental con caractersticas propias, sumamente flexible en pos de proteger debidamente tan preciado bien, buscando evitar el dao ambiental; y en la hiptesis que el mismo se haya irrogado o se est produciendo, lo hace cesar y, eventualmente procura la vuelta al estado anterior al perjuicio. Esta clase de amparo va de la mano de un intenso uso de las medidas cautelares de no innovar o innovativa, e inclusive las innominadas, stas ltimas merecedoras de minuciosas investigaciones.

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consumidor, usuario y a la competencia100) y 43 (no discriminacin101); como asimismo los no enumerados (art. 43102). La doctrina en general entiende que los derechos de incidencia colectiva, comprenden a los derechos difusos y los derechos colectivos, que ante su lesin, restriccin, alteracin o amenaza, permiten promover la accin de amparo, por parte del afectado, el Defensor del Pueblo y, las asociaciones que propendan a la defensa de esos derechos. Los dos ltimos como nuevos sujetos legitimados por la Constitucin. Del trmino afectado, a su vez, no significa la consagracin de una accin popular de modo que toda o cualquier persona podra promover la tutela de los derechos de incidencia colectiva, toda vez que, en relacin a este tipo de derechos, cada sujeto del grupo est legitimado para promover la tutela del inters comn y de la porcin que a l le cabe como situacin jurdica subjetiva propia103. Salvo en
Las expresiones relacionadas en el artculo 42, a la competencia, al control de los monopolios, al consumo, etctera, suponen la existencia de un mercado. Todas las alusiones relativas al derecho de los consumidores y usuarios se sitan en el prrafo primero; en los prrafos segundo y tercero, hacen notar que el sistema democrtico, con su plexo de derechos y deberes, exige el control del Estado al efecto de vigilar que el desequilibrio natural de las relaciones, no inflija daos a la parte dbil de la relacin o situacin jurdica. Jerarquiza a su vez, a las asociaciones de consumidores y usuarios, para luego legitimarlas como parte actora, en los procesos colectivos (art. 43 C.N.) y, les depara participacin en los organismos de control. Natale A. Comentarios sobre la Constitucin, citado por Fix Zamudio, ob. cit. p. 519: La discriminacin mencionada en el prrafo segundo del art. 43 C.N, alude a la prohibicin prescripta por el art. 16 de la Carta Fundamental: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. La Carta Constitucional, dilata asimismo las fronteras protectorias de este tipo de amparo: a) a todos los motivos de discriminacin posibles receptados en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, prr. 2, C.N.). El artculo 2.1. D.U.D.H. y, el artculo 1 y 24 C.A.D.H., a su vez especifican los casos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin; b) a todas las afectaciones especficas de discriminacin, que por analoga refiere el artculo 1.1. de la C.I.E.F.D.R.: discriminacin denota toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia () que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad. Cf.. Rivas A.A. ob. cita., p.295. El artculo 43 C.N. por su letra y sentido abarca todos los derechos que consagra explcita e implcitamente sin limitacin alguna y, que a su vez comprenden los que universalmente se consideran inherentes a la condicin humana en su proyeccin a los entes ideales. Ellos son indiscutibles e inalienables, como regla general en tanto aparezcan asentados en cabeza de quienes buscan protegerlos, sea a ttulo individual, sea a condicin difusa o colectiva. Asimismo, la Constitucin Nacional, ubica al pas, no dentro de los clsicos individualistas, a la idea darwiniana, sino ms bien entre los de tipo solidarista -cristiano, o correspondientes al Estado de bienestar. En tal sentido, lo ratifica la ley Fundamental en su Prembulo, con la invocacin a Dios como fuente de toda razn y justicia, en el objetivo del bienestar general, en el artculo 14 bis, a lo cual se le deben adunar los nuevos artculos 41 y 42. De ello se infiere que el campo de promocin y de proteccin se ve ampliado, actualizado y fortalecido si, se le agregan los Tratados sobre Derechos Humanos, incorporados a la Constitucin, en su artculo 75 inciso 22. A lo enseado por el procesalista, habra que aadir que, en virtud de la reforma constitucional, se ha pasado de un sistema democrtico-liberal a uno democrtico social y, con esa nueva alma, habra que sealar al menos como hilo de ulteriores investigaciones, a las acciones populares, su alcance y relacin con el art. 33 C.N. en lo concerniente al control de la cosa pblica.
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Morello A.M. y Sbdar. C.B. ob. cit., p. 123.

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el terreno del amparo ambiental, en que la ley general del ambiente N 25.675, prescribe expresamente la accin popular, ya que cualquier persona puede promover amparo colectivo al efecto de obtener el cese de la actividad generadora del dao ambiental colectivo (art. 30 in fine) 4.2. Expuesto el sentir de la doctrina en general, corresponde desarrollar el criterio clasificatorio del ya citado y prestigioso Cdigo Modelo Iberoamericano. El proyecto104 establece que los derechos materiales que deben constar en la demanda de proceso colectivo son: a) Intereses o derechos difusos (art. 1): son aquellos de carcter supraindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo o categora o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o, ligadas entre s o con la parte contraria, por una relacin jurdica base (por ej. la identidad cultural e histrica, el derecho a un ambiente sano, el derecho a una informacin adecuada y veraz como consumidores). b) Intereses o derechos individuales: son aquel conjunto de derechos subjetivos individuales, que provienen de una causa comn, cuyos titulares son los componentes de un grupo, categora o clase (por ej. el reajuste de un haber jubilatorio que puede ser de inters a los dems, o bien el derecho a ser indemnizado como consecuencia de un accidente areo, martimo o terrestre). Hitters105 asimismo complementa lo expuesto, en que a) los difusos (indivisibles) aluden a personas indeterminadas vinculadas por circunstancias de hecho y, son con frecuencia genricos y contingentes, accidentales, como por ejemplo habitar en una misma zona geogrfica o, consumir idnticos productos, la relacin entre los miembros nace por una razn de hecho, no de derecho; b) los colectivos (propiamente dichos) son indivisibles y benefician a un grupo, categora o clase vinculados por una relacin jurdica que le sirve de base; la comunidad es determinada o determinable y; c) los individuales homogneos refieren a personas determinables, que a diferencia de los difusos, pueden individualizarse perfectamente. Esa determinabilidad surge cuando cada afectado ejerce su derecho a la jurisdiccin. 4.3. Los derechos de incidencia colectiva, admiten otros dos puntos de vista diferentes. El primero es restrictivo pues lo constrie a lo derechos difusos y colectivos; el segundo en cambio es ms abarcador ya que, a ejemplo de la legislacin brasilea, comprende a los difusos, a los colectivos y a los individuales homogneos106.
dem, p. 23. El Cdigo Modelo, afirma en su exposicin de motivos: En los sistemas del civil law, correspondi al Brasil la primaca de introducir en el ordenamiento la tutela de los intereses difusos y colectivos, de naturaleza indivisible, en primer trmino por la reforma de 1977 de la Ley de la Accin Popular; despus, mediante la ley especfica de 1985 sobre la denominada accin civil pblica; siguiendo, en 1988, cuando se eleva a nivel constitucional la proteccin de los referidos intereses; y finalmente, en 1990, por el Cdigo de Defensa del Consumidor (cuyas disposiciones procesales son aplicables a la tutela de todo y cualquier inters o derecho transindividual). Este Cdigo fue ms all de la dicotoma de los intereses difusos y colectivos, creando la categora de los llamados intereses individuales homogneos, que abrieron camino a las acciones reparadoras de los perjuicios individualmente sufridos (correspondiendo, en el sistema norteamericano, a las class actions for damages) 105 Hitters Juan Carlos, cita. por Morello A. M. y Sbdar C.B., ob. cita, p. 24. 106 Morello A.M. y Sbdar C.B. ob. cita. p. 19 y 20. Los derechos de incidencia colectiva, pueden clasificarse en tres tipos, difusos, colectivos e individuales homogneos. Esta es la clasificacin que adopt la primera ley brasilea sobre accin colectiva (Cdigo del Consumidor de Brasil), en su
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Las consecuencias de una u otra posicin, son fcilmente previsibles, si los tribunales adhirieren a la primera, los titulares de los derechos individuales homogneos careceran de legitimacin y, por ende no podran ser tenidos como litisconsortes facultativos con facultades procesales equivalentes al actor originario, pero en dicha hiptesis, sino est legitimado sera posible que el titular de los derechos individuales homogneos con causa originaria en la afectacin o amenaza de los derechos de incidencia colectiva, pudiera intervenir mediante la figura de intervencin adhesiva simple o por coadyuvacin con el actor, en virtud que tiene inters suficiente en coadyuvarlo a fin de obtener una sentencia favorable, que sirva de antecedente a su reclamo judicial? El asunto habr que resolverlo a la luz de la ley especfica que regule la materia contenciosa, la del consumidor y usuario y, la general del medio ambiente (vid nota 105), y por analoga (art. 16 C.C.) en los restantes casos, discriminacin, por ejemplo, dependiendo de las normas que cada magistrado elija para el desarrollo del proceso atpico. 4.4. Cafferatta107 agrega que a su criterio hay dos especies de derechos de incidencia colectiva: a) Nominados: los derechos contra la discriminacin social, derecho ambiental, derecho del consumidor y usuarios, derecho a la competencia; b) Innominados o genricos: los cuales pueden abarcar derechos autnomos, aunque en la actualidad no sean reconocidos como tales, porque se hallan en etapa de formacin, como ha sucedido hace unos aos, en materia de Derecho ambiental en la legislacin local. Rivas108 matiza a su vez que alrededor de esta categora de derechos, hay que hacer el siguiente distingo: a) Derechos difusos: Son aquellos que resultan de los artculos 41 y 42 de la Ley Fundamental. Estos son derechos y no intereses109, ya que no deben ser confundidos con los reconocidos en el Derecho Administrativo, al efecto de legitimar a los sujetos que quieran enjuiciar al Estado.
artculo 81. El artculo define a los intereses o derechos difusos como aquellos que son transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que sean titulares personas indeterminadas y ligadas por una circunstancia de hecho. Seguidamente define como intereses o derechos colectivos, a los transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que sean titular un grupo, categora o clase de personas, ligadas entre s, o con la parte contraria, por una relacin jurdica base. Por ltimo, introduce una categora no legislada hasta entonces en Brasil, los llamados intereses o derechos individuales homogneos, as entendidos los que surgen o tienen un origen comn. 107 dem, p. 26. 108 Cf.. Rivas, A.A. ob. cita. p. 296 y sigtes. En sentido coincidente, el Proyecto de Cdigo Modelo Iberoamericano, en su exposicin de motivos dice: El reconocimiento y la necesidad de tutela de esos intereses pusieron de relieve su configuracin poltica. En consecuencia, la teora de las libertades pblicas forj una nueva generacin de derechos fundamentales. A los derechos clsicos de primera generacin, representados por las tradicionales libertades negativas, propias del Estado liberal, con el correspondiente deber de abstencin por parte del Poder Pblico; a los derechos de segunda generacin, de carcter econmico-social, compuestos por libertades positivas, con el correlativo deber del Estado a un dar, hacer o prestar, la teora constitucional agreg una tercera generacin de derechos fundamentales, representados por los derechos de solidaridad , resultantes de los referidos intereses sociales. Y, a medida que el derecho constitucional reconoce a esos intereses la naturaleza jurdica de derechos, no se justifica ya la clsica discusin en torno de que esas situaciones de ventaja configuren intereses o derechos.
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Se caracterizan por no tener un titular singularizado y exclusivo, lo que no impide que puedan haber afectados individuales, porque en este caso, el ejercicio del derecho a la jurisdiccin, tendr como resultado una solucin preventiva o restitutoria de beneficio comn. b) Derechos de incidencia colectiva: Son aquellos que difieren de los derechos difusos, en que necesitan para su ejercicio de un sujeto afectado individualmente, pero que por sus caractersticas, repercusin social y valor de antecedente, exceden el simple inters individual englobando el conjunto social directa o indirectamente; a ttulo de ejemplo, el derecho a no ser discriminado por razn de raza, sexo, color de piel, el de intangibilidad del salario propio disminuido por efecto de una resolucin general que, afecta a un grupo de trabajadores. c) Derechos colectivos: A diferencia de los anteriores, en que alcanzan a un grupo indeterminado, en este supuesto se hallan en cabeza de un conglomerado pasible de ser determinado; por ejemplo, los colegiados en cierta profesin, los afiliados a un partido poltico, los componentes de un sindicato. Tienen su reconocimiento expreso en los Art. 14 bis y 38 C.N., y permiten la legitimacin activa de sindicatos, colegios profesionales y asociaciones representativas de los grupos en cuestin. De lo expuesto resulta analticamente cuatro categoras de derechos en juego en el proceso de amparo colectivo: los difusos, los colectivos, los de incidencia colectiva y, los individuales homogneos. En pargrafos ulteriores se irn aclarando los conceptos. 4.5. La Corte Federal ha interpretado110 que la reforma constitucional ha ampliado el universo de los sujetos legitimados para accionar por la va del amparo, que tradicionalmente estaba constreida a los sujetos titulares de un derecho subjetivo individual; esta amplitud no se ha dado por la Constitucin, para la defensa de cualquier derecho sino como medio para evitar discriminaciones y tutelar los derechos condensados en el segundo prrafo del artculo 43 del Texto Constitucional: los que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor, as como los derechos de incidencia colectiva en general. Con dicho argumento ha adoptado un criterio restrictivo en materia de legitimacin procesal activa. 5. Las legitimaciones del artculo 43, prr. 2 C.N. 5.1. Los derechos de incidencia colectiva otorgan expresa legitimacin procesal en el proceso de amparo: al afectado, al Defensor del Pueblo y, a las asociaciones reconocidas que propenden a la defensa de derechos colectivos111.
CSJN, Cmara DE Comercio, Ind. y Prod. De Resistencia c/ Administracin Fed. De Ingresos Pblicos, sentencia del 26/08/2003, L.L., 2004-A-95. Algunas leyes hacen especificaciones en relacin a la legitimacin activa en los procesos colectivos. La ley 25.675 en su art. 30 dispone: Producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev el artculo 43 de la Constitucin Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin. Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de
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Esos derechos tienen su origen o en una situacin de hecho o, en una relacin de derecho, sea entre los miembros del grupo, o bien con la parte contraria112. 5.2. El significado y alcance jurdico de la palabra afectado dividi a los autores en dos posiciones: a) restrictiva y, b) amplia. En lo atinente a la primera, se piensa que el afectado es quien ha sufrido, sufre o, se halla prximo a padecer un dao en su persona o patrimonio directo y actual113. Barra114 explica que la jurisdiccin es un concepto estrechamente vinculado con los de legitimacin y causa; solo se encuentra legitimado para intervenir en juicio quien es capaz de promover una causa, alegando una pretensin propia, concreta o controvertible frente a la contraparte.
lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo. El derecho de intervenir como tercero en las acciones del primer prrafo, lo ser entonces como coadyuvante o adherente simple (art. 90, inc.1 y primera parte del art. 91, C.P.C.C.N.) de la pretensin de la actora coadyuvada, el tercero toma como base y canal de su pretensin la pretensin de la accionante, de cuya victoria, dictada la sentencia se beneficia el tercero, pero en nombre de su inters. La ley 24.240, por otra parte, en su art. 52 establece: Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrn iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La accin corresponder al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizados en los trminos del artculo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicacin nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Pblico Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuar obligatoriamente como fiscal de la ley. En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarn habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los dems legitimados por el presente artculo, previa evaluacin del juez competente sobre la legitimacin de stas. Resolver si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditacin para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En caso de desistimiento o abandono de la accin de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa ser asumida por el Ministerio Pblico Fiscal. (Artculo sustituido por art. 24 de la Ley N 26.361 B.O. 7/4/2008). Este artculo autoriza expresamente en su parte final, a las asociaciones a participar en un proceso iniciado por otro legitimado, mediante la figura de intervencin adhesiva autnoma o litisconsorcial (art. 90 y 2 parte del art. 91 CPCC), claro est in statu et terminis, con facultades equiparables al actor originario. Y cuando haya desistimiento o abandono de las asociaciones legitimadas, el juez citar al Ministerio Pblico Fiscal, conformndose entonces un litisconsorcio necesario si, ms all de las polmicas doctrinales, se lo concibe, con Podetti, como aquel litisconsorte impuesto por la ley. Gozaini O.A. Origen y evolucin del derecho procesal argentino. Semblanzas de los maestros, citado por Torres Traba, Ob. Cit., p. 1208. Se sostiene que el acceso a la justicia es una parte del derecho que tiene toda persona al debido proceso. Es una garanta judicial y un derecho individual de carcter constitucional (subjetivo pblico) que no admite limitaciones. No obstante, no es un prtico tan amplio que pueda traspasarse sin necesidad de abrir puertas; stas son requeridas como presupuestos formales de admisin, pero que jams podrn tener tantos cerrojos que obliguen a superar con esfuerzo aquello que, en realidad, es la bienvenida a los que piden justicia y aun para aquellos que, abusando en el derecho de peticin, puedan requerir la intervencin de los jueces. En todo caso, es una cuestin de anlisis particular, y una muestra de la confianza a depositar en el Poder Judicial para que sea ste quien resuelva el derecho a estar en el proceso ().La legitimacin tiene que ser reconocida porque se juega en su medida una cuestin fundamental que slo el derecho constitucional debe tomar a su cargo. Pero agregamos ms: hay casos en que, aunque la ley niegue legitimacin a alguien, el juez tendr que reconocrsela contra ley, porque si se la niega en mrito de que esa es la solucin que arbitra la ley, cumplir la misma pero violar la Constitucin. (El nfasis no es de origen). 113 Cf.. Cassagne J. C. Amparo, jurisdiccin y discrecionalidad administrativa. ED 178-632, citado por Morello y Sbdar, ob. cita. p. 68. 114 Loc. cita.
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En lo concerniente a la segunda, se asimila el afectado a vecino o habitante. Gozani115 arguye que el afectado debe ser entendido con un criterio amplio al efecto de examinar si existe o no legitimacin activa. Quiroga Lavi116, se adscribe tambin a la tesis amplia y, agrega que el sujeto particular se integra a la sociedad, defendiendo sus intereses personales, pero a la vez consolida la solidaridad social al extender su pretensin a todos aquellos que se ubican en una posicin equivalente. Por otra parte, sentadas las posiciones restringida y amplia, cabe aclarar que el vocablo afectado no puede ser interpretado de un modo amplsimo, que conceda la posibilidad de una accin popular, ya que esa tesis no ha sido querida por el Constituyente. Sin embargo, el legislador podra establecerlo, como particularmente ha ocurrido en la ley 25.675 (Ley General del Ambiente). La clusula del art. 43 C.N. si bien no reconoce a la accin popular, tampoco la veda117, y regula un mnimun que posibilita el desarrollo de la accin popular. 5.3. Sera muy conveniente, la expresa previsin legislativa de la accin popular al efecto de fortalecer el actualmente deslucido principio de divisin de poderes, por el peso fortsimo de un presidencialismo cada vez ms hegemnico, al que le sigue un Congreso con mayoras automticas a su favor, con lo que el debido funcionamiento del rgimen democrtico se encuentra evidentemente comprometido, sino bloqueado118. Pero como la sancin de las leyes, las realiza u omiten decisivamente esas mayoras parlamentarias, salvando las honrosas excepciones, cabra preguntarse si la accin popular con el objeto de controlar la legalidad y constitucionalidad de las normas estatales, tiene sostn en el art. 33, por ser una garanta no enumerada que procede ntidamente del principio de soberana del Pueblo. Si a dicha circunstancia se le aade el cambio de paradigma cultural operado por la reforma constitucional de 1994, en el sentido que se abandona el rgimen democrtico liberal, para abrazar el rgimen democrtico-social119, se

Gozani O. A. La nocin de afectado a los fines de acreditar la legitimacin procesal en el amparo. L.L. 1996-D-1004. 116 Quiroga Lavie H. El amparo cita., p. 127 117 Cf.. Bidart Campos, G.J. La legitimacin procesal activa en el prrafo segundo del art. 43 de la Constitucin. E.D. 166-861. 118 Las nuevas constituciones hacen notar la prevalencia de la voluntad real del Pueblo por sobre su voluntad ficta manifestada a travs de sus representantes. La Constitucin de Chubut, art. 5 establece : El pueblo es el sujeto y el titular de la soberana como nico vehculo del poder y de la autoridad, pero solamente delibera y gobierna por medio de sus legtimos representantes, sin perjuicio de los mecanismos de democracia semidirecta previstos en esta Constitucin. Por lo tanto, su voluntad libremente expresada tiene absoluta prevalencia, pudiendo reformar parcial o totalmente esta Constitucin con miras al bien comn y en la forma en que ella lo prescribe. Rivas A.A., ob. cit. ps. 769/770, ejemplifica en el caso de la ley 4717 de Brasil, que habilita a cualquier ciudadano para ser parte legtima destinada a plantear la anulacin de actos lesivos al patrimonio pblico, considerndose como tal a los fines de la accin, a los bienes y derechos de valor econmico, artstico, estticos, histrico o turstico (art. 1); y en el supuesto de la ley 24.968 de Per que, sin perjuicio de legitimaciones funcionales, la concede a los ciudadanos peruanos en pleno ejercicio de sus derechos, pero tambin a los ciudadanos extranjeros residentes en Per, en defensa de la constitucionalidad y legalidad de las normas, para cuestionar reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos (Art.. 1, 2 y 4).
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impone la respuesta afirmativa, si en verdad se quiere vivir un rgimen republicano autntico, no aparente. 5.4. En los dominios de la jurisprudencia, el trmino afectado, por la Corte Federal120 es entendido de un modo restringido, en cambio los tribunales inferiores121 se adscriben a la tesis amplia. El Mximo Tribunal tiene decidido que no compete a los jueces hacer declaraciones abstractas o generales porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos122. Lo fundamenta normativamente en los Art. 116 C.N. y 2 de la ley 27 que abren la competencia de la Corte para decidir en causas o casos. Es que, a su criterio, la existencia de caso judicial se vincula a un inters propio privativo del actor, perteneciente a su esfera jurdica y, que en el campo demandado, el adversario invoca o podra invocar un derecho opuesto y contradictorio123. En sentido coincidente, tambin ha declarado124 que ningn principio es ms fundamental para el cumplimiento del adecuado rol de la judicatura en nuestro sistema de gobierno que la limitacin constitucional de la jurisdiccin de los tribunales federales a concretos casos o controversia. As, el ejercicio de la funcin jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio, la afectacin de un inters jurdicamente protegido, de orden personal, particularizado, concreto y susceptible de tratamiento judicial, recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros poderes del Estado. Pero la postura de la Corte, es objetable pues, el primer prrafo del art. 43 C.N. establece que toda persona puede interponer accin de amparo, y el segundo, prescribe que el afectado puede igualmente promover la accin de amparo cuando estn en juego derechos de incidencia colectiva, es manifiesto entonces que en el segundo pargrafo, interviene como co-afectado de un grupo de personas titulares de un derecho difuso o colectivo que tienen un derecho en comn. En ese caso, existe un perjuicio compartido por los miembros del grupo de sujetos indeterminados que, por dicha circunstancia no deja de afectar a cada sujeto en particular y, cada uno de esos sujetos tiene el derecho constitucional a la jurisdiccin. En esas situaciones habra que considerar que tipo de controversia se ventila, porque para los casos ambientales y de consumidores, las leyes especiales deparan soluciones particulares (vid. nota 105). En cambio para el resto de las controversias, el juez tendr que realizar una interpretacin por analoga (art. 16 Cd. Civil), partiendo de la base que cada afectado est facultado, por su derecho a la jurisdiccin a acumular las dos
Quiroga Lavi, H. El amparo colectivo, p. 137/138. CNFed. Contencioso Administrativo, Sala III, Schroder, Juan c/ Estado Nacional-Secretara de Recursos Naturales, sentencia del 8/09/1999, L.L. 1994-E-449; CNFed. Contencioso Administrativo, Sala II, Gambier, Beltrn c/ M.E. y O.S.P.-res. 1221/97, sentencia del 18/06/1998 y CNFed. Contencioso administrativo, sala II, 2/02/2000, Torello, Susana T. c/ INSSJP, LL. 2000-B-274. 122 Fallos, 193:524; 211:1056; 215:343, entre otros muchos. 123 Cfr.Fallos: 313:630. 124 CSJN, Prodelco c/ Poder Ejecutivo Nacional, sentencia del 7/05/1998, L.L. 1998-C-572.
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pretensiones en la etapa constitutiva del proceso, esto es una con causa jurdica en el derecho de incidencia colectiva y, la otra con causa jurdica en el derecho subjetivo, ya que de por s no son excluyentes125. 5.5. El Cdigo Modelo en su artculo 3, I y II, admite al particular interesado como legitimado para interponer una accin colectiva en defensa de derechos difusos, como persona fsica y, colectivos como miembro del grupo respectivamente. Por consiguiente, el particular afectado de un dao compartido con otros, como titular de un derecho comn, pueda tener legitimacin para promover el amparo colectivo126. Lo realmente trascendente, sea que se trate de un derecho difuso o de uno de incidencia colectiva, segn el bien sobre el que se opere, los efectos beneficiosos de la actuacin individual no operarn de iure sobre otros sujetos, sino que podrn ser segn el caso- aprovechados de hecho por el conjunto social, con lo que se produce su aproximacin en cuanto a los resultados concretos, con las acciones que pudiera llevar a cabo el defensor del pueblo o las asociaciones referidas por el art. 43 de la Const. Nacional127. 5.6. El defensor del pueblo128 tiene legitimacin procesal para promover pretensin de amparo colectivo, por expreso otorgamiento del art. 43 C.N. Se trata de un rgano especialmente delineado para la defensa de los derechos individuales, difusos y colectivos propiamente dichos y, las garantas correspondientes, ante la conducta de la Administracin Pblica o de prestadores de servicios pblicos.

CPCCN Art. 87: Antes de la notificacin de la demanda el actor podr acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que: 1) No sean contrarias entre s, de modo que por la eleccin de una quede excluida la otra. 2) Correspondan a la competencia del mismo juez. 3) Puedan sustanciarse por los mismos trmites. Asimismo vase Gordillo A. Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2: La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1998, cap. II, p. 21 cit. por Morello A.M. y Sbdar C.B., ob. cit. p. 68. Para el autor el propio afectado puede actuar en un doble carcter, defendiendo tanto su propio derecho subjetivo como el derecho de incidencia colectiva cuando ejerce acciones para resguardar su derecho a la salud y a un medio ambiente sano, de acuerdo con el artculo 41, o cuando demanda por sus derechos como usuario de los servicios pblicos conforme el artculo 42. 126 Al poco tiempo de sancionarse la reforma de 1994, la Cmara Contencioso Administrativa Federal de Capital, sala III, en la causa Schroder c/ Estado Nacional (E.D. 160-346) orden la nulidad de la licitacin de la construccin de una planta de tratamiento de residuos peligrosos objetada por va de amparo por haberse omitido la realizacin previa de estudio de impacto ambiental y con invocacin del artculo 43. Reput que el carcter de vecino de los actores encuadra en la expresin el afectado consignada en la norma, sin necesidad de que exista afectacin de un derecho subjetivo personal.
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Rivas A.A. ob. cita., p. 776.

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Art. 86 C.N.: El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organizacin y el funcionamiento de esta institucin sern regulados por una ley especial.

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Tiene asimismo a su cargo el control de las funciones administrativas pblicas. Es una nueva garanta inteligente de las garantas y de derechos de los habitantes. Recordando nuevamente el art. 43 C.N. el defensor posee legitimacin procesal en representacin de la persona, grupo o sector afectado, a nombre propio pero a inters de su representado en juicio de amparo; no de modo excluyente de la persona o grupo, sino en funcin sustitutiva o complementaria del afectado de derechos que tienen relevante repercusin social129 y busca asegurar que el servicio jurisdiccional tenga pleno rendimiento. A esta legitimacin se la ha designado frecuentemente como anmala o extraordinaria, pero quizs, sea mejor designarla como especfica o nueva, con base en la Constitucin, porque la expresin de anmala, tiene una contenido emocional negativo de la legitimacin, esto es que conduce al intrprete a una interpretacin estrecha de su admisin en juicio, lo que coincide con el convencimiento de la Corte Suprema. Y poco a poco, en el medio se va generalizando la creencia que el defensor es un legitimado raro en vez de nuevo y especfico en el nuevo proceso colectivo que, de por s demanda mayor participacin de la gente y, un servicio judicial de excelencia a fin de reestablecer el prestigio de las instituciones republicanas. El sentido de esta nueva legitimacin, al igual que la de las asociaciones, versa en abrir de par en par las puertas de los tribunales, a las personas que por las razones que fueren, no pueden obtener fallos estimatorios a sus derechos menoscabados por la simple razn de no acceder a la instancia judicial. Por tanto se busca socializar al mximo el uso del proceso, para que se imparta justicia al mximo de personas posible. Gozani puntualiza en aspectos procesales que, el defensor en el supuesto de su actuacin junto a asociaciones, la intervencin en el proceso ser coadyuvante, si las mismas renen los requisitos de adecuada representatividad, o individual cuando estas entidades no tengan el registro u oficializacin que debe reglamentarse130. En otras palabras, sin desconocer esa espinosa cuestin procesal, el defensor participa en el proceso bajo la figura conocida de intervencin de terceros adhesiva simple o por coadyuvacin o; adhesiva autnoma o litisconsorcial, respectivamente. 5.7. La Corte Federal131 por su parte, ha adoptado una pauta de interpretacin restrictiva en materia de legitimacin del defensor en el proceso de amparo. Sostiene que si bien el artculo 86 C.N., establece que el Defensor del Pueblo tienen legitimacin procesal, ello no significa de por s que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aqul el carcter de titular de la relacin jurdica sustancial en que se sustenta la pretensin, como es exigible en todo proceso judicial. Reafirmando su convencimiento, tambin dijo132 que si el afectado o una asociacin han incoado la accin judicial, la legitimacin del Defensor cesa para proseguir en su defensa.
Cfr.CFed. Sg. Social, Sala II, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ PEN., sentencia del 10/09/2002, L.KL. 2002-F-322 130 Torres Traba J.M. ob. cit. p. 1211. 131 CSJN, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ PEN. (dec. 1517/1998), sentencia del 21/12/2000, Fallos 323:4098 y, Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/ Estado Nacional, sentencia del 18/12/2003, J.A. 2004-II-422.
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Lo funda normativamente en el art. 21 de la ley 24.284, en cuyo texto se dispone que, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervencin si, iniciada la actuacin, se interpusiese por persona interesada, un recurso administrativo o una accin judicial. Pero ese criterio de interpretacin deviene en irrazonable sino en anticonstitucional, ya que la sancin de ley 24.284, data de fecha anterior a la reforma constitucional, y derogada consecuentemente por la vigencia de normas de jerarqua superior, condensadas en los Art. 43 y 86 C.N., de donde surge la legitimacin133. Conviene precisar al respecto que la ley 24.379 (modificatoria de la ley 24.284) fue sancionada el da 28/09/2004, es decir con posterioridad a la reforma constitucional, operada el 22/08/1994, y como el debate parlamentario se desarroll enteramente con anterioridad a la reforma, mal podra afirmarse que la ley citada es reglamentaria de la nueva disposicin constitucional. Prez Corts134, coincide con lo expuesto y matiza que la ley 24.284 y su modificatoria 24.379, rige la intervencin del Defensor del Pueblo en la tramitacin de actuaciones fuera del proceso judicial, y que esas disposiciones legales, no tenan ni tienen prevista la legitimacin procesal del rgano establecido en la Constitucin. El texto poltico bsico, no ha sido objeto de reglamentacin legal alguna y, por lo tanto sera absurdo esgrimir que, ante la ausencia de tratamiento legislativo, el defensor del pueblo no tendra legitimacin procesal. 5.8. El tribunal mximo, tambin ha prohijado un convencimiento de carcter limitativo respecto a la disposicin del art. 16 de la ley 24.284 en el sentido que los actos del Congreso y del Poder Judicial quedan fuera del contralor del defensor. En la causa Fras Molina, Nlida Nieves c/ Caja Nacional de previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles s/ Reajustes por movilidad, en trmite por ante la Corte Suprema, el defensor quera intervenir al efecto de solicitar una pronta resolucin en los procesos en que se discutan las pretensiones de actualizacin de haberes previsionales ya que ostentaban un gran atraso. Y por disposicin de los artculos 16 y 20 de la ley 14.284, la Corte interpret que el defensor no tiene autorizacin legal en su competencia para investigar la actividad de la Judicatura, con lo que an menos estara legalmente autorizado para deducir acciones o formular cualquier clase desarrollos en la esfera de dicho poder135. Ese rechazo de competencias, llev al defensor a residenciar una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con el objeto de obtenerse prontamente la resolucin de las pretensiones de contenido jubilatorio. Finalmente, la denuncia formulada acarre el efecto buscado, la resolucin por la Corte del caso136. Es que la competencia y facultades del defensor, se originan en la Constitucin y, la legislacin ordinaria, slo puede estructurar y reglar su funcionamiento, nunca alterar su contenido, ni el alcance de su desempeo137.
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Fallos: 321:1252. Cf.. Rivas A..A. ob. cita. p . 777. 134 De Prez Corts M.J., La legitimacin del afectado., cita. por Morello y Sbdar, Accin Popular y procesos colectivos, p. 80. 135 CSJN, sentencia del 12/09/1996, L.L. 1997-A-67 y Fallos: 319:1829. 136 Gelli M. A. Constitucin de la Nacin Argentina, cita. por Morello y Sbdar, ob. cita., p. 83.

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5.9. Por tercera vez, la Corte Federal ostenta un criterio restringido de la legitimacin procesal del defensor del pueblo. Lo hace en los casos en que este promueve juicio invocando un inters general del cumplimiento de la Constitucin y las leyes. As lo dispuso en el caso Consumidores Libres Coop. Ltda. De Provisin de Servicios de Accin Comunitaria al indicar que aceptar la posibilidad que el defensor del pueblo solicite sin bases objetivas que permitan sostener la existencia de perjuicio inminente, importara otorgarle el privilegio de accionar sin que se renan los presupuestos elementales de la accin, ejerciendo, de este modo, una funcin exorbitante y abusiva, que consiste en actuar fuera del estado de derecho que al rgano corresponde138. En sentido similar ha limitado el alcance de la legitimacin del rgano mentado, en un amparo promovido contra el Estado Nacional al efecto que declarara la inconstitucionalidad de la ley 24.977 que instauraba el Rgimen simplificado para Pequeos Contribuyentes y, reglamentaba las condiciones bajo las cuales se regulara, a determinados sectores de actividad y profesiones139. Reafirm su tesitura consistente en que en cada caso el juez debe constatar si corresponde el reconocimiento del rgano, como legitimado en base al carcter de titular de relacin jurdica sustancial en que sustenta la pretensin; y en que el asunto de la legitimacin procesal del demandante configura un presupuesto indispensable para que exista un caso. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, ha interpretado en cambio, con claridad y sencillez que "por aplicacin del principio de supremaca constitucional, y en razn del carcter operativo del art. 86 de la norma fundamental, la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo para iniciar acciones judiciales ha sido expresamente reconocida, por lo que debe interpretarse que ella le es otorgada para promover acciones en ejercicio de sus funciones, en todo aquello que hace a su competencia, tanto en el mbito nacional como ante rganos o tribunales internacionales; su intervencin responde a la facultad para promover acciones en las que la controversia se centra en la defensa del orden pblico, social y en la efectiva vigencia de los derechos fundamentales. La legitimacin procesal encontrar sus lmites en la defensa del inters colectivo y general". As aceptada la legitimacin constitucional, la Cmara sigue argumentando que la limitacin introducida por el legislador en el art. 21 de la ley 24.284 al consignar que "Si iniciada la actuacin se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o accin judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervencin", debe entenderse referida exclusivamente a la representacin del afectado directo sin que ello constituya bice para su intervencin en los supuestos que constituyen problemas generales susceptibles de afectar intereses difusos o colectivos, de conformidad con lo dispuesto por el ltimo prrafo del art. 21 citado y lo dispuesto en el art. 1 de dicha ley. Es por ello, que la pretendida exclusin de la actuacin del Defensor del Pueblo como consecuencia de la intervencin del particular afectado, o de una asociacin, desnaturaliza el texto constitucional en la
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Cfr.Rossen Eduardo Augusto, glosado por Morello y Sbdar en ob. cita., p. 83. Cfr.CSJN, sentencia del 7/5/1998, L.L. 1998-C-601, Fallos: 321:1352. 139 CSJN, Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos- (monotributo). Decreto 885/1998 s/amparo-ley 16.986, sentencia del 21/0872003, Fallos: 326:2777.

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materia140 5.10. Las asociaciones tambin gozan de legitimacin procesal en las pretensiones de amparo colectivos, referidas a cualquier clase de discriminacin o, para proteger el ambiente, a la competencia, al usuario y consumidor y cualquier derecho de incidencia colectiva en general, a condicin que propendan a tales fines y, se encuentren registradas conforme a la ley. Una primera duda de interpretacin surge en lo referente a la registracin de las asociaciones conforme a la ley: para hacer valer la legitimacin es necesaria la sancin de una ley especial o, es suficiente la mera constancia en sus estatutos, de propender a la defensa de los derechos difusos y/o de incidencia colectiva, es decir el rgimen ordinario de registracin de esas entidades? La doctrina est dividida. As para Rivas, no es indispensable la existencia de un registro especial para la actuacin del amparo, sino que es suficiente la registracin que se hace en los organismos de control del funcionamiento general de las asociaciones 141 ya que el criterio que debe seguirse en la cuestin de las legitimaciones debe ser de ponderada latitud. Toricelli en cambio piensa que, la disposicin constitucional, reconoce legitimacin a la asociacin que no sufre una afectacin directa, pero a cambio de eso, exige llenar determinados requisitos que la autoricen a participar en el proceso de amparo; de lo contrario existira el peligro de una proliferacin de procesos que puedan originar un caos jurdico142. Los tribunales aceptan la legitimacin de todas las asociaciones que, en defensa del grupo que representan, promueven una pretensin de amparo, aun cuando no estuvieren registradas por no existir todava la reglamentacin legal y, siempre que acrediten su objeto constitutivo y, actividad de proteccin de los derechos de incidencia colectiva143. Si se observa detenidamente el art. 43, se advierte que las asociaciones tendrn que estar registradas conforme a la ley la que determinar los requisitos y formas de su organizacin lo que conduce a concluir rectamente que, como el verbo se halla en tiempo futuro, quiere decir que el registro al tiempo de la reforma no exista y, como no existe actualmente, se trata de un registro nuevo. Pero la falta de registro no puede ser nunca una cortapisa para la operatividad de la norma

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, fecha 19/12/2006, autos Iglesias Jos s/ Suc. C. Aguas Argentinas S.A.. L.L. 2007-C, 175. Cf.. Rivas A.A. ob. cita. p. 782. Cf.. Toricelli M. cita. por Morello, Sbdar, ob. cita. p. 89. 143 CSJN Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de servicios de Accin Comunitaria, sentencia del 7/05/1998, L.L. boletn del 10/06/1998. Se sostuvo que si se configuraban concretamente tales actos lesivos de los derechos de los usuarios de los servicios pblicos, pueden los sujetos legitimados promover las actuaciones pertinentes. En sentido coincidente, CNac. Cont. Adm. Fed., Sala 4, Asociacin Vecinal Belgrano C. y otros Const. Act. Inc. Med. c/ Estado nacional s/ amp. Proc. Sumarsimo (art. 321 inc. 2 CPCCN) sentencia del 24/09/2002. Resulta suficientemente legitimada para deducir amparo contra la modificacin de las tarifas de aeropuertos la asociacin civil que se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores y que tiene, segn su estatuto, el objeto de difundir y defender los derechos de los usuarios y consumidores que resultan del art. 42, CN., promoviendo la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos
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fundamental: la asociacin tendr que acreditar en el escrito de demanda, su objeto de proteccin de derechos de incidencia colectiva mediante los Estatutos. 5.11. La Corte Federal, por su parte se ha pronunciado al respecto en la causa Asociacin Benghalensis y otras c/ Estado Nacional. Las accionantes, de acuerdo a sus estatutos, tienen por objeto la lucha contra el sida y, por consiguiente, estaran legitimadas para deducir accin de amparo contra las omisiones del Estado, en relacin a supuestos incumplimiento de la ley 23.798 y, su decreto reglamentario. Y el tribunal admiti la legitimacin, afirmando que las asociaciones actoras fundan su legitimacin para accionar, no slo en el inters difuso en que se cumplan la Constitucin y las leyes, sino en su carcter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la proteccin de la salud, cuyo contenido es la prevencin, asistencia y rehabilitacin de los enfermos que padecen el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y sus patologas derivadas, adems del derecho que les asiste para accionar para el cumplimiento, de una de las finalidades de su creacin que, en el caso, es la de luchar contra el sida144. El mximo tribunal tuvo oportunidad de reafirmar ese temperamento, en un caso en que, el representante del Centro de Estudios Legales y Sociales, entabl una demanda de amparo colectivo, con el objeto que se adopten las medidas indispensables para garantizar el derecho a sufragio (art. 37, C.N) de las personas detenidas sin condena en todos los establecimientos penitenciarios de la Nacin, por el principio constitucional de igualdad ante la ley con el resto de los ciudadanos y, por lo tanto, pide la declaracin de inconstitucionalidad del art. 3, inc. d), del Cdigo Electoral Nacional. Esta vez, la Corte acept la legitimacin del representante, y calific a la accin de amparo como de habeas corpus, e hizo lugar al pedido de inconstitucionalidad.145 5.12. En cambio la Corte Suprema, ha desestimado la legitimacin de las asociaciones si, el derecho que se busca tutelar es de ndole patrimonial-individual o sectorial. Por ejemplo, ha rechazado una accin de amparo interpuesta por un colegio profesional tendiente a que se declare la inconstitucionalidad del artculo 2 de la ley 24.977 y del artculo 27 del decreto 885/1998, y su consecuente inaplicabilidad al conjunto de sus asociados en cuanto vedan la opcin de revistar como responsables no inscriptos en el IVA a quienes tengan ingresos brutos anuales que no superen la suma de $36.000-, desde que carece de legitimacin procesal por encontrarse involucrados derechos de carcter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, encontrndose la proteccin de esa clase de derechos al margen de la ampliacin del universo de legitimados establecida por el artculo 43 de la Constitucin Nacional146.

CSJN, sentencia del 1/06/2000, L.L. 2001-B-126. CSJN, Mignone Emilio, sentencia del 9/04/2002, L.L. 2002-E-135. Tambin en esta lnea se adscribe la jurisprudencia de los tribunales inferiores: sentencia del 10/5/2005, L.L., boletn del 8/06/2005 y, sentencia del 13/02/2004, L.L. 2004-C-847. 146 CSJN, Colegio de Fonoaudilogos de Entre Ros c/ Estado Nacional, sentencia del 26/08/2003, L.L., 2004-A-93. En sentido idntico el cimero tribunal se pronunci en Cmara de Comercio Ind. y Prod. De Resistencia c. Administracin Federal de Ingresos Pblicos, sentencia del 26/08/2003, L.L. 2004-A-95.
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Al respecto Rivas piensa que tanto las asociaciones como el defensor del pueblo no poseen legitimacin para deducir pretensin de amparo en nombre exclusivo del afectado, pero si pueden hacerlo cuando se trata de un reclamo global que formularen147, sin perjuicio de la accin que el afectado realice a ttulo individual. Por lo tanto, las asociaciones y el defensor del pueblo, estn legitimados para reclamar por la va amparstica indemnizaciones colectivas, sea en especie, sea en efectivo, como indemnizacin sustitutiva recomponente148. El amparo colectivo va actualizando y fortaleciendo la vieja estructura del individual, en el sentido que este nunca admita pretensiones indemnizatorias, en cambio el colectivo en consonancia con el nuevo estado de cosas, aceptara con cierta flexibilidad la indemnizacin en sustitucin del objeto del derecho eliminado, por ser una manifestacin del sentido protector del instituto. La Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro ha establecido en forma criteriosa que en el mbito de la accin de amparo colectivo, la legitimacin debe reconocerse con parmetros diferentes a las categoras procesales clsicas, as no se podr considerar legitimado solo quien demuestre un
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En relacin al amparo colectivo que implique el derecho de propiedad, no hay que adoptar posiciones a priori, sino que hay que matizar segn los casos. Es notorio que demanda especial consideracin en el momento de admitir el amparo, la proteccin de una prestacin alimentaria de una pensionada de avanzada edad sin medios econmicos (caso Flores de Flores -1984-, F. 306:77), o el amparo por facturaciones exorbitantes que afectan el derecho de propiedad de una persona fsica (art. 17, C.N.) ante una empresa monoplica prestadora de un servicio pblico. La Corte en 1989, con cita de la mayora del caso Kot SRL, memor que all se tuvo especialmente en cuenta la necesidad de una proteccin rpida y eficaz de los individuos respecto del accionar de corporaciones de gran poder econmico que suelen disponer, como ocurre en el caso, de un control monoplico sobre el mercado (c. 4, caso Rimondi 1989-, F: 312:1367). Es claro que el amparo no puede reemplazar, por ejemplo, al proceso de desalojo frente a un inquilino que se niega a pagar el canon locativo establecido en el contrato, aunque cercene en forma manifiesta el derecho de propiedad del locador , ya que las normas procesales respectivas no son menos idneas que el amparo. O en el supuesto de los juicios ejecutivos, instituidos por el legislador con un propsito, de proteccin especial del derecho del acreedor. Lo trascendente es determinar si se configura una situacin de amparo que podra coincidir con los distintos casos que involucren derechos de propiedad. Dicha posibilidad es conforme a lo establecido en los tratados internacionales de Derechos Humanos. As por ejemplo en la causa Ekmedjian c/ Sofovich (1992) (Fallos: 315-1492) , el voto de Levene (c. 9) expresa que el legislador infraconstitucional (y desde 1994 habra que agregar el legislador constitucional) ha reconocido al incorporar al texto completo de la convencin al derecho nacional , como surge del debate parlamentario de la ley que los derechos esenciales del hombre a que alude el citado pacto no nacen del hecho de ser nacional de un determinado estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estado Americanos. El art. 21 del Pacto de San Jos, establece que: 1) Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2) Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3) tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. Si el Pacto de San Jos al igual que otros tratados se encuentran constitucionalizados y, los mismos reconocen el derecho humano a la propiedad al individuo para que alcance un digno nivel de vida, no hay razones valederas para excluirlo de la cobertura del amparo, si se configura el presupuesto global de la situacin de amparo, porque en ese caso la constitucionalizacin de esos tratados sera parcial, lo que sera lgica, axiolgica y jurdicamente absurdo. Puede ampliarse en Murcia D.G. La propiedad, sus filosofas y el derecho positivo argentino. El Dial, suplemento de Derecho Pblico, a cargo de Walter Carnota, a publicarse en marzo de 2009. Rivas A.A. ob. cita., p. 782.

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derecho sujetivo vulnerado, justamente porque se trata de un derecho de incidencia colectiva, como viene hacindose por todos los tribunales del pas desde el precedente "Kattan" dictado hace ms de 20 aos en un amparo contra la caza de las toninas ("Kattan, Alberto E. y otro c. Poder Ejecutivo Nacional", Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N 2, 10/5/83, ED, 105245). En este orden de ideas estimo que tiene legitimacin la accionante para peticionar amparo jurisdiccional teniendo en cuenta que: a) Es una asociacin civil con personera jurdica que persigue la tutela de un inters colectivo que est dado por la proteccin del patrimonio cultural, y b) los propsitos fundamentales previstos en el acto constitutivo del 22/2/02 al propender a la cultura estn vinculados al inters colectivo que se busca preservar con la promocin de la accin. In dubio pro legitimationen () Entiendo que en el caso del amparo colectivo el art. 43 inc. 2 reconoce la regla in dubio pro legitimationen, ello implica la flexibilizacin en la apreciacin de la legitimacin en las acciones colectivas, las cuales slo deben ser rechazadas "in limine" cuando el defecto es manifiesto e insubsanable, pues lo que interesa es la preservacin del patrimonio pblicocolectivo que se dice daados (conf. Quiroga Lavie, Humberto, "Derecho Constitucional Argentino", t. 1, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 606).149 5.13. Bidart Campos150 advierte lcidamente que en resumen, este segundo prrafo del art. 43 encara derechos, intereses o bienes de incidencia colectiva, llmeselos derechos de la tercera generacin, derechos colectivos, intereses difusos, intereses colectivos, intereses de pertenencia difusa, o de cualquier otra manera. El marco en que se alojan las reas tutelables por el amparo, y la legitimacin de los sujetos habilitados para deducirlo cubren a todas esas reas, y reconocen capacidad procesal a cada uno de los sujetos que menciona, sea para discernrsela individualmente a cada uno, sea para el caso de litisconsorcio activo; nunca para que si uno interpone la accin, quede negada la legitimacin de los otros. Y entre esos sujetos figura el afectado, al lado y en pie de igualdad con el Defensor del Pueblo y con las asociaciones. Sin desconocerse la disparidad de opiniones referente al arduo tema del proceso complejo, sea por pluralidad de sujetos, sea por pluralidad de pretensiones; de las palabras del eximio constitucionalista puede inferirse que es posible, concluir que en el proceso de amparo colectivo suscitado por una accin que contiene una pretensin con causa en un derecho de incidencia colectiva, un litisconsorcio facultativo inicial del afectado, el defensor y alguna o algunas asociaciones y, el sobreviniente por medio de la figura de la intervencin de terceros adhesiva autnoma o litisconsorcial, claro est con facultades procesales independientes pero reducidas por su irrupcin in statu et terminis, porque tienen acordada por el Estatuto Fundamental, expresa legitimacin. De lo contrario si no la tuviera alguno de ellos, muy probablemente podra invocar y acreditar un inters suficiente en el resultado de la litis, al efecto de poder participar como tercero coadyuvante o, en discutible terminologa, bajo la forma de
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I (CCivyComSanIsidro) (SalaI), fecha 11/05/2004, autos Centro para la Cultura y Participacin Brazos Abiertos Anexo: Biblioteca Popular c. Municipalidad de San Isidro, LLBA 2005 (septiembre), p. 921. 150 Bidart Campos G.J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Bs.As.: Ediar, 1994, p. 319.
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intervencin de terceros adhesiva simple o por coadyuvacin, ya que tendra inters en una sentencia favorable que haga cosa juzgada y que la pueda aprovechar como antecedente de su ulterior accin. 6. Efectos de la sentencia en el amparo colectivo. El alcance relativo de la res judicata 6.1. Hasta lo aqu expuesto, se ha intentado explicar e ilustrar desde distintos enfoques, acerca de la naturaleza o contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales, a partir del cual deben delinearse, las reglas procesales por medio de las cuales, debe discurrir la pretensin en juego dialctico con el informe y contestacin de la contraria, para que el magistrado tome un conocimiento cabal de lo sucedido y pueda dictar sentencia. Como falta ley reglamentaria de la garanta, la labor de desarrollarla -nunca descuidarla o alterarla- y, fijar las reglas del proceso queda a cargo del juez, por un deber que le impone la institucin jurisdiccional. El juez no es un legislador, pero si es un creador de la sentencia que establece una norma de conducta para los litigantes. Crea la sentencia, interpretando o integrando, en su caso, normas y valores, dentro de un sistema jurdico determinado, es decir que no crea ex nihilo derecho pero al meditarlo para aplicarlo, tiene siempre algo propio de la legtima subjetividad del juez, que le hace bien a la Justicia y al Derecho De lo dicho, surge entonces que, la actual falta de legislacin que reglamente los detalles de la garanta, nunca puede obstar al derecho bsico de la jurisdiccin, mxime si se le agrega el carcter operativo de las normas constitucionales que contienen derechos y garantas, y el concepto norteamericano de Constitucin, incorporado desde antiguo por el Derecho Constitucional Argentino que -a diferencia del concepto kelseniano- que consiste en que a la Constitucin la debe aplicar tanto el legislador como el juez por ser una Ley, la suprema. Por eso corresponde dejar bien asentado que el magistrado no slo tiene el derecho sino tambin el deber de un ejercicio de la jurisdiccin a pleno. Este ejercicio a pleno de la jurisdiccin, exige insoslayablemente una afinada tarea de interpretacin e integracin de las normas propias del proceso constitucional151. Ya se ha dicho, que el magistrado no es la mera boca de la ley, o un maniqu, sino un ser vivo que piensa, una garanta de las garantas o una garanta constitucional inteligente que maneja bien la relacin tendida entre los medios procesales y los fines verdad de los hechos y justicia de la sentencia.

Constitucin de Catamarca: Art. 39: Todo habitante de la Provincia tiene derecho a utilizar un procedimiento judicial efectivo contra actos u omisiones de la autoridad o de terceros que violen, menoscaben, enerven o amenacen hacerlo, sus derechos fundamentales reconocidos por esta Constitucin o por las leyes dictadas en su consecuencia. Si el mismo no estuviera instituido o reglamentado, los jueces arbitrarn las normas necesarias para ponerlo en movimiento y resolver sin dilacin alguna. Art. 40: Contra todo acto, decisin u omisin de los agentes administrativos que violen, amenacen o menoscaben derechos garantizados por esta Constitucin o por las leyes sancionadas en su consecuencia y que ocasionen un gravamen irreparable por otro medio, proceder el amparo, que se sustanciar judicialmente por procedimiento sumario y sin necesidad de reglamentacin previa.

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6.2. Ahora bien los tiempos que corren son los tiempos de la posmodernidad, que se caracterizan no precisamente por las grandes epopeyas sino ms bien por los hechos concretos y tiles; esto trasladado al terreno procesal, significar que el Poder Judicial presente y venidero, deber entender a la Justicia no en abstracto, como un valor a priori e idealista, sino ms bien concreta, y real: muchas justicias en muchos expedientes. La lgica del proceso clsico evidentemente ha explotado, los nuevos procesos de cultura jurdica a nivel mundial, van relativizando la rigidez propia de las pandectas alemana y de, la exgesis francesa, de los sistemas normativos cerrados en general, tal como propuso el sueo racionalista. Estos sistemas ceden el paso a los fenmenos de descodificacin y de desformalizacin152 de las leyes, al efecto de adecuarse al principio de solidaridad reconocido en las ms nuevas Constituciones153 y, desarrollado por el nuevo constitucionalismo. Este un derecho de fuerte contenido tico154, de clusulas abiertas, de conceptos jurdicos indeterminados, de buena fe155, de equidad a fin que el magistrado haga una mejor justicia en el caso concreto o, una justicia de mejor
El proyecto de ley nacional de amparo aprobado por diputados el 12/05/2006, ha sido saludado con satisfaccin por la doctrina mayoritaria, aunque lamentablemente ha perdido estado parlamentario. Art. 12: Cuando la accin deba tramitar por las normas de otro proceso, el juez debe ordenar reconducir el trmite en el plazo de diez (10) das. Si la parte no adecuase su demanda en ese trmino se archivarn las actuaciones. Esto es que no se rechaza in limine litis como tradicionalmente se tiene establecido: esa posibilidad jurisdiccional es una novedad en el derecho nacional. 153 Constitucin de Chubut, art. 19: Los derechos, declaraciones y garantas enumerados en la Constitucin Nacional y en esta Constitucin, no se entienden como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno y que corresponden al hombre en su calidad de tal, como individuo y como integrante de las formaciones sociales en donde desarrolla su personalidad y busca el cumplimiento de sus deberes ineludibles de solidaridad poltica, econmica y social. 154 Los nuevos Estatutos Constitucionales, trasuntan y juridizan deberes ticos. Por ejemplo, la Constitucin de Chubut, art. 66: Todas las personas en la Provincia tienen los siguientes deberes: 2. Honrar y defender a la Patria y a la Provincia5. Prestar servicios civiles en los casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica. 6. Formarse y educarse en concordancia con su vocacin. 7. Evitar la contaminacin ambiental y participar en la defensa ecolgica. 8. Cuidar su salud y la de sus semejantes, en cuanto les sea posible, como un bien social.9. No abusar del derecho y actuar solidariamente.10. Procurar producir por lo menos lo que consumen.La Constitucin de Ro Negro, establece en su art. 6: El estudio de la Constitucin ser materia obligatoria en todos los niveles de la educacin oficial de la Provincia, exaltando su espritu y normativa.
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La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, estatuye en su art. 10: Rigen todos los derechos, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, las leyes de la Nacin y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitucin se interpretan de buena fe. Los derechos y garantas no pueden ser negados ni limitados por la omisin o insuficiencia de su reglamentacin y sta no puede cercenarlos .El Cdigo Modelo Iberoamericano, prescribe en su art. 10: El juez permitir la alteracin del objeto de proceso en cualquier tiempo y en cualquier grado de jurisdiccin, siempre que sea realizada de buena fe, no represente perjuicio injustificado para la parte contraria y el contradictorio sea preservado. Art. 15: ... El litigante de mala fe y los responsables de los respectivos actos sern solidariamente condenados al pago de los gastos del proceso, de los honorarios de los abogados de la parte contraria y al dcuplo de las costas, sin perjuicio de la responsabilidad por daos y perjuicios.

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calidad, ms valiosa. Conviene no olvidar que los derechos esenciales demandan respuestas jurdicas esenciales. Y como el juez es una garanta constitucional inteligente se las arreglara para conjugar los escasos recursos de su juzgado con el mandato imperativo de pronunciar sentencias justas y tiles. De lo dicho se corrobora, la necesidad de un ejercicio pleno de la jurisdiccin que, permita aceptar con criterio amplio las legitimaciones que establece el art. 43 C.N. porque ello implica el acceso a la justicia156, a su vez las posibilidades de decretar medidas de oficio157, de tipo ordenatorias, cautelares158 y probatorias. En sta ltima materia adquiere particular relieve la teora de las cargas dinmicas159, la valoracin integral del material probatorio a fin que conduzca al magistrado al convencimiento de la verdad no formal sino real u objetiva de los hechos. El rgimen recursivo por su parte, deber ser matizado segn las resoluciones que se intente impugnar y, segn quien sea el recurrente160. El proceso judicial, desde otra perspectiva es un mtodo de conocimiento gradual de la verdad de los hechos y, consecuentemente nunca debe perderse la finalidad de este instrumento de la jurisdiccin. Para emitir el decisorio, no importa solamente cumplir las formalidades del mismo, sino adems darle un contenido de calidad jurdica y, de justicia y utilidad que, el juez inteligente sabr siempre conjugar. En ste mtodo de conocimiento gradual de la verdad de los hechos, singular relevancia, lo tienen las pruebas colecta en los autos. Los medios probatorios que se estudian estn verdaderamente dirigidos y pueden verdaderamente servir para alcanzar y para fijar la verdad: no las verdades ltimas y supremas que escapan a los hombres pequeos sino la verdad humilde y diaria, aquella respecto de la cual se discute en los debates judiciales, aquella que

dem, por ejemplo el art. 2 legitima a las asociaciones inscriptas conforme a la ley aplicable segn su radicacin, cuyos fines propendan, en forma directa o indirecta, a la proteccin de los derechos de incidencia colectiva, la lucha contra cualquier forma de discriminacin, la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, la proteccin del ambiente y los derechos humanos en general es decir que adopta un criterio de interpretacin de la clusula constitucional, mucho ms generoso que el prohijado por la Corte Federal. 157 Ibidem. Su art. 6 establece: Cuando se trate de amparos colectivos y la accin persiga un inters pblico manifiesto, el juez debe impulsar de oficio y con la mayor celeridad el proceso. 158 dem: art.7: Son admisibles todas las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar el resultado de la sentencia definitiva a dictarse en el proceso de amparo, inclusive las que supongan un anticipo de tutela judicial 159 Ibidem: art. 16: Si el juez considerase necesaria, pertinente y til la prueba ofrecida por las partes, abrir el proceso a prueba debiendo sustanciarse la misma dentro del plazo de (5) das, o en el plazo mayor que fundadamente determine. Si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el juez puede imponer o distribuir la carga de la prueba, ponderando cual de las partes est en mejor situacin para aportarla. Esta resolucin debe dictarse en el mismo auto que ordena la produccin de la prueba. Puede, asimismo, disponer las medidas para mejor proveer que crea convenientes. 160 Idem, art. 22: En el proceso de amparo solo es apelable la sentencia definitiva, la resolucin que reconduzca el proceso, la que disponga o rechace las medidas cautelares y la que rechace la intervencin de terceros. El recurso debe ser deducido y fundado en el plazo perentorio de tres (3) das. En el plazo de un (1) da el juez o tribunal interviniente decide acerca de la procedencia o no del recurso. En caso de concederlo lo har con efecto devolutivo, salvo que el cumplimiento de la resolucin pueda ocasionar un gravamen irreparable, en cuyo caso, con carcter excepcional, se podra otorgar con efecto suspensivo. El rechazo de la intervencin de terceros suspender el trmite del proceso, salvo que la demora pudiera ocasionar un gravamen irreparable

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los hombres normales y honestos, segn la comn prudencia y segn la buena fe llaman y han llamado siempre la verdad161. 6.3. Si la Constitucin otorga nuevas legitimaciones es porque se necesita asegurar el derecho de acceso a la justicia, no solo ingresan individuos, sino adems grupos. Y va de suyo, que la cosa juzgada deber alcanzar al grupo o sector del campo actor. La doctrina y la jurisprudencia estn contestes en que los efectos de la cosa juzgada de la sentencia alcanzan al miembro del grupo no interviniente en la litis solamente in bona parte, es decir que, cuando el fallo sea contrario al derecho colectivo162 no lo alcanza o vincula. Por consiguiente, ese individuo del grupo, podr iniciar otra accin de amparo colectivo si se vale de nuevas pruebas.
Calamandrei P. Proceso y Justicia. p. 215 citado por Sanz C.R. Sobre el derecho y el proceso. L.L. T 1983-B, p. 875. Ley 25.675. Art. 33. Los dictmenes emitidos por organismos del Estado sobre dao ambiental, agregados al proceso, tendrn la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnacin. La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. En la ley citada, se confirma el criterio general, sentado por la doctrina, de cosa juzgada erga omnes, en el caso que prospere la pretensin, en su defecto los miembros del grupo no intervinientes podrn deducir nueva demanda. Ley 24.240.Art. 54. La sentencia que haga lugar a la pretensin har cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los trminos y condiciones que el magistrado disponga .Si la cuestin tuviese contenido patrimonial establecer las pautas para la reparacin econmica o el procedimiento para su determinacin sobre la base del principio de reparacin integral. Si se trata de la restitucin de sumas de dinero se har por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparacin y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijar la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que ms beneficie al grupo afectado. Si se trata de daos diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecern grupos o clases de cada uno de ellos y, por va incidental, podrn stos estimar y demandar la indemnizacin particular que les corresponda.(Artculo incorporado por art. 27 de la Ley N 26.361 B.O. 7/4/2008). En la ley parcialmente transcripta, se puntualiza el alcance de la cosa juzgada erga omnes en el supuesto que prospere la pretensin, salvo que con anterioridad algunos de los consumidores o usuarios manifiesten su voluntad en no ser alcanzados por los efectos del fallo. En este aspecto se parece a las acciones de clase del derecho norteamericano. Pero en el caso de rechazo de la demanda, nada dice la norma. Sera antijurdico sostener que en tal hiptesis alcanzara a los miembros del grupo que no hayan participado, porque al ser una disposicin excepcional requiere formulacin positiva expresa y, tambin devendra en inconstitucional, el perjuicio aparejado a alguien, por una sentencia en cuyo proceso no haya participado (defensa en juicio que siempre es un derecho absoluto, no as el derecho de accin, en principio). Tambin conviene resaltar el expreso acogimiento en causa colectiva de los derechos individuales homogneos, a semejanza del derecho brasileo y, del avanzado desarrollo de sus doctrinarios. El proyecto de ley nacional de amparo, en su art. 21 prescribe: En los procesos colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo afectado en la jurisdiccin territorial del juez de primera instancia interviniente, y ser oponible al vencido, en beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido personalmente en el juicio, compartan la situacin jurdica o de hecho con los que interpusieron la accin. En caso de rechazo de la accin, cualquier legitimado que no haya intervenido en el proceso, puede intentar otra accin con idntico objeto, si se valiere de nueva prueba. La sentencia recada en el amparo colectivo no obsta a la presentacin de acciones de amparo individuales sobre el mismo objeto, por los legitimados que no intervinieron personalmente en el proceso colectivo, dentro del plazo establecido en el artculo 4.
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6.4. En sentido coincidente el Cdigo Modelo Iberoamericano, matiza distintas hiptesis y establece (art. 33) que: a) la sentencia har cosa juzgada erga omnes, salvo que la pretensin fuere rechazada por insuficiencia de pruebas, caso en el cual cualquier legitimado podr intentar otra accin, con idntico fundamento, si se valiere de nueva prueba; b) en la hiptesis de rechazo basado en las pruebas producidas, cualquier legitimado podr intentar otra accin, con idntico fundamento, en el plazo de 2 (dos) aos contados desde el conocimiento de nueva prueba superveniente, que no hubiera podido ser producida en el proceso, siempre que ella sea idnea, por s sola, para modificar el resultado del proceso; c) en el supuesto de intereses o derechos individuales homogneos, cuando se rechaza la pretensin, los interesados podrn deducir la accin de indemnizacin a ttulo individual; d) los efectos de la cosa juzgada en los procesos de tutela de intereses o derechos difusos, no perjudicarn las acciones de indemnizacin por daos personalmente sufridos, propuestas individualmente o en la forma prevista en este Cdigo, pero si hubiera sido declarado procedente el pedido, tales efectos beneficiarn a las vctimas y a sus sucesores quienes podrn solicitar la liquidacin y la ejecucin de la sentencia. 6.5. As el alcance relativo de la res judicata segn los lineamientos de la doctrina, el Cdigo Modelo y, el proyecto de ley de amparo aprobado por diputados el 12/05/06 disipa toda sospecha de colusin entre el pretensor y el autor del dao al inters colectivo al efecto de paralizar nuevas demandas bien elaboradas que pudieran prosperar por una parte y; por otra parte, evita en sano equilibrio- los casos en que las demandas defectuosas que una parte indivisa pudiera deducir, perjudique a la totalidad de los afectados, ausentes en el proceso, causndoles un gravamen de dificultoso sino imposible reparacin ulterior. La sentencia alcanza, sin duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio al fin de evitar que el derecho que aqu se reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas interminables163 por una parte y, el escndalo jurdico de sentencias contradictorias por otra parte, adems con este sistema se busca optimizar el viejo principio de economa procesal y, hacer un uso ms intenso del principio de continencia de la causa; por ltimo evitar el derroche de los recursos del Poder Judicial. TERCERA PARTE: BALANCE 1. Juicio crtico 1.1 En la introduccin general del trabajo se ha planteado el tema del amparo colectivo constitucionalizado pero no legislado a la fecha y, la pregunta que le sucedi fue Qu tiene que hacer el juez ante la falta de ley reglamentaria del proceso? Tambin se plante claramente los tres aspectos fundamentales a desarrollar: a) la legitimacin procesal activa; b) el alcance subjetivo de la cosa juzgada y, c) las posibilidades de la jurisdiccin.

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In re: Ekmekdijan c/ Sofovich (1992), considerando 25 de la mayora.

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Coherente con el ttulo del estudio, se busc profundizar en la labor del juez en un proceso en que adems de absolutamente novedoso en el medio argentino, adolece de un vaco legal. Es que se piensa en el sentido de las garantas como medios prcticos de asegurar un derecho, a un derecho le sigue una garanta, sino de que derecho se tratara. Y en consecuencia, as como en el siglo XIX la garanta la constitua el catlogo de derechos y libertades y, en el siglo XX, la creacin de una Comisin y una Corte, es decir organismos garantes de los derechos humanos (La Convencin para la Proteccin de los Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales, sancionada por el Consejo de Europa en 1950), en el siglo XXI, lo ser el juez con sus condiciones profesionales y morales, no como institucin, sino como persona, como una garanta inteligente que haga efectivas las garantas texto, esto es que el juez es un amparo vivo. En ese orden de cosas, los Art. 39 y 40 del Cdigo Modelo establecen, la adopcin de un criterio hermenutico abierto y flexible compatible, con la tutela colectiva de los derechos y, que los magistrados sean en lo posible especializados. Estas pautas de normas abiertas sirven para hacer una justicia ms adecuada al caso concreto, esto es con equidad como derivacin del principio rector de solidaridad recogido en las ms modernas Constituciones. 1.2 De lo expuesto surge, la necesidad de profundizar acerca del rol del juez, de las posibilidades jurisdiccionales y, de la necesidad de aquilatar cada vez ms, sus condiciones profesionales y ticas. Que sera un proceso de amparo no reglamentado, en manos de un Imaz, un Bermejo o un Boffi Boggero, por ejemplo! Que calidad jurdica habra en las resoluciones! Hay que remarcar que el juez no legisla, sino que es autor y crea la sentencia y, establece una norma particular que rige las conductas de los litigantes, por medio de tcnicas de interpretacin. Fuera del proceso podr servir o no como antecedente jurisprudencial. En materia de derechos y garantas constitucionales la interpretacin amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la Ley Suprema y las finalidades de aquellas garantas (caso Kot), porque la finalidad suprema y ltima de la norma constitucional es la proteccin y la garanta de la libertad y la dignidad del hombre164. El juez tendr consecuentemente que disear las reglas procesales, que respeten el contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales -no que los descuiden, Cf. ley 16.986- a fin que la pretensin discurra cmodamente por los carriles de un procedimiento sumario que procure la inmediata cesacin de los actos inconstitucionales (art. 17 de la Constitucin de Santa Fe de 1921); que implique decidir breve y sumariamente las cuestiones que se susciten por el pedido de amparo del goce de los derechos garantizados (art. 8 de la Constitucin de Yucatn de 1841). Previamente a todo trmite, el juez deber examinar si la pretensin cumple con el presupuesto global del proceso, es decir si se configura una situacin de amparo, que versa bsicamente en la comprobacin inmediata de la restriccin del derecho para que la garanta constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que a la reglamente (caso Siri); tendr en cuenta adems, que la Justicia por
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Linares Quintana S.V. Reglas, p. 48

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aplicacin del principio iura curia novit () est facultada a superar bices formales cuando se trata, en los casos en que una persona que se ha sentido mortificada en sus sentimientos ms profundos (caso Ekmedjian c/ Sofovich), esto es un derecho fundamental, para abrir la instancia y la declare procedente en la sentencia. Si no se configura una situacin de amparo, el magistrado tendr que reconducir el trmite por los carriles de un proceso que corresponda a la naturaleza de la pretensin, pues el amparo no es una panacea o un cralo todo. 1.3 Esa concepcin amplia que impone el nuevo amparo, procede de la tesis iusnaturalista adoptada expresamente en el prembulo constitucional y, desarrollada por los constitucionalistas, cuando explican los derechos humanos como anteriores y superiores al establecimiento del Estado, de la cual deriva el inalienable derecho del hombre a la seguridad jurdica y, con ello, a una esfera concreta de derecho, protegida contra todo ataque arbitrario (Juan XXIII, en Pacem in Terris), puesto que en materia de lesiones a los derechos y libertades esenciales cualquier lesin a la libertad es grave (de la opinin del Instituto de Derecho Constitucional de la Universidad del Litoral sobre el proyecto del senador Weidmann)165. En sentido concordante, los Tratados Internacionales han establecido repetidamente la necesidad de una proteccin efectiva de los derechos humanos. No es lugar apropiado para transcribir los textos ms destacados que por su parte se han trascripto-, sino recordar que el art. 25 del Pacto de San Jos, insertado en la Constitucin, prescribe que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante el juez o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin.... Esta es una perfecta definicin normativa del amparo que, tendra que ocupar el primer artculo de cualquier proyecto de ley reglamentario de la garanta, mientras que el resto del plexo normativo tendra que ocuparse de desarrollar las posibilidades del recurso judicial. Pues lejos de los encontrados intereses polticos de los legisladores, esa norma tiene origen en el art. 18 del Proyecto del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, vale decir en una fuente desinteresada166. 1.4 El Congreso tiene que reglamentar la garanta amparo, pero eso no es condicin indispensable para que el juez la aplique directamente al caso en que conoce, porque son operativas las normas referidas a derechos y garantas constitucionales.
Por otra parte, y en similar criterio, la Constitucin de Salta, en su art. 85 establece: La accin de amparo procede a cualquier decisin, acto u omisin arbitrarios de la autoridad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o negatorios de los derechos subjetivos y las garantas especficas de esta Constitucin, tanto en el caso de una amenaza inminente en cuanto en el de una lesin consumada, a los fines del cese de la amenaza o del efecto consumado 166 En Costa Rica, lugar donde se celebr la Convencin, la Constitucin propia, reformada en 1989, en su art. 10 crea una Sala Constitucional en la Corte Suprema de Justicia y, el art. 18 prescribe: Toda persona tiene el derecho al recurso de hbeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales y el recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos establecidos en la Constitucin, as como los de carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la Repblica. Ambos recursos sern de competencia de la Sala indicada en el artculo 10.
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De acuerdo con el concepto garantista de estirpe norteamericana de Constitucin, seguido desde antiguo por la Corte Federal, ella es una norma positiva, la suprema aplicable tanto por el legislador, como por el magistrado, y en el supuesto que la legislatura reglamente la garanta constitucional, embretndola, el juez tiene el deber de prescindir esa disposicin, para hacer prevalecer a la Constitucin (ley 27, art. 3) y, en su caso declararla inconstitucionalidad como ltimo recurso por envolver un asunto de suma gravedad institucional167. Desde otra perspectiva, la reglamentacin del amparo colectivo, nunca tendr que ser excesivamente detallista porque fcilmente se pueden cristalizar criterios estrechos de interpretacin que lo terminen ahogando y por tanto agravando el dao al derecho humano168. Por dicha razn, la Constitucin de Salta, con buena tcnica, en su art. 85 estatuye que todas las contingencias procesales no previstas en este artculo son resueltas por el Juez de amparo con arreglo a una recta interpretacin de esta Constitucin. Son nulas y sin valor alguno las normas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y los requisitos de esta accin. Cabe destacar que las garantas son medios prcticos y efectivos para asegurar el amparo de los derechos, entendiendo as que existe un relacin de medio a fin entre la garanta y el derecho169. 1.5 Tampoco este es el lugar apropiado para incursionar en la deslucida ley 16.986. Simplemente hay que decir que es una ley de amparo aparente porque fue sancionada con un evidente criterio restrictivo de la garanta. All se da primaca ms a la autoridad pblica que, al particular, ya que se lo remite al agotamiento de la instancia administrativa, lo cual revela la asimilacin del amparo como una institucin de Derecho Administrativo, ms que Constitucional; y se intenta extender los privilegios propios de la sede administrativa a los estrados judiciales. Quizs la introduccin en la ley, del carcter de manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad del acto u omisin de las autoridades nacionales, proceda de la vieja doctrina administrativa referida a la presuncin de legitimidad de los actos de la
Kriele citado por Vanossi R. en E.D. T 99- 799. El autor sostiene que: La historia de los derechos humanos y la del Estado constitucional forman una unidad indivisible. Los derechos humanos ponen condiciones y lmites a aqul que tiene la competencia de crear y modificar el derecho y niegan el poder de violar el derecho (). Los derechos slo tienen efecto frente a otros derechos, los derechos humanos slo frente a un poder jurdico, esto es, frente a competencias cuyo origen jurdico y cuyo status jurdico sea respetado por el titular de la competencia. Esta es la razn profunda de porque los derechos humanos slo pueden funcionar en un Estado constitucional. Para la eficacia de los derechos humanos la independencia judicial es ms importante que el catlogo de los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin. (el subrayado no es de origen). El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin, as como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. (Constitucin chilena reformada en 1989, art. 5). Las normas definidoras de los derechos y garantas fundamentales son de aplicacin inmediata y los derechos y garantas consagrados en esta Constitucin no excluyen otros derivados del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que sea parte la Repblica Federativa del Brasil. (Carta Federal Brasilea, art. 5 incisos finales, 1 y 2). 169 Cf.. Vanossi J.R. Teora Constitucional. T. II. 2da. Ed. Actualizada. Depalma (2000), con cita de Sanchez Viamonte.p 17
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Administracin, pero esa presuncin iuris tantun, nunca puede jugar cuando se pone en tela de juicio, libertades y derechos esenciales. Por consiguiente, la tesitura estrecha, debe ser abandonada por ser contraria a la esencia misma del amparo170 y, en lo que hace al diseo de la accin se impone una solucin ms liberal, como lo hace la legislacin comparada, en general, y lo sostiene la doctrina171. Sin embargo, en parecer de la doctrina mayoritaria, la ley de 1966 contina vigente172 aunque en aspectos de procedimiento.
Tambin es contraria a la esencia y concepcin de la funcin judicial, la imposicin por la ley 16.986 del carcter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad, para abrir y sustanciar procesalmente el amparo, en vez de establecer el carcter evidente y meramente constatable del derecho fundamental (art. 1) y, asimismo la prohibicin a declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas (art. 2, inc. d), ya que constituyen una cruda paradoja: cercenar el derecho natural del magistrado de conocer y decidir (art. 116 C.N.) las causas con un pronunciamiento definitivo, segn su ciencia y conciencia, explicitndolo su motivacin, en el caso de amparo, conforme a una derivacin lgica y axiolgica de la Ley Suprema. Decir bien el derecho, sentenciar definitivamente, implica conocerlo y pensarlo sin censuras, independientemente. El magistrado entonces es un amparo vivo. 171 Dana Montano S.M., ob. Cit, p. 1419. El citado autor remata su pensamiento, que se comparte, de la siguiente manera: Todo los cual nos demuestra palpablemente que, aun estando de acuerdo en cuanto a los medios del amparo, no es fcil coincidir en cuanto a los medios para llevarlo a cabo, pero que, sin embargo, tienen una importancia capital en cuanto a su eficacia prctica. (el nfasis no es de origen). Por consiguiente, es necesario que la ley, o en su defecto el juez, establezcan un procedimiento lo ms simple e informal posible, al efecto de no adoptar soluciones reidas con la Constitucin: en esta materia, es preferible en caso de duda, un exceso de amplitud que, de restriccin. 172 Quizs una de las cuestiones no suficientemente estudiadas, es la consistente en la continuada formacin enciclopdica-positivista de los futuros jueces y legisladores, a lo largo del siglo XX. El excesivo culto al texto legal que, supone la razonabilidad del legislador, tanto en el derecho administrativo como en el civil de cuo francs por ejemplo, la idea positivista que la ley, no reconoce sino que crea los derechos fundamentales, lo cual impide la recta interpretacin de la Constitucin y, las leyes inferiores, a la luz de la tesis iusnaturalista (prembulo) de un derecho previo y superior al Estado. La repeticin de doctrinas extranjeras de dudosa compatibilidad con las costumbres vernculas, pueden ser una de las razones de la actual vigencia y aplicacin de la ley 16.986, pese al constitucionalismo inaugurado formalmente por la reforma de 1994. La clase magistral, al igual que la ley y la jurisprudencia tiene un papel de reglamentacin social, tiene el poder de moldear la cera blanda de los espritus de los futuros operadores jurdicos y, consecuentemente formar corrientes de opinin mayoritarias aunque no totales, pues siempre hay una disidencia crtica. Si a ello se le suma la caracterstica fundamental de ese tipo de enseanza, de proponer, en el campo doctrinario, los enunciados de una ley, con carcter de conclusin definitiva, en vez de ensearlos como hiptesis provisorias, muy probablemente por falta de libertad de ctedra durante los gobiernos autoritarios, se explica el fuerte peso de las tradiciones jurdicas y de sus dogmas. A mayor abundamiento Carlos Cossio deca: Al fin tiene el habla castellana el libro que deba tener sobre el Common Law!. Sabido es que la cultura jurdica dominante en nuestro mbito idiomtico, acuada como una repeticin sin originalidad del pensamiento francs, alemn e italiano, ha estado mutilada y todava lo sigue estando en gran medida- por un silencio casi absoluto en torno a los esfuerzos doctrinarios de los juristas de habla inglesa sobre su Derecho vernculo() La verdad es que si se hubiera acogido con originalidad el pensamiento de los maestros europeos que han acuado la cultura jurdica dominante entre nosotros, ninguna de semejantes afirmaciones habra podido ganar carta de ciudadana en el habla espaola () esta originalidad significaba repensarlos en su sentido histrico y en su alcance social () Y respecto de las teoras europeas asumidas o infiltradas, esta originalidad significaba repensarlas en sus fundamentos; frente a lo cual hubiera bastado desencubrirlas como jusnaturalismo metafsico, como racionalismo dogmtico o como empirismo exegtico para comprender que el historicismo casustico y el sociologismo eclctico de los angloamericanos comportaban una actitud cientfica no menos significativa y aforada que la de los continentales a quienes se renda tan exclusiva pleitesa (Cueto Rua L. El Comonlaw. Bs.As: La Ley ao 1957, ps.11/12, el subrayado es agregado). Estas crticas del jus-filsofo argentino se enmarcan en una obra correspondiente al derecho norteamericano, que precisamente pone mayor confianza en los jueces, que en el legislador. Si en el tema del amparo, se tuviera bien en claro, en vez del concepto
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1.6 Es preciso subrayar que no hay que confundir las lagunas de las leyes173 con las lagunas del derecho: nunca puede haber lagunas de derecho porque donde hay jueces hay derecho174. En efecto el magistrado no solamente posee la facultad de resolver el caso, sino el deber de hacerlo aunque las leyes sean oscuras o insuficientes.175 Se dijo que en materia constitucional prevalece el temperamento finalista de respeto de la libertad y dignidad humana; ello se complementa con un criterio de interpretacin que armonice y sistematice las distintas disposiciones, sin desmerecer a ninguna de ellas. En el amparo, tiene singular relevancia a los fines de interpretacin, la ubicacin del art. 43 dentro de los nuevos derechos y garantas y su evidente conexin con los tratados expresamente incorporados en el art. 75, inc. 22 C.N. Por otra parte, el juez cuenta con otros recursos tiles de interpretacin, por ejemplo la analoga, que es ante todo un razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes. Trasladado el concepto al Derecho176 procede en la siguiente hiptesis: si un caso no est previsto en la fuente formal, pero la fuente formal encara otro caso que ofrece las mismas caractersticas esenciales, la reglamentacin del ltimo debe darse igualmente al primero: Donde se da la misma razn, all debe haber igualmente la misma disposicin jurdica177 .
kelseniano de Constitucin que pareciera filtrarse en los presupuestos tericos- el del concepto norteamericano de norma jurdica, positiva y suprema, aplicable directamente por el juzgador, lo que converge con las palabras de J. V. Gonzlez en la causa Siri, habra menos tesis restrictivas, de la legitimacin del Defensor del Pueblo, de la Corte, por ejemplo. El Derecho no es una creencia en teoras extranjeras y, autores de renombre que las van transmitiendo de generacin en generacin en las universidades, sino que es una ciencia que somete a una crtica constructiva, las razones con independencia del nombre de sus sostenedores. 173 Kelsen H. Teora Pura del Derecho, pargrafo 411, cit. por Vanossi J. R. en Teoracit. p. 512. El autor especifica que hay algunas lagunas que denomina tcnicas y que, admiten ser llenadas por va de interpretacin: Han de existir cuando el legislador omita regular algo que hubiera tenido que regular, si ha de ser en general tcnicamente posible aplicar la ley. Slo que aquello que se designa como laguna tcnica, o es una laguna en el sentido original de la palabra, es decir, una diferencia entre el derecho positivo y el derecho deseado, o es aquella indeterminacin que se sigue de ese carcter que tiene la norma. Respecto a la segunda acepcin que es la que viene al caso, lo ejemplifica con el de una ley que determina la creacin de un rgano por eleccin, pero que omite, sin embargo, regular el procedimiento electoral. Trada la cita, hay que aclarar que el art. 43 C.N. es una disposicin legal en el sentido norteamericano de norma jurdica superior, directamente aplicable por los jueces, en el que se debe descubrir el alcance potencial del ordenamiento jurdico existente, con particular uso de la regla de interpretacin finalista de la Constitucin: el amparo de la libertad y del hombre contra los avances del poder y, las nuevas Constituciones explicitan marcadamente el deber de solidaridad y promocin del ser humano, que por otro lado, debe ser un principio rector en la interpretacin de los instrumentos protectorios de los derechos bsicos. Interesa destacar la creacin de un reglamento por la Corte Federal en el caso: Mendoza Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional y otros, en un conflicto ambiental colectivo, trascripto en el apndice. 175 Art. 15 Cd. Civil: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Art. 273 Cd. Penal: Ser reprimido con inhabilitacin absoluta de uno a cuatro aos, el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. En la misma pena incurrir el juez que retardare maliciosamente la administracin de justifica despus de requerido por las partes y de vencimiento de los trminos legales.
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Cfr. Golschmidt W. Introduccin Filosfica del Derecho. Bs.As: Lexis Nexis, 2007, p. 294. Ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio juris esse debet

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La Corte Suprema Nacional, ha entendido178 que la regla de interpretacin prevista en el art. 16 del Cdigo Civil179 excede los lmites del Derecho privado para extenderse como un principio general vigente en todo el ordenamiento jurdico interno, salvo en materia penal o sancionatoria. Tambin para la doctrina es un tipo de razonamiento que permite detectar en el derecho interno o comparado vigente o histrico, soluciones valiosas. Es el ejemplo del Cdigo Modelo Iberoamericano de los Procesos Colectivos. Este esquema de razonamiento ha permitido al doctor Casares, en el citado caso San Miguel, ha extender la solucin del habeas corpus, contenida en el art. 29 de la Constitucin de 1949, al amparo180, como tambin a nivel doctrinario, ha permitido a Carri, por ejemplo, asimilar el amparo argentino con las injuctions del Derecho angloamericano181. En un viejo pero interesante fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza182, se ha dispuesto la aplicacin analgica de las disposiciones del cdigo de lo contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires, por no existir en el orden local una ley que reglamente la jurisdiccin contencioso-administrativa y en virtud que las normas pertinentes contenidas en la Constitucin de Mendoza han sido tomadas de la Carta Fundamental de la Provincia de Buenos Aires183.
CSJN, 13/06/89, Petruccelli, F y otro c. Municipalidad de la Capital, J.A., 1990-II-93. Art. 16 Cd. Civil: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. 180 Cf.. Sages N. Hbeas Corpus, p. 75 y sigtes. Resulta relevante traer a comentario la Constitucin de 1949 en su artculo 29, en donde se inserta explcitamente la clusula del habeas corpus. El artculo rezaba: Todo habitante podr interponer por s o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de hbeas corpus ante la autoridad judicial competente, para que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restriccin o amenaza a la libertad de la persona. El tribunal har comparecer al recurrente y, comprobada en forma sumaria la violacin, har cesar de inmediato la restriccin o amenaza. En la Convencin Constituyente, bajo el auspicio del legislador Lazcano se impuls la inclusin del instituto en la norma. Advirti que el remedio que se instauraba propenda a romper el silencio constitucional anterior, y deba interpretarse con criterio amplio, tal como surga de la letra del nuevo artculo 29, y del espritu que lo animaba. Asimismo, por medio de Lazcano, la Convencin aclar que la futura ley reglamentaria deba dictarse en consonancia con el criterio de amplitud que deba caracterizar al auto. Tal como estaba redactado el artculo 29, parte final de la Carta Constitucional de 1949, es decir al amparar cualquier restriccin o amenaza a la libertad, poda interpretarse en sentido extensivo el hbeas corpus a la proteccin de otros derechos constitucionales, adems de la libertad fsica o corporal. As lo entendi el clebre voto de Casares en disidencia-, en la causa San Miguel de 1950. 181 Tambin el amparo tiene una clara semejanza con la injuction norteamericana. Esta ltima consiste en una orden judicial, que puede dirigirse tanto a un funcionario administrativo como a un particular, para que haga u omita algn comportamiento. Su objeto versa en impedir que la conducta del ordenado lesione en forma irreparable un derecho del solicitante, que no se encuentra adecuadamente protegido por los remedios comunes. D Hers en el artculo citado (p.974) recuerda que Carri remarcaba su semejanza con el amparo, al decir que dentro del marco de una estructura constitucional semejante a la nuestra y de una organizacin judicial igual a la nuestra, los jueces norteamericanos pueden, en casos especiales, emitir rdenes destinadas a tutelar ciertos derechos que, hallndose amenazados de sufrir una lesin irreparable, no estn en la emergencia suficientemente amparos por los remedios normales del orden pblico. 182 Sentencia del 13/05/1960, J.A., 1960-V, p. 111, cita. por Goldschmidt W. ob. cita. p. 296. 183 En sentido coincidente Rivas A.A. ob. cita., p. 64 dice: es preciso tener presente () que si bien el legislador est investido de la facultad de dictar las normas procesales necesarias para el ejercicio del poder jurisdiccional, ste no puede quedar inerme e impedido de actuar por la sola pasividad u omisin de aqul, pues, entonces s, se producira un verdadero desequilibrio de poderes, con el agravante significado por el efecto negativo que esa situacin producira en relacin con los intereses individuales afectados.
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1.7 En definitiva, en materia de interpretacin del Derecho constitucional debe rechazarse toda posicin de pureza metodolgica que pretenda imponer al intrprete el empleo exclusivo y absoluto de un mtodo determinado (). El constitucionalista ha de tener plena libertad para escoger y utilizar, en la interpretacin de las normas con que trabaja, los diversos procedimientos metodolgicos que la tcnica constitucional prev. El xito fincar, entonces, no en la aplicacin rigurosa de tal o cual mtodo () sino en el logro del resultado que la interpretacin se propone: desentraar el verdadero y correcto sentido de la norma jurdico-constitucional184. 1.8 De tan variados recursos de hermenutica que se han propuesto, el juez tendr que extraer de la potencia y riqueza del art. 43 y concordantes como en otras pocas se ha hecho del art. 33 C.N.-, las reglas procesales y su sentido185. Si la norma mentada refiere que la accin tiene que ser expedita y rpida y, el art. 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre o su concordante del Pacto de San Jos- prescribe que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley, significa que antes de rechazar in limine litis la demanda, deber intimar al accionante a corregir los defectos de la demanda indicando en la resolucin especficamente cuales son, en funcin tuitiva, o si el error es ms grueso, por ejemplo que la accin debe tramitar por las normas de otro proceso, reconducir el trmite Vg. de amparo a accin mere declarativaUna buena gua lo constituye el Cdigo Modelo de Procesos Colectivos, tantas veces citado en el trabajo y, recomendado por Morello. 1.9 Por su parte, no hay que perder de vista que hay casos de amparo colectivo que cuentan con una ley especial que el juez deber aplicar insoslayablemente: son los casos de amparo ambiental y del consumidor. En todo caso, conviene recordar que, en el supuesto que la ley reglamentaria, en algn aspecto se oponga a la Constitucin, el juez prescindir de ese aspecto (ley 27, art. 3), y con sentido protector y constructivo interpretar las normas en juego. Porque -en concordancia con el pensamiento papal- los derechos y las constituciones quedan privados de significado prctico si no se crean instrumentos eficaces para su aplicacin: instrumentos que deben tener
Esto no es afirmar que el juez puede dictar un Cdigo procesal, pero s que debe integrar la ley frente a un sistema normativo que no establezca un determinado proceso o uno especfico para el tipo de conflicto de que se trate, en la medida en que la legislacin no lo impida de manera expresa o implcita. De este modo, y si puede recurrir a los principios de leyes anlogas o a los generales de derecho para resolver sobre el fondo de la cuestin (art. 16, Cd. Civ.), no se ve la razn por la cual no pueden hacer lo propio con el derecho procesal; el magistrado, obligado a fallar aun ante el silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15, Cd. Civil) no podra nunca dejar de resolver el caso, sosteniendo que no existe va procesal que permita dilucidarlo, o lo que es lo mismo, que no permita hacerlo de manera y en oportunidad adecuada A ello se concuerda con nota anterior, en el sentido que el juez que no sentencia el caso incurre en delito penal. Linares Quintana, S.V. Reglascit., p.40. Vanossi J. R. Teora cit. p. 19. Se dice: En aquellos sistemas constitucionales que contienen como el argentino- una expresa positivacin de garantas no enumeradas (art. 33), que permite al legislador y al juez-intrprete ampliar ostensiblemente el marco de las prohibiciones que limitan al poder pblico para afianzar el status de las personas, como tambin para fundamentar la creacin de nuevos procedimientos y recursos destinados asegurar esas protecciones y compeler al Estado en su deber de abstencin o de reparacin hacia las personas. (el subrayado no es de origen).
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naturaleza jurisdiccional, esto es, deben ser confiados a rganos suficientemente independientes respecto del poder poltico, al cual tienen como misin controlar186. 1.10 Tambin tiene especial importancia, el uso judicial de los principios generales del Derecho187 y del Derecho Procesal Constitucional188. Se pueden ensayar como algunos de los principios procesales en materia de derechos humanos los siguientes: a) acceso expeditivo a la jurisdiccin -en caso de duda a favor de la legitimacin- ya que el abanico de legitimaciones provistas en el art. 43 C.N., tiene por finalidad189 brindar mayor cobertura, a los titulares de los derechos de incidencia colectiva, en virtud del principio cardinal de la solidaridad reconocido y valorado por las nuevas Constituciones; b) celeridad y economa procesal agravada Vg. plazo de horas- ya que se trata de asegurar a un derecho humano, si y solo si, en una situacin de amparo; c) ejercicio jurisdiccional pleno y potenciado, que implica las posibilidades de reconduccin de oficio del trmite, de dictar medidas de oficio instructorias, ordenatorias, o cautelares, valoracin integral de la prueba al efecto de conocer la verdad objetiva de la causa, fijar a la brevedad una audiencia con la parte demandada a fin de intentar la remocin lo ms rpidamente posible de la amenaza al derecho o, en su caso, restituirlo, tal como sucede anlogamente en el proceso de habeas corpus, o en el caso de la Corte Suprema, caratulado Mendoza Beatrz, cuya providencia se encuentra en el apndice; c) continencia de las causas, que permita conectar las pretensiones que contengan derechos individuales homogneos, con las pretensiones que contengan derechos difusos o colectivos o de incidencia colectiva, cuando tengan un punto de contacto y sea til su conjunta tramitacin, dentro de las reglas de la competencia. 1.11 De todo lo expuesto resulta que, el despliegue procesal del amparo, no exige necesariamente una reglamentacin legal, porque la Constitucin es ley positiva y, es la ley positiva suprema de todas190. Si hace falta, en cambio, un juez
Cappelletti M. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo (Cuatro estudios de derecho comparado); Porra, Mxico, 1993, pp.47-48, citado por Almagro Nose J. Derecho procesal, p. 29 citado por Anaya S.E. Aplicacin de la Constitucin y Derecho Procesal Constitucional, en Derecho Procesal Constitucional T. I (coord. Castaeda Otsu Susana Ynes). Jurista Editores (2004) 2Ed. Lima, p. 120 187 Del Vecchio. Los principios generales del derecho, trad. De Osorio Morales, p. 49, citado por Ferreira Rubio en Cdigo Civil. Bueres A. (direccin) y Highton E.I. (coordinacin). Art. 1/ 158, Ed. Hammurabi, 1 ed., 1ra. Reimpr. Julio de 2003. ps. 37/38. Los principios generales del Derecho son anteriores al ordenamiento jurdico positivo y reflejan las verdades supremas del Derecho in genere, o sea aquellos elementos lgicos y ticos del Derecho, que por ser racionales y humanos son virtualmente comunes a todos los pueblos. (el subrayado no es de origen). 188 Almagro Nose J. Derecho procesal, p. 29 citado por Anaya S.E. Aplicacin, p. 116. Se afirma: mientras que el Derecho Constitucional fundamenta, dado su carcter de primariedad respecto del desarrollo legislativo, todas las dems ramas jurdico-positivas, el Derecho procesal instrumenta la efectividad judicial de todas las normas jurdicas, sea cual sea su naturaleza. 189 CGP Uruguay, art. 14: Para interpretar la norma procesal, el tribunal deber tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. 190 Anaya S.E. Aplicacin de la Constitucin y Derecho Procesal Constitucional, en Derecho Procesal Constitucional (coord. Castaeda Otsu Susana Ynes). Lima: Jurista Editores, 2004, T. I, p. 112 En puridad, esa idea implica que, al hallarse la Constitucin en el grado superior, en la cspide de la jerarqua normativa, en toda actuacin jurdica debe respetarse la normativa constitucional; pues si admitimos, como es imperativo hacerlo si se parte de la concepcin garantista o normativa sealada, de la supremaca como caracterstica esencial de la Constitucin, sta se impone tanto lgica como axiolgicamente.- a toda produccin jurdica, incluida la ley y las decisiones jurisdiccionales; por lo que tericamente no es indispensable la creacin de procesos especficamente destinados a la aplicacin de la Constitucin. Y
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independiente en lo posible especializado y, sobre todo con gran compromiso tico191 que lo lleve a tomar medidas de oficio y, en fin todo aquello que se conoce como activismo judicial. Esa interpretacin y aplicacin de la Ley Fundamental, no ser al modo de un fillogo, sino con un sentido de finalidad, de un hacia all, al efecto de alcanzar una gloriosa victoria en los tiempos que corren: conquistar la justicia mediante un solo proceso, de la mayor cantidad posible de personas, sin discriminacin alguna. 2. Conclusiones 1) Los derechos y libertades fundamentales son anteriores y superiores a la legislacin del Estado, y en consecuencia son sagrados e inviolables. 2) El fin de la Constitucin es el amparo de la libertad y dignidad humanas y, por lo tanto, la organizacin del Estado debe gravitar en torno a ese objetivo. 3) La Constitucin Nacional al igual que la norteamericana, es de tipo garantista, en el sentido que es una norma positiva, la suprema, dirigida no solamente al legislador como acaece en las Constituciones de inspiracin kelseniana, Vg. austriaca- sino igual o principalmente al magistrado, como garanta de las garantas. 4) En el supuesto que el Congreso no haya delineado las reglas que gobiernan el proceso, el rgano posee plena potestad jurisdiccional para hacerlo, no solamente como facultad, sino como un deber impuesto por la Constitucin y, los cdigos civil y penal. 5) El juez del siglo XXI es o debe ser una garanta inteligente que aplica la garanta texto, al efecto de proveer una solucin de justicia ms adecuada al caso, es decir equitativa. El nuevo constitucionalismo va de la mano del principio de la solidaridad que entraa un fuerte compromiso tico. El magistrado es o debe ser un amparo vivo. 6) El amparo texto es una garanta privativa del juez, inderogable y operativa de los derechos y libertades fundamentales, de raigambre constitucional que actualmente cuenta con el aforo del Derecho Internacional Pblico. 7) La comprobacin judicial inmediata de una restriccin o amenaza seria a un derecho humano existente no extinguido- y en condiciones de ejercicio es suficiente para ordenar la cesacin de la conducta lesiva, a travs de un procedimiento sumarsimo, desprovisto de mayores formalidades.
ello es as, simple y sencillamente, porque, por ese carcter supremo y primario. La constitucin es de obligatoria consideracin y observancia en toda actividad jurdica, incluida la produccin de normas sin importar el rango. (el remarcado es agregado) Vase las disposiciones finales del Cdigo Modelo que se transcribe en el apndice, en el sentido que recomienda la especializacin del juez en materia de los procesos colectivos. En concordancia aunque mutatis mutandi por la poca en que se dijo- D Hers adverta: La experiencia de nuestra actuacin como magistrados nos lleva a desear una pronta legislacin fijando a esta accin un trmite sumarsimo. De lo contrario, en la prctica la inoperancia de un vasto sector de magistrados que por comodidad o por falta de conocimientos siempre encuentran algn escape seudo-jurdico para dictaminar en contra del que pretende ampararse () Luego no se recurre a la Justicia sino a un determinado nmero de jueces que los abogados en la prctica diaria tienen ya perfectamente ubicados (L.L. T 122-973). (La bastardilla no es de origen)
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8) Los derechos difusos, colectivos y de incidencia colectiva, tienen amplia cobertura en el amparo colectivo, por ser una cuestin de inters general y a ese fin la Carta Fundamental otorga ms y nuevas legitimaciones procesales. 9) Todos los legitimados del art. 43 CN, estn autorizados a intervenir en la litis como litisconsortes facultativos, es decir con facultades equivalentes y autnomas para cada uno de ellos, sea en la etapa constitutiva de la litis, o bien en la sobreviviente, con las limitaciones propias de concurrir al pleito in statu et terminis. De lo contrario, aquellos sujetos no estaran expresamente legitimados y, en esa hiptesis, si acreditaran un inters suficiente podran intervenir como terceros coadyuvantes del actor, a fin de beneficiarse con un fallo favorable que sirva de antecedente para una accin posterior. 10) La cosa juzgada alcanza a todo el grupo involucrado en la demanda, pero a los ausentes solo in bona parte. 11) El trnsito de una democracia liberal a una social por la reforma de 1994, implanta un nuevo paradigma cultural que implica el pasaje de un amparo tecnicista (ley 16.986) para profesores, a uno humanizado (art. 43 C.N., 8 D.U.D.H., 25 P.S.C.J.R., Cf. Art. 8 Const. de Yucatn de 1841) para el Pueblo, esto es condicionado solamente por el contenido esencial de los derechos bsicos. APENDICE. A) Escrito inicial en los autos caratulados Siri ngel interpone Recurso de Habeas Corpus a su favor (Expte. 28626) ante el Juzgado en lo Criminal a cargo del Dr. Francisco J. Falabella, Secretara desempeada por el Dr. Juan Carlos Ortiz, Mercedes (gentileza Biblioteca del Colegio de Abogados de Mercedes). SEOR JUEZ DEL CRIMEN: ANGEL SIRI, por mi propio derecho, con domicilio real y legal en la calle 30 y 31 de sta ciudad, sede del Diario Mercedes, de mi Direccin y Administracin, a V.S., respetuosamente y como mejor proceda, digo y pido: I.-Soy periodista profesional, consistiendo mi nico medio de vida, la direccin y administracin del indicado diario de sta ciudad, con circulacin regional. II.-Como ciudadano argentino, en su oportunidad, desempe por espacio de aos el cargo de Senador provincial, cesando en el mismo antes de la revolucin del 16 de septiembre del ao pddo., prosiguiendo mis tareas profesionales en el citado diario.-pero, a principios del cte. Ao fui detenido y permanec durante meses a disposicin del P.E. Nacional, recobrando ltimamente mi libertad.-No tengo ningn proceso en mi contra y nada se ha comprobado por aquella detencin. Pese a ello, el diario de mi direccin y administracin como medio de vida y trabajo- contina siendo clausurado, mediante custodia provincial en el local del mismo.- Siendo as es evidente ya que no hay causa para ello- la falta de libertad de imprenta y de trabajo que consagra la constitucin de 1853 (Art.. 14, 17 y 18), en su combinacin con los de la Constitucin provincial de 1934 (Art.. 9, 11, 13, 14, 23 y dems).-v. C. Snchez Viamonte Hacia un Nuevo Derecho Constitucional-

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Bs.As., Claridad, 1936-prlogo de Lisandro de la Torre, p.7 y ss.-doctrina y jurisprudencia al respecto. III-Por todo lo expuesto, a V.S. respetuosamente, pido: Primero: Me tenga por presentado, por parte y por constituido domicilio legal indicado. Segundo: Se libre oficio al Seor Comisario de Polica del partido de Mercedes, a los fines de que informe sobre los motivos actuales de la custodia del local del diario de mi direccin y administracin, calle 30 y 31, de sta ciudad. Tercero. Con su resultado, proveer lo que corresponda conforme a derecho y de acuerdo a las clusulas constitucionales citadas. En el oficio a librarse se har constar que el suscripto y/o el Dr. Juan Martn Guidi estarn autorizados para su diligenciamiento y peticionar. Provase de conformidad.-Ser Justicia. Firma de ngel Siri. B) Convencin Constituyente de Salta (gentileza presidencia de la Cmara de Diputados) Sumario: Consideracin del dictamen de la Comisin redactora. Se aprueba en particular desde el artculo 84 a 105. Reconsideracin Arriamiento de la bandera nacional. Apndice: -Insercin de fundamentos. Sr. Presidente (Nogueira) Corresponde tratar el artculo 85 que sustituye el artculo 86 del proyecto aprobado en general. Por secretara proceder a su lectura. Sr. Secretario (Cacciabe). Artculo 85. Amparo. La accin de amparo procede a cualquier decisin, acto u omisin arbitrarios de la autoridad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivo o negatorios de los derechos subjetivos y las garantas especficas de esta Constitucin, tanto en el cado de una amenazas inminente en cuanto en el de una lesin consumada, a los fines del cese de la amenaza o del efecto consumado. Todo juez letrado es competente para entender en la accin, an en el caso que integrare un tribunal colegiado. La accin de amparo nace de esta Constitucin y su procedencia no queda sujeta a las leyes que regulen a competencia de los jueces. El juez de Amparo escucha a la autoridad o particular de quine provenga la amenaza o restriccin. Los recursos nunca suspenden la ejecucin de la sentencia cuando la misma acoge la pretensin del amparado. La accin se interpone a travs de formas fehacientes, sean cuales fueren stas. Salvo el caso de hechos de inusitada excepcionalidad quedan prohibidas la recusacin y excusacin de los jueces. En estos casos se remitirn los autos que admitan aquellas al Ministerio Pblico para que ste decida si dan lugar a la promocin de remocin del juez. La no prestacin injustificada por parte del Estado de los servicios educativos y de salud da lugar a esta accin.

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Todas las contingencias procesales no previstas en este artculo son resueltas por el Juez de Amparo con arreglo a una recta interpretacin de esta Constitucin. So nulas y sin valor alguno las normas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y requisitos de esta accin. Sr. Presidente (Nogueira). Tiene la palabra el seor convencional Aranda. Sr. Aranda. Seor presidente, honorable Asamblea creo que la trascendencia y la importancia de este artculo, merece una clara explicacin del mismo y creo que nada mejor que lo haga su autor, el doctor Luis Adolfo Saravia. (Aplausos) Sr. Presidente (Nogueira). Tiene la palabra el seor convencional Saravia. Sr. Saravia (L.A.) Buenos no es del todo as. La autora intelectual hasta donde yo pueda saber, seor presidente, es de mi compaero de bancada el doctor Ulivarri, quine en reuniones de bloque manifest su alta preocupacin por el hecho de que a travs de las reglamentaciones se coartaba y se limitaba la amplitud de esta accin,, sobre la base de la experiencia como magistrado y, como abogado del doctor Ulivarri y que sobre la base de su ideas al respecto es que se lleg a la redaccin colectiva de esta norma, en la que cabe destacar tres aspectos. Ek primer aspecto que cabe destacar, es una accin que nace de la Constitucin y por ende no permite reglamentacin de ningn tipo. En segundo lugar, esta accin procede en los casos de prestacin injustificada de los servicios de educacin, de salud pblica. En la tercera caracterstica de esta accin es la amplitud que se da al juez para resolver las contingencias procesal, con arreglo a una recta interpretacin de la Constitucin, la bilateralidad, la inviolabilidad de la defensa en juicio , los valores que hemos puesto en la parte dogmtica de la Constitucin, el respeto de la persona humana,. Estoy absolutamente seguro que esta norma que, en lo que a m respecta, tiene como origen la preocupacin del doctor Ulivarri es indito en el derecho argentino, de eso estoy seguro. Por esa razn es que solicito que sea aprobado por esta asamblea. Sr. Presidente (Nogueira).tiene la palabra el seor convencional Sierra. Sr. Sierra. S, seor presidente, despus de las palabras de los doctores Martinez, Pieve, Saravia Toledo y Saravia y en atencin al pedido del constituyente Abraham de que los abogados no hablen ms, no voy a hacer usos de las fundamentaciones de este artculo. Sr. Presidente (Nogueira). Tiene la palabra el abogado Avila Ricci (Risas). Sr. Avila Ricci. Seor presidente, antes que votemos el artculo me interesara que el doctor Saravia me informe si cuando se refiere los derechos subjetivos y a las garantas de esta Constitucin, como objeto de este amparo, estn contenidos o no los derechos y garantas implcitas, entonces, si as no fuera que se agregue, precisamente especfica e implcita. Gracias. Sr. Presidente (Nogueira). Tiene la palabra el seor convencional Saravia. Sr. Saravia (L.A.). Si, porque son derechos subjetivos. Nosotros hemos querido marcar la siguiente diferenciacin a partir de la posibilidad de una discusin terica al respecto. Como se sabe los kelsenianos no admiten la existencia de los derechos subjetivos, puesto que para ellos los seguidores de Kelsen, existe solamente el derecho objetivo. Nosotros hemos querido precisar que son merecedores de amparo los titulares de derechos subjetivos, los titulares de garantas especficas como por ejemplo, el no declarar contra s mismo, la inviolabilidad del domicilio, la inviolabilidad de los papeles privados, a ellas

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nosotros las denominamos garantas especficas y los derechos implcitos o a partir de los derechos implcitos, obviamente se desprenden derechos subjetivos y se desprenden tambin garantas especficas, por dicha razn si estn incluidos, lo que queda excluido de las garantas del amparo son las formulaciones a partir de las clusulas programticas de la Constitucin, puesto que para la Comisin redactora, a partir de las clusulas programticas de la Constitucin no se derivan derechos subjetivos, sino valoraciones, directivas al legislador y escalas de valores propias de nuestra comunidad, en este tiempo. En consecuencia y en forma concreta, sealo al convencional Avila Ricci que los derechos subjetivos implcitos si son aptos para ser reclamados por la va de la accin de amparo. Sr. Presidente (Nogueira). Aprobado por unanimidad. (Aplausos). C) CDIGO MODELO DE PROCESOS COLECTIVOS PARA IBERO AMRICA Captulo I Disposiciones generales Art 1 - mbito de aplicacin de la accin colectiva - La accin colectiva ser . ejercida para hacer valer pretensiones de tutela de: I - intereses o derechos difusos, as entendidos los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo, categora o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas entre s o con la parte contraria por una relacin jurdica base; II - intereses o derechos individuales homogneos, as entendido el conjunto de derechos subjetivos individuales, provenientes de origen comn, de que sean titulares los miembros de un grupo, categora o clase. Art. 2 o. Requisitos de la demanda colectiva. - Son requisitos de la demanda colectiva: I -la adecuada representatividad del legitimado; II la relevancia social de la tutela colectiva, caracterizada por la naturaleza del bien jurdico afectado, por las caractersticas de la lesin o por el elevado nmero de personas perjudicadas. Parte 1 Para la tutela de los intereses o derechos individuales homogneos, : adems de los requisitos indicados en los n. I y II de este artculo, es tambin necesaria la demostracin del predominio de las cuestiones comunes sobre las individuales y de la utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto. Parte 2 En el anlisis de la representatividad adecuada el juez deber analizar : datos como:

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a la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b sus antecedentes en la proteccin judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categora o clase; c su conducta en otros procesos colectivos; d la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categora o clase y el objeto de la demanda; e el tiempo de constitucin de la asociacin y la representatividad de sta o de la persona fsica respecto del grupo, categora o clase. Par. 3 - El Juez analizar la existencia del requisito de la representatividad adecuada en cualquier tiempo y grado del procedimiento, y aplicar, si fuere el caso, lo dispuesto en el pargrafo 4 del art. 3. Art. 3 o. Legitimacin activa. - Estn legitimados concurrentemente a la accin colectiva: I toda persona fsica, para la defensa de intereses o derechos difusos de que sea titular un grupo, categora o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho; II cualquier miembro del grupo, categora o clase para la defensa de intereses o derechos difusos de que sea titular un grupo, categora o clase de personas ligadas entre s o con la parte contraria por una relacin jurdica base y para la defensa de intereses o derechos individuales homogneos; III - el Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo y la Defensoria Pblica; IV las personas jurdicas de derecho pblico interno; V las entidades y rganos de la Administracin Pblica, directa o indirecta, aun aquellos sin personalidad jurdica, especficamente destinados a la defensa de los intereses y derechos protegidos por este Cdigo; VI - las entidades sindicales, para la defensa de los intereses y derechos de la categora; VII las asociaciones legalmente constituidas desde por lo menos un ao y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos en este Cdigo, sin que sea necesaria la autorizacin de la asamblea; VIII - l os partidos polticos, para la defensa de derechos e intereses ligados a sus finalidades institucionales.

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Par. 1 El requisito de la pre-constitucin puede ser dispensado por el juez, . cuando haya manifiesto inters social evidenciado por la dimensin o caracterstica del dao, o por la relevancia del bien jurdico a ser protegido. Par. 2 o. Ser admitido el litisconsorcio facultativo entre los legitimados. Par. 3 o. En caso de inters social relevante, el Ministerio Pblico, si no promoviera la accin o no interviniera en el proceso como parte, actuar obligatoriamente como fiscal de la ley. Par. 4 o. En caso de inexistencia del requisito de la representatividad adecuada, de desistimiento infundado o de abandono de la accin por la persona fsica, entidad sindical o asociacin legitimada, el juez notificar al Ministerio Pblico y, en la medida de lo posible, a otros legitimados adecuados para el caso a fin de que asuman, voluntariamente, la titularidad de la accin. Par. 5 o. El Ministerio Pblico y los rganos pblicos legitimados podrn requerir de los interesados el compromiso administrativo de ajuste de su conducta a las exigencias legales, mediante conminaciones, que tendrn eficacia de ttulo ejecutivo extrajudicial. Captulo II De los proveimientos jurisdiccionales Art. 4 o. Efectividad de la tutela jurisdiccional.- Para la defensa de los derechos e intereses protegidos por este Cdigo son admisibles todas las acciones aptas para propiciar su adecuada y efectiva tutela. Art. 5 o. Tutela jurisdiccional anticipada .- El juez podr, a requerimiento de la parte interesada, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, con base en prueba consistente, se convenza de la verosimilitud de la alegacin y: I - exista fundado temor de la ineficacia del proveimiento final o II - est comprobado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demandado. Par. 1 o. No se conceder la anticipacin de la tutela si hubiere peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado, a menos que, en un juicio de ponderacin de los valores en juego, la denegacin de la medida signifique sacrificio irrazonable de un bien jurdico relevante. Par. 2 o. En la decisin que anticipa la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. Par. 3 o. La tutela anticipada podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo, en decisin fundada.

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Par. 4 o. Si no hubiere controversia en cuanto a la parte anticipada en la decisin liminar, despus de la oportunidad de contradictorio sta se tornar definitiva y har cosa juzgada, y proseguir el proceso, si fuere el caso, para el juzgamiento de los dems puntos o cuestiones comprendidas en la demanda. Art. 6 Obligaciones de hacer y de no hacer. En el proceso que tenga por objeto el . cumplimiento de una obligacin de hacer o de no hacer, el juez conceder la tutela especfica de la obligacin o determinar las medidas que aseguren el resultado prctico equivalente al del cumplimiento. Par. 1 El juez podr, en la hiptesis de anticipacin de la tutela o en la sentencia, . imponer una multa diaria al demandado, independientemente del pedido del actor, si fuera suficiente o compatible con la obligacin, fijando plazo razonable para el cumplimiento de la resolucin. Par. 2. El Juez podr, de oficio, modificar el valor o la periodicidad de la multa, en el caso de que verifique que se torn insuficiente o excesiva. Par. 3 Para la tutela especfica o para la obtencin del resultado prctico . equivalente, podr el juez determinar las medidas necesarias, tales como la bsqueda y la aprehensin, la remocin de cosas y personas, la demolicin de obra, la prohibicin de actividades nocivas y podr requerir el auxilio de la fuerza policial. Par. 4. La conversin de la obligacin en daos y perjuicios solamente ser admisible si por ella optare el actor o si fuere imposible la tutela especfica o la obtencin del resultado prctico correspondiente. Par. 5 La indemnizacin por daos y perjuicios proceder independientemente de . la multa. Art. 7 Obligaciones de dar.- En el proceso que tenga por objeto la obligacin de . entregar cosa, determinada o indeterminada, se aplican, en lo pertinente, las disposiciones del artculo anterior. Art. 8. Accin indemnizatoria. En la sentencia que condene a la reparacin de los daos provocados al bien indivisiblemente considerado, el juez dispondr que la indemnizacin sea vertida al Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogneos, administrado por un Consejo Gestor Gubernamental, del que participarn necesariamente miembros del Ministerio Pblico, jueces y representantes de la comunidad, sus recursos sern destinados a la reconstitucin de los bienes lesionados o, si esto no fuere posible, a la realizacin de actividades tendientes a minimizar la lesin o a evitar que ella se repita, entre otras que beneficien el bien jurdico perjudicado. Par. 1 - El Fondo ser notificado sobre la deduccin de toda accin colectiva y sobre las decisiones ms importantes en tales procesos y podr intervenir en los procesos colectivos en cualquier tiempo y grado de la jurisdiccin para demostrar la

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inadecuacin del representante o para auxiliarlo en la tutela de los derechos del grupo, categora o clase. Par. 2 o El Fondo llevar registros que discriminen el origen y destino de los recursos, e indicar la variedad de bienes jurdicos a ser tutelados y su mbito regional. Par. 3 - En atencin a la especificidad del bien jurdico daado, a la extensin territorial afectada y a otras circunstancias consideradas relevantes, el juez podr determinar, en decisin fundamentada, el destino de la indemnizacin; dictar las providencias que deban ser tomadas para la reconstitucin de los bienes afectados; podr ordenar la realizacin de actividades tendientes a minimizar la lesin o a evitar que ella se repita, entre otras, que beneficien el bien jurdico tutelado. Par. 4 - La decisin que especifique el destino de la indemnizacin indicar, de modo claro y preciso, las medidas que debern ser tomadas por el Consejo Gestor del Fondo, as como el plazo razonable para que tales medidas sean practicadas. Par. 5 - Terminado el plazo fijado por el juez, el Consejo Gestor del Fondo presentar un informe de las actividades realizadas, sindole posible, segn sea el caso, requerir la prrroga del plazo para complementar las medidas fijadas en la decisin judicial. Captulo III De los procesos colectivos en general Art. 9. Competencia territorial.- Es competente para la causa el juez: I del lugar donde hubiere ocurrido o pudiera ocurrir el dao, cuando sea de mbito local; II de la Capital, para los daos de mbito regional o nacional, aplicndose las reglas pertinentes de organizacin judiciaria. Art. 10. Objeto y fundamento.- En los procesos colectivos, el pedido y la causa de pedir sern interpretados extensivamente. Par. 1 o. Odas las partes, el juez permitir la enmienda de la demanda inicial para alterar o ampliar su objeto o la causa de pedir. Par. 2 o. El juez permitir la alteracin del objeto de proceso en cualquier tiempo y en cualquier grado de jurisdiccin, siempre que sea realizada de buena fe, no represente perjuicio injustificado para la parte contraria y el contradictorio sea preservado.

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Art. 11. Audiencia preliminar. - Cerrada la fase postulatoria, el juez convocar a la audiencia preliminar, a la cual comparecern las partes o sus procuradores, habilitados para transigir. Par. 1 o. El juez oir a las partes sobre los motivos y fundamentos de la demanda y de la contestacin e intentar la conciliacin, sin perjuicio de sugerir otras formas adecuadas de solucin del conflicto, como la mediacin, el arbitraje y la evaluacin neutral de tercero. Par. 2. La evaluacin neutral de tercero, obtenida dentro del plazo fijado por el juez, ser reservada, inclusive para ste, y no vinculante para las partes, pues su finalidad exclusiva es la de orientarlas en la tentativa de composicin amigable del conflicto. Par. 3 o. Preservada la indisponibilidad del bien jurdico colectivo, las partes podrn transigir sobre el modo de cumplimiento de la obligacin. Par. 4 o. Obtenida la conciliacin, ser homologada por sentencia, que constituir ttulo ejecutivo judicial. Par. 5 o. Si no se obtuviere la conciliacin, si sta fuere parcial, o si, por cualquier motivo, no fuere adoptado otro medio de solucin del conflicto, el juez, en forma fundada: I decidir si el proceso tiene condiciones de proseguir en la forma colectiva; II podr separar los pedidos en procesos colectivos distintos, tendientes a la tutela, respectivamente, de los intereses o derechos difusos e individuales homogneos, siempre que la separacin represente economa procesal o facilite la conduccin del proceso; III fijar los puntos controvertidos, decidir las cuestiones procesales pendientes y determinar las pruebas a ser producidas, y convocar a la audiencia de instruccin y juzgamiento, si fuere el caso. IV - esclarecer a las partes en cuanto a la distribucin de la carga de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el pargrafo 1 del art. 12. Art. 12. Pruebas. - Son admisibles en juicio todos los medios de prueba, incluida la prueba estadstica o por muestreo, siempre que sean obtenidos por medios lcitos. Par.1 - La carga de la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos cientficos, tcnicos o informaciones especficas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostracin. Sin embargo, si por razones de orden econmico o tcnico, dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mrito, pudiendo requerir pericias a entidades pblicas cuyo objeto estuviere ligado a la materia en debate, condenndose al demandado perdidoso al reembolso de los emolumentos

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devengados. Si a pesar de lo anterior, no es posible aportar la prueba respectiva, el juez podr ordenar su prctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogneos. Par. 2 - Durante la fase de instruccin, si surgieren modificaciones de hecho o de derecho relevantes para el juzgamiento de la causa, el juez podr rever, en decisin fundada, la distribucin de la carga de la prueba, y conceder a la parte a quien le fue atribuida un plazo razonable para la produccin de la prueba, respetando las garantas del contradictorio en relacin a la parte contraria. Par. 3 - El juez podr ordenar de oficio la produccin de pruebas, con el debido respeto de las garantas del contradictorio. Art. 13. Anticipacin de la decisin de fondo.- El juez decidir sin ms la demanda en cuanto al mrito, cuando no hubiere necesidad de produccin de prueba. Pargrafo nico. El juez podr decidir sin ms trmite, parte de la demanda, cuando no hubiere necesidad de produccin de prueba, siempre que ello no implique prejuzgamiento directo o indirecto del litigio que quede pendiente de decisin. En este caso el proceso continuar para la instruccin y juzgamiento de los dems pedidos que se decidirn en resoluciones complementarias. Art. 14.- Legitimacin para la liquidacin y ejecucin de condena.- Transcurridos 60 (sesenta) das desde que la sentencia condenatoria quedare firme, sin que el demandante promueva la liquidacin o la ejecucin, deber hacerlo el Ministerio Pblico, cuando se trate de inters social relevante, quedando facultados, asimismo, para dicha iniciativa, en todos los casos, los dems legitimados. Art. 15. Costas y honorarios .- En los procesos colectivos de que trata este Cdigo, la sentencia condenar al demandado, si fuere vencido, en las costas, emolumentos, honorarios periciales y cualquier otro gasto, as como en los honorarios de los abogados de la parte actora. Par. 1 o. Para el clculo de los honorarios, el juez tendr en consideracin la ventaja para el grupo, categora o clase, la cantidad y calidad del trabajo desempeado por el abogado de la parte actora y la complejidad de la causa. Par. 2o. Si el legitimado fuere persona fsica, sindicato o asociacin, el juez podr fijar una gratificacin financiera cuando su actuacin hubiera sido relevante en la conduccin y xito del proceso colectivo. Par. 3 o. Los actores en los procesos colectivos no adelantarn costas, emolumentos, honorarios periciales y cualquier otro gasto, ni sern condenados, salvo comprobada mala fe, en honorarios de abogados, costas y gastos procesales. Par. 4. El litigante de mala fe y los responsables de los respectivos actos sern solidariamente condenados al pago de los gastos del proceso, de los honorarios de

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los abogados de la parte contraria y al dcuplo de las costas, sin perjuicio de la responsabilidad por daos y perjuicios. Art. 16. - Procesos de trmite prioritario .- El juez deber dar prioridad al trmite de los procesos colectivos, cuando haya manifiesto inters social evidenciado por la dimensin del dao o por la relevancia del bien jurdico que deba ser protegido. Art. 17. - Interrupcin de la prescripcin.- La citacin vlida en los procesos colectivos interrumpe el plazo de prescripcin de las pretensiones individuales y transindividuales directa o indirectamente relacionadas con la controversia, y retrotrae sus efectos a la fecha de la presentacin de la demanda. Art. 18 - Efectos de la apelacin.- La apelacin de la sentencia definitiva tendr efecto meramente devolutivo, salvo cuando la fundamentacin fuere relevante y pudiere resultar para la parte una lesin grave y de difcil reparacin, caso en el cual el juez podr atribuir al recurso efecto suspensivo. Art. 19 - Ejecucin definitiva y ejecucin provisional.- La ejecucin es definitiva cuando la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada; es provisoria cuando estn pendientes los recursos admisibles. Par. 1 - La ejecucin provisoria corre por cuenta y riesgo del ejecutante, quien responder por los perjuicios causados al ejecutado, en caso de que la sentencia recurrida fuere modificada. Par. 2 - La ejecucin provisoria permite la prctica de actos que importen la enajenacin del dominio o el levantamiento de depsito en dinero. Par. 3 - A pedido del ejecutado, el juez podr suspender la ejecucin provisoria cuando de ella pudiere resultar una lesin grave o de difcil reparacin. Captulo IV De los procesos colectivos para la defensa de intereses o derechos individuales homogneos. Art. 20 - Pretensin colectiva de responsabilidad civil.- Los legitimados podrn proponer, en nombre propio y en el inters de las vctimas o de sus sucesores, entre otras (art. 4 o), la pretensin civil colectiva de responsabilidad por los daos individualmente sufridos, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos siguientes. Pargrafo nico.- La determinacin de los interesados podr producirse en el momento de la liquidacin o ejecucin de lo juzgado, por lo que no ser necesario que la peticin inicial est acompaada de la relacin de miembros del grupo, clase o categora. Segn el caso, el juez podr exigir, al demandado o al tercero, la presentacin de la relacin y datos de las personas que integran el grupo, categora o clase.

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Art. 21. Citacin y notificaciones.- Estando en forma la peticin inicial, el juez ordenar la citacin del demandado y la publicacin de edictos en el rgano Oficial, con la finalidad de que los interesados puedan intervenir en el proceso como asistentes o coadyuvantes. Par. 1 - Sin perjuicio de la publicacin de edictos, el juez ordenar que sean notificados los rganos y entidades de defensa de los intereses o derechos protegidos en este Cdigo, acerca de la existencia de la demanda colectiva y de su trmite a fin de que cumplan con lo dispuesto en el acpite de este artculo. Par. 2 - Cuando fuere posible la ejecucin de lo juzgado, incluso en forma provisoria, o estuviere precluida la decisin anticipatoria de los efectos de la tutela pretendida, el juez ordenar la publicacin de edictos en el rgano Oficial, a costa del demandado, a quien impondr, tambin, el deber de divulgar nueva informacin por los medios de comunicacin social, observando el criterio del costo reducido. Sin perjuicio de las referidas providencias, el juez dispondr la comunicacin a los rganos y entidades de defensa de los intereses o derechos protegidos en este Cdigo, para los efectos de lo dispuesto en el pargrafo anterior. Par. 3 o -. Los intervinientes no podrn discutir en el proceso colectivo de conocimiento sus pretensiones individuales. Art. 22. Sentencia de condena. - En caso de procedencia del pedido, la condena podr ser genrica y fijar la responsabilidad del demandado por los daos causados as como el deber de indemnizar. Par. 1. Siempre que fuere posible, el juez determinar en la propia sentencia colectiva el monto de la indemnizacin individual debida a cada miembro del grupo. Par. 2 - Cuando el valor de los daos individuales sufridos por los miembros del grupo fuere uniforme, prevalentemente uniforme o pudiere ser reducido a una frmula matemtica, la sentencia colectiva indicar el valor o la frmula de clculo de la indemnizacin individual. Par. 3 - El miembro del grupo que no est de acuerdo con el monto de la indemnizacin individual o la frmula para su clculo establecidos en la sentencia colectiva, podr deducir una pretensin individual de liquidacin. Art. 23. Liquidacin y ejecucin individuales.- La liquidacin y la ejecucin de la sentencia podrn ser promovidas por la vctima y sus sucesores, as como por los legitimados para la accin colectiva. Pargrafo nico En el proceso de liquidacin de la sentencia, que podr ser promovido ante el juez del domicilio del ejecutante, corresponder a ste probar, tan slo, el dao personal, el nexo de causalidad y el monto de la indemnizacin. Art. 24. Ejecucin colectiva.- La ejecucin podr ser colectiva si es promovida por los legitimados en el proceso colectivo y abarcar a las vctimas cuyas

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indemnizaciones ya hubieran sido fijadas en liquidacin, sin perjuicio del trmite de otras ejecuciones. Pargrafo nico. La ejecucin colectiva se har en base a las decisiones de liquidacin certificadas, en las cuales constar si se encuentran o no firmes. Art. 25. Competencia para la ejecucin Es competente para la ejecucin el juez: I - de la liquidacin de la sentencia o de la pretensin condenatoria, en el caso de ejecucin individual; II - de la pretensin condenatoria, cuando sea colectiva la ejecucin. Art. 26 De los pagos. El pago de las indemnizaciones o el levantamiento del depsito sern hechos personalmente a los beneficiarios. Art. 27. Liquidacin y ejecucin por los daos globalmente causados. Transcurrido el plazo de un ao sin la comparecencia de los interesados en nmero representativo y compatible con la gravedad del dao, podrn los legitimados del artculo 3 promover la liquidacin y ejecucin colectiva de la indemnizacin debida por los daos causados. Pargrafo nico - El valor de la indemnizacin ser fijado en atencin al dao globalmente causado, que ser demostrado a travs de todas las pruebas en derecho admitidas. Si fuere difcil o imposible la produccin de pruebas, en razn de la extensin del dao o de su complejidad, la cuanta de la indemnizacin ser fijada por peritaje arbitral. Art. 28. - Concurrencia de crditos.- En caso de concurso de crditos derivados de la condena de que trata el artculo 6 o y de indemnizaciones por los perjuicios individuales resultantes del mismo evento daoso, stas tendrn preferencia en el pago. Pargrafo nico. Para los efectos de lo dispuesto en este artculo, la entrega de las cantidades que deba percibir el Fondo quedar suspendida mientras estn pendientes de decisin de segundo grado las acciones de indemnizacin por los daos individuales, salvo en la hiptesis de que el patrimonio del deudor sea manifiestamente suficiente para responder por la totalidad de las deudas. Captulo V De la conexin, de la litispendencia y de la cosa juzgada. Art. 29. - Conexin.- Si hubiere conexin entre las causas colectivas, se produce prevencin en favor del juez que conoci del primer proceso, quien de oficio o a peticin de parte, podr ordenar la acumulacin de todos los litigios, aun cuando en stos no acten la totalidad de los mismos sujetos procesales. Art. 30. - Litispendencia.- El primer proceso colectivo produce litispendencia respecto de los posteriores en los que se hagan valer pretensiones sobre el mismo bien jurdico, an cuando sean diferentes los legitimados activos o las causas de pedir.

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Art. 31. - Relacin entre la accin colectiva y las acciones individuales.- La accin colectiva no genera litispendencia respecto de las acciones individuales, pero los efectos de la cosa juzgada colectiva (art. 33) no beneficiarn a los actores en los procesos individuales, si no fuera requerida la suspensin del proceso individual en el plazo de 30 (treinta) das, a contar desde el conocimiento efectivo del proceso colectivo. Pargrafo nico.- Corresponde al demandado informar en el proceso por la accin individual sobre la existencia de una accin colectiva con el mismo fundamento bajo la pena de que, de no hacerlo, el actor individual se beneficiar de la cosa juzgada colectiva an en el caso de que la demanda individual sea rechazada. Art. 32. Conversin de las acciones individuales en una accin colectiva.- Si el juez tuviere conocimiento de la existencia de diversos procesos individuales tramitados contra el mismo demandado, con el mismo fundamento, notificar al Ministerio Pblico y en la medida de lo posible, a otros representantes adecuados, a fin de que si lo desearen propongan una accin colectiva, pero quedar a salvo para los actores individuales la facultad prevista en el artculo anterior. Art. 33.- Cosa juzgada.- En los procesos colectivos de que trata este Cdigo, la sentencia har cosa juzgada erga omnes , excepto cuando la pretensin fuere rechazada por insuficiencia de pruebas, caso en el cual cualquier legitimado podr intentar otra accin, con idntico fundamento, si se valiere de nueva prueba. Parte 1. Asimismo, en la hiptesis de rechazo basado en las pruebas producidas, cualquier legitimado podr intentar otra accin, con idntico fundamento, en el plazo de 2 (dos) aos contados desde el conocimiento de nueva prueba superveniente, que no hubiera podido ser producida en el proceso, siempre que ella sea idnea, por s sola, para modificar el resultado del proceso. Parte 2 - Tratndose de intereses o derechos individuales homogneos, en caso de rechazo de la pretensin, los interesados podrn deducir la accin de indemnizacin a ttulo individual. Parte 3. Los efectos de la cosa juzgada en los procesos de tutela de intereses o derechos difusos, no perjudicarn las acciones de indemnizacin por daos personalmente sufridos, propuestas individualmente o en la forma prevista en este Cdigo, pero si hubiera sido declarado procedente el pedido, tales efectos beneficiarn a las vctimas y a sus sucesores quienes podrn solicitar la liquidacin y la ejecucin en los trminos de los artculos 22 a 24. Parte 4. Lo dispuesto en el pargrafo anterior, es aplicable a la sentencia penal condenatoria. Parte 5. La competencia territorial del rgano juzgador no implicar una limitacin para la cosa juzgada erga omnes. Art. 34. Relaciones jurdicas continuadas.- En las relaciones jurdicas continuadas, si sobreviniere modificacin en el estado de hecho o de derecho, la parte podr pedir la revisin de lo que fue decidido por sentencia.

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Captulo VI De las acciones contra un grupo, categora o clase. Art. 35.- Acciones contra el grupo, categora o clase.- Cualquier clase de pretensin puede ser propuesta contra una colectividad organizada o que tenga representante adecuado, en los trminos del pargrafo 2 o del artculo 2 o de este Cdigo, siempre que el bien jurdico a ser tutelado sea supraindividual (artculo 1 o ) y est revestido de inters social. Art. 36 - Cosa juzgada pasiva: intereses o derechos difusos.- Cuando se trate de intereses o derechos difusos, la cosa juzgada tendr eficacia erga omnes y vincular a los miembros del grupo, categora o clase. Art. 37. - Cosa juzgada pasiva: intereses o derechos individuales homogneos.Cuando se trate de intereses o derechos individuales homogneos, la cosa juzgada tendr eficacia erga omnes en el plano colectivo, pero la sentencia que acoja la demanda, no vincular a los miembros del grupo, categora o clase, que podrn plantear pretensiones o defensas propias en el proceso de ejecucin para dejar sin efecto la eficacia de la decisin en su esfera jurdica individual. Pargrafo nico Cuando la pretensin colectiva fuere promovida contra un sindicato, como sustituto procesal de la categora, la cosa juzgada tendr eficacia erga omnes y vincular individualmente a todos los miembros, an en el caso de procedencia del pedido. Art. 38. Aplicacin supletoria a las acciones pasivas.- Es aplicable complementariamente a las acciones colectivas pasivas lo dispuesto en este Cdigo para las acciones colectivas activas, en lo que no fuera incompatible. Captulo VII Disposiciones finales Art. 39. Principios de interpretacin.- Este Cdigo ser interpretado de forma abierta y flexible, compatible con la tutela colectiva de los intereses y derechos de que trata. Art. 40. Especializacin de los magistrados. Siempre que sea posible, los procesos colectivos sern procesados y juzgados por magistrados especializados. Art. 41. Aplicacin subsidiaria de las normas procesales generales y especiales. Aplicase subsidiariamente, en lo que no fueren incompatibles, las disposiciones del Cdigo de Proceso Civil y de la legislacin especial pertinente.

D) CAUSA: MENDOZA BEATRIZ S. Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL Y OTROS S/ DAOS Y PERJUICIOS.

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REGLAMENTO DE LA AUDIENCIA CONVOCADA POR RESOLUCIN DEL 20 DE JUNIO DE 2006. I.- OBJETO. 1) El objeto del proceso es, con arreglo a lo decidido por el Tribunal en el pronunciamiento del 20 de junio pasado, nicamente el cese, la prevencin, recomposicin y el resarcimiento del dao causado al bien colectivo Constituido por la cuenca de los ros Matanza-Riachuelo (conf. cons. 18: "que en virtud de lo expresado, la presente causa tendr por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo"; punto II, parte resolutiva: "declarar la competencia originaria del Tribunal con respecto a las pretensiones concernientes a la prevencin, recomposicin y El resarcimiento del dao colectivo individualizadas en el punto 7 del escrito de demanda"). En consecuencia, no se admitirn postulaciones referidas a cuestiones extraas a la pretensin promovida. 2) La audiencia slo tiene como propsito requerir y obtener de las empresas demandadas informacin pblica relativa a las medidas concretas de prevencin y recomposicin del dao ambiental colectivo (cons. 20: "Que con arreglo a lo expresado en los considerandos anteriores, corresponde hacer uso de las facultades ordenatorias e instructorias que la ley confiere al Tribunal [art. 32, ley 25.675], a fin de proteger efectivamente el inters general"). En razn de que no est constituida la litis, al no haberse corrido traslado de la demanda, y para no afectar el derecho de defensa, la informacin que se solicita es la que resulta pblica. De tal modo, el contenido de la audiencia ser limitado a la exposicin sobre temas de informacin pblica concernientes a la contaminacin del ambiente. 3) En lo que atae a los Estados demandados y al Cofema, el objeto de la audiencia es la sucinta exposicin del plan integrado que se orden elaborar y presentar en el pronunciamiento del 20 de junio, con el alcance precisado en su parte dispositiva, punto V. II.- TRMITE. 1) La informacin requerida por esta Corte debe ser presentada con anterioridad a la audiencia convocada, pues el propsito esencial de dicho acto es permitir a las partes, si lo desean, hacer una breve exposicin oral de los elementos de mayor relevancia sobre los que se asienta el informe presentado por escrito. Los representantes a cargo de las respectivas exposiciones debern contar con la informacin necesaria, o con la asistencia apropiada, para responder las explicaciones, aclaraciones o ampliaciones que requiera el Tribunal en ese acto. 2) El Tribunal tiene a su cargo el desarrollo de la audiencia, concede la palabra a quienes comparecen en representacin de las partes, ordena el respeto estricto de los tiempos adjudicados a cada uno de los expositores y, con posterioridad a la conclusin de los informes respectivos, Puede formular las preguntas que estime apropiadas con relacin a las presentaciones efectuadas por escrito y a las exposiciones ulteriores4) La primera etapa de la audiencia se llevar a cabo el da fijado en el pronunciamiento del 20 de junio pasado y comenzar con la presentacin de la parte actora, que podr hacer una exposicin oral de hasta veinte minutos respecto del objeto de su pretensin. Ese informe estar a cargo de uno de sus representantes, cuya designacin ser comunicada al Tribunal con un mnimo de dos das de antelacin a la fecha en que dicho acto se llevar a cabo.

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5) A su trmino, los representantes del Estado Nacional, de la Provincia de Buenos Aires, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y del Cofema harn una exposicin oral sobre el plan integrado solicitado por el Tribunal. Si lo hacen en forma conjunta dispondrn de un tiempo mximo de 80 minutos, mientras que de hacerlo por separado cada uno de los Estados demandados y la agencia indicada contarn con un lapso no superior a veinte minutos. Debern comunicar al Tribunal con un mnimo de dos das de anticipacin a la audiencia, la decisin relativa a este aspecto, como as tambin el representante designado para realizar la exposicin oral7) La segunda etapa de la audiencia se llevar a cabo en la fecha fijada por el Tribunal y tendr por objeto que cada una de las cuarenta y cuatro empresas demandadas, durante un lapso no superior a veinte minutos, realicen en forma individual un informe sobre los puntos requeridos por el Tribunal. Igual facultad asistir al Defensor del Pueblo de la Nacin y, en forma conjunta, a las asociaciones que intervienen como terceros interesados. 8) Debern comunicar a esta Corte hasta el ocho de septiembre del corriente ao si harn uso de ese derecho, para decidir en funcin del nmero de exposiciones la cantidad de actos a celebrarse. En esa oportunidad y en orden a lo sealado en el punto 3), identificarn tanto al representante que efectuar la presentacin verbal como a los dems que concurrirn al acto en ese carcter. III.- CARCTER. La audiencia ser pblica y podr asistir el periodismo, previa acreditacin que se har con tres das de anticipacin a aqulla en la Direccin de Prensa, Ceremonial y Comunicaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. El acceso al lugar en que se desarrolle la audiencia slo se podr limitar por razones de espacio o de seguridad. Notifquese. (ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY) VI.-BIBLIOGRAFIA A) LIBROS 1) Alchourrn C.E. y Bulygin E. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. 5 reimpresin, Bs.As., Ed. Astrea, 2006. 2) Anaya S.E. Aplicacin de la Constitucin y Derecho Procesal Constitucional, en Derecho Procesal Constitucional T. I (coord. Castaeda Otsu Susana Ins). Lima: Jurista Editores, 2004. 3) Barrera J.N. La Organizacin judicial y la formacin de los jueces. Tucumn: Ed. Universidad Nacional de Tucumn, 1981. 4) Bidart Campos, G.J. Derecho de amparo. Buenos Aires: Ediar, 1961. 5) Bidart Campos, G. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Bs. As.: Ediar, 1995. 6) Cabanellas, G. Diccionario de derecho usual. Buenos Aires: Santillana, 1964. 7) Carriquiry, A.A. Historia del derecho Argentino. 3 Ed. Bs. As.: Editorial Perrot, 1955. 8) Copi, I. M. Introduccin a la lgica. 3 Ed. Bs.As.: Eudeba, 1966. 9) Cueto Rua L. El Comonlaw. Bs.As: La Ley, 1957.

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10) Derisi O.N. Naturaleza y vida de la Universidad. 3 Ed. Bs.As.: El Derecho, 1980. 11) Duarte Casanueva, F. y Blasco R.A. Estado y globalizacin: una relacin complicada, en obra colectiva: Argentina; pasado y presente en la construccin de la sociedad y el Estado. 2 ED. Bs.As.: Eudeba, 2001. 12) Feldman, G.E. El Pacto de San Jos de Costa Rica. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. 13) Ferreira Rubio en Cdigo Civil. Bueres A. (direccin) y Highton E.I. (coordinacin). Arts. 1/ 158, Bs.As.: Ed. Hammurabi, 2003. 14) Fix-Zamudio .La Proteccin Procesal de los Derechos Humanos en la Reforma Constitucional Argentina de agosto de 1994. Derechos Humanos y Constitucin en bero Amrica (Libro homenaje a Germn Bidart Campos) Palomino Manchego J. F. y, Remitti Carbonell J.C. (coordinadores). Per: Ed. Jurdica Grijley, 2002. 15) Gallo A. La ciencia, la tecnologa y los valores en la era de la globalizacin. Actas del VII Congreso Internacional de Filosofa, 13 al 16 de agosto de 2007. Campus Central Guatemala. 16) Godschmidt, W. Introduccin Filosfica al Derecho. 7 Ed. Bs.As.: LexisNexis, 2005. 17) Gmez A. y Bruera O.M. Anlisis del lenguaje jurdico. Bs.As.: Ed. Belgrano, 1982. 18) Juan XXIII, Pacem in Terris http://www.vatican.va/holy_father/... 19) Linares Quintana S.V. Derecho Constitucional de las nuevas Provincias. Bs.As. 1962. 20) Linares Quintana S. V. Reglas para la interpretacin constitucional. Bs.As.: Plus Ultra, 1987. 21) Lpez, M. J. Manual de Derecho Poltico. Buenos Aires: Kapelusz, 1975. 22) Massini-Correas C.I. (compilador). El iusnaturalismo actual. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996. 23) Morello A. M. Rgimen procesal del amparo. La Plata: Ed. Platense, 1966. 24) Morello A.M.y Sbdar C.B. Accin Popular y procesos colectivos. Bs.As. Lajouane, 2007. 25) Nino C.S. Introduccin al anlisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1987. 26) Quiroga Lavi H. El amparo colectivo. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1998. 27) Quiroga Lavi, H., Benedetti, M.A., Cenicacelaya, M.N. Derecho Constitucional Argentino. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 2001. 28) Rivas A.A. Tratado de las Terceras. Bs.As.: Ed. baco de Rodolfo Depalma, 1993. 29) Rivas A.A. El amparo. 3 ED. Actualizada. Buenos Aires: La Rocca, 2003. 30) Rivas A. A. Teora general del Derecho Procesal. Bs.As.: Lexis Nexis, 2005. 31) Ross Alf. Sobre el derecho y la justicia. 2 ED. Bs.As.: Editorial. Universitaria de Buenos Aires, 1970. 32) Sacheri, C. A. El orden natural. Bs.As.: Eudeba, 1981.

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33) Sages, N.P. (1988). Derecho procesal constitucional: Hbeas corpus. 2 Ed. Bs.As.: Editorial Astrea, 1988. 34) Sages, N.P. Derecho procesal constitucional: Accin de amparo. 3 Ed. Bs. As.: Editorial Astrea, 1991. 35) Sages, N.P. Derecho procesal constitucional: accin de amparo. Bs. As.: Editorial Astrea, 1995. 36) Sarmiento D. F. Argirpolis http://www.elaleph.com/libros... 37) Vanossi, J.R.A. Teora constitucional, tomo I y II, 2 Ed. Bs.As.: Depalma, 2000.

B) REVISTAS 1) Bidart Campos, G.J. La legitimacin procesal activa en el prrafo segundo del art. 43 de la Constitucin. E.D. t. 166-861. 2) Bertolino P.J. La renuncia consciente a la verdad jurdica objetiva y su incompatibilidad con el adecuado servicio de la justicia. E.D. t. 99-661. 3) Bulygin E. Sentencia judicial y creacin de derecho. L.L. t. 124-1307. 4) Castagno A. A 50 aos del fallo ngel Siri. EDCO, 2007-557. 5) Ciuro Caldani, M.A. Meditaciones acerca de la Ciencia Jurdica. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario, nmeros 2/3, 1982. 6) Ciuro Caldani, M.A. Lecciones de Teora General del Derecho. Desarrollo de las lecciones del Curso de teora General del Derecho dictado por el autor en el Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, en base a los apuntes de clase tomados por el doctorando Alejandro Alliaud. 7) Dana Montano S.M. La reglamentacin legal del amparo jurisdiccional de los derechos y garantas. L.L. t. 124-1404. 8) Daros W. El Derecho en su dimensin individual y social segn John Locke. Revista Invenio. Revista de Investigacin Acadmica. Universidad del centro Educativo Latinoamericano. Argentina: Rosario. Ao 11. N 21. Noviembre de 2008, p. 31. 9) DHers J.F. Visin integral del amparo en el hbeas corpus de Snchez Viamonte. L.L. t. 122-969. 10) Fiorini B.A. Accin de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan. L.L. t. 124-1361. 11) Gozani O. A. La nocin de afectado a los fines de acreditar la legitimacin procesal en el amparo. L.L. 1996-D-1004. 12) Gozani O. A. Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de interpretacin en las cuestiones de legitimacin procesal. L.L. 2005D-1393. 13) Hitters, Juan Carlos. Proteccin de los Derechos Humanos. E.D. t.135, p. 942. 14) Lazzarini J. L. El acto lesivo en el amparo. L.L. t 115-716. 15) Linares Quintana S.V. Modificacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad. L.L. t. 89-533.

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16) Linares Quintana S.V. La doctrina de la Corte Suprema sobre el amparo de la libertad y los grupos de intereses y de presin. L.L. t. 92-627. 17) Maraniello, P.A. La inadmisibilidad de la accin de amparo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El Derecho (Suplemento de Derecho constitucional), 2006. 18) Murcia D. G. La propiedad, sus filosofas y el derecho positivo argentino, en publicacin en la revista online El Dial en marzo 2009, en suplemento de Derecho Pblico a cargo de Walter Carnota. 19) Peyrano J.W. En un principio era el juicio. La Ley 1981-D, 855. 20) Rabbi, R., Cabanillas, B. Los derechos humanos como derechos anteriores o preexistentes: un examen a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. E.D. t. 175-816. 21) Rosales Cuello R. y Guiridlian Larosa J.D. Las acciones colectivas y la Constitucin Nacional. L.L. 2006-B-1238. 22) Sages N.P. Competencia originaria de la Corte Suprema y transformacin de oficio de la accin de amparo. L.L. 1986-C- 116. 23) Sanz C.R. Sobre el derecho y el proceso. L.L. t 1983-B-875. 24) Schweizer, M., Lugones, N.J. Pautas de hermenutica de la ley de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. E.D. T.97-901. 25) Smith J.C. La utilizacin del Derecho Comparado por el legislador. E.D. t. 95-822. 26) Soto Kloos, E. Algunas consideraciones sobre la posicin de los juristas frente al derecho en la poca actual. L.L. 1979-B, 849. 27) Toricelli, M. Las legitimaciones especiales en el art. 43 de la Constitucin. El Derecho (Suplemento de Derecho Constitucional), 2004. 28) Toricelli M. Los alcances del artculo 43 prrafo 2: Una doctrina consolidada? L.L. 1997-E-85. 29) Torres Traba J.M. Inconvenientes procesales en el trmite de los procesos colectivos. L.L. 2005-B-1205. 30) Vanossi J.R.H. Accin de amparo y accin de inconstitucionalidad en el Derecho Pblico Federal Argentino. E.D. t. 99-794.

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