FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

O CRIME ORGANIZADO E OS PROCEDIMENTOS PARA A SUA INVESTIGAO NO BRASIL Igor Koiti Endo

Presidente Prudente/SP
2006

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

O CRIME ORGANIZADO E OS PROCEDIMENTOS PARA A SUA INVESTIGAO NO BRASIL Igor Koiti Endo

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Professor Mrio Coimbra.

Presidente Prudente/SP
2006

O CRIME ORGANIZADO E OS PROCEDIMENTOS PARA A SUA INVESTIGAO NO BRASIL

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

__________________________ Mrio Coimbra

__________________________ Antenor Ferreira Pavarina

__________________________ Marcus Vincius Feltrim Aquotti

Presidente Prudente, 25 de novembro de 2006.

 minha esposa, CLUDIA, e nossa filha, ISABELA, que vem trazer mais felicidades s nossas vidas.

... no nos cabe fazer frente a todas as mars do mundo, mas sim zelar por aqueles breves anos que esto sob nossa responsabilidade. J.R.R. Tolkien

AGRADECIMENTOS
Sob o amparo de Deus, o presente trabalho foi concretizado sob a orientao de um professor que, alm de ser exemplo de dedicao e competncia no mister do ensino jurdico e da pesquisa, destacado Operador das Cincias Jurdicas, cujo apoio foi fundamental para o desenvolvimento das pesquisas realizadas. Dessa forma, consigno meus primeiros agradecimentos ao estimado Mestre, Mrio Coimbra, pelo incentivo e confiana creditado na elaborao desta monografia. Agradeo, outrossim, aos meus amigos de curso que, pelo nosso companheirismo, puderam acompanhar alguns momentos da produo deste trabalho. Tambm aos professores Antenor Ferreira Pavarina, Cludio Jos Palma Sanches, e Marcus Vincius Feltrim Aquotti, meus sinceros agradecimentos pelas aulas na matria criminal, que juntamente com o orientador deste trabalho, fizeram despertar neste aluno o interesse pelo assunto ora tratado. No poderia deixar de agradecer e parabenizar, ademais, aos funcionrios da Biblioteca Visconde de So Leopoldo, pela ateno, pela pacincia e pela excelncia mpar na prestao de seus servios. A meus pais, Mrio e Irene, muito obrigado pelo constante incentivo. minha esposa Cludia e nossa filha Isabela, que est chegando, agradeo de modo especial, por tudo que significam na minha vida.

RESUMO
Favorecido pelas novas tecnologias, o organized crime, que desde o sculo XIX tem sido fonte de preocupao por parte dos Estados, tornou-se muito mais forte e presente no cotidiano dos cidados de todas as partes do mundo. Como resposta criminalidade organizada e s diversas recomendaes internacionais, entraram em vigor no Brasil vrios diplomas legais pertinentes ao combate da criminalidade ora tratada, entre os quais se destacam as Leis 9.034 de 1995 (crime organizado), e 9.613 de 1998 (lavagem de dinheiro). Tais medidas introduzidas no desatualizado sistema normativo brasileiro trouxeram srias discusses a respeito da aplicabilidade de vrios dispositivos legais, com destaque previso dos crimes antecedentes lavagem de dinheiro, cujo rol delimitador deveria ser muito mais amplo segundo a tica da doutrina. Ressaltese ainda, que mesmo depois de sua reforma a chamada Lei do crime organizado sofre inmeras crticas quanto falta da definio do que venha a ser objetivamente as organizaes criminosas e a impropriedade no seu tratamento. No entanto, entende-se que no h falta de definio, pois ainda que de maneira pouco tcnica, o artigo 1 deixa claro que os dispositivos desta Lei so aplicveis quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo, sem nenhuma inteno de tipificar condutas. Superadas as discusses conceituais, necessrio que se conhea o perigo da violao de garantias fundamentais durante a investigao. Nesta esteira, as estratgias de preveno e represso a tal modalidade criminosa devem ser muito bem elaboradas, e sem olvidar do respaldo de especialistas no assunto atinente s tcnicas de lavagem de dinheiro e s formas e possibilidades de se efetuar a captao de dados e informaes, a infiltrao de agentes; a aplicao do flagrante postergado; e todas as aes controladas de modo geral. Como se sabe, as prprias autoridades reconhecem a eficcia das aes dos denominados grupos de foratarefa como as que mais trazem resultados para o combate do crime organizado.

Palavras-chave:

Crime

organizado

caractersticas

conceituao.

Organizaes criminosas. Procedimentos de Investigao.

ABSTRACT
Favored by the new technologies, the organized crime, that since century XIX it has been source of concern of the States, became much more strong and present in daily of the citizens of all the parts of the world. As reply to organized criminality and the diverse international recommendations, some statutes pertinent to the combat of crime trated here had promulgated in Brazil, among which if they detach the Laws 9.034 of 1995 (organized crime), and 9.613 of 1998 (laundering money). Such measures introduced in the outdated Brazilian normative system had brought serious discussion respective the applicability of some legal articles, with prominence to the forecast of the antecedent crimes to the money laudering, whose list delimiter would be much more ample in accordance with the opinion of the experts. Its important to say, that although its reform the denominate Law of the organized crime suffers innumerable critical how much to the lack of the definition of what objective comes to be the criminal organizations and the impropriety in your debate. However, understands that it does not have definition lack, therefore still in way little technique, the article 1 say clearly that the words of this Law are applicable to the group or gang or organizations or criminal conspiracies of any type, without any intention of incriminate behaviors. Surpassed the conceptual quarrels, its necessary to identify the danger of infringe of basic guarantees during the inquiry. In this reasoning, the strategies of prevention and repression to such criminal modality must be very well elaborated, and without forget it endorsement of specialists in the subject related to the techniques of money laundering and to the forms and possibilities of the effecting the capitation of data and information, the infiltration of agents; the application of the delayed flagrant; and all the controlled actions in general way. As knows, the authorities recognize the effectiveness of the actions executed of task-force groups as that more gives resulted for the combat of the organized crime.

Keywords: Organized crime - characteristics and conceptualization. Criminal organizations. Procedures of Inquiry.

SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................9 1 ORIGEM DAS AES CRIMINOSAS ORGANIZADAS ...................................11 1.1 A presena do crime organizado no Brasil ......................................................16 1.2 Aspectos criminolgicos da origem do crime organizado ................................19 1.2.1 Integrao precoce em grupos sem atividades construtivas ......................20 1.2.2 Personalidades psicopticas ......................................................................21 2 CONCEITO DE CRIME ORGANIZADO.............................................................24 2.1 Sentido amplo..................................................................................................27 2.2 Distines ........................................................................................................29 2.3 Principais caractersticas .................................................................................32 2.3.1 Sociedade politicamente aberta .................................................................34 2.3.2 Estrutura hierrquica ..................................................................................35 2.3.3 Aparatos tecnolgicos ................................................................................36 2.3.4 Violncia.....................................................................................................36 2.3.5 Mtodos empresariais ................................................................................37 2.3.6 Delitos de graves conseqncias sociais ...................................................38 2.3.7 Lavagem de dinheiro................................................................................39 2.3.8 Demarcao de territrios ..........................................................................40 2.3.9 Infiltrao no Poder Pblico........................................................................41 2.3.10 Transnacionalidade ....................................................................................41 2.3.11 Prestaes sociais (formao do Estado paralelo) ..................................42 2.4 O seu nomem iuris e a aplicao pela legislao brasileira.............................44 3 SISTEMA NORMATIVO.....................................................................................52 3.1 A ao controlada............................................................................................53 3.1.1 Aplicabilidade .............................................................................................55 3.1.2 A infiltrao de agentes ..............................................................................57 3.1.3 A responsabilizao penal dos agentes infiltrados.....................................59 3.2 O acesso a dados, documentos e informaes ...............................................62

3.2.1 As informaes financeiras ........................................................................63 3.2.2 As informaes fiscais e eleitorais .............................................................66 3.2.3 A captao e a interceptao ambiental.....................................................66 3.2.4 As informaes telefnicas.........................................................................68 3.3 A preservao do sigilo constitucional.............................................................71 3.4 A figura da delao premiada ..........................................................................75 3.5 A proteo s vtimas e testemunhas..............................................................79 3.6 O crime de lavagem de dinheiro....................................................................82 3.6.1 O tipo penal ................................................................................................85 3.6.2 Modalidades e etapas da lavagem do dinheiro........................................89 3.7 As aes investigativas do Ministrio Pblico e da Polcia ..............................90 4 CONCLUSES ..................................................................................................96 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.....................................................................99 ANEXOS .............................................................................................................108

INTRODUO
As organizaes criminosas tm se beneficiado dos avanos tecnolgicos das ltimas dcadas, principalmente no que tange os meios de comunicao e transferncias de valores. Com efeito, essas facilidades eletrnicas contribuem sobremaneira para o sucesso das investidas criminosas. Longe de se perquirir a total liquidao dessa modalidade delituosa, necessria se faz, por parte do Estado, a tomada de atitudes enrgicas, no sentido de ao menos atenu-los, pois se deve considerar o fato de que est arraigada no homem a eterna insatisfao patrimonial, o que sempre far surgir no seio da sociedade a opresso dos seus semelhantes e do Estado de Direito na busca dos intentos pessoais. No h de se olvidar que os crimes provenientes de grupos organizados so os que mais prejudicam o sistema financeiro nacional e atingem a sociedade de forma geral. Trata-se de grandes somas de valores que so ocultados, dissimulados e desviados, o que de outra banda, torna esse tipo de injusto ainda mais compensativo. Existem verdadeiras empresas criminosas atuando de forma articulada no contrabando; no trfico de entorpecentes; no trfico de pessoas; na rede de prostituio; nos crimes cometidos pela internet; e em praticamente todos os delitos cujo lucro o atrativo principal. Com efeito, o interesse de reprimir esses crimes motivou o governo brasileiro a realizar diversos acordos de cooperao entre pases e a editar diversas normas de controle da criminalidade organizada. Nesse sentido, foi sancionada no ano de 1995, a Lei 9.034, com a finalidade de prevenir e reprimir os crimes praticados por organizaes criminosas, e no ano de 1998 entrou em vigor a Lei 9.613, que dispes sobre os crimes de lavagem de dinheiro e que criou no mbito do Ministrio da Fazenda o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), que tem como um de seus objetivos, o monitoramento das movimentaes bancrias, cambirias e joalheiras no pas. Nesse contexto, o presente trabalho tem como proposta relatar de forma geral o surgimento das organizaes criminosas, o seu modus operandi no Brasil, e notadamente o ponto de vista criminolgico e as conseqncias que esse fenmeno traz para a sociedade.

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Discutir-se- num segundo momento, a eficcia dos diplomas supracitados, pois sabido que tais medidas no apresentaram, de imediato, o esperado resultado no combate aos delitos ora tratados, dada a suposta deficincia na tcnica legislativa agravada pela discrepncia entre o conceito legal e o conceito doutrinrio-emprico do objeto em epgrafe, associada ainda falta de medidas mais severas atinentes preveno da lavagem de dinheiro. Nada obstante s desventuras supracitadas, o Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria, mais precisamente nos ltimos anos, tm apresentado seus primeiros resultados quanto ao desmantelamento de verdadeiras empresas voltadas para o cometimento desses crimes complexos. Diante disso, abordar-se ademais, os meios de atuao eficazes para a investigao das organizaes criminosas e os rgos indispensveis para a represso de tais delitos, frente a eficcia das aes investigatrias. Em que pese a atual inexistncia de um avanado aparato legislativo frente a gravidade desses crimes, a administrao pblica no deve ficar inerte. Demonstrar-se- que, diante da existncia de um grupo especializado de agentes e, na medida em que h efetiva intercomunicabilidade entre os rgos que contribuem para as diligncias de investigao num servio investigativo de inteligncia, surgem por conseqncia, resultados satisfatrios. Desenvolver-se- os estudos com base nos mtodos histrico, evolutivo, dedutivo e descritivo, atravs de informaes buscadas atravs da anlise de doutrinas, jurisprudncias, bem como da legislao em vigor e recursos advindos da mdia e da WEB. Espera-se que o presente trabalho traga algumas contribuies para o tratamento do crime organizado no que tange as formas para a sua investigao, ao demonstrar que atravs da correta aplicao das leis que regulam a investigao do crime organizado possvel se obter grandes resultados de combate modalidade criminosa em questo, sem olvidar, contudo, da complexa e questionada gama de diplomas legais, que em muitas vezes se fazem imprecisos, e que por essa razo devem ser estudadas a fundo pelos operadores do direito envolvidos em tal mister.

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1 ORIGEM DAS AES CRIMINOSAS ORGANIZADAS

Sabe-se que o crime organizado atua de formas distintas, em diversas regies, e que se desenvolveu por longos anos at tomar a estrutura na qual se encontra. O incio das primeiras associaes para o crime se deu h cerca de dois mil e trezentos anos atrs. Entrementes, agiam secretamente e no eram em nada parecidas com a mfia atual, seu escopo era opor-se tirania do imprio. Mais adiante, durante a Idade Mdia, j se constatava o interesse econmico dos criminosos pelos atos de contrabando martimo e pela pirataria (assaltos a navios). Porm, de acordo com o conceito mais aceito pelos juristas brasileiros que tem como pontos fundamentais a complexidade do seu modus operandi, a influncia do capitalismo, e o fenmeno da globalizao, de nada adianta analisar os meandros histricos da Idade Antiga ou da Idade Mdia:

[...] o organized crime como tentativa de categorizao um fenmeno de nosso sculo e de pouco vale que os autores se percam em descobrir seus pretensos precedentes histricos, mesmo remotos, porque entram em contradio com as prprias premissas classificatrias. absolutamente intil buscar o crime organizado na Antigidade, na Idade Mdia, na sia ou na China, na pirataria etc., porque isso no faz mais que indicar que se h olvidado uma ou mais das caractersticas em que se pretende fundar essa categoria, como so a estrutura empresarial e, particularmente, o mercado ilcito (ZAFFARONI apud BECK, 2004, p.59).

Cabe frisar, por oportuno, que as organizaes criminosas surgem basicamente em quatro ocasies distintas: no sistema prisional, como o Comando Vermelho, o PCC (Primeiro Comando da Capital) e a Camorra; pela unio de pequenas quadrilhas, como a Yakusa; atravs de laos de sangue que unem grupos numa terra dominada por estranhos, como a Mfia de Nova York; e por grupos interessados na manuteno do monoplio de uma mercadoria ou servio, como o Cartel de Cali (MINGARDI, 1998). Nada impede, contudo, que diversas organizaes tenham surgido de uma mescla destas ocasies supracitadas. Considera-se, em melhor anlise, que as primeiras e maiores organizaes criminosas surgiram, conforme elucida Fernandes & Fernandes (2002), na Itlia, sob a modalidade mafiosa tambm conhecida como La cosa nostra na regio da

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Siclia, por volta de 1860, onde a burguesia local passou a ser enfrentada por rurais e por grupos de jovens que buscavam terras para si, formavam grupos de trs ou quatro pessoas e se denominavam homens de honra. Rodeados por servidores fiis, garantiam a justia onde a lei no alcanava. Aconteciam ataques ao patrimnio dos grandes latifundirios e, para que no tivessem suas propriedades destrudas e saqueadas, deveriam fazer um acordo com a mfia. Ressalte-se que etimologia da palavra mfia duvidosa. Acredita-se que de acordo com o dialeto siciliano significa esperteza, bravata; para outros a palavra tem origem francesa meffler, de maufe, o deus do mal (FERNANDES; FERNANDES, 2002). Mas a variao que se tem aceitado preponderantemente a da palavra mahis, de origem rabe (fanfarro) e que foi utilizada em documento pblico pela primeira vez em 1865 onde O chefe de polcia (prefetto) de Palermo encaminhou ofcio ao Ministro do Interior contando da existncia de uma mfia perturbadora, ou seja, de uma associao de audaciosos malandros (MAIEROVITCH, 1997). Nesse sistema, os comandantes das famiglias recebiam a denominao capos" ou boss, quando estes grupos se uniam o chefe era chamado de capo de tuttii capi ou padrinhos; os caporegime por sua vez, intermediavam o alto e o baixo escalo e chefiavam as unidades de operao; os servidores e matadores eram os piciiotti; os menos qualificados eram soldadi; e por fim os consultores no nvel de sub-chefe eram os conseglieri ou underboss. No atacavam mulheres e crianas e poupavam, naquela poca, a polcia (os carabinieri) da morte, pois entendiam que estes apenas cumpriam com o seu dever. Todos esses somavam j em 1990, 3.564 mafiosos, na regio da Siclia. Surgem ainda na Itlia outras organizaes como a Camorra das prises napolitanas, a Ndrangheta calabresa, e a Sacra corona pugliesa. Alguns anos depois nos Estados Unidos surge a Mano Nera, formada por imigrantes italianos. Na Rssia a mfia conhecida como Organizatsiya. No Japo destacamse o Boryokudan e as ramificaes Yamaguchi-gumi da cidade de Kobe,

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Sumiyoshi-kai e Inagawa-kai de Tquio que formam a Yakusa 1 com. Destacam-se ainda as principais trades chinesas denominadas Sun Yee On, Wo sing wo, Tai hung chai e 14K (GOMES; CERVINI, 1997). Todas essas associaes asiticas datam de muitos sculos atrs, mas somente aps a metade do sculo XIX que podem ser enquadradas como organizaes criminosas, segundo a atual concepo2. Ainda o sculo XIX a mfia chega aos Estados Unidos onde conhecida como Sindicato do Crime e marca efetivamente a atuao do crime organizado na sociedade de consumo. Em 1929 o mafioso Al Capone, pouco antes de ser preso e recolhido na priso de Alcatraz, promove uma reunio que simboliza o comeo do crescimento exacerbado da mfia norte-americana, seguida das organizaes da Europa e da sia, quando passam a atuar como verdadeiras empresas. Aps as duas grandes guerras os lucros dos mafiosos passam a crescer descontroladamente, chegando a ponto de lev-los a aplicar seus lucros maciamente em negcios lcitos. Sabe-se que inmeras grandes cidades abrigam uma sede ou setor de organizao mafiosa, as principais so: Nova York; Detroit; Praga; Budapeste; Berlim; Madri; Seul; Roma; Milo; Paris; Amsterd; Moscou; Tquio; Kobe; Taiwan; Pequim; Hong Kong; Dakar; Bogot; e So Paulo. Essas cidades so utilizadas como depsitos de origem, transitrios e receptores de entorpecentes; produtos contrabandeados; armas; munies; e notadamente de seres humanos. Esta ltima modalidade de trfico no nova tendo em vista que se tem como exemplo evidente a escravatura no Brasil, mas atualmente a vertente praticada objetiva o aliciamento de pessoas, principalmente mulheres ludibriadas e crianas vendidas pelos prprios pais, advindas geralmente de pases subdesenvolvidos e que movimentam anualmente de 7 a 9

Segundo Kaplan apud Mingardi (1998) o nome Yakusa [...] deriva do pior resultado possvel no jogo de cartas chamado hanafuda (cartas de flores). Essas cartas so dadas por jogador e o ltimo dgito de seu total conta como o nmero da mo. Por conseguinte, com a mo 20 o pior resultado o total do jogador zero. Entre as combinaes que perdem, a seqncia 8-9-3 forma 20 ou, em japons, ya-ku-sa. Continua Mingardi a esplanar sobre a origem da punio tpica da Yakusa que consiste em decepar a falange superior do dedo mnimo e que Isso tem a ver com a difIculdade de empunhar firmemente a espada, ou as cartas, por algum assim mutilado (1998, p.57). 2 Vide captulo 2.

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bilhes de dlares, segundo estudos de Mariane Strake Bonjovani (2004, p.29). Nesta esteira, a autora ainda ressalta:

O trfico se seres humanos escraviza suas vtimas, forando-as a prostiturem-se em pssimas condies, em que, muitas vezes, arriscam a prpria vida, ou a trabalho incessantes e cruis. As vtimas so marginalizadas como imigrantes ilegais, sofrendo abusos desumanos por parte dos traficantes (BONJOVANI, 2004, p.24).

Na Amrica Latina, especificamente, surgiram grupos como o Cartel de Medelim chefiado at 1993 por Pablo Escobar Gaviria, e o Cartel de Cali, todos protegidos atualmente pela FARC (Fora Armada Revolucionria Colombiana) e pelo EPL (Exrcito de Libertao Nacional). Os cartis sul-americanos utilizam-se basicamente das mesmas estratgias dos grandes mafiosos, como bem menciona Del Negro (2001, p.24), Em suas atividades, apresenta uma estrutura celular especializada, baseada em funes, empregando a logstica e sofisticado canal de informaes, mas como se sabe, em propores consideravelmente menores. Segundo Fernandes & Fernandes (2002), registra-se que o Cartel de Medelim responsvel por aproximadamente trs mil e quinhentos assassinatos, dentre eles, cerca de mil policiais e promotores de justia, cem magistrados, doze ministros de Suprema Corte, e quatro candidatos presidncia da Repblica. A reao vigorosa do Estado contra o crime organizado trouxe bons resultados, nas diversas operaes de combate, onde podemos destacar a famosa Operao Mos Limpas3 da Itlia, a Operao Abscam do FBI, que visava investigar a corrupo de funcionrios estatais, e as aes conjuntas do exrcito brasileiro e dos pases vizinhos contra o trfico de drogas nas fronteiras, que resultou na e na morte de Pablo Escobar Gaviria (Dom Pablo), chefe do cartel de Cali e na priso do traficante Fernandinho Beira-Mar. Os italianos, por sua vez, conseguiram capturar vrios mafiosos como Luciano Liggio, Pippo Cali, Paolo Albamonte, Bernardo Provenzano, e Gustavo Delgado. Foram presos nos Estados Unidos pelo FBI, Antony Gaspipe, Gaetano Badalamenti, Tony Salerno, e no Brasil pela Polcia Federal, Fausto Pellegrinetti, Juliano Pellegrinetti, Franco
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Na Itlia: mani pulite.

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Narduzzi, Julien Felippeddu, Franois Felippeddu e Tommasso Buscetta, todos procurados pela Interpol e com priso preventiva decretada pelo Supremo Tribunal Federal, dentre muitos outros, que perfazem mais de 1.000 (um mil) condenados no continente americano aps 1980 (FERNANDES; FERNANDES. 2002). De outra banda, nunca intimidado, no mpeto de se impor e mostrar seu poderio, o crime organizado desafia aqueles que se colocam a sua frente. Foram assassinados pelas associaes criminosas, o Primeiro Ministro, Aldo Moro, o Procurador-Chefe da Repblica Pietro Scaglione, os juizes Giangiacomo Ciaccio Montalvo, Roco Chinnici, Antonio Saetta, Giovanni Falcone, Paolo Boresellino, Giorgio Ambrosoli, o Chefe de Polcia Palermo Boria Gigliano, todos da Itlia, o Ministro da Justia colombiano Rodrigo Lara Bonilha, alm de muitos outros servidores pblicos, inclusive brasileiros. Acrescente-se em um parntese, que o modo de eliminar seus desafetos no tem nenhuma relao com o que mostrado corriqueiramente nos filmes sobre a mfia. O objetivo to somente matar e livrar-se dos corpos rapidamente, para isso, muitas vezes so dissolvidos em cidos e jogados em rios ou sistemas de esgoto. A vasta nomenclatura utilizada para se aludir s associaes criminosas de diversas regies do mundo, pouco vale para desvendar a complexidade e o poderio destas. Luiz Flvio Gomes (1997), evidencia a existncia de uma modalidade internacional, uma regional, e a modalidade mafiosa, marcada pela intimidao, pela violncia e pelo medo. So consideradas como as maiores organizaes criminosas, a mfia talo-americana, seguidas das trades chinesas e das associaes criminosas japonesas, dada as suas caractersticas empresariais; a quantidade de agentes pblicos corrompidos; a existncia de normas a serem seguidas4; e os lucros obtidos na casa dos bilhes de dlares.
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O juiz assassinado Giovanni Falcone menciona os princpios seguidos pela Cosa Nostra, a saber: 1- somos sempre os mais fortes; 2- a Cosa Nostra tem uma memria de elefante (no esquece nunca); 3- numa sociedade estabelecida no protecionismo, clientelismo e corrupo, a Mfia torna-se legtima e necessria; 4- um homem da Cosa Nostra no rouba bancos; prefere apossar-se dos conselheiros administrativos; 5- a honrada Cosa Nostra no est abaixo do poder, como descrevem os jornalistas; 6- quem tem dinheiro e amizade manda a Justia s favas, pois ela para tolos e, se voc tem amigos e dinheiro a Justia estar sempre ao seu lado; 7- os homens da mfia so uma necessidade da classe poltica, pois a honrada Cosa Nostra um poder econmico inserido no poder poltico; 8- a vingana no exteriorizada torna-se melado

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1.1 A presena do crime organizado no Brasil

Especificamente no Brasil, o crime organizado atua principalmente nos morros e favelas, com destaque das cariocas, ao praticar trfico ilcito de entorpecentes, roubos e favorecimento prostituio. Est presente tambm no contrabando de produtos provenientes dos tigres asiticos, no trfico de seres humanos, no roubo de cargas e no desvio de verbas pblicas, estes ltimos controlados dentro dos grandes centros. Releve-se que as organizaes criminosas brasileiras no tm a proporo gigantesca como acontece na Itlia, nos Estados Unidos e nos pases da sia. Nesse sentido, percebe-se a atuao dos grupos organizados em diversos ncleos ou focos distintos e s vezes no co-relacionados entre si. No quer isso dizer que essa modalidade de crime desmerea a ateno das autoridades, ou que seja menos prejudicial sociedade, pelo contrrio, Mariane S. Bonjovani (2004, p.23) comentando o trfico se seres humanos adverte que, diferentemente dos pases desenvolvidos, os do chamado terceiro mundo no possuem poltica eficaz de combate ao crime organizado, o que torna mais fcil a contratao ou o seqestro da vtima e sua deportao para os pases receptores. Segundo a doutrina:

grave a situao do crime organizado no Brasil, sobretudo no que diz respeito ao narcotrfico, industria dos seqestros, explorao de menores a aos denominados crimes de colarinho branco, com evidentes conexes internacionais, principalmente no que tange ao primeiro, que tambm envolve, com o ltimo, a lavagem de dinheiro (GRINOVER, 1997, p. 61).

Como esclarece Lavorenti & Silva (2000), as organizaes criminosas ganham ainda mais fora quando passam a tomar uma atitude paternalista ao
engasgado na garganta e que nunca vai embora; se uma pedra no sapato lhe impede o passo necessrio elimin-la (MAIEROVITCH, 1995). Seu cdigo de honra reza que: os membros se ajudam mutuamente, qualquer que seja a natureza dessa ajuda; eles comprometem-se obedincia absoluta em relao aos superiores; toda ofensa a um membro da mfia, sob qualquer forma, um ataque a todos; aquele que, por qualquer razo, revelar os nomes dos membros da organizao, ser eliminado por qualquer um e a qualquer momento, ocorrendo que a vingana executada contra ele e toda a sua famlia. Este ltimo mandamento implica na omert, ou lei do silncio (FERNANDES; FERNANDES, 2002, p.523).

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oferecer prestaes sociais, de modo a aproveitar-se da ausncia do Estado, o que refora a idia da existncia de um verdadeiro anti-Estado ou Estado paralelo. Perceba-se que no se constata no Brasil a modalidade mafiosa propriamente dita, mas sim a organizao criminosa regional, a exemplo das faces criminosas intraprisionais, no Estado de So Paulo 5 o PCC (Primeiro Comando da Capital) e no Estado do Rio de Janeiro, o Comando Vermelho. Assim como ensina Luiz Flvio Gomes (1997, p.73-74) a mfia:

[...] caracteriza-se por uma organizao bastante rgida, uma certa continuidade dinstica, pelo af respeitabilidade de seus dirigentes, severa disciplina interna, lutas intensas pelo poder, mtodos pouco piedosos de castigo, extensa utilizao da corrupo poltica e policial, ocupao tanto em atividades ilcitas como lcitas, simpatia de alguns setores eleitorais, distribuio geogrfica por zonas, enormes lucros, etc.

Dessa forma, notrio no se tem no Brasil a mfia propriamente dita, mas existem quadrilhas especializadas em variados tipos de injustos, a maioria com colaboradores infiltrados no Poder Pblico. Porm, no so todos os casos em que se encontra um nico grupo criminoso a atuar em diversos delitos independentes, como o exemplo dos morros e favelas onde o chefe do trfico comanda tambm o favorecimento prostituio, os assaltos e os jogos; e dos presdios, onde os criminosos planejam resgate de presos, alm de seqestros, trfico de drogas, roubos a bancos e a carros-fortes. Existem inmeros comandos independentes baseados em diversos pontos do pas. No se fala numa organizao suficientemente grande a ponto de atuar em todas as regies e que desafie por si s o Estado Democrtico de Direito, como a Cosa Nostra talo-americana ou a japonesa Yakusa. No entanto, de acordo com Fernandes & Fernandes (2002), a Interpol tem notcias de que no Brasil esto abrigados dezenas de mafiosos italianos, japoneses e chineses, que se associam a brasileiros para o transporte de cocana e herona, para o aliciamento de mulheres para a prostituio no exterior, e para o controle de casas de jogos e prostituio. Essa grande quantidade de criminosos
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Com algumas ramificaes em outros Estados federados como o Mato Grosso do Sul.

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estrangeiros se d pela facilidade de lavagem de cidadania na expresso de Walter Maierovitch (1995). Apesar de no ser grande produtor de drogas, o Brasil tem sido utilizado para o refinamento e distribuio aos maiores traficantes dos Estados Unidos e da Europa, dada a enorme zona fronteiria a diversos pases produtores desses entorpecentes, como Peru, Bolvia e Colmbia, agravada pelo fato de que o Brasil o terceiro maior consumidor de drogas do mundo, segundo informaes da ONU. O Estado de So Paulo vem sofrendo diversas ondas de ataque onde se registraram s no ms de julho de 2006, 68 nibus incendiados, 16 agncias bancrias atacadas por bomba, 06 policiais e agentes de segurana penitenciria mortos, a que tudo indica por ordens dos lderes da faco criminosa denominada PCC (Primeiro Comando da Capital). A fora do crime organizado que em 2001 paralisou 29 unidades prisionais do Estado de So Paulo passou de mera instigadora de rebelies a comandante do trfico de drogas; seqestros; assassinatos; assaltos; e tambm das intimidaes das autoridades por meio de tticas terroristas, muito embora o atual Secretrio de Segurana Pblica do Estado de So Paulo, Saulo Abreu, tenha declarado em entrevista imprensa que O PCC real, mas no tem um exrcito organizado. Eles pegaram a um pessoal para sair dando tiros (OYAMA, 2006, p.55). O enorme crescimento dessas organizaes criminosas nos ltimos anos, favorecidas pelo desenvolvimento da tecnologia, fez aumentar na mesma proporo o prejuzo gerado ao Estado. Dessa forma, tornou-se necessrio, incontinenti, a criao de mecanismos de represso e preveno a tais delitos, em consonncia com o que destaca a Comisso de Preveno do Delito e Justia Penal, da ONU, na Resoluo n 1994/12:

[...] a criminalidade organizada , por sua prpria natureza, um fenmeno generalizado. Por conseguinte, a comunidade internacional tem que encontrar os modos de cooperar, no s para lutar contra o comportamento ilcito habitual, mas, tambm, para impedir que o fenmeno se torne extensivo a novas esferas, nas quais so dbeis os mecanismos de defesa contra a propagao dessas atividades delitivas.

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nesse sentido que as autoridades brasileiras tem se debruado a estudar e a desvendar os segredos do crime organizado, para que atravs de diversas medidas consigam combat-lo com eficcia.

1.2 Aspectos criminolgicos da origem do crime organizado

Do ponto de vista criminolgico a origem do crime organizado no estudado de acordo com a historicidade e sim segundo fatores empricos, ao perquirir sobre a periculosidade dos criminosos que se organizam em grandes e complexos grupos. Esse estudo mostra um importante fator que pode ser considerado como precursor do crime organizado. Conforme dita Pinatel apud Fernandes & Fernandes (2002, p.353):

[...] a pesquisa da personalidade do criminoso pode conduzir mensurao da periculosidade ou estado perigoso, comportando, por isso mesmo, a apreciao criminolgica da periculosidade e a avaliao da capacidade criminal e da possibilidade de readaptao social do delinqente.

Nesse sentido, o exame criminolgico, composto por uma bateria de anlises psiquitricas, psico-evolutivas, histrico-sociais,
6

jurdico-penais
7

reeducativas, visa estabelecer um diagnstico e respectivo prognstico para a devida e adequada aplicao da pena ou tratamento do agente criminoso (individualizao da pena). Embora na prtica este exame no seja minuciosamente aplicado no Brasil, pelos seus critrios de avaliao de indcios de periculosidade percebe-se que a participao de crianas e adolescentes em grupos sem atividades construtivas, assim como as personalidades psicopticas, contribuem para a formao de lderes e das prprias faces criminosas, sejam aquelas intraprisionais ou mesmo as ligadas aos crimes do colarinho branco.

Diferentemente da medicina, o diagnstico criminolgico um critrio geral e provisrio da ndole do agente. 7 Nesta esteira, prognstico para a criminologia est relacionado possibilidade de recuperao do criminoso.

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1.2.1 Integrao precoce em grupos sem atividades construtivas

O exame criminolgico, de modo geral, perquire sobre a evoluo psquica desde a infncia, o comportamento escolar, a prpria escolaridade, sobre as condies (modus operandi) em que pratica o crime, e sobre o seu comportamento no sistema prisional, quando por ele o delinqente tenha passado. Notadamente, um dos critrios analisados nesta avaliao psico-evolutiva justamente o da integrao precoce (durante a infncia e/ou adolescncia) em grupos sem atividade construtiva. A famlia desagregada, a falta de escolas, a pobreza, a misria, a violncia domstica, dentre outros fatores que assolam principalmente os pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, afasta as crianas do lar e dos pais, cujo convvio indispensvel para a formao da estrutura moral do cidado. Nesse sentido, Newton Fernandes & Valter Fernandes (2002, p.493) relatam que [...] as crianas necessitam, mais do que tudo, serem acinzeladas pelo amor, pela bondade, pela assistncia material, moral e espiritual. Devem ser escolarizadas regularmente e terem ocupao digna quando a idade autorizar. A distncia da famlia e da escola leva as crianas a participar de grupos de rua, inicialmente em busca de alguma identificao, para logo em seguida comear a praticar seus primeiros delitos em grupo:

[...] passam a viver mais na rua, abandonados material e moralmente, com resultados desastrosos, tal qual torrente a arrast-los para a marginalizao. Sendo menina cair na prostituio (pois da ndole e da sensibilidade femininas preferir agredir-se a agredir); sendo menino partir para os atos anti-sociais contra o patrimnio, comeando pelo furto e terminando com o latrocnio. (FERNANDES; FERNANDES, 2002, P. 489).

Note-se que surgem nesse contexto, traos do crime organizado, ocasionados pela integrao precoce em grupos sem atividades construtivas. Segundo A.K.Cohen apud Albergaria (1999, p. 160):

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[...] em razo de uma referncia viril e autntica. Os menores iriam identificar-se com outros adolescentes, para edificarem um micromeio ou meio escolhido: o bando. A carncia afetiva e o transtorno de identificao dariam uma motivao reivindicadora na delinqncia do grupo juvenil. Em face da insegurana do mundo adulto, o bando proporciona ao menor um clima e um ambiente de segurana. <grifo acrescido>.

No Brasil, conforme a mdia expe com freqncia, existem muitos grupos de delinqentes juvenis. Nesta esteira Orlando Soares (1986) ressalta que as associaes juvenis existem de forma mais estruturadas nos Estados Unidos onde maior tambm o ndice de organizaes criminosas. Assim se tem evidenciado que a integrao precoce em grupos delinqentes, dentre outros fatores por bvio, est relacionada diretamente com o surgimento do crime organizado. Segundo a criminologia, os delinqentes que participaram de tais grupos possuem, somados a outros critrios, alto ndice de periculosidade, e tero prognstico de recuperao desfavorvel enquanto baixa a capacidade de readaptao social, o que se denomina estado perigoso8.

1.2.2 Personalidades psicopticas

de sabena trivial que os desvios de personalidade podem influenciar no cometimento de diversas modalidades de crime. Segundo Gordon W. Allport apud Fernandes & Fernandes (2002, p. 201), a personalidade a organizao dinmica dos sistemas psicofsicos do indivduo que determinam a sua particular adaptao ao meio ambiente. Diante deste que um dos conceitos mais aprimorados do que seja a personalidade, tenta-se conceituar a personalidade psicoptica. Variadas posies apontam no sentido de, seguindo a expresso insanidade moral 9 , designar uma conduta anti-social, com ausncia senso tico, so fanticos,
8

O que interessa para os penalistas a noo do estado perigoso que o delinqente representa pra a sociedade. Desde o momento que este estado se comprova, existe a necessidade de defender a comunidade social, j seja o ato livre ou determinado, j proceda de um responsvel ou de um incapaz. Mais tarde, quando se trate de determinar a classe de medida com que vai atuar a defesa, quando se dever ter em conta a peculiar condio do sujeito perigoso, a fim de individualizar o tratamento (ASA, 1933, p.45). 9 moral insanity, expresso utilizada desde o sculo XIX.

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ansiosos, explosivos, insensveis, dissimulados, egostas, supervalorizados do eu, instveis, mentirosos, disputadores, lderes, inteligentes, ousados, que para Hlio Gomes apud Fernandes & Fernandes (2002, p.203), Tm grande dificuldade em assimilar noes ticas ou, assimilando-as, em observ-las. Seu defeito se manifesta na afetividade, no na inteligncia, que pode s vezes ser brilhante, e para Schneider apud Albergaria (1999), o psicopata conhece a moral mas no as sente, por isso no se subordina s regras, mas possuem, em todo caso, inteligncia elevada. No se pode olvidar, ademais, de citar as palavras de Genival Veloso de Frana (1998, p.358) que define os psicopatas como pessoas que:

No so essencialmente personalidades doentes ou patolgicas, por isso seria melhor denomin-las de personalidades anormais, pois seu trao mais marcante a perturbao da afetividade e do carter enquanto a inteligncia se mantm normal ou acima do normal.

Os traos da personalidade psicoptica, somados inteligncia elevada pode, estreme de dvidas, gerar lderes poderosos, ambiciosos, capazes de comandar com eficincia grandes esquemas delituosos, seja nos crimes intraprisionais, seja em favelas e morros ou em crimes do colarinho branco10. Frise-se que a psicopatia no se confunde com a psicose (ligada principalmente a delrios e alucinaes), com a neurose (marcada por crises de insnia, fobias e angstias imotivadas), tampouco com a oligofrenia (distrbios da inteligncia e coordenao). O direito brasileiro considera os psicopatas, salvo posies isoladas, como responsveis pelos seus atos. Podem ter sua pena reduzida, pois, apesar de serem capazes de identificar as condutas socialmente reprovveis, no conseguem deixar de infringir tais regras. Nesse sentido, Os portadores de personalidade psicoptica precisam de tratamento especializado e quando cometem delitos devem ser tidos como semi-imputveis (DEL-CAMPO, 2005, P.308). Enquadram-se, portanto, no pargrafo nico do artigo 26 do Cdigo Penal pela classificao de mentalmente perturbados.
10

Vide item 6.8.

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Percebe-se que a psicopatia contribui para a formao de grandes lideres de faces criminosas, com destaque ao sistema carcerrio, de onde comandam diversas investidas criminosas e insurgem contra o sistema prisional, sempre cercados de colaboradores por eles recrutados. Da surge a necessidade do estudo da periculosidade e da individualizao da pena.

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2 CONCEITO DE CRIME ORGANIZADO

O crime organizado e mais especificamente o crime de colarinho branco esto relacionados com a macrocriminalidade. Trata-se de crimes cuja prtica envolve meios conexos, bem estruturados, que so cometidos de forma disfarada e visam a obteno ilcita de grandes somas de valores. importante frisar que no se confunde a matria com os denominados fatores macrocriminolgicos mencionado pelos criminologistas, pois dizem respeito influncia do meio regional, diga-se das condies socioeconmicas, educativas, polticas e informativas (mdia), para o cometimento de variados crimes. Luciana Rodrigues Krempel (2005, p. 101) precisa ao tratar do crime de colarinho branco:

Em se tratando de delitos distintos daqueles com os quais estamos acostumados na criminalidade clssica, como o roubo, o homicdio, etc, nos crimes de colarinho branco a violncia muito rara ou at inexiste, tendo em vista que os objetivos do crime so atingidos atravs da astcia ou da fraude, na maioria das vezes [...].

Percebe-se, pela complexidade do seu modus operandi, que tais delitos no tm relao com os delitos corriqueiros, individuais, violentos, resultantes do consumismo, da desigualdade social, e da prpria violncia (microcriminalidade) numa poca em que a vida como bem mais importante a ser tutelado perde seu significado e pouco ou nada representa (FERNANDES; FERNANDES, 2002). Nesse contexto, ao perquirir sobre o conceito de crime organizado percebe-se que a Escola Penal Clssica, alimentada pelas idias iluministas expostas de forma notvel por Beccaria11, se preocupa em classificar o crime sob a tcnica jurdica (carter formal) e sob os motivos que norteiam o legislador ao criar determinada norma penal (carter material). Um de seus maiores expoentes,
11

Beccaria baseava-se nos princpios de Rosseau e Montesquieu.

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Francesco Carrara (1905), dizia que crime a infrao da lei do Estado, que protege a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou omissivo, moralmente imputvel e politicamente danoso. Tal assertiva pode, a priori, levar concluso de que o crime organizado aquele no qual determinados agentes, de forma agrupada e organizada, sem estarem acobertados pelo ordenamento jurdico, infringem uma lei penal criada com o propsito de proteger a moral e o patrimnio dos cidados12, pois:

[...] A imagem do homem, a que correspondiam os Cdigos Penais histricos, era aquela do liberalismo burgus, para o qual a sociedade era a soma de indivduos formalmente livres e iguais e cuja insero fundamental era a propriedade. [...] O catlogo das figuras delitivas dos Cdigos Penais refletia essa imagem e os bens jurdicos que se selecionavam eram somente os atribuveis quela viso do homem. Por essa razo, mais alm dos bens jurdicos naturais como a vida e a integridade corporal, os Cdigos histricos orientavam-se apenas em direo proteo do patrimnio, por ser nele que a relao sujeito/objeto se plasmava, nesse tipo de homem, de forma evidente (ARAJO JNIOR, 1995, p. 221).

Frise-se que a conceituao supra no exprime o verdadeiro sentido da expresso em tela. O conceito de crime segundo a Escola Penal Clssica somado a existncia de uma correlao organizada entre os agentes, continuaria a tratar da microcriminalidade e a perquirir a respeito de crimes tambm clssicos como os que ofendem a vida, a integridade fsica e o patrimnio, com base nos quais o direito penal se armou desde a era pr-industrial para investig-los e combat-los. Este aparato cai por terra quando se fala de organizaes criminosas atuais, que so qualitativamente diversas das aes microcriminosas (GOMES; CERVINI, 1997). Dessa forma, todo o esforo destinado ao estudo do crime organizado, inclusive sua conceituao, tem em vista o macrodireito penal, seja para a elaborao de meios preventivos, repressivos, investigativos, ou mesmo para pesquisas acadmicas. Encarar o crime organizado como microcrime seria forjar uma aparncia falsa de resposta jurdica (LAVORENTI; SILVA, 2000). Ainda nesta esteira, argumenta-se que para reagir contra esta modalidade criminosa no seria adequado o Direito Penal tradicional.
12

Conceito formal de crime: fato tpico e antijurdico, para alguns, culpvel (PRADO, 2002).

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Nada obstante, defende-se que o correto seria a preveno porque os meios repressivos do Direito Penal clssico seriam incompatveis ao combate de aes criminosas organizadas numa era ps-industrial ou digital, como bem trata Luiz Flvio Gomes (1997, p. 66-67) quanto aos modelos de reao estatal:

Argumenta-se que o Direito Penal clssico, assim, no seria o instrumento adequado para o controle do crime organizado. Colocam em relevo que ele tem por base a responsabilidade individual, que pouco adequada para conter a criminalidade de pessoas jurdicas; o Direito Penal da culpa incompatvel com a punio de organizaes; a individualizao da pena torna-se muito difcil diante de grandes associaes comandadas por planejadores que nunca aparecem; os crimes de perigo concreto ou de leso so refutados para a criminalidade organizada baseada em riscos abstratos a taxatividade dos tipos penais contestada como vlida para a moderna e complexa criminalidade [...].

Nesse diapaso, o absurdo direito de exceo ganha fora, no intuito de se criar um direito paralelo (que no enfatiza as garantias fundamentais e os princpios constitucionais), preocupado somente com o interesse de punir imediatamente e obter resultados ainda que simblicos. Nesse diapaso, Jacob Gnter apud Diogo Rudge Malan (2006, p.226) defende que Aquele que viola as normas do contrato social, por privilgio e de forma reiterada, renuncia ao seu status de cidado como um inimigo. Com base nesses argumentos se levantam os defensores do que conhece por direito penal do inimigo13 como combate ao crime organizado, segundo o qual:

[...] h certos indivduos que por suas atitudes, vidas econmicas ou adeso a uma determinada organizao, se afastam de forma propositada e permanente do Direito, tm por princpio ideolgico o respeito ao ordenamento jurdico e almejam a destruio deste ltimo, no fornecendo, portanto, a garantia cognitiva mnima necessria para seu tratamento enquanto pessoa (MALAN, 2006, p.226).

13

Segundo a opinio de Cornelius Prittwitz (2004, p. 31), professor do Instituto de Cincias Criminais da Johann Wolfagang Goethe Universitt, entende-se que o direito penal do inimigo a conseqncia de um direito penal de risco que, [...], desenvolveu-se na direo errada, tornandose cada vez mais expansivo em detrimento de permanecer fragmentrio. Sem dvida trata-se de direito penal de risco quando se coloca a criao do risco e o aumento no centro das reflexes dogmticas sobre a imputabilidade. Vide incio do Captulo 2.

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Perceba-se que a posio desse direito que [...] v no delinqente no um cidado a ser respeitado, mas sim um foco de perigo a ser neutralizado (GRECO, 2005, p. 80), equivocada e parte de um princpio desabonador dos direitos humanos com idias populistas e de resultados simblicos. Malan (2006, p. 255) menciona [...] parafraseando a mxima de que os fins justificam os meios caracterstica do processo penal do inimigo pode-se aduzir que no processo penal do Estado democrtico de Direito somente os meios legitimam os fins. No se deve concordar, portanto, com esse verdadeiro direito de interveno, segundo o qual se adota uma diminuio das garantias. Seria impossvel admitir tais propostas num Estado Democrtico de Direito (GOMES; CERVINI, 1997). No Brasil h uma forte tendncia para poltica repressiva, ao penalizar determinadas condutas e restringir algumas garantias do acusado, aposta-se na coao e na fora da lei penal, que , segundo Gomes (1997) a forma mais demaggica e popular, no entanto ilusria, de resposta aos problemas de criminalidade. A represso (post factum) deve ser inteligente, e a preveno (ante factum) deve ser eficiente, e essas duas medidas devem ser coordenadas. A preocupao da moderna poltica criminal reside na antecipao da interveno estatal, no sentido controlar14 o crime no seu nascedouro, at porque, em alguns casos, possvel se observar o fracasso da poltica repressiva. Assim deve-se sempre ponderar sobre a real eficcia do meio repressivo, que arma o direito penal como mero meio agressivo de luta, enquanto que existe a preveno e modos de se controlar o crime organizado de uma forma justa e equilibrada. Para tanto se faz necessrio um adequado tipo penal bem como mtodos investigativos no puramente tradicionais, mas que respeitem as garantias fundamentais.

2.1 Sentido amplo

Releve-se que as prprias organizaes criminosas esto em constante modificao dado grande aparato tecnolgico dos quais elas lanam mo. Nesse
14

Segundo o conhecido ensinamento de Durkehein, o crime acontecimento inerente sociedade, no h falar, portanto, em eliminao e sim em controle da criminalidade.

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contexto, a doutrina admite que o fenmeno mutante e h possibilidade de surgimento de novas formas de criminalidade organizada, que age como um grave vrus, que aparece cada vez com uma nova roupagem e pouco se sabe como, onde e quando pode atuar (BECK, 2004). Nesse sentido, o conceito de crime organizado est ainda em processo de formulao, mas para que se possa obter um bom resultado, Cervini & Gomes (1997, p.93) menciona a necessidade:

(a) de se avaliar quanto suas atividades custam coletividade, (b) de se identificar sua operaes, (c) de se avaliar o esprito inovador e suas tendncias expansionistas, (d) de se descobrir seu emaranhado de ligaes, associaes e conexes, principalmente com o Poder Pblico, e (e) de se constatar os pontos dbeis e a vulnerabilidade desses grupos.

possvel, no entanto, como demonstra Igor Tenrio (1995, p. 25), conceituar o crime organizado de forma ampla. Para ele entende-se por crime organizado a existncia de um grupo de pessoas, agregadas, aglutinadas, dedicadas no conjunto ao desencadeamento de aes mltiplas e ordenadas, objetivando a consecuo de um ilcito. Guaracy Mingardi (1988, p.82-83), em posio semelhante, menciona que a atuao de:

grupo de pessoas voltadas para atividades ilcitas e clandestinas que possui uma hierarquia prpria e capaz de planejamento empresarial, que compreende a diviso do trabalho e o planejamento de lucros. Suas atividades se baseiam no uso da violncia e da intimidao, tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou servios ilcitos, no que protegido por setores do Estado. Tem como caractersticas distintas de qualquer outro grupo criminoso um sistema de clientela, a imposio da Lei do silncio aos membros ou pessoas prximas e o controle pela fora de determinada poro de territrio.

Ainda nesta esteira, o Promotor de Justia, Maurcio Antnio Ribeiro Lopes (1995, p.174) ressalta que se trata de qualquer estrutura sistematizada apta prtica lucrativa de ilcitos penais, imagem de qualquer empreendimento que rena pessoas e capitais, sob uma direo nica, para a consecuo de objetivos pr-estabelecidos. Menciona, ademais, que:

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O que criminalidade organizada realmente , como ela se desenvolve, quais suas estruturas e perspectivas futuras, no se pode precisar. A definio atualmente em circulao por demais abrangente e vaga, sugere uma direo em vez de definir um objeto, no deixa muita coisa de fora (1995, p.175).

Para o FBI o crime organizado :

Qualquer grupo tendo algum tipo de estrutura formalizada cujo objetivo primrio a obteno de dinheiro atravs de atividades ilegais. Tais grupos mantm suas posies atravs do uso de violncia, corrupo, fraude ou extorses e geralmente tm significativo impacto sobre os locais e regies do Pas onde atuam (MENDRONI, 2002, p.06).

Na concepo da Interpol se trata de Qualquer grupo que tenha uma estrutura corporativa, cujo principal objetivo seja o ganho de dinheiro atravs de atividades ilegais, sempre subsistindo pela imposio do temor e a prtica da corrupo (MENDRONI, 2002, p.06). O Projeto de Lei 3.516 de autoria de Michel Temer dizia em seu artigo segundo, antes de ser retirado pela reviso da Cmara dos Deputados, que Para os efeitos desta lei, considera-se organizao criminosa aquela que, por suas caractersticas, demonstre a existncia de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuao regional, nacional e/ou internacional. Note-se que, embora no seja possvel definir objetivamente o conceito de crime organizado, est claro que esta modalidade criminosa tem um potencial danoso enorme e descomunal. Fato que o Estado deve reagir com avanadas estruturas especializadas sejam elas repressivas ou preventivas, mas que no confundam a criminalidade organizada com as aes particularmente perigosas.

2.2 Distines
Existem vrias classificaes enumeradas pela doutrina no que tange s organizaes criminosas. Quanto ao tamanho, Mendroni (2002) as classifica em: grandes ou transnacionais, formadas pelas mfias italianas, chinesas, japonesas,

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nigerianas e os cartis colombianos; mdias, presentes em cidades de porte mdio e grande, so em regra intermunicipais ou interestaduais, pode concentrarse em favelas e; pequenas, delimitadas no territrio de uma cidade, facilmente confundidas com quadrilhas especializadas. Na mesma linha, a orientao de Wilson Lavorenti & Jos Geraldo da Silva (2000) enquadra-se perfeitamente anterior, ao enfatizar a existncia de atuaes do crime organizado na esfera regional, nacional e internacional. Veja-se a seguir, um comparativo entre o crime organizado na modalidade transnacional, o crime comum, e a empresa lcita:

QUADRO 1 Comparativo entre o crime organizado transnacional, o crime comum, e a empresa lcita.
CRIME CARACTERSTICAS ORGANIZADO TRASNACIONAL SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM SIM CRIME COMUM SIM SIM NO NO NO SIM NO SIM NO SIM SIM NO NO NO NO EMPRESA LCITA NO NO SIM SIM SIM NO SIM NO SIM NO NO NO NO NO NO

1 ATIVIDADES ILCITAS 2 ATIVIDADES CLANDESTINAS 3 HIERARQUIA 4 PREVISO DE LUCROS 5 DIVISO DO TRABALHO 6 USO DA VIOLNCIA 7 SIMBIOSE COM O ESTADO 8 MERCADORIAS ILCITAS 9 PLANEJ. EMPRESARIAL 10 USO DA INTIMIDAO 11 VENDA DE SERVIOS ILCITOS 12 CLIENTELISMO 13 LEI DO SILNCIO 14 MONOPLIO PELA VIOLNCIA 15 CONTROLE TERRITORIAL Fonte: Mingardi, 1998, p.83.

Conforme demonstrado anteriormente, o crime organizado transnacional o mais complexo e sofisticado entre todos, e, na medida em que uma organizao

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criminosa venha a preencher mais um dos atributos acima elencados, mais prxima estar de tomar a forma transnacional. Nada obstante, quanto ao modus operandi, a distino feita pelo sobredito Guaracy Mingardi (1998) entre tradicional ou territorial e a empresarial. A primeira consiste no grupo de pessoas com hierarquia prpria e capaz de planejamento estrutural, diviso de trabalho, e obteno de lucros. Usam da violncia e da intimidao e os lucros se originam da venda de mercadorias ou servios ilcitos, protegidos por setores estatais, tm clientela fixa, impem a Lei do silncio, controlam e conquistam territrios. Luiz Flvio Gomes (1997) salienta que a modalidade tradicional, quando culmina no surgimento de um anti-Estado ou Estado paralelo, com facilidades de lavagem de dinheiro, influncias polticas e corrupo de agentes pblicos, recebe uma subclassificao, qual seja, o mtodo mafioso. A segunda menos definida, difcil de diferenciar de empresas legais ou quadrilhas simples. Seus integrantes transpem mtodos empresariais para o crime, no consideram a lealdade, a honra ou a obrigao. Nesta esteira, Miguel Reale Junior (1996) atenta para a existncia de organizaes que, a priori, no se organizam para cometer crimes, mas se aproveitam de sua alta capacidade organizacional para abusar do poder econmico ou poltico. Com finalidade lcita ou aparentemente lcita, atuam em atividades ilcitas com o af de gerar alta lucratividade. No necessitam lavar dinheiro, pois seus lucros j nascem com qualidade de legtimos, a exemplo do crime de concorrncia desleal. No Brasil sabe-se que atuam membros das grandes mfias internacionais, mas que existem tambm o crime organizado regional. No entanto, ocorre uma mistura entre as caractersticas das organizaes criminosas regionais e as transnacionais, bem como traos do mtodo mafioso. Essa criminalidade sui generis envolve a existncia de hierarquia, mas que na maioria das vezes seus membros no tm funes bem definidas, corriqueiramente h conflitos de interesse entre seus aliados. Apesar de ser regionalizado, a sua estrutura fortemente armada, existem cdigos de conduta, h uso da violncia, da intimidao, da Lei do silncio, como nas grandes mfias. No entanto, no h uma associao grande e forte que, pulverizada, domine vrias regies do pas,

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mas grupos fechados que dominam certo territrio como prises, favelas ou pontos de venda de drogas.

2.3 Principais caractersticas

Diante da dificuldade de se elaborar um conceito objetivo, a doutrina traz certo rol de caractersticas na tentativa de demonstrar o que vem a ser o crime organizado. Nesse sentido, j que tal conceito passa por constante modificao, e como intrnseco s associaes criminosas a tendncia de se desvencilhar das barreiras impostas pelo Estado, este deveria da mesma forma, trazer em sua legislao penal, um rol taxativo (seguindo o princpio da reserva legal no qual toda lei penal deve seguir) de caractersticas que somadas levariam configurao da existncia dessas associaes. Nesse sentido:

[...] Portanto, devem ser contempladas no texto legal as caractersticas do referido crime organizado, aludindo-se aos aspectos organizacionais, logsticos e operacionais, somando-se a isso uma sistematizao dos bens jurdicos que se pretende proteger, ou seja, arrolar as condutas que constituiriam crimes organizados, tal qual foi feito pela lei de crime hediondo (LAVORENTI; SILVA, 2000, p. 120).

Desse modo, Luiz Flvio Gomes (1997, p. 99-100) esboa um elenco de caractersticas das associaes ilcitas organizadas, o qual deveria ser acrescentado Lei, conforme segue:

3 Considera-se organizada a associao ilcita quando presentes no mnimo trs das seguintes caractersticas: IIIIIIIVVhierarquia estrutural; planejamento empresarial; uso de meios tecnolgicos avanados; recrutamento de pessoas; diviso funcional das atividades;

VIconexo estrutural ou funcional com o Poder Pblico ou com agente do Poder Pblico VIIVIIIIXoferta de prestaes sociais; diviso territorial das atividades ilcitas; alto poder de intimidao;

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X-

alta capacitao para a prtica de fraude;

XIconexo local, regional, nacional ou internacional com outra organizao criminosa.

O estudo realizado por diversos autores resulta em caracterizaes gerais semelhantes no que concerne atividade delituosa organizada. Desse modo, Reale Jnior (1996, p.184) defende que:

possvel, portanto, fixar os dados elementares caracterizadores da delinqncia organizada tradicional, sendo de se ater ao aspecto institucional da associao, com planejamento estratgico e hierarquia, que se organiza sob uma frrea disciplina de comando, valendo-se da violncia para impor obedincia e servilismo, sempre sob a exigncia da lei do silncio, a omert, e fazendo da corrupo de agentes oficiais o instrumento garantidor de impunidade e facilitador de suas aes delituosas.

A mesma concluso mencionada por Guaracy Mingardi (1998) no sentido de que o crime organizado caracteriza-se pela hierarquia, diviso de trabalho, planejamento empresarial, previso de lucros, simbiose com o Estado, cdigos de conduta, diviso territorial e procedimentos rgidos. Note-se que as caractersticas do crime organizado so numerosas, porm mais trabalhoso , no entanto, estipular elementos essenciais extrados deste longo rol. Faz-se necessrio identificar elementos fundamentais que devem constar em dispositivo legal. Dessa forma Montalvo apud Beck (2004, p. 79) destaca o resultado de grupos de trabalhos da Unio Europia que menciona seis elementos identificadores de uma organizao criminosa, quais sejam: (1) concorrncia de duas ou mais pessoas; 2) comisso de delitos graves; 3) nimo de lucro; 4) distribuio de tarefas; 5) permanncia; e 6) atividade internacional. Desse modo, as trs primeiras caractersticas seriam essenciais e as outras poderiam apenas coexistir com aquelas. De sua vez, Alberto Silva Franco apud Lopes (1995, p.177-178) define o crime organizado tambm pelo elenco de seus dados essenciais:

O crime organizado possui uma textura diversa: tem carter transnacional na medida em que no respeita as fronteiras de cada pas

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e apresenta caractersticas assemelhadas em vrias naes; detm um imenso poder com base em estratgia global e numa estrutura organizativa que lhe permite aproveitar as fraquezas do sistema penal; provoca danosidade social de alto vulto; tem grande fora de expanso compreendendo uma gama de condutas infracionais sem vtimas ou com vtimas difusas; dispe de meios instrumentais de moderna tecnologia; apresenta um intrincado esquema de conexes com outros grupos delinqnciais e uma rede subterrnea de ligaes com os quadros oficiais da vida social, econmica e poltica da comunidade; origina atos de extrema violncia; urde mil disfarces e simulaes e, em resumo capaz de inerciar ou fragilizar os Poderes do prprio Estado.

Sem olvidar de que pela forma mutante destas associaes, podero surgir novos elementos caracterizadores, comenta-se hodiernamente a presena de inmeras caractersticas da criminalidade organizada. Com base na pesquisa do Corpo Nacional de Polcia espanhol 15 e no extenso rol trazido pela doutrina, segue um breve comentrio sobre as principais caractersticas do crime organizado.

2.3.1 Sociedade politicamente aberta

Alm do animus associativo, requisito fundamental para a configurao da associao criminosa, como indica Igor Tenrio (1995) h de se analisar a inteno das aes e considerar que no basta apenas atentarmos para a estabilidade dessas organizaes, a criminalidade organizada depende de um Estado que tenha princpios econmicos evoludos, fortes instituies democrticas e mobilidade social, indicadores estes que facilitam a atuao do crime organizado em atividades paralelas e o conseqente investimento de seus ativos ilcitos em negcios lcitos. Os princpios garantidores preservados pelo Direito Penal e Processual Penal brasileiro, como o da reserva legal, o da presuno do estado de inocncia,

15

A Polcia Espanhola, fundamentada em estudos do Grupo de Trabalho de Drogas e Delinqncia Organizada da Unio Europia (apud BECK, p.78) indica onze indicadores a saber: 1) participao de mais de duas pessoas; 2) diviso de tarefas; 3) atuao por um perodo de tempo prolongado ou indefinido; 4) utilizao de alguma forma de disciplina ou controle; 5) suspeita racional de comisso de delitos que, por si mesmos ou de forma global, sejam de importncia considervel; 6) operao interprovincial ou internacional; 7) emprego de violncia ou intimidao; 8) uso de estruturas comerciais ou de negcios; 9) atividade de lavagem de dinheiro; 10) uso da influencia poltica, nos meios de comunicao, nas administraes pblicas, nas estruturas judiciais e policiais e na economia; 11) busca de benefcios ou de poder.

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dentre muitos outros, protegem os homens comuns, mas, de outra banda, protegem tambm aqueles que atuam no macrocrime. Nesse sentido, Maurcio Antonio Ribeiro Lopes (1995, p.175), claro ao apontar que:

Os regimes totalitrios, ao revs, bem como as economias planificadas globalmente, no favorecem essa espcie de macrocriminalidade, posto possam propiciar outros tipos, sem dvida, paradoxal que justamente os regimes mais libertrios, tanto no sentido poltico quanto econmico, sejam os que mais se prestam ao desenvolvimento do crime organizado.

No se pretende com essas exposies, defender um regime totalitrio ou que mitigue as garantias inerentes ao homem, mas como bem elucida Duarte (1996, p.253), na criminalidade organizada, a grande vtima a sociedade desorganizada, e cabe ressaltar que necessrio perquirir sobre as formas de controle da criminalidade organizada com rigor cientfico e de forma isenta, para que no se mergulhe num arcabouo de normas defasadas e viciosas.

2.3.2 Estrutura hierrquica

A pluralidade de agentes pressuposto de qualquer crime organizado (BECK, 80). Frise-se, porm, conforme denota Luiz Flvio Gomes (1997, p.95), que nem sempre o crime organizado estruturado de forma hierarquizada. Mas quando se constata tal hierarquia na associao criminosa, esta configura, inequivocamente, um forte indcio de algo organizado. Nesse contexto, os quadros dos agentes das associaes criminosas apresentam no mnimo trs nveis de cargos, o que permite um rgido controle das funes de cada membro. Frise-se que a estratgia informar aos subalternos somente o necessrio para o cumprimento de uma ordem, de modo que assim dificultam a infiltrao de agentes policiais, ou mesmo a tomada de informaes relevantes quando da captura de um desses criminosos. Reale

36

Jnior (1996), menciona que h diviso de operaes no sentido de se descentralizar as aes e centralizar o controle16. Vale lembrar, ainda que a esta estrutura hierrquico-piramidal, e que muitas vezes aquele que cumpre uma ordem17, nem ao menos sabe de quem partiu tal deciso. O conhecimento das informaes flui do pice base da estrutura, o que no ocorre de modo inverso.

2.3.3 Aparatos tecnolgicos

A criminalidade tem se sofisticado a ponto de conseguir acessar e manipular informaes confidenciais, destruir arquivos, praticar falsificaes e fraudes atravs de contas bancrias, tudo porque A criminalidade organizada utiliza os mais sofisticados recursos conquistados pela revoluo tecnolgica e pela ciberntica (DUARTE, 1996, p.255). Outro ponto favorvel ao uso de computadores a dificuldade de se encontrar vestgios do crime praticado. Em muitos casos, a tecnologia a qual os criminosos tm acesso so demasiadamente superiores tecnologia do Estado. Mesmo onde existem bons recursos tecnolgicos aparando os entes estatais, os criminosos no medem esforos para desenvolver novos instrumentos em prol da ilicitude (GOMES; CERVINI, 1997). Sabe-se que embora seja uma caracterstica tpica da delinqncia organizada, a utilizao de meios tecnolgicos no conditio sine qua non dessa forma de crime (BECK, 2004, P. 83). O uso de recursos tecnolgicos depende do tipo de injusto a ser cometido, pois pode ser ele praticado com modos puramente violentos e nada sofisticados.

2.3.4 Violncia

16

O mafioso italiano, Tommasso Buscetta, confessa que A fragmentao da informao uma das regras mais importantes e No h um uomo donore que possa contar de A a Z, o desenrolar de um evento, a no ser que dele tenha participado (ARLACCHI, 1997, p.100-101). 17 Mendroni (2002) ressalta que a participao numa associao criminosa praticamente uma condio de sobrevivncia daquele que resolve fazer parte dela. So recrutados de acordo com as indicaes, por parentesco, por testes a que so submetidos, e outras consideraes similares.

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Essa caracterstica tem maior relao ao mtodo tradicional, mafioso 18 , terrorista, sem olvidar do trfico de drogas. Com exceo das prticas terroristas a violncia praticada de modo a no causar alarde, com intuito de proteger a prpria organizao, seja para queima de arquivo de testemunhas, ou para punir a desobedincia hierrquica. Atualmente constata-se que o uso da violncia pelas organizaes criminosas diminui proporcionalmente ao aumento da tecnologia por eles utilizada. Como bem elucida Beck (2004), enquanto se puder garantir o lucro, o poder e a impunidade, o crime organizado evitar a utilizao da violncia e da intimidao. Destarte, existem exemplos claros da inteno vingativa desses criminosos. So muitos os jornalistas, magistrados, promotores e policiais mortos pelo crime organizado (LAVORENTI; SILVA, 2000). Algumas faces, no entanto, empregam a violncia como o seu prprio modus operandi, como acontece com o crime organizado intraprisional (nas tentativas de resgate de presos, na eliminao dos chamados cagetas e estupradores), e com a cobrana feita aos comerciantes da dita proteo pelas trades chinesas, sob ameaa de agresses e morte. Outro aspecto a ser ponderado a Lei do silncio que, vinculada ao mtodo tradicional, ameaa de morte aqueles possveis delatores, sejam eles membros ou mesmo terceiros, como acontece com os moradores das favelas freqentemente utilizadas como esconderijo de muitos criminosos. Ressalte-se que requer tambm o uso de violncia a eliminao de organizaes concorrentes, conflito corriqueiro entre os traficantes de drogas. Nada obstante, vale salientar que no se trata de requisito essencial, posto que nem sempre esses so os meios aplicados pelas organizaes criminosas. Nesse sentido, no necessrio a violncia para que esteja identificada tal modalidade delitiva. (BECK, 2004).

2.3.5 Mtodos empresariais

18

Vide item 2.2

38

Como regra, as associaes criminosas possuem organizao empresarial, com divises de funes, com objetivo de lucro, sejam elas legalmente constitudas ou no. Nesse sentido h pagamentos de pessoal e recrutamento de pessoas.(LAVORENTI; SILVA, 2000), bem como investimento de parte dos recursos na modernizao, no aparelhamento, na contratao de consultores financeiros, contbeis e jurdicos, tudo em prol da empresa criminosa. Esses criminosos prezam pelo sucesso das suas aes delituosas, mas tm a viso de que devem distribuir suas investidas em uma gama de infraes penais ou em vrias regies, de modo que em caso de uma perda, o outro setor sustente a organizao. Conforme Lopes:

Caracteriza tambm o crime organizado a multiplicidade da atuao criminosa, que se diversifica em vrios campos: trfico de drogas, usura, prostituio, jogo, extorso; poder-se-ia mesmo falar de crime diversificado, pois a especializao numa nica modalidade criminosa indica relativo atraso estrutural, e portanto menores lucros (1995, 174).

Nesse diapaso, demonstra tambm o professor Marcelo B. Mendroni (2002, p.19) que [...] na eventualidade de ocorrer qualquer atuao da Polcia ou da Justia que impea ou dificulte o seu prosseguimento imediato, ela se ver diante de uma paralisao das atividades e rompimento da obteno de dinheiro. E continua: A exemplo de uma empresa, sendo ela evidentemente uma empresa criminosa, ela necessita diversificar o seu produto de forma a garantir a sua perpetuao. Note-se que, nesse caso, tambm no se trata de requisito essencial para a configurao do crime organizado, mas um fator que pode mensurar o tamanho e o grau de complexidade deste.

2.3.6 Delitos de graves conseqncias sociais

sabido que a criminalidade organizada prejudica grande nmero de pessoas. Torna-se ainda mais grave o problema quando os criminosos passam a atuar por meio de fraude e corrupo, pois assim, os danos causados alcanam toda a coletividade. Da surge a assertiva de que o crime organizado atinge

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vtimas difusas, no sentido de que continuam a praticar crimes com vtimas individuais, mas o objetivo principal desses criminosos afeta o coletivo (BECK, 2004). Pouco se sabe sobre o quanto a criminalidade organizada avana pelos meandros da administrao pblica, o que somado aos alardes amplamente disseminados pelos meios de comunicao, acarreta um certo sentimento de temor e ameaa por parte dos cidados. Beatriz Rizzo Castanheira (1998, p.119120) menciona que a dimenso do perigo desconhecida cientificamente, apesar de ser apresentada como enorme e certa. Perceba-se que infraes como a corrupo (vertente do crime organizado denominado crime do colarinho branco) e o trfico de drogas, no tem vtimas imediatas e sim difusas, e no so levados, portanto, ao conhecimento das autoridades pelo particular, fato este que dificulta ainda mais a investigao pelo Estado.

2.3.7 Lavagem de dinheiro

Todo o lucro obtido pelo crime organizado no faria sentido algum se no fosse possvel transformar esse capital negro em ativos legais. No poderia o criminoso usufruir daquele dinheiro proveniente de seus crimes sem antes revestilo de aparncia lcita luz da sociedade. Trata-se de caracterstica marcante e comum das organizaes criminosas. Com exceo dos grupos terroristas cujo objetivo principal tem cunho polticosocial e ideolgico, esses delinqentes visam a obteno de altas quantias provenientes de atos ilcitos, que so posteriormente camuflados em ativos legais O legislador brasileiro, preocupado com tal modalidade criminosa, resolveu tardiamente tutelar as condutas tpicas da ocultao e dissimulao de ativos ilegais na Lei 9.613 de 1998, atualmente com um projeto de reforma em trmite no Congresso Nacional, que traz fortes implicaes penais, processuais e administrativas.

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Ademais, existem inmeras tcnicas 19 de se lavar dinheiro. As mais utilizadas so: a mescla de atividades ilcitas com atividades lcitas, as empresas de fachada e as transferncias eletrnicas de fundos para parasos fiscais. Indubitavelmente os valores que circulam por essas transaes so enormes, os dados do COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) informam a movimentao de aproximadamente de 500 bilhes de dlares em "dinheiro sujo" (cerca de 2% do PIB mundial). Arbex Jnior & Tognolli apud Lavorenti & Silva (2000, p.34) afirmam com tranqilidade que, se todas as mfias fossem subitamente destrudas, isso causaria uma catstrofe no mercado de valores mundial. Conclui-se, contudo, que a preveno da lavagem de dinheiro 20 fundamental para a dizimao das grandes organizaes criminosas. Trata-se de recurso sem o qual no h falar em crime organizado, posto que este depende da legitimao de seu dinheiro obtido ilegalmente.

2.3.8 Demarcao de territrios

Na busca de uma fundao segura, necessrio que o crime organizado mantenha certo domnio territorial, um controle de determinada regio, um posto fixo para o seu quartel general. Nada impede que essas organizaes busquem novos territrios, no entanto, quando ocorre de invaso de reas j dominadas, o conflito armado quase que certo, no caso de no haver a possibilidade de acordo. Segundo Gomes (1997), trata-se de sinal inequvoco da existncia do crime organizado, a existncia de diviso territorial das atividades ilcitas, embora o inverso no seja verdadeiro, pois no possvel afirmar que toda organizao criminosa tenha territrio claramente demarcado. H de se considerar, porm, que as mais bem estruturadas associaes criminosas delimitam muito bem seu territrio, quer sejam elas de nvel nacional ou internacional. Dessa forma, existem verdadeiras divises geogrficas de determinada localizao, que geralmente recebe nome do chefe da organizao a qual o territrio pertence. So amplamente divulgadas pela mdia, as ocorrncias de
19 20

Vide item 3.6.2 Vide item 3.6

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tiroteios nos subrbios cariocas onde traficantes disputam a propriedade dos pontos de vendas de drogas.

2.3.9 Infiltrao no Poder Pblico

A conexo da criminalidade organizada com o Poder Pblico bastante evidente no Brasil, quando os agentes pblicos no so participantes efetivos da organizao, so todos os prprios chefes, ou so corrompidos para garantir o sucesso das investidas criminosas (MENDRONI, 2002). Nesta esteira, Hassemer apud Beck (2004) defende que a caracterstica realmente capaz de distinguir o crime organizado dos demais crimes executados de forma estruturada, complexa e transnacional, exatamente a capacidade de infiltrao de seus agentes no Poder Pblico. Ainda na esteira de Hassemer apud Beck (2004, p.83-84) a criminalidade organizada no apenas uma organizao bem feita, no somente uma organizao internacional, mas , em ltima anlise, a corrupo da legislatura, da magistratura, do Ministrio Pblico, da Poltica, ou seja, a paralisao estatal no combate criminalidade, corrupo esta que pode se dar por meio de ameaas e presses. Constata-se, porm, que as maiores organizaes necessitam sim desta aproximao21 com o Estado, uma vez que sua nitidez no pode ser ignorada pelos entes estatais responsveis pela sua represso. No entanto, as organizaes regionais podem, sem dvida, atingir seus objetivos mesmo sem o apoio dos agentes pblicos. Portanto, percebe-se que melhor seria tratar desta caracterstica como de suma importncia, mas sem o tal carter de essencialidade.

2.3.10 Transnacionalidade
Aspecto muito importante a internacionalizao das associaes criminosas, principalmente da modalidade tradicional e mafiosa. Tais

21

Guaracy Mingardi (1998) utiliza a nomenclatura simbiose ao tratar da aproximao dos criminosos com os entes estatais.

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organizaes quando no esto presentes em vrios pases, mantm estreitas ligaes com criminosos estrangeiros. Os avanados meios de comunicao, a globalizao, e o prprio avano dos recursos tecnolgicos existentes, colaboram para com as conexes internacionais. Sabe-se que existe uma verdadeira rede de criminosos organizados que abraa toda a Europa e que atinge praticamente todos os pontos do globo. Nas palavras de Fernandes & Fernandes (2002, p.510):

A interligao da economia mundial permitiu ao crime organizado a globalizao de suas atividades, mormente aps a queda do comunismo sovitico e a dissoluo das fronteiras da Europa por conseqncia da formao da comunidade econmica da europia.Com isto a mfia, seja a siciliana ou a sua co-irm norte-americana, tende a crescer ainda mais, e assim tambm aquelas organizaes menores [...].

No se trata, contudo, de caracterstica fundamental, vez que existe tal criminalidade em mbito apenas nacional ou mesmo regional. O que tem preocupado as autoridades a dificuldade da aplicao da lei penal que restrita pelo princpio da territorialidade (BECK, 2004). Desse modo, tm se elaborado diversos tratados de cooperao atinentes colaborao e troca de informaes entre pases no que tange a preveno e represso do crime organizado e da lavagem de dinheiro.

2.3.11 Prestaes sociais (formao do Estado paralelo)

As organizaes criminosas aproveitam da inrcia do Estado no que tange as prestaes sociais fundamentais a ele inerentes, ao tomar uma posio protecionista ou paternalista. Esta ampla oferta de prestaes sociais consegue a simpatia de determinada camada popular menos favorecida, culminando numa espcie de legitimao do crime ou do clientelismo por parte dos populares que acabam por ver as associaes criminosas de modo mais compreensivo.

43

Nesse contexto, acontece nas favelas brasileiras a garantia da sade, da moradia, da segurana, at mesmo do emprego, pelos traficantes. Ressalta Lavorenti & Silva (2000, p. 33) que:

Essa estratgia de atuao foi muito utilizada no Estado do Rio de Janeiro pela organizao conhecida por Comando Vermelho, que, inclusive, em 1991, exigiu, como pagamento de um seqestro, a distribuio de alimentos, mais precisamente dezoito toneladas, em uma favela conhecida como Morro do Juramento.

Continua Lavorenti & Silva (2000, p.33) a argumentar no sentido de que [...] a organizao criminosa j chegou a assumir o espao do servio social na coordenao de festividades, prestao de assistncia aos presos e familiares, e, portanto, fortalecendo-se frente massa carcerria. D-se a esse fenmeno a denominao de Estado paralelo, visto como necessrio onde o Estado oficial no atinge suas expectativas de servio pblico, ou de anti-Estado, pela impunidade gerada ou pelo desempenho de atividades estatais. De outra banda, argumenta com bastante propriedade, Guaracy Mingardi (1998, p.64-65), a inexistncia do chamado Estado paralelo, sendo este uma teoria errnea. Segundo o socilogo:

Linhas paralelas, segundo qualquer dicionrio, so aquelas que nunca se encontram. Caso o conceito fosse aplicvel ao nosso objeto, significaria que o Estado e o Crime Organizado caminhariam lado a lado sem nunca mais verem seus caminhos se cruzarem. Para refutar isto basta notar o grande nmero de funcionrios pblicos de todos os escales que so acusados de manterem relaes com organizaes criminosas. Em nenhum momento estas organizaes puderam prescindir de um apoio de setores do Estado.

Refora este entendimento o fato de que muitos polticos tm suas campanhas custeadas pelo crime organizado, o que faz garantir a impunidade desses criminosos, com uma verdadeira inter-relao entre a criminalidade organizada e os agentes pblicos. Mingardi (1998) prossegue fundamentando que no h falar em para-Estado, anti-Estado, ou mesmo mini-Estado, posto que no h relao alguma com a realidade. Nesses lugares acontece, na verdade, uma

44

delegao implcita de funes (simbiose) que, a priori, deveriam ser executados pelo Estado oficial. A nomenclatura Estado paralelo pode ser equivocada se encarada com rigor tcnico. Talvez faa mais sentido se interpretada com a conotao de semelhana com o verdadeiro Estado. O ponto de relevncia prtica consiste, ademais, no domnio das faces criminosas nas regies onde o Estado no est presente. A confiana adquirida pela camada social mais carente fator preocupante e o fim dessa relao deve ser considerado como meta do combate criminalidade. Frise-se, por fim, que a presena desta caracterstica num determinado local certamente representa a existncia das associaes criminosas. Entrementes, no possvel considerar que se trata de requisito potencialmente fundamental para a configurao do crime organizado, vez que no somente em meio populao carente que se percebe sua atuao.

2.4 O seu nomem iuris e a aplicao pela legislao brasileira

A doutrina vem tratando a expresso associao criminosa ou organizao criminosa como uma impropriedade terminolgica, pois, em regra, no buscada pelo Direito Penal brasileiro a punio de pessoas jurdicas ou de coletividades difusas, e sim de pessoas fsicas, individualizadas e identificadas. Nesse sentido, afirma Basileu Garcia (1951, p.214) que Sujeito ativo de delito, ou agente, quem o pratica. S o homem, individualmente ou associado, pode fazlo, e continua, Como fico que as pessoas jurdicas constituem, no possvel estender a sua presumida vontade geral para o fim de capacidade penal (GARCIA, 1956, P.215). Refora tal argumentao a doutrina de Jos Frederico Marques (1956, p.15):

O sujeito ativo no elemento do crime, nem seu pressuposto. Por ser o delito ao humana, indubitvel que seu sujeito ativo o homem. No se trata porm, de parte inerente conduta que a lei descreve como crime, e sim, daquele a quem pode ser atribuda a prtica de ao ou omisso que tem a configurao legal de delito.

45

Conclui-se, nessa linha, que mais apropriada seria, sem sombra de dvida, a expresso organizao de criminosos (SIQUEIRA FILHO, 1995, p. 3940). Nesse contexto, criminosa no a associao e sim a prtica de seus agentes. Entrementes, mais uma vez afirma-se que no inteno dos estudiosos do fenmeno da prtica de delitos de forma organizada, perquirir sobre a unio de duas ou mais pessoas para o cometimento de diversos injustos penais, posto que essa forma de associao presente desde os primrdios da humanidade. Assim, o princpio do Direito Penal Clssico societas delinquere non potest22 baseado em idias iluministas como a mnima interveno estatal, no se adapta realidade do sculo XXI, no que concerne aos crimes ambientais, econmicos, enfim, aqueles praticados por organizaes criminosas. Argumenta-se que:

Todas as correntes doutrinrias reconhecem a importncia da pessoa jurdica na criminalidade dos dias atuais. Desde a efetuao do crime at a sua ocultao, como a lavagem de dinheiro proveniente do trfico ilcito de entorpecentes, o que constitui, por si s, crime. As diferenas ocorrem apenas quanto forma de atuao do Direito em face desta realidade (SMANIO. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica, 2004).

Assim, para parte da doutrina a responsabilidade penal da pessoa jurdica seria plenamente possvel, necessitando para tanto a criao de um novo sistema terico do Direito Penal e no Direito como um todo. Para tal, seria necessrio partir do pressuposto de que as pessoas jurdicas possuem vontade prpria intrnseca sua atividade, distinta, portanto, da vontade de seus representantes (SMANIO, 2004), o que parece ser a viso do constituinte de 1988 quando estabeleceu em nossa lex fundamentale o quanto segue:

Art. 5. [...]. XLIV Constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Art. 173. [...].

22

Brocardo latino que significa: A sociedade no pode delinqir.

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5. A lei, sem prejuzo da responsabilidade dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. (Constituio da Repblica Federativa do Brasil, in verbis).

Origina da interpretao deste dispositivo a concluso de que a legislao brasileira est autorizada a proteger a ordem econmica, financeira, e a economia popular, setores intensamente atingidos pela criminalidade organizada, atravs de responsabilizao da pessoa jurdica por punies a elas adequadas. Entrementes, a Lei 9.034/95 no tipificou propriamente o ato humano de unir-se com propsito de cometer crimes, mas sim remeteu figura da quadrilha ou bando (tipo penal do artigo 288 do Cdigo Penal), e nomenclatura organizao ou associao criminosa de qualquer tipo. Conclui-se ento que tal Lei encampa o entendimento de que as associaes, coletividades ou pessoas jurdicas podem ser responsabilizadas penalmente, posto que admite no s a ao de seus agentes, mas tambm a ao das prprias organizaes criminosas como um ente distinto. Note-se ainda que ementa da Lei 9.034/95 menciona: Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas <grifo acrescido>. De sua vez, o ttulo do Captulo I assim trata: Da definio de ao praticada por organizaes criminosas e dos meios operacionais de investigao e prova <grifo acrescido>. Ora, como de trivial atitude, espera-se que em dispositivos seguintes se encontre uma definio, ainda que ampla, do que venha a ser uma organizao criminosa. Porm, pecou o legislador em no formul-la, seja no referido captulo, ou em qualquer parte do texto legal, ensejando desse modo, uma Lei amorfa, no taxativa, imprecisa e pouco tcnica nesse aspecto. Assim, o artigo 1 da discutida Lei pode ser classificado como redundante ao repetir os termos organizaes ou associaes criminosas, sem sequer defin-las:

Art. 1. Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo (Lei 9.034 de 03 de maio de 1995, in verbis).

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Ressalte-se tambm a crtica meno ilcitos do multicitado artigo, posto que crimes seria a colocao correta, vez que, nem todo ilcito penal e, ademais, no h crime de associao para a prtica de contraveno penal23 (TOURINHO, 2003, p.123). Alm de todo o exposto, no que tange a expresso quadrilha ou bando24, foi infeliz tambm o legislador, pois no o escopo da Lei tratar de microcriminalidade25. Argumenta o Ministro do STJ, Vicente Cernecchiaro (1997, p.100), que O crime organizado [...] no se confunde com o crime de quadrilha ou bando [...], diverge fundamentalmente quanto ao modo de agir e aos efeitos que produz, repercutindo na estrutura do direito. Na inteno de melhorar a redao deste dispositivo, a Lei 10.217/01 modificou o artigo 1 da chamada Lei do crime organizado que antes tratava a associao criminosa como sinnimo26 de quadrilha ou bando, enquanto que na redao atual se percebe a inteno de distingu-los. Atitude esta que a doutrina entende como incua, pois este diploma legal no conceitua a figura da associao ou organizao criminosa mencionada. Nesse contexto, o intrprete ficaria adstrito ao conceito de quadrilha ou bando, que, pouca relao tem com o crime organizado. Afirma ainda a doutrina de Lavorenti & Silva (2000, p.108), que o legislador pressups a existncia de uma Lei que tratasse dessas figuras criminosas, nas suas palavras:

A legislao deixa de definir a organizao criminosa e [...]. Pode-se afirmar que o legislador observou a necessidade de que houvesse uma lei para tratar do assunto. No entanto desconsiderou as caractersticas prprias da organizao criminosa.
23

Todavia, existe o artigo 39 in verbis da Lei de contravenes penais (Decreto-lei 3.668/41), que prev a mera conduta de Participar de associao de mais de cinco pessoas, que se renam periodicamente, sob o compromisso de ocultar autoridade a existncia, objetivo, organizao ou administrao da associao (formao de sociedade secreta). 24 Crime ligado a microcriminalidade, tutelam-se sentimentos de tranqilidade, segurana, enfim, a paz pblica. Crime de perigo abstrato ou presumido que sofre duras crticas por isso. Tem como sujeito passivo a sociedade e prprio Estado. Crime formal ou de mera conduta, doloso, comum, comissivo, permanente, autnomo, sendo que no depende da concreo dos crimes, simples, pois representa ofensa a uma s objetividade jurdica, e a pluralidade a gentes elemento constitutivo do tipo. Deve haver inteno de cometer vrios e no somente um crime (TOURINHO, 2003). 25 Tema j abordado, vide item 2.1. 26 Assim dispunha a redao original do artigo 1 da Lei 9.034/95, in verbis: Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando.

48

Existem

posicionamentos

que

vociferam

pela

inconstitucionalidade

completa da Lei em debate, e trazem baila a adoo do direito penal do inimigo27 sob o argumento de que:

[...] lcito supor que a vaguesa do conceito de organizaes ou associaes criminosas de todo tipo pode no ser decorrente da alegada falta de tcnica do legislador brasileiro mas sim de proposital adoo do paradigma de tipificao de condutas do direito penal do inimigo (MALAN, 2006, p. 237)

De todo modo, a questo deve ser tratada com mais cuidado. Segundo a redao do atual artigo 1, [...] quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo, diferencia-se uma expresso de outra pela conjuno alternativa ou, de modo que, no exemplo dado por Mingardi apud Tourinho (2003), nas quadrilhas que praticavam diversos furtos e roubos nos arrastes das praias cariocas no h nada mais desorganizado do que aquilo que fizeram, e que por isso no se poderia aplicar tal dispositivo, nesse caso. Ainda na insistncia de se tratar da expresso associao criminosa, entende-se que esta engloba as figuras encontradas: a) no artigo 8 e seu pargrafo nico da Lei 8.072 de 1990 (crimes hediondos), que remete mais uma vez figura da quadrilha ou bando do Cdigo Penal28, apenas majorando a sua pena, ao entender que H, um desvalor maior da conduta de associar-se para crimes reconhecidamente, inclusive na esfera constitucional, de maior gravidade (TOURINHO, 2003, p.78); b) no artigo 35, da Lei 11.343 de 2006 (txicos), ao mencionar a associao de duas ou mais pessoas para praticar os crimes dos artigos 33, caput e 1o, e 34, da mesma Lei, seja reiteradamente ou no, ou para praticar a reiterao mencionada no pargrafo nico deste artigo 35, que, luz do princpio
27 28

Vide incio do Captulo 2. Diz-se que o artigo 8 da Lei dos Crimes hediondos (8.072/90), traz dois tipos penais: associao de quadrilha ou bando para a prtica de quaisquer crimes indeterminados, e associao para o cometimento de crimes hediondos, prtica de tortura e terrorismo (MONTEIRO, 2002, p.25 ).

49

da lex specialis previsto no artigo 12 do Cdigo Penal, afasta o artigo 288 do mesmo diploma, pelo especial fim de agir. c) no artigo 2 da Lei 2.889 de 1956 (genocdio), quando houver a associao de mais de trs pessoas para a prtica dos crimes mencionados no artigo 1 da mesma Lei, que nas palavras de Regis Prado (2002, p.655), quando os crimes objetivados pela quadrilha ou bando referirem-se a genocdio, incidir lei especial; d) no artigo 16 da Lei 7.170 de 1983 (segurana nacional), que trata como crime a conduta de integrar ou manter associao que tenha finalidade de mudar o regime ou o prprio Estado de Direito por meios violentos ou com grave ameaa, e no artigo 24 do mesmo texto legal, que prev a possibilidade de, in verbis, constituir, integrar ou manter organizao ilegal de tipo militar, de qualquer natureza, armada ou no, com ou sem fardamento, com finalidade combativa. Tais dispositivos sofrem duras crticas quanto a seus termos demasiadamente vagos, e no exercem suas funes de garantia, posto que a conduta proibida no facilmente identificada, e fere, portanto, o princpio da reserva legal (TOURINHO, 2003), mas, de todo modo, superam a figura do 288 do Cdigo Penal pela sua especialidade e haver incidncia de lei especial (PRADO, 2002-2004, p. 655). Note-se que, antes da Lei 10.217/2001 acrescentar a figura das organizaes e associaes criminosas no se poderia aplicar a Lei 9.034/95 s figuras descritas nas alneas apontadas no texto, mas to somente quadrilha ou bando. importante frisar que os dispositivos citados nas alneas acima mencionam a palavra associaes mas no explicitam em momento algum o tratamento organizaes. Assim, pode-se chegar concluso de que, em sendo expresses distintas entre si e tambm do tipo quadrilha ou bando, o ordenamento jurdico brasileiro no possui norma alguma que trate das chamadas organizaes criminosas. Importante frisar contudo, que o Decreto n 5.015 de 12 de maro de 2004, que Promulga a Conveno das Naes Unidas contra o Crime organizado transnacional (Nova York, 15 de novembro de 2000), traz o significado da terminologia grupo criminoso organizado, qual seja:

50

Artigo 2 Terminologia Para efeitos da presente Conveno, entende-se por: a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material; [...] (in verbis).

Veja-se que as associaes e a quadrilha ou bando possuem definies legais, contudo, as organizaes criminosas no encontram menes legislativas, mas pode se admitir a aplicao do texto acima citado para os casos de atuao do crime organizado transnacional, respeitadas a posies no sentido de que o artigo 1 da Lei do crime organizado descumpre o princpio da taxatividade porque deixa por conta do juiz o real mbito de incidncia da Lei (LAVORENTI, 2003). Conclui-se, portanto que, com o advento da Lei 10.217/2001, se esclareceu a intrincada discusso sobre o alcance da Lei do crime organizado. Dessa forma, o referido diploma trata dos crimes cometidos por quadrilha ou bando e dos crimes cometidos por organizaes ou associaes de todo tipo, diga-se, todas aquelas mencionadas em outros dispositivos legais como nas alneas supracitadas, bem como abranger outras organizaes e associaes que vierem a ser criadas, inclusive as organizaes de que trata a Conveno das Naes Unidas contra o Crime organizado transnacional. Tal argumento quanto aplicabilidade impediria tambm a sustentao de um direito penal de exceo incrustado em nossa legislao. Resta desafiadora a questo da aplicao de certos artigos da comentada Lei, pois ao se relacionarem com o seu artigo 1 deixam entendimentos dbios. Segundo Lavorenti (2003), trs podem ser os entendimentos a respeito de tal assunto: O primeiro admite que os preceitos da Lei em anlise devem ser aplicados s quadrilhas ou bandos, s associaes criminosas e tambm s organizaes criminosas, e que a Lei 10.217 de 2001, ao suprimir a expresso organizao criminosa do artigo 2 da referida Lei, permitiu que tais dispositivos legais fossem

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aplicados indistintamente para quadrilhas, associaes e organizaes, muito embora, como j mencionado, no exista definio segura para esta ltima. Argumenta ainda Siqueira Filho (2003) que o artigo 2 passou a autorizar que tais procedimentos investigativos sejam aplicados a delitos cometidos at mesmo por ao individual. De outra banda, h entendimentos no sentido de que, por se estabelecer diferenas entre quadrilha ou bando, associaes e organizaes criminosas, quando os mencionam, ento somente a estas que podem ser aplicados. Assim, segundo Lavorenti (2003), o artigo 4 no poderia ser aplicado s associaes, nem s quadrilhas posto que tal artigo apenas menciona a palavra organizaes. Nesse sentido, a Polcia Judiciria, segundo esse entendimento, estruturar-se-ia com equipes de policiais especializados to somente para combater as organizaes criminosas (que sequer possui definio), mas no para reprimir as associaes ou as quadrilhas. Uma ltima exegese orienta que no deve ser a comentada Lei, utilizada contra crimes de bagatela, ainda que provenientes de quadrilha ou associaes, pois os crimes de bagatela j possuem devido tratamento (LAVORENTI; SILVA, 2000). Quanto ao extenso rol de caractersticas trazidas pela doutrina, adverte-se que deixar a lei penal s margens de interpretaes subjetivas na aferio de requisitos no individualizados e no delimitados, poderia acabar por ferir a garantia da reserva legal. Por isso, dizer que alguma associao criminosa por preencher certas caractersticas sem que estas estejam prescritas taxativamente em lei seria agir contra o princpio da legalidade29. Nesta esteira que se vocifera ser necessrio constar objetivamente em texto legal, os requisitos para a existncia da atividade criminosa organizada30, sujeita a tratamento especial.

29

Do princpio da legalidade emanam os sub-princpios da reserva legal, da taxatividade e da irretroatividade. (BECCARIA, 1999). 30 Vide item 2.3.

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3 SISTEMA NORMATIVO
A preocupao com a adequao da legislao brasileira para se viabilizar o combate e a represso da criminalidade organizada demonstrada pelos poderes Executivo, Legislativo, e Judicirio, se fez mais ntida na dcada de 90. Nesse sentido, ao considerar que a lavagem de capitais est intimamente ligada ao crime organizado como fonte alimentadora deste, duas linhas normativas, alm do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, so consideradas basilares no tratamento dos mecanismos de preveno e represso criminalidade organizada, so elas a Lei 9.034 de 1995 e a Lei 9.613 de 1998, que tratam do crime organizado e da lavagem de dinheiro respectivamente. O Estado brasileiro, em consonncia com as modernas tendncias do Direito Penal globalizado
31

, foi impulsionado a ratificar as convenes

internacionais que tratam do assunto, bem como a criar normas de controle do crime organizado e de tipificao penal da conduta de quem transforma os recursos provenientes de crimes em ativos aparentemente legais. Para a criao de tais normas seria necessrio um estudo pormenorizado do modus operandi das organizaes criminosas realizado por pessoas altamente capacitadas. Nas palavras de Luiz Flvio Gomes (2001, p.226):

Mas o (improvvel) sucesso do controle do dinheiro sujo, no entanto, como se sabe, dentro de uma economia globalizada, dependeria no somente de novas leis penais, seno tambm de uma nova tica nessa economia mundial, alm de pessoal especializado que conhea o mundo da lavagem do dinheiro (isso implica em ter software, hardware e humanware), de um incrementado sistema de controle financeiroadministrativo e, sobretudo, de uma ampla integrao internacional.

Essa falta de tcnica pode ter levado o legislador a criar algumas leis duramente criticadas, como a que trata do crime organizado, que poca de sua edio, trouxe inovaes que levantaram surpresas e polmicas, em face do sistema processual brasileiro.

31

Para Luiz Flvio Gomes (2001, p.226) entende-se por Direito Penal globalizado aquele Direito imposto pelas necessidades e convenincias de quem detm o controle informacional e, em conseqncia, dos rumos da economia mundial: os Estados Unidos.

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O operador do direito que atua com questes ligadas investigao do crime organizado, seja o representante do Ministrio Pblico, o magistrado, o advogado, o delegado, ou mesmo o agente de polcia, se depara com uma gama de legislaes pouco tcnicas e muitas vezes confusas, o que gera a necessidade de se buscar um verdadeiro equilbrio para que no sejam desprezados os direitos fundamentais consagrados na Carta Maior, na busca do estabelecimento de um sistema gil e justo, o qual a prpria lei deveria proporcionar.

3.1 A ao controlada
Superada a discusso a concernente definio do conceito de crime organizado, vale lembrar que aquele que o investiga deve saber distinguir as organizaes criminosas das chamadas quadrilhas de bagatela, sob pena de, ao aplicar o procedimento em tela num caso concreto, ser responsabilizado ante a inexistncia da organizao criminosa de que trata a Lei 9.034/95. Num primeiro momento necessrio ressaltar que a priso em flagrante um:
[...] sistema de autodefesa da sociedade, derivada da necessidade social de se fazer cessar a prtica criminosa e a perturbao da ordem jurdica, tendo tambm o sentido de salutar providncia acautelatria da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria (MIRABETE, p.402).

Note-se, por evidente, que no caso de priso em flagrante delito, no tem cabimento a alegao do princpio da presuno de inocncia. Porm, no poder ser imputado o crime de prevaricao autoridade policial ou seus agentes que agem na conformidade do artigo 2, inciso II, da Lei 9.034/95, que desobriga a previso do artigo 301 do Cdigo de Processo Penal, o qual determina o dever de prender quem quer que esteja em situao de flagrante delito. Trata-se da ao controlada que nas palavras de Wilson Lavorenti, consiste em se retardar a ao policial do que se supe ao praticada por organizao criminosa, at o momento mais eficaz para a formao de provas e fornecimento de informaes (2003, p.239).

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Importante de se notar que a previso legal consiste em postergar a priso em flagrante e nunca em prender depois de no mais existir o estado de flagrante delito. Conclui-se, nesse raciocnio que a ao controlada tem cabida em caso de crimes permanentes32. Nessa linha, Wilson Lavorenti (2003, p.239) preciso ao lecionar que:

Em razo dessas consideraes, deve ser tida como inadequada e expresso flagrante prorrogado ou retardado para essas situaes, quer porque o crime permanente permitir flagrante sempre e no se est diante de algo que se prorroga, mas que permanente, quer porque proporciona idia equivocada de que se pode prender aproveitando-se de uma situao inicial de flagrante que, no momento da ao policial, j no mais existe.

Constata-se ainda que a diferena entre a ao controlada e o flagrante esperado est ligada ao fato de que neste ltimo no se pressupe a existncia de organizao criminosa, podendo ser realizada a priso em caso de cometimento de outros tipos penais independente de serem crimes permanentes. Assim, quando do flagrante esperado, o policial fica em alerta e procura colher o delinqente quando da execuo do delito, frustrando-se a sua consumao, ensejando-se ento uma tentativa punvel, sem que para isso tenha que instigar o agente criminoso (MIRABETE, 2004). Deve-se frisar, ademais, que o flagrante provocado ou preparado nada tem a ver com a ao controlada. O crime provocado ou preparado, conforme a Smula 145 do STF, impedir a priso em flagrante, pois segundo seu texto, no h crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. Por concluso, h diferenas substanciais entre a ao controlada; o flagrante esperado; e o flagrante provocado ou preparado, sendo estes dois ltimos inadmissveis em nosso ordenamento. possvel, contudo, se realizar a ao controlada sob forma de flagrante esperado, embora seja costumeiro relacionar este tipo de atuao com a infiltrao de agentes33. Perceba-se ademais, que se durante a ao investigativa controlada ficar evidente que no se trata de crime praticado por organizaes criminosas, a
32

Nos crimes permanentes, a consumao se protrai, se prolonga no tempo, dependente da conduta do sujeito ativo. Pode ser ela interrompida por obra de terceiro (MIRABETE, 2003, p. 49). 33 Vide item 3.1.2.

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priso dos delinqentes depender de mandato judicial, pois no mais subsistir o estado de flagrncia pela inexistncia de crime permanente. Importante frisar que, nesse caso, o que se torna ilegtima a priso em flagrante e no a ao controlada, pois esta tem como requisito a suposio, a aparncia de ao praticada por organizao criminosa.

3.1.1 Aplicabilidade
Toda a discusso que se abre sobre o conceito de crime organizado tem reflexo na exegese do artigo 2, inciso II, da Lei do crime organizado. Tal artigo, ao mencionar to somente a ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, pode afastar a possibilidade de ser aplicada a medida para se investigar situaes diversas da organizao criminosa propriamente dita, como a quadrilha ou bando ou as associaes criminosas, para os que assim entendem. Nesse contexto, ao se considerar tratar-se de expresses distintas, tal procedimento somente poderia ser aplicado em crimes praticados por organizaes criminosas, o que seria impossvel atualmente, ante a falta da conceituao legal destas, lembrando mais uma vez o dever constitucional de se respeitar o princpio da taxatividade. No entanto, a doutrina considera que o enfoque dado a este dispositivo deve considerar a inteno do legislador ao dispor sobre tal expresso que, por bvio, no foi a de legislar sobre algo inaplicvel no caso concreto, mesmo porque com exceo do criticado artigo 1, somente a esta expresso que o legislador se reporta em todo o texto da Lei. Assim, considerando tambm que a interpretao literal deve ser o ltimo recurso utilizado pelo exegeta, entende-se que a expresso organizaes criminosas deve ser admitida no seu sentido amplo. Outro requisito para que a ao controlada possa ser utilizada a manuteno da observao e do acompanhamento, que no deve ser confundido com estmulo prtica criminosa. O agente que por impreviso, caso fortuito deixa que se consume o delito, por evidente que no ser responsabilizado, mas aquele que no agiu objetivamente no intuito de impedir a ao dos criminosos, no exemplo de Geraldo L.M. Prado & William D.R. Santos (1995, p.52), [...] a

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morte do seqestrado na extorso mediante seqestro, poder responder pelo resultado por culpa, no caso de existir previso legal da modalidade culposa, ou doloso em caso da desdia ser culposa (PRADO; SANTOS, 1995). Quando a ao controlada realizada em conjunto com a infiltrao de agentes, a operao deve ficar a cargo do Delegado de Polcia, que antes dever saber atravs do Ministrio Pblico sobre as provas que interessam para fundamentar a propositura da futura ao penal ou at mesmo provas que possam ser teis no curso da persecuo. A ao controlada, como fonte de prova e fornecimento de informaes (natureza jurdica) poderia se sujeitar ao controle jurisdicional que acautela as aes da polcia, como acontece nas quebras de sigilo bancrio. Porm existem muitas fontes de provas ou medidas de proteo prova que no necessitam de controle jurisdicional, a exemplo do exame de corpo de delito. Com efeito, admitese que este instituto fonte de prova, e revestida de cautelaridade, assim admitirse- tambm que fonte de informaes atravs das quais se possibilitar o desmantelamento dessas organizaes. Dessa forma, como dita a Lei, se faz imprescindvel a autorizao do juiz competente para que no acontea uma verdadeira ao descontrolada, ficando o termo inicial desta investigao a cargo do judicirio (MENDRONI, 2002). Como se sabe, seria muito fcil para o policial envolvido com crime organizado, argumentar que fazia diligncia de ao controlada quando na verdade, acobertava a movimentao criminosa em determinado lugar, por exemplo. Nesta esteira, Mendroni (2002) menciona que, sem autorizao judicial, at que se prove o contrrio (a exemplo de casos de urgncia em que se evidencie a falta de temo hbil para o requerimento judicial), no estar o agente protegido pela excludente de antijuridicidade34 que envolve a infiltrao. Frise-se, contudo, que ao se falar em ao controlada que no envolva infiltrao de agentes, independe esta de autorizao judicial dada a mera estratgia de investigao concernente a observar, monitorar (ressalvados os casos de preservao da intimidade), a atuao criminosa para se efetuar, ao seu tempo, a devida priso em flagrante (flagrante esperado).
34

Caso de estrito cumprimento do dever legal.

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Por fim, h que se ressaltar a questo concernente propositura da ao penal pblica e sua obrigatoriedade. Como se sabe, o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica comporta uma exceo, qual seja, nos casos de infraes de bagatela ou assemelhadas, em consonncia com o artigo 98 da Constituio Federal e sua interpretao pelo STF. No entanto, como bem leciona Geraldo L.M. Prado & William D.R. Santos (1995, p.53):

[...] o rigorismo do princpio queda inclemente, hoje, nas expressas hipteses previstas no artigo 1 da LCCO, pela incompatibilidade entre a presena de indcios de autoria e o dever de denunciar e a necessidade de operacionalizar a chamada ao controlada.

Portanto, da mesma forma que se admite a mitigao do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, deve-se entender que no h falar em desdia do Ministrio Pblico em no oferecer, a seu tempo, a devida denncia, em caso em que esteja em andamento uma ao controlada, e no h que se cogitar, ainda, a propositura de ao penal privada subsidiria da pblica (artigo 29 do CPP), visto que tal pedido careceria da possibilidade jurdica do pedido e seria rejeitada. Frise-se que ao trmino da operao investigativa dever tempestivamente ser proposta a devida ao penal pelo Parquet.

3.1.2 A infiltrao de agentes

A previso legal da infiltrao policial h muito tempo era cobrada no mbito das investigaes criminais no Brasil. Tal matria foi tratada pelo projeto de Lei 3.516 de autoria de Michel Temer, bem como estava presente no texto original da Lei 9.034 de 1995, em seu artigo 2, inciso I, mas que foi vetado pelo Presidente da Repblica. Nesse passo, a crtica que se levantava na poca era no sentido de que tal disposio deveria ser regulamentada para um bom desempenho do combate criminalidade organizada. Destarte, a Lei 10.217 de 2001 inseriu a infiltrao no bojo da Lei do crime organizado, nos seguintes termos:

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Art. 2[...]. V- infiltrao de agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. (Lei 9.034 de 03 de maio de 1995, in verbis).

Ao se analisar este dispositivo podemos concluir que esta no se confunde com a ao controlada na modalidade do flagrante postergado, j tratada retro35, posto que nesta ocorre muitas vezes a observao ou a penetrao, cujo objetivo do policial se restringe em obter provas, informaes, atravs de gravaes, filmagens e fotografias do ato criminoso, esperando o melhor momento para efetuar a priso. No que tange a infiltrao, perceptvel que se trata de algo ainda mais complexo e que exige, como bem trata a Lei, de rgos especializados nesta espcie de investigao, mas que pode ser classificada como uma outra modalidade de ao controlada. Segundo Luiz Carlos Rocha (1998, p.28-29), a infiltrao consiste no fato de o policial colher informaes de determinado meio, introduzindo-se no local de forma astuciosa. Assim, pressupe se uma interao entre o agente policial disfarado e os criminosos. Como bem demonstra Wilson Lavorenti (2003), a infiltrao pode ser classificada como simples ou complexa, sendo que esta ltima forma se divide em penetraes e infiltraes propriamente ditas. Desse modo, a forma simples seria a que se pratica com a anuncia da vtima e visa o esclarecimento de crimes continuados, mais uma vez caracterizando-se a ao controlada; a forma complexa consiste no trabalho do policial em se adentrar disfarado em certo meio criminoso, de modo temporrio, como integrante da organizao investigada, para que com tal facilidade, obtenha informaes e provas do delito. A inovao trazida pela redao do inciso V do artigo 2 diz respeito possibilidade de infiltrao no s de agentes policiais, mas tambm de agentes de inteligncia, que so ligados a ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia) instituda pela Lei 9.883 de 1999, que:

35

Vide item 3.1.

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[...] objetiva a obteno, anlise e disseminao de conhecimentos dentro e fora do territrio nacional sobre atos e situaes de imediata ou potencial influncia sobre o processo decisrio e a ao governamental e sobre a salvaguarda e segurana da sociedade e do Estado (LAVORENTI, 2003, p.243).

No Brasil, a infiltrao no alcana, portanto, os particulares, ainda que autorizados judicialmente. Assim o dispositivo lega permite que somente policiais federais ou estaduais, civis ou militares, alm de agentes da ABIN, da Receita Federal e Secretarias das Fazendas estaduais, dentre outros, desde que pertencentes a rgos especializados. Frise-se, por fim, que estes agentes no policiais devero ater suas apuraes aos crimes atinentes s funes dos rgos aos quais pertencem.

3.1.3 A responsabilizao penal dos agentes infiltrados

Na prtica, tal modalidade de investigao apresenta srias questes atinentes violao de direitos fundamentais. Nesse sentido, a Conveno Europia de Direitos Humanos no autoriza que sejam utilizadas como nica fonte motivadora da condenao, as provas produzidas anonimamente durante o perodo de infiltrao. Surgir, no entanto, no caso de se respeitar tal premissa, o risco dos agentes ao exporem suas condutas, alm de que estes policiais no mais podero realizar novas diligncias no mesmo sentido, posto que estaro revelados. Pelo exposto, inmeras crticas a esse mtodo tem surgido em outros pases, visto que os abusos decorrentes dessas aes so notrios, a exemplo dos agentes que passam a cometer crimes e transmitir informaes sigilosas sobre os prprios rgos investigativos. Vale ressaltar ainda, que dificultoso encontrar uma linha que delimite a conduta do policial infiltrado nas aes criminosas. H de se admitir que o agente policial fatalmente cometer crimes para que possa se manter em uma organizao criminosa. Assim, o Estado deveria permitir a prtica de crimes por alguns de seus homens, o que para Lavorenti (2003, p.242) no mnimo paradoxal.

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Contudo, resta ainda a dificuldade de se saber quando o criminoso cometeu determinado crime provocado por um agente policial ou quando j se tinha em mente a vontade da prtica delituosa. Wilson Lavorenti (2003) ainda destaca que elencar as condutas permitidas para os agentes infiltrados seria dar sinal s quadrilhas de quais as infraes que elas poderiam exigir de um de seus integrantes. Quanto a excludente de antijuridicidade, esta evidente e inafastvel desde que previamente autorizado pelo juzo competente (MENDRONI, 2002). O agente infiltrado atua acobertado pelo estrito cumprimento do dever legal. Carlos F. C. Nogueira (1995, p.155) reflete que:

[...] a vedao co-participao delituosa frustraria seus objetivos, transformando o policial infiltrado em figura suspeita para os demais membros da organizao, j que ele no poderia tomar parte dos atos de execuo dos delitos perpetrados pelo grupo, eximindo-se to-somente do delito do art. 288 do Cdigo Penal.

No quer isso dizer que o agente poder cometer todo e qualquer tipo de crime para o bem da investigao criminal. Embora a recusa em cometer certos delitos acarretar risco de descoberta da ao investigativa e tambm o risco de vida do agente
36

infiltrado,

defende-se

critrio

da

proporcionalidade

constitucional

, que consiste em sopesar dois princpios constitucionais

conflitantes e decidir-se pela prevalncia do mais importante deles. Mendroni (2002) lembra que no se pode admitir normas absolutas ou contraditrias na Constituio, o que nos leva a interpret-las de forma harmoniosa. Nessa linha de raciocnio, em hiptese alguma poder o agente infiltrado praticar homicdio (modalidade dolosa). Continua o sobredito Mendroni a destacar que, em casos de evidente prevalncia de um direito sobre outro, o prprio agente disfarado poder decidir atuar ou no, mas em casos em que esta linha divisria se encontrar tnue ou fronteiria, a deciso ficar a cargo do juiz, ou em casos de urgncia, ao promotor em conjunto com o delegado, ou mesmo ao agente infiltrado em ltima hiptese.

36

soluo buscada pela doutrina alem (Verhaltnisma igkeistsgrudsatz).

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Veja-se que, h hipteses em que o agente obrigado a praticar determinada conduta delitiva sob ameaa dos criminosos. Nesses casos, existir excludente de culpabilidade pela coao moral irresistvel. Ademais, poder ocorrer o recebimento de dinheiro pelo agente infiltrado, este dever repass-lo s 74). Destarte, o termo final da ao controlada no fica a critrio do juiz. Deve ser levados em conta a oportunidade e o melhor momento para dar fim a tal diligncia. Nesse sentido, quem tem melhores condies de o fazer , na verdade, o Delegado de Polcia, o representante do Ministrio Pblico, ou mesmo o agente infiltrado, quando este ltimo enfrenta uma situao que pe em risco sua prpria integridade. Vale ressaltar ainda que ante o dever de se preservar as garantias constitucionais do acusado e ao mesmo tempo, de se preservar a integridade dos agentes policiais e de inteligncia, baseando-se ainda na segurana jurdica que inexiste quando um infiltrado no sabe at que ponto poder agir (delinqir) acobertado pela Lei para manter-se camuflado, correndo risco de ser punido por certo delito, h de se admitir que existe um conflito cujo vencedor est longe de se revelar. Ademais, dever ainda ser observado que as informaes obtidas nunca podero servir como prova para condenao se no for revelada a identidade do agente policial (vedao das declaraes annimas da Conveno Europia de Direitos Humanos), a menos que tal operao se destine to somente formao de indcios de autoria e da prova da materialidade. Outra opinio trazida Pelo sub-repitcio autor Marcelo B. Mendroni (2002) que ressalta a importncia do depoimento do policial que presenciou o modus operandi da quadrilha criminosa, defendendo a preservao da verdadeira identidade do agente investigador segundo a Lei de proteo a testemunha (Lei nmero 9.807/99). O Promotor assevera tambm que fundamental o sigilo dessas operaes, e o dispositivo legal que assim menciona no pode ser taxado de inconstitucional em face do princpio da ampla defesa ou mesmo por contrariar autoridades na primeira oportunidade, acompanhado de relatrio circunstanciado, para que seja apreendido e documentado (MENDRONI, 2002, p.

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o artigo 7, inciso XIV, do Estatuto da ordem do Advogados do Brasil37, pois bvio que o conhecimento da infiltrao policial acarretaria o insucesso desta e poria em risco os agentes que dela participassem.

3.2 O acesso a dados, documentos e informaes

Cabe, em princpio, distinguir as expresses dados e informaes, que sero oportunamente demonstradas atravs de documentos38. O artigo 2, no seu inciso II j menciona informaes, assim tambm o fez no inciso III, alm de dados e documentos, o que faz demonstrar a preocupao do legislador em diferenciar tais termos. Segundo Geraldo Prado & William Douglas (1995), o sentido empregado na Lei em questo o tcnico, apresentado pelo Novo Dicionrio Aurlio (1986), qual seja a Representao convencional de fatos, conceitos ou instrues de forma apropriada para comunicao e processamento por meios automticos; informao em forma codificada. Assim, percebe-se que os dados so notadamente informaes tcnicas as quais o homem mdio no tem habilidade para decifr-las, necessitando-se da realizao de percia, sob pena de se violar a ampla defesa, o que vem a confrontar com o que dispe o artigo 3 da Lei 9.034/95, tratado mais adiante 39 . De outra banda, h que considerar que a informao pura e simples chega ao conhecimento das pessoas sem que para isso seja decifrada ou descodificada. O referido inciso III faz destaque aos dados, documentos e informaes, ficais, bancrios, financeiros e eleitorais, que poca da edio da Lei em questo, tal previso se fazia mais que necessria para um bom desempenho do
37

O citado dispositivo in verbis: Art. 7 So direitos do advogado: [...] XIV- examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos; [...]. 38 [...] a prova documental no se limita ao escrito, em que h uma representao indireta daquilo que se quer provar, pois existem as provas fotogrficas, fonogrficas, cinematogrficas e a feita por videograma, em que a representao direta [...] em sentido estrito, documento (de doceo, ensinar, mostrar, indicar) o escrito que condensa graficamente o pensamento de algum, podendo provar um fato ou realizao de algum ato dotado de significado ou relevncia jurdica (MIRAETE, 2004, p.338-339). [...] em sentido amplo, documento a materializao do pensamento humano aplicado as artes, s cincias ou s relaes do Estado com os indivduos e dos indivduos entre si, abrangendo todos os modos de captao de manifestao do intelecto humano (AMARAL, 2000, p.1-2). 39 Vide item 3.3.

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combate criminalidade ante o abuso do direito privacidade por parte dos marginais. Vale destacar que o artigo 3 prev, para casos em que houver risco de violao de sigilo protegido pela Constituio Federal ou por lei, a figura do juiz investigador, que carece de constitucionalidade, certo de que no essa a atividade atribuda ao magistrado, mas sim a de, eventualmente, determinar a quebra de sigilo.

3.2.1 As informaes financeiras

O assunto que mais levanta polmica diz respeito aos segredos financeiros, pelo motivo de ser este a vlvula de escape utilizada para se lavar o dinheiro conseguido com as aes criminosas (PRADO; SANTOS, 1995). O Ministrio Pblico reivindicava a quebra do sigilo financeiro com base no artigo 29 da Lei 7.492 de 1986, mas esta reivindicao s era eficaz quando se tratavam dos crimes contra o sistema financeiro nacional, previstos neste diploma legal. Somente com o advento da Lei 8.625 de 1993 (Lei orgnica Nacional do Ministrio Pblico) que se entendeu ser admissvel que o representante do MP requisite quaisquer informaes de autoridades federais, estaduais e municipais, no exerccio de suas funes. Cabe ressaltar, contudo, que segundo entendimento do Superior Tribunal de Justia40, tais requisies do Ministrio Pblico devero passar por apreciao do judicirio. A razo deste posicionamento parte da anlise do artigo 192 da Constituio Federal, ao determinar que o sistema financeiro nacional ser regulamentado por lei complementar, e em no existindo tal lei complementar, a Lei 4.595 de 1964 (Institui o sistema financeiro nacional) est recepcionada pela
40

Habeas Corpus n. 2.019-7-RJ. Impetrantes: Ariosvaldo Manoel Vieira e outros. Relator: Ministro Flaquer Scartazzini. 13 de abril de 1994:Ementa: Processual penal Requisio de informaes bancrias requisitadas pelo Ministrio Pblico Sigilo bancrio. O art. 192 da Constituio Federal estabelece que o sistema financeiro nacional ser regulado em lei complementar. Ante a ausncia de norma disciplinadora, a Lei n. 4.595/64, que instituiu referido sistema, restou recepcionada pela vigente Constituio da Repblica, passando a vigorar com fora de Lei complementar, s podendo, destarte, ser alterada por preceito de igual natureza. Assegurado no art. 38 da Lei n. 4.595/64 o sigilo bancrio, as requisies feitas pelo Ministrio Pblico, que impliquem em violao ao referido sigilo, devem submeter-se, primeiramente, apreciao do Judicirio, que poder, de acordo com a convenincia, deferir ou no, sob pena de se incorrer em abuso de autoridade. Ordem concedida.

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atual Constituio e possui fora de lei complementar, o que se permite concluir que deve ser respeitado o sigilo bancrio 41 , e que este somente poder ser quebrado por determinao judicial. Pelo mesmo raciocnio, constata-se que, como a Lei 9.034 de 1995 no tem carter de lei complementar, no poder o representante do Ministrio Pblico ou a autoridade policial (com exceo das informaes eleitorais e fiscais), requisitar diretamente autoridade competente (no caso, o dirigente do Banco Central) a quebra de sigilo financeiro. Ademais conforme relata Siqueira Filho (1995, p.57):

[...] a lei fala em dados, informaes e documentos de carter financeiro. Essa expresso, sem dvida, tem uma dimenso mais abrangente do que a anterior. Envolve toda a movimentao de pecnia e de bens economicamente valorveis, no se cingindo movimentao efetuada atravs de bancos e entidades similares. Tambm se cuida de elementos que podem vir a subsidiar uma condenao, notadamente no que se refere aos crimes do colarinho branco, para os quais os tradicionais meios de prova, quais sejam, os depoimentos pessoais, a percia e a oitiva de testemunhas, se revelam insatisfatrios para o deslinde da questo posta.

Quanto

Comisses

Parlamentares

de

Inqurito

(CPIs),

entendimentos de que elas podem requerer diretamente o acesso a documentos protegidos pelo sigilo bancrio. Segundo Tcio Lins e Silva & Marcela Lima Rocha (2004, p.225), A maioria dos julgados do STF no sentido de que, se estiver fundamentado e for aprovada pela maioria absoluta de seus membros a requisio de quebra poder ser feita pelas Comisses Parlamentares de Inqurito sem anlise prvia do Poder Judicirio.
41

Note-se que a Lei 4.595/64 trata das operaes ativas e passivas e servios prestados, o que leva concluso que os dados cadastrais dos clientes no esto protegidos da mesma forma, dados estes fundamentalmente importantes para a averiguao de contas fantasmas e lavagem de dinheiro. Porm, de modo geral, as instituies bancrias tm se resguardado no sentido se exigir mandado judicial at mesmo para a apresentao dos dados cadastrais de seus clientes. Nesse sentido: STJ HABEAS CORPUS n 5287- DF (Reg: 96/0076090-0) Relator: Ministro Edson Vidigal: O Acrdo aqui atacado neste substitutivo de Recurso Ordinrio deve ser mantido em sua ntegra. O pedido do Ministrio Pblico, no caso das requisies que fez ao banco, no incursiona pelo esconderijo chamado sigilo bancrio, porquanto o que busca so documentos e informaes ao alcance de qualquer cliente nos balces dos bancos. [...]. Conseqentemente, a recusa dos Pacientes em entregar as informaes requisitadas afigura-se despropositada, e nem de longe implicariam nas drsticas conseqncias imagem pblica do Banco do Progresso S/A por eles imaginadas.

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Destarte, existe o artigo 234 Cdigo de Processo Penal, que permite que o magistrado, na busca da verdade real ou material, determine a juntada aos autos documentos relevantes para o processo, sem a necessidade de requerimento pelas partes, seja na fase do inqurito policial, seja no trmite da ao penal. No que tange s operadoras de cartes de crdito, no h previso expressa atinente ao fornecimento de informaes por essas instituies, que por no terem natureza de financeiras, no esto sujeitas comentada Lei 4.595 de 1964. As operaes de compra e venda e concesso de crdito nada tm a ver com entradas e sadas de dinheiro de contas, aplicaes ou investimentos, portanto argumenta-se a possibilidade da requisio dessas informaes diretamente pelo Ministrio Pblico em face do disposto em sua Lei Orgnica, ante a importncia da averiguao de gastos demasiadamente desproporcionais renda do investigado. Quanto s pessoas jurdicas, entende-se que estas no possuem a proteo da sua intimidade quando se trata de sigilo financeiro, posto que a Constituio Federal, em seu artigo 5, protege os direitos e garantias to somente das pessoas fsicas. Nesse sentido, defende Marcelo B. Mendroni (2002) que, as ordens de quebra de sigilo advindas do Poder Judicirio se fazem desnecessrias quando se trata de pessoas jurdicas, em face do disposto na Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei 8.625 de 1993), que permite ao Parquet requisitar informaes e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie (in verbis) Conforme j tratado, com relao s pessoas fsicas, tal assertiva no se aplica, muito embora existam decises em sentido contrrio que defendem o fortalecimento do Ministrio Pblico42.

42

O Desembargador Federal Paulo Esprito Santo, destaca, nos autos do HC n 2001.02.01.033100-1 (2 turma, do TRF da 2 Regio) que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Ministrio Pblico pode pedir a quebra do sigilo sem necessidade de autorizao judicial. Afirmou ainda que o Ministrio Pblico tem que ser poderoso sim, principalmente porque o Brasil um dos pases em que h mais desequilbrio entre os ditos interesses pblicos e o real interesse da sociedade; um pas onde muitos que deveriam ser os primeiros a dar o exemplo no cumprem a lei. Diante disso, como no se vai investigar?.

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3.2.2 As informaes fiscais e eleitorais

Quanto ao sigilo fiscal, pode o magistrado, em face da suspeita de prtica de diversos delitos, como a sonegao fiscal, a corrupo passiva, estelionato, dentre outros, determinar que o Fisco fornea informaes sobre determinado indivduo (Siqueira Filho, 1995). Nesse sentido o artigo 98, pargrafo nico do Cdigo Tributrio Nacional, menciona a possibilidade do fornecimento de informaes nos casos de interesse da justia, tanto em questes de execuo fiscal como na esfera penal, pressupondo-se o requisito da determinao judicial, e do uso restrito ao processo em andamento a alcance somente das partes, sendo vedado dar qualquer outra finalidade a estas informaes. Quanto s informaes eleitorais, estas so demasiadamente importantes para a localizao dos envolvidos com o crime organizado. O acesso aos dados concernentes ao endereo, profisso, idade, inclusive a filiao e os parentes prximos, poder contribuir para o andamento da investigao. Tais informaes podero ser determinadas pelo juiz, ou, segundo o que dispe o inciso III, do artigo 2, da Lei do crime organizado, podero ser requisitadas pelo representante do Ministrio Pblico, pois no h aqui a necessidade de se respeitar a regulamentao dada atravs de lei complementar como acontece na quebra de sigilo financeiro, onde se exige a determinao judicial43. Por fim, quando se tratar de aplicao da proteo do sigilo constitucional, ficar a cargo da acusao requerer ao judicirio a determinao da diligncia ora tratada, onde dever ser respeitado o disposto no artigo 3 da Lei do crime organizado, bem como devero ser demonstrados preliminarmente o fumus boni juris e o periculum in mora, dada a cautelaridade da situao.

3.2.3 A captao e a interceptao ambiental

A Lei 10.217 de 2001 inseriu no artigo 2 da Lei do crime organizado, o seu inciso IV in verbis: a captao e interceptao ambiental de sinais
43

Vide item 3.2.1

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eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial. O que era considerada como prova ilcita em considerao proteo constitucional da vida privada e da intimidade, foi introduzida no sistema jurdico brasileiro como modo de se tornar vivel a persecuo penal. Perceba-se, contudo que no se trata de previso inconstitucional, vez que as garantias, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover (1982, p. 251), tm sempre feitio e finalidades ticas, no podendo proteger abusos e nem acobertar violaes. Ademais, no se pode olvidar que impossvel se alegar um dos direito-garantias que protegem a dignidade da pessoa humana em face de uma violao prpria ordem pblica e ao bem estar da sociedade (jus cogens) (GRINOVER, 1982). Segundo Luiz Flvio Gomes & Ral Cervini (1997, p.111) a interceptao ambiental consiste na captao de uma conversa alheia, no telefnica, ocorrida em qualquer lugar, feita por terceiro, valendo-se de qualquer meio de gravao. Ainda, segundo a professora Ada Pelegrini et al (1995), o fato de um dos interlocutores saber sobre a interceptao no a desconfigura, mas nesse caso poder-se-ia realizar a escuta ambiental, que no deixa de ser espcie de interceptao. Oposto do que ocorre com a Lei 9.296 de 1996, que dispe sobre a interceptao telefnica, no h requisitos expressos para o perodo de durao dessas gravaes nem a forma na qual elas devero ser feitas. Assim a determinao judicial dever conter meno a essas formas a serem respeitadas na diligncia. Segundo Wilson Lavorenti (2003, p.241) deve o procedimento ser registrado em autos apartados, apensado aos da persecuo, preservando-se o sigilo das diligencias, gravaes e transcries. Concluda as diligncias, encerrase o sigilo e mantm-se a publicidade interna restrita. Mais simples o tratamento da interceptao de imagens, posto que quando se objetivar gravaes em locais pblicos, no h qualquer impedimento para tal ato. Quando o local for privado e as pessoas no tiverem cincia da realizao da gravao, dever o agente estar autorizado judicialmente para tanto, respeitados os dispositivos da Lei 9.034/95 quanto a preservao do sigilo constitucional. Frise-se que mesmo em local privado, se a gravao for de

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conhecimento de todos os presentes no h que se falar em violao da privacidade ou intimidade posto que se torna mera gravao clandestina. Quanto ao momento, ela poder ser realizada no perodo das investigaes policiais, bem como durante o trmite da devida ao penal. Portanto, poder ser requerida pelo Ministrio Publico ou representada pela autoridade policial, nada obstante poder o juiz determin-la de ofcio.

3.2.4 As informaes telefnicas

A exceo aberta pela Carta de 1988 quanto inviolabilidade do sigilo telefnico est regulamentada pela Lei 9.296 de 1996. Tal Lei autoriza a interceptao telefnica ou a escuta telefnica, que tm grande importncia como meio de prova nos processos-crime. Ressalte-se que a regra diz respeito inviolabilidade, e somente se admite a exceo nos casos de formao de prova em investigao criminal e em instruo processual penal. importante frisar, neste ponto que a conduta de realizar uma interceptao telefnica sem as formalidades legais crime, em como quebrar o segredo de justia, conforme o que dispe o artigo 1044, da referida Lei. Contrariu sensu, fato atpico gravar a prpria conversa sem que o outro interlocutor saiba. Aqui, segue-se o seguinte raciocnio: para as interceptaes, escutas, gravaes (aqui tratadas como sinnimos, em que aquele que efetua tal diligncia no partcipe), tanto na modalidade telefnica como na ambiental, necessria a autorizao judicial em face do princpio da inviolabilidade do sigilo telefnico e do princpio da intimidade e privacidade; j para as interceptaes, escutas, gravaes, do tipo clandestinas (aqui tambm tratadas como sinnimos, que so aquelas efetuadas pelos prprios partcipes), tanto na modalidade telefnica como na ambiental, dispensada a autorizao judicial, com base na intimidade que nesse caso, se mostra compartilhada. Nas palavras de Mendroni (2002, p.94), Uma vez externada, ou mesmo confidenciada ao conhecimento do seu interlocutor, aberto tambm o seu sigilo, restando ao outro (interlocutor) to somente a confiana pela manuteno do sigilo.
Derrogao tcita do artigo 56, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, e do artigo 151, 1, inciso II do Cdigo Penal.
44

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Como medida de natureza cautelar, devem estar presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora (artigo 2 e artigo 4 respectivamente). Ademais, conforme o artigo 3, a autoridade policial ou representante do Ministrio Pblico, so os responsveis para requerer a quebra do sigilo telefnico, nada impedir, contudo, que o juiz determine de ofcio a realizao de tal medida, que na opinio de Luiz Flvio Gomes (1997) inconstitucional pela figurao do juiz inquisidor. Nada obstante, somente a autoridade judicial que possui competncia para deferir a interceptao telefnica (ressalvados os casos especficos das Comisses Parlamentares de Inqurito). A deciso judicial que determinar tal medida dever conter a forma de execuo da diligncia, que possui o prazo mximo de quinze dias para a sua execuo, prorrogvel por mais quinze em casos de indispensabilidade da prova. Quanto ao procedimento, dever ser dado cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a interceptao. Por isso, Mendroni (2002) defende que poder tambm, o prprio Ministrio Pblico efetuar tais diligncias caso tenha condies fsicas e instrumentais para tanto, pressupondo nesse caso, o poder investigatrio do Parquet. Ressalta a referida Lei que nos casos de gravao da conversa ser feita sua transcrio, normalmente realizada por peritos da prpria polcia. Frisa Jos Geraldo da Silva (2003, p.339), que:

Se o indiciado se insurgir contra a prova obtida, alegando que a voz no sua, ser necessria a realizao de percia para a constatao da veracidade da voz da pessoa a quem se atribuiu o dilogo, chamada espectrograma de voz.

Destarte, a autoridade policial, nos termos do 2, do artigo 6, da referida Lei, dever encaminhar o resultado acompanhado do auto circunstanciado com o resumo das operaes ao juiz. Ainda na anlise desta Lei, a gravao que no servir como meio de prova ser inutilizada por deciso judicial, tal disposio se refere a terceiros que no participam da investigao policial, e a fatos que no interessam ao processo, o que se faz preservar a intimidade to protegida pela Carta Maior.

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Faz-se

necessrio

diferenciar

as

informaes

captadas

pelas

interceptaes das informaes dos extratos telefnicos, vez que pelo texto constitucional e legal o que se protege to somente o sigilo do teor das conversas, dada a proteo intimidade e privacidade do seu contedo. Conclui-se, portanto, que a obteno dos extratos da conta telefnica do investigado poder ser requisitado pelo prprio Ministrio Pblico pelo entendimento dos seguintes artigos da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (8.625/93), in verbis:

Art. 26: No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I-[...] b: requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do distrito federal e dos Municpios; II- requisitar informaes e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie.

Destarte, certo de que a Lei das interceptaes telefnicas diz respeito a comunicaes, no se pode entender que seja possvel interceptar os registros de chamadas que tampouco so comunicaes (MENDRONI, 2002, p.101). Sustenta-se que, se pode o Ministrio Pblico (ou mesmo a polcia) mandar seguir determinada pessoa para averiguar os horrios de seus compromissos, as pessoas com que conversou, para onde se dirigiu, da mesma forma poder ter um relatrio sobre extratos telefnicos que no viola em nada o direito intimidade. Por concluso, admite-se que os extratos telefnicos tm proteo relativa
45

quanto ao sigilo (MENDRONI, 2002). No se trata do sigilo

constitucional, que necessita de devida autorizao judicial para que seja

45

INVESTIGAO CRIMINAL - Requisio para que seja apresentado o nmero de chamadas entre aparelhos telefnicos - Violao do art. 5, XII, da Constituio Federal - Inocorrncia Inteligncia: art. 5, XII da Constituio da Repblica. 96(b) - Inocorre violao ao princpio constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, caso para fins de investigao criminal, se pretenda somente a obteno dos nmeros de chamadas entre aparelhos telefnicos, no sendo pretendida a escuta ou a conversao telefnica entre pessoas, vez que, nessa hiptese, inocorre invaso da privacidade (voto vencedor). (Mandado de Segurana n 238.416/4, Julgado em 06/05/1.993, 1 Cmara, Relator: - Pires Neto, Declarao de voto vencedor: - Silva Rico, RJDTACRIM 18/167)

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quebrado, mas estas informaes devero ser entregues somente ao Parquet, e no a qualquer pessoa. A exemplo das diligncias de interceptao telefnica, pode-se citar a recente ao da Polcia Federal em setembro de 2006, onde, a partir de um carto de recarga telefnica, foi possvel se descobrir qual o aparelho recebeu os crditos e assim monitorar as ligaes efetuadas. Com isso se foram identificados os principais agentes que participaram do furto de 167 milhes de Reais da sede do Banco Central em Fortaleza, no Cear (GUERRA URBANA, 2006). Nesta ao, a polcia aplicou tambm a ao controlada46 ao esperar que a escavao de um tnel para assalto a outro banco, desta vez em Porto Alegre, chegasse prximo do final, pois a informaes eram de que os lderes, ligados ao Primeiro Comando da Capital (PCC) chegariam no local somente na fase final do plano.

3.3 A preservao do sigilo constitucional

Reza o artigo 3, da Lei 9.034 de 1995, que naquelas hipteses do inciso III do artigo 2 da mesma Lei, onde previsto o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais, quando da possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio Federal ou por lei, estas diligncias devero ser feitas pessoalmente pelo juiz, no mais rigoroso segredo de justia. Tal dispositivo duramente criticado pela presena da figura do juiz investigador, alm de trazer diversas dificuldades para o andamento da persecuo penal e para a prpria viabilidade da prestao jurisdicional. Perceba-se que, pelo disposto neste artigo e seus pargrafos, o juiz se tornar inquisidor e depositrio de provas, o que viola os princpios do devido processo legal e da imparcialidade do juiz, onde se percebe a razo que funda os questionamentos sobre a inconstitucionalidade destas disposies. Ora, evidente que a busca das provas da autoria e/ou da materialidade da infrao pelo juiz, por mais grave que realmente seja o delito, compromete a imparcialidade daquele que vai decidir (PRADO; SOUZA, 1995, p.16).
46

Vide item 3.1

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Esse novo papel do juiz no leva em considerao as dimenses continentais do Brasil e nem a precariedade das vias pelas quais o magistrado dever executar seu servio (PRADO; SOUZA, 1995). Alm disso, de se notar que o legislador brasileiro tentou adaptar para a realidade brasileira os dispositivos legais italianos, dada a notria eficcia no combate s aes mafiosas daquele pas, mas no foi observado que a Itlia adota um sistema pr processual que , em grande parte, diferente do brasileiro. Note-se que a Constituio italiana47 prev que o seu Ministrio Pblico parte do rgo judicirio, Marcelo B. Mendroni (2002, p.115) destaca que Quando dispositivo se refere autoridade judicial inclui, tambm o Ministrio Pblico, j que na Itlia ambos pertencem mesma instituio, e que por diversas vezes, a legislao italiana se refere ao Ministrio Pblico como magistrado, ao exemplo do Cdigo de Processo Penal italiano48 in verbis:

Art. 52 Astensione - 1. Il magistrato del pubblico ministero ha la facolt di astenersi quando esistono gravi ragioni di convenienza. [...] 4. Con il provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione, il magistrato del pubblico ministero astenuto sostituito con un altro magistrato del pubblico ministero appartenente al medesimo ufficio. Nondimeno, quando viene accolta la dichiarazione di astensione, del procuratore della Repubblica presso il tribunale e del procuratore generale presso la Corte di Appello, pu essere designato alla sostituzione altro magistrato del pubblico ministero appartenente all' ufficio ugualmente competente determinato a norma dell`art. 11. <grifo acrescido>.

Magistrado, portanto, como so denominados alguns dos representantes do MP italiano, e comum ento acontecer na Itlia, a investigao de um fato criminoso por um magistrado, mas como membro do Ministrio Pblico. Nesse contexto, a legislao brasileira contra o crime organizado, numa possvel adaptao equivocada, acabou por fazer uma infeliz meno, qual seja a do juiz investigador, que por sabena trivial, no Brasil, quando se fala em magistrado no se trata do representante do MP.

47 48

Costituzione della Repubblica Italiana 01 de janeiro de 1948. Cdice di procedura penale

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Assim como no Brasil, o judicirio italiano respeita a imparcialidade. O juiz daquele pas, que fora da ao penal devidamente iniciada denominado juiz para a investigao 49 , no atuar de nenhuma forma durante o indagini preliminari seno mediante provocao, e atuar nos estritos limites do pedido. [...]. Isto porque o indagini preliminari, sendo fase pr-processual, verdadeiro procedimento e no processo (MENDRONI, 2002, P.116). Nesse diapaso, ao seguir fielmente o que dita a o artigo 3 da citada Lei, o juiz para preservar o rigoroso segredo de justia, seja durante o inqurito ou durante a ao penal, dever colher in personae, os dados, documentos e informaes do artigo 2, o que para Siqueira Filho (1995, p.63-64) seria faticamente impossvel que o Juiz, exercendo itinerantemente o seu mister profissional, se desloque, com freqncia, da sede do Foro, para reparties pblicas e entidades particulares, que disponham dos dados [...] que venham a interessar investigao. Outro aspecto que impossibilita a aplicao deste consiste no fato de que o Ministrio Pblico exerce controle sobre a fase pr-processual, com base na qual encontrar a fundamentao da futura denncia, mas no se pode admitir que o juiz esteja subordinado ao Ministrio Pblico. Nada obstante, de acordo com o pargrafo 1 deste comentado artigo, o magistrado poder nomear um auxiliar que, mesmo no sendo funcionrio pblico, desempenhar tal ofcio, podendo responder pelas conseqncias do artigo 327 do Cdigo Penal. No entanto, o que normalmente acontece a participao de servidores do Banco Central do Brasil, do Tribunal Superior Eleitoral, do Conselho Monetrio Nacional, do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), auditores fiscais, dentre outros. No que tange segurana do local onde sero guardados os autos do processo que contenham os documentos obtidos com tais diligncias, o pargrafo 3 menciona que, in verbis:

O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo

49

Giudici per le indagini

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a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos caso de divulgao.

Como se percebe, seria necessria a criao de um compartimento seguro, separado dos demais arquivos do cartrio, apropriado para guardar os mencionados autos em apartado, onde os servidores no tenham acesso, o que comprometeria a prpria veracidade dos documentos e termos circunstanciados nos termos do pargrafo 2, que dever ser lavrado e nele relatado as informaes colhidas. As partes tero acesso aos autos do processo, mas na presena do juiz, e no devero ser utilizadas para causas estranhas ao esclarecimento do fato criminoso. Destarte, toda essa cautela quanto ao segredo de justia, vai mais alm. Os argumentos da acusao e da defesa quanto s diligncias efetuadas sob segredo de justia devero ser tambm formulados em separado. Ora, como se sabe quod non est in actis non est in mundo50, e:

[...] o juiz fica adstrito aos autos, no podendo levar em considerao os aspectos da colheita de dados, informaes e documentos pessoais, que no constem, explicitamente, na certido juntada ao feito (SIQUEIRA FILHO, 1995, p.70).

Mesmo o inqurito e denncia tm carter eminentemente pblico. A denncia dever conter a exposio dos fatos e de suas circunstncias, alm de apresentar elementos de convico que lhe do idoneidade (LAVORENTI, 2003), e a sentena dever ser publicada e fundamentada nos elementos presentes nos autos, frente ao princpio do livre convencimento motivado. Vale lembrar aqui os ensinamentos de Mirabete (2004, p.285) no sentido de que o juiz est adstrito s provas carreadas aos autos, no podendo fundamentar qualquer deciso em elementos estranhos a eles. Diante do exposto acima se percebe a inviabilidade o dispositivo em questo. Quanto ao juzo ad quem, nele, o sigilo continua tendo relevncia a passo que o pargrafo 5 do citado diploma legal, os autos sero encaminhados ao tribunal atravs de envelope lacrado, sem a interveno das secretarias e demais
50

Brocardo latino que significa: o que no est nos autos no est no mundo.

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servidores, e as vistas sero feitas na presena do magistrado, protegendo-se o segredo de justia to preconizado nesta Lei. Cabe ressaltar, por oportuno, que existem normas infraconstitucionais que tipificam crimes com o intuito de se preservar o sigilo. Nesse contexto, existem os artigos 153, 154, 325 e 326 do Cdigo Penal que tutelam a intimidade a vida privada em consonncia com o que dispem os artigos 5, incisos X e LX, e 93, inciso IX, da Constituio Federal, o que se faz perceber j havia proteo ao sigilo a questes concernente vida particular dos indivduos antes mesmo da criao da Lei 9.034 de 1995, o que alimenta o pensamento que defende a adoo do mecanismo mais simples e desburocratizado (SIQUEIRA FILHO, 1995), mas sem olvidar dos cuidados acima mencionados, para que estejam salvaguardadas as garantias constitucionais, principalmente quando se tratar de mera busca pelos indcios de autoria e prova da materialidade do crime.

3.4 A figura da delao premiada

Esse instituto foi criado por Rudolf Von Ihering, no sculo XIX, quando se pensou pela primeira vez na incapacidade do Estado em desvendar crimes complexos e sofisticados. Nesse sentido, se indagava sobre o direito premial e sobre a necessidade de delimit-lo com regras objetivas pelo interesse da sociedade (CERQUEIRA, 2005). A figura da delao premiada esta ligada com o acordo de vontades. Nesse sentido, Mendroni (2002) frisa que apesar de no se tratar de um acordo propriamente dito, pois tem a deciso de uma terceira parte (juiz), possui a suas caractersticas e gera efeitos como tal. Tal medida justifica-se pelo princpio do consenso, que derivado do princpio da legalidade, permite que as partes entrem num consenso sobre a situao jurdica do acusado que colabora com a justia. Perceba-se, contudo, que a questo de sua aplicabilidade no pacfica, os ataques ao processo penal do inimigo atingem tambm a delao premiada como um desrespeito prpria eticidade do Estado, pois este [...] est se valendo da cooperao de um criminoso, comprada a preo de uma impunidade,

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para fazer justia, algo que o direito penal liberal repugna desde os tempos de Beccaria (MALAN, 2006, P.253). No Brasil existem oito dispositivos que prevem a aplicao deste instituto, todas elas vigentes e que, por isso, trazem diversas discusses sobre a sua aplicao. Note-se que cada uma destas leis tem seu mbito de aplicabilidade em situaes distintas e no existem, portanto, conflito de normas. Nesse sentido, a previso trazida pelo 5, do artigo 1, da Lei 9.613 de 1998 (lavagem de dinheiro) s ser aplicvel para os crimes nela previstos. Aos crimes elencados nos incisos do artigo 1 desta Lei, por serem crimes anteriores, devem ser aplicados a eles a Lei 9.034 de 1995; a Lei 9.807 de 1999; a recente Lei 11.343 de 2006; a Lei 8.072 de 1990; a Lei 8.137 de 1990, artigo 159, 4 do Cdigo Penal; ou ainda a Lei 7.492 de 1986 se couberem. A Lei da lavagem de dinheiro prev a reduo da pena de um a dois teros e cumulativamente o incio do cumprimento em regime aberto, contanto que a colaborao diga respeito a fatos concretos, inditos e seja espontnea. O momento processual no indicado na Lei, portanto, entende-se que a colaborao no deve se dar no final do processo, pois assim restar evidente a inteno de beneficiar o acusado sem que esclarea efetivamente algum fato dado o adiantamento da persecuo penal. Da se admitir que o momento mais apropriado o do interrogatrio judicial (MENDRONI, 2002). Frise-se, outrossim, que poder ser requerida a delao por qualquer das partes, mas que, uma vez esclarecidos determinados fatos, a concesso do benefcio torna-se obrigatria, sopesados o grau de contribuio para o esclarecimentos dos delitos quanto a sua autoria ou a localizao de bens. A Lei 9.034 de 1995 ser aplicada nas situaes em que o acusado possa esclarecer fatos relacionados a organizaes criminosas, no necessariamente que ele tenha participado ou que ele esteja sendo investigado ou processado criminalmente. Conforme se percebe, o artigo 6 da referida Lei traz grande discricionariedade ao juiz. Caber a ele decidir sobre a eficincia da colaborao. Esta dever dizer respeito a quaisquer infraes e necessariamente dever

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revelar a autoria de fatos ligados organizao criminosa, para que seja aplicada a reduo de um a dois teros ao colaborador. As informaes devero ser espontneas, inditas e, pela necessidade de serem eficazes devero ser apresentadas no momento inicial do processo, certo de que quanto mais perto do final da persecuo, menos poder contribuir o acusado, pelo contrrio, poder causar tumulto no processo e impedir a prestao jurisdicional. A seu turno, a Lei 7.492 de 1996 (artigo 25, 2) tem aplicao somente aos crimes nela previstos, quais sejam aqueles contra o sistema financeiro nacional, por questo de determinao expressa. A colaborao poder ser realizada autoridade policial ou judicial desde que sejam federais, pois esses crimes somente se processam na Justia Federal. O requisito essencial o da revelao de toda a trama delituosa, sem o qual no poder ser aplicada ao acusado a diminuio de um a dois teros de sua pena. No que tange a Lei 9.807 de 1999, esta ser aplicada para se esclarecer somente fatos relacionados aos crimes pelos quais o acusado est sendo investigado ou processado. Nesse contexto, o artigo 13 desta Lei menciona a concesso do perdo judicial para o acusado primrio, levando-se em conta tambm as condies subjetivas do beneficiado e a natureza, circunstancias, gravidade e repercusso social do fato criminoso, enquanto que o artigo 14 do mesmo diploma menciona a reduo de pena de um a dois teros, no se analisa, nesse caso, os aspectos subjetivos do acusado nem as circunstancias do crime. No tocante aos requisitos necessrios, todos eles encontram-se explcitos no texto legal, destacando-se que poder ser requerida por qualquer das partes, e a colaborao dever ser espontnea eficaz. Existem ainda disposies no Cdigo Penal atinente extorso mediante seqestro (artigo 159, 4); na Lei dos crimes hediondos (8.072 de 1990); na Lei dos crimes contra a ordem tributria nacional (8.137 de 1990); e na nova Lei de txicos (11.343 de 2006). Segue, ademais, um quadro geral que resume toda a legislao brasileira a respeito do tema:

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Quadro 2 Resumo da aplicao da delao premiada na legislao brasileira.

ORGANIZAO CRIMINOSA (especfica) LAVAGEM DE DINHEIRO (especfica) LEI DE PROTEO TESTEMUNHAS E DELATORES (genrica) CONDIO CONDIO CONDIO CONDIO CONDIO CONDIO CONDIO CONDIO TRFICO (especfica) SEQUESTRO (especfica) CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (especfica) CRIMES HEDIONDOS (especfica) CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (especfica)

esclarecimento das infraes penais e sua autoria.

esclarecimento Ds infraoes penais e sua autoria ou; localizao de bens e valores.

a) identificar autores; b) localizar a vtima e preservar a sua Integridade Fsica c) recuperar total ou Parcialmente o produto do crime.

a) identificar demais coautores ou Partcepes b) colaborar para a recuperao total ou parcial do produto do Crime

libertao Do sequestrado

co-autor ou Partcipe Confessar toda a trama autoridade Policial ou judicial

desmantelamento do bando

co-autor ou partcipe confessar Toda a trama autoridade policial ou judicial

PRMIO

PRMIO

PRMIO

PRMIO

PRMIO

PRMIO

PRMIO

PRMIO

Reduo de pena de 1/3 a 2/3.

Reduo de pena de 1/3 a 2/3 Ou perdo judicial Ou benefcio previsto no art. 44, CP.

Reduo de pena de 1/3 a 2/3 para o primrio ou perdo Judicial para o primrio Reincidente

Reduo de pena de 1/3 a 2/3.

Reduo de pena de 1/3 a 2/3.

Reduo de pena de 1/3 a 2/3.

Reduo de pena de 1/3 a 2/3.

Reduo de Pena de 1/3 a 2/3.

MOMENTO

MOMENTO

MOMENTO

MOMENTO

MOMENTO No cabe pelo MP antes do oferecimento da denncia.

MOMENTO No cabe pelo MP antes do oferecimento da denncia.

MOMENTO No cabe pelo MP antes do oferecimento da denncia.

MOMENTO No cabe pelo MP antes do oferecimento da denncia.

No cabe pelo MP antes do oferecimento da denncia.

No cabe pelo MP antes do oferecimento Da denncia.

No cabe pelo MP antes do Oferecimento da denncia.

Cabe pelo MP antes do oferecimento da denncia.

Judicirio judicirio provocado. judicirio provocado. Provocado ou de ofcio. Judicirio provocado. judicirio provocado. Judicirio provocado. judicirio provocado. judicirio provocado.

Fonte: Cerqueira, 1997, p.32.

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Ressalte-se, por fim, que na aplicao deste instituto devem ser analisados os graus do benefcio a serem concedidos e o retorno que as informaes vo trazer para a justia. Segundo Mendroni (2002), no seria correto aplicar a delao premiada para crimes de baixa ou mdia potencialidade ofensiva, pois os benefcios so de alto grau e restar evidente a desproporo ocasionada.

3.5 A proteo s vtimas e testemunhas

Sabe-se que as testemunhas em processo penal ficam numa condio delicada, tal circunstncia se torna ainda mais complicada quando se trata de organizaes criminosas. Para que a testemunha preste seu depoimento com iseno ela no deve estar tomada pelo temor das ameaas sofridas, no deve estar nervosa nem insegura. Dessa forma no ser possvel tomar um depoimento til para o processo sem que estejam garantidos a integridade fsica e a vida da testemunha e das pessoas prximas a ela. Assim a Lei 9.807 de 1999 que Estabelece normas para a organizao e a manuteno de programas especiais de proteo a vtimas e a testemunhas ameaadas, institui o Programa Federal de Assistncia a Vtimas e a Testemunhas Ameaadas e dispe sobre a proteo de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaborao investigao policial e ao processo criminal, vem trazer esse tratamento to esperado no direito brasileiro. importante ressaltar que no se deve aplicar a Lei em questo quelas ameaas eventuais, mas quelas que possuem reais chances de acontecer, como as ameaas empregadas pelas organizaes criminosas, por exemplo. O Promotor de Justia Marcelo B. Mendroni (2002) argumenta que qualquer legislao atinente proteo de testemunhas deve prever a aplicao cumulativa da transferncia de residncia; mudana de identidade; e da proteo policial. O problema enfrentado pelo Brasil em relao justamente com tais providncias. Continua Mendroni (2002, p.125) a exemplificar:

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Imagine-se o custo da transferncia de domiclio de uma pessoa, naturalmente acompanhada de seus familiares mais prximos para outra cidade, s vezes outro Estado. Imagine-se o custo de providenciar-lhes o sustento mnimo condigno durante meses e logicamente tambm proteo policial. Quanto a esta, se estimarmos que cada pessoa protegida necessita de proteo policial durante 24 horas por dia e de dois policiais de escolta pra cada perodo de tempo de oito horas, teremos facilmente qus sero seis policiais para cada pessoa a ser protegida, por dia. Se a famlia compreende quatro pessoas, j seriam, teoricamente, (64), vinte e quatro policiais de escolta, -por dia.

Como se percebe, a quantia de recursos gastos com tal programa de proteo sero absurdas, no s no Brasil, mas em qualquer pas. Outro aspecto que merece crtica a falta da previso da proteo ao perito, que suporta alta responsabilidade vez que muitas vezes a prova pericial torna-se fundamental para o processo. O perodo de proteo previsto pela Lei de dois anos, prorrogveis em casos excepcionais, caso seja requerido pelas pessoas protegidas. Nesse contexto, Mendroni (2002, p.127) observa que no se pode restringir os atos especiais de proteo at o momento em que a testemunha acaba de prestar o seu depoimento para em seguida deix-la sem, ou com proteo diminuda. O que se presa, portanto, a proteo da testemunha at que o perigo se acabe, mas que, como provvel, em casos de organizaes criminosas, o perigo pode durar por toda a vida da testemunha. Quanto proteo da identidade, imagem e dados pessoais,

especificamente, o dispositivo em questo indica, de forma bastante confusa que, em relao s terceiras pessoas (inclusive a mdia) as testemunhas devem ser mantidas em absoluto sigilo. No que tange a autoridade policial, evidente que este deve conhecer e velar pelo sigilo dessas pessoas. Quanto ao representante do Ministrio Pblico, no resta dvida que este conhece a identidade das testemunhas de acusao, e ser de interesse dele prprio a segurana destas pessoas. O problema aparece quando se trata do defensor dos acusados. Nesse diapaso, pois polmica a questo do sigilo das investigaes seja pelo Ministrio Pblico ou pela Polcia Judiciria. Discutida tambm o segredo preservado durante o processo criminal, pois se os advogados tiverem acesso

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aos dados referentes s testemunhas no h garantias de que eles no vo repassar essas informaes para os seus clientes. Dessa forma, tm-se entendido, com a devida ateno s posies em sentido contrrio, que os defensores no podem ter acesso identidade ou demais dados das testemunhas protegidas pela Lei 9.807 de 1999, sopesadas e equacionadas as questes relacionadas dificuldade de se fazer valer integralmente os princpios da ampla defesa e do contraditrio, em face da integridade fsica e da vida da testemunha (inclusive o agente infiltrado) que serve para o processo criminal. A soluo para os casos de obstculo ampla de defesa, mencionada pro Mendroni (2002), e consiste em manter oculta a identidade e imagem da testemunha; ser indeferidas pelo magistrado as perguntas que somente o Ministrio Pblico teria condies de elaborar, dado o prvio conhecimento da identidade da testemunha; o magistrado dever se ater apenas coerncia, clareza, e firmeza do depoimento e no aos aspectos de identidade e idoneidade das pessoas; do depoimento devero ser colhidas informaes que dizem respeito a fatos objetivos e no a juzos subjetivos. Ressalte-se a importncia da mudana da identidade das pessoas que prestam depoimento testemunhal em processos que envolvem organizao criminosa. Busca-se com essa mudana, a efetiva proteo da pessoa em seu dia-a-dia. De nada adiantaria preservar a identidade da testemunha durante o processo, se depois no se preservar a sua identidade no convvio social. Para tanto, deve ser autorizadas pelo juiz a expedio de documentos de identidade contendo dados fictcios, o que se entende por uma falsidade ideolgica autorizada. No que tange proteo aos rus colaboradores, esta no se confunde com a proteo s testemunhas, no esto expressas na Lei as formas especficas sob as quais essa proteo pode ser realizada, ficar a critrio o juiz, portanto, decidir no caso concreto sob as medias especiais de segurana e proteo dos rus colaboradores, dirigindo ateno para a coao que dever ser real ou efetiva. A Lei se reserva em estabelecer a custdia em dependncia separada para os presos provisrios, medidas especiais para os presos definitivos, e medidas do artigo 8, da Lei, quais sejam, in verbis: medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a eficcia da proteo.

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3.6 O crime de lavagem de dinheiro

O cenrio internacional aponta h muito tempo a necessidade de se combater o crime organizado por meio da represso e preveno da lavagem de dinheiro, notadamente conhecida como a fonte alimentadora das organizaes criminosas, posto que de nada adiantaria a ao criminosa se no houvessem meios eficazes de transformar os ativos provenientes de crimes em ativos aparentemente lcitos, pois somente assim que se torna possvel a fruio da grande soma de dinheiro levantada com tal modalidade criminosa. Destarte, a Organizao das Naes Unidas avalia que o crime organizado gera 1.5 trilho de dlares por ano. Nesse contexto, em 1988, em Viena, ocorre a Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, que prev meios para o enfraquecimento do poderio econmico das organizaes criminosas, promulgada pelo Brasil em 1991 (Decreto nmero 154, de 26 de junho de 1991). No mesmo sentido, foram introduzidas no ordenamento jurdico brasileiro, a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Decreto nmero 5.687, de 31 de janeiro de 2006); a Conveno Interamericana contra a Corrupo (Decreto nmero 4.410, de 07 de outubro de 2002); a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto nmero 5.015, de 12 de maro de 2004); dentre muitos outros tratados de cooperao entre pases como a Itlia, Espanha, Portugal, Sua, Estados Unidos, Colmbia, Coria do Sul, pases do Mercosul. A meta que existe para o segundo semestre de 2006 a realizao de mais 50 acordos de cooperao internacional atinente represso da lavagem de dinheiro. A posio da doutrina sempre foi unssona da ONU no sentido de se criminalizar a lavagem de dinheiro e todos os denominados crimes de colarinho branco, inclusive com penas privativas de liberdade, assim, Luciana R. Krempel (2005, p. 119) assinala:

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Considerando que o quadro permanente no pode permanecer assim, ainda, entende-se que o criminoso do white collar no se intimida diante da possibilidade de cumprir a pena em liberdade, conclumos pela eficcia das penas privativas de liberdade, a fim de que crie nos agentes do crime econmico a denominada conscincia.

O Executivo, preocupado com a vulnerabilidade do sistema brasileiro de combate lavagem de capitais tem tomado inmeras providncias a respeito do assunto. Criou-se no mbito do Ministrio da Justia, em 2003, a Estratgia Nacional de Combate Lavagem de Dinheiro (ENCLA), que de acordo com as informaes do site do prprio rgo, trata-se de um: instrumento de articulao e de atuao conjunta entre os rgos do Governo, do Judicirio e do Ministrio Pblico que, de alguma forma, trabalham com o tema. Foram criados o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) e o Departamento de Combate a Ilcitos Cambiais e Financeiros no Banco Central, tambm foi criado o Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional (DRCI) no mbito da Secretaria Nacional de Justia, do Ministrio da Justia, na gesto do Ministro Mrcio Thomas Bastos, com o objetivo precpuo de colaborar com os diversos rgos envolvidos no combate lavagem de dinheiro, alm de varas especializadas em matria de lavagem de dinheiro. Estabeleceu-se at mesmo o Programa Nacional de Capacitao e Treinamento para o Combate Lavagem de Dinheiro (PNLD). Existe ainda o Gabinete de Gesto Integrada de Preveno e Combate Lavagem de Dinheiro
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(GGILD) coordenado pelo DRCI, formado pelas

principais autoridades do Governo, do Judicirio e do Ministrio Pblico, responsveis pelo combate lavagem de dinheiro, e tem por objetivo avaliar as
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rgos participantes do Gabinete de Gesto Integrada de Preveno e Combate Lavagem de Dinheiro: Advocacia-Geral da Unio; Agncia Brasileira de Inteligncia; Banco Central do Brasil; Casa Civil da Presidncia da Repblica; Comisso de Valores Mobilirios; Conselho da Justia Federal; Conselho de Controle de Atividades Financeiras; Conselho Nacional dos ProcuradoresGerais do Ministrio Pblico dos Estados e da Unio; Controladoria-Geral da Unio Departamento de Polcia Federal; Departamento de Polcia Rodoviria Federal; Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional; Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica; Instituto Nacional do Seguro Social; Ministrio da Fazenda; Ministrio da Justia; Ministrio da Previdncia Social; Ministrio das Relaes Exteriores; Ministrio Pblico Federal; Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; Secretaria da Receita Federal; Secretaria de Assuntos Legislativos; Secretaria de Direito Econmico; Secretaria de Previdncia Complementar; Secretaria de Reforma do Judicirio; Secretaria do Tesouro Nacional; Secretaria Nacional Antidrogas; Secretaria Nacional de Justia Pblica; Superintendncia de Seguros Privados; Superior Tribunal de Justia; e Tribunal de Contas da Unio.

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metas definidas nas ENCLAs e analisar novas propostas de combate a crimes contra o sistema financeiro nacional. Com o advento da Lei n 9.613 de 1998, que tipificou o delito de lavagem de dinheiro, numa tentativa de se cumprir com o disposto na Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas (1988), o Brasil vem ampliando seus aparatos de combate criminalidade organizada. A ENCLA determina metas a serem alcanadas durante o ano seguinte e publica em boletins seus resultados. Durante o ano de 2006, dentre algumas das principais metas definidas pela ENCLA so as de: Apresentar relatrio sobre a possibilidade de informatizar o acesso do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico Federal e do COAF s informaes da Secretaria da Receita Federal; Criar Grupo de Trabalho para analisar a eficcia do cumprimento das ordens judiciais e das requisies do Ministrio Pblico e da punio pelo seu descumprimento; Elaborar anteprojeto de lei aperfeioando a disciplina das tcnicas especiais de investigao; Elaborar projeto de lei que tipifique organizao criminosa; Criar, no mbito do Departamento de Polcia Federal, delegacias de represso de crimes financeiros em todas as superintendncias regionais e ncleos nas demais delegacias onde houver Varas Federais especializadas no processo e julgamento dos crimes contra o Sistema Financeiro e lavagem de dinheiro; Apresentar ao CNJ (Conselho Nacional De Justia) proposta de criao do rol eletrnico de culpados do Poder Judicirio. Toda as metas elaboradas pela ENCLA mencionam os rgos

responsveis pelo eu cumprimento como o Departamento de Polcia Federal (DPF); a Agncia Brasileira de Inteligncia (ABIN); o Banco Central do Brasil (BACEN); a Comisso de Valores Monetrios (CVM); o Ministrio Pblico Federal (MPF); o Ministrio das Comunicaes; a Casa Civil; a Advocacia Geral da Unio (AGU). Atualmente est em trmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei elaborado pelo Ministrio da Justia, que tem por interesse modificar substancialmente a Lei 9.613 de 1998 no sentido de reforar ainda mais o combate a estes delitos. A proposta torna mais rigoroso o acompanhamento de transferncias internacionais e saques em espcie, assim o Cliente dever

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comunicar previamente a instituio financeira responsvel pela movimentao para que o Banco Central tenha o tempo necessrio para analis-la. Nada obstante o texto do Projeto de Lei traz:

[...] a regulamentao da alienao antecipada dos bens apreendidos. Os valores sero calculados e depositados em conta bancria remunerada at que saia a sentena em julgado. O objetivo garantir o valor justo e devidamente corrigido no final da deciso da justia. Alm disso, esses bens declarados "perdidos" podero ser destinados tambm aos cofres dos Estados por onde os processos transitam originalmente, e no apenas Unio, como acontece hoje; o que torna justo o retorno e distribuio desses valores (MINISTRIO DA JUSTIA, 2005).

Frise-se que a inteno do projeto ora discutido tambm o de estabelecer acordos de cooperao internacional, principalmente nos pases ou dependncias conhecidas como parasos fiscais, pois no tributam a renda ou tributam com uma alquota inferior a 20% ou cuja legislao interna oponha sigilo sobre a composio societria de pessoas jurdicas ou a sua titularidade (Controladoria Geral do Municpio do Rio de Janeiro, 2005).

3.6.1 O tipo penal

A necessidade de se tipificar a conduta da lavagem de dinheiro, de forma a criar, portanto, um crime autnomo j se fazia necessrio antes mesmo da ratificao pelo Brasil da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas. De forma ampla a doutrina apresenta a conceituao no seguinte sentido52: [...] processo pelo qual se d a recursos ilegalmente obtidos, resultantes de aes criminosas, a sua aparncia de que provm de fontes legtimas (CERVINI et al, 1998, p.29). No entanto, somente em 1998, com a j citada Lei 9.613 surgiu no ordenamento jurdico brasileiro a previso deste delito. Dessa forma, o tipo penal existente consiste em:

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No mesmo sentido, Celso Sanchez Vilardi (2004, p.12), conceitua a lavagem de dinheiro como [...] um processo pelo qual o criminoso busca introduzir um bem, direito ou valor provindo de um dos crimes antecedentes na atividade econmica legal, com aparncia de lcito.

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Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; II de terrorismo e seu financiamento;(Redao dada pela Lei n 10.701, de 9.7.2003) III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira o (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal). (Inciso includo pela Lei n 10.467, de 11.6.2002) Pena: recluso de trs a dez anos e multa.

Percebe-se que o legislador preferiu criar, na verdade, uma espcie de injusto penal derivado, pois se pretende punir exaurimento dos crimes elencados nos incisos supracitados. Pela redao do artigo primeiro fica evidenciado que o crime de lavagem de dinheiro um delito derivado do delito bsico e primrio, que so os arrolados nos incisos (LAVORENTI; SILVA, 2000, p.76). Cria-se aqui uma tipificao penal que foge da tradio criminal brasileira, pois baseia a descrio da conduta em outras aes criminosas, chamadas de crimes antecedentes, elencados no artigo primeiro. Perceba-se, contudo, que existe uma abertura na Lei quando so mencionados os crimes praticados por organizao criminosa (inciso VII), posto qualquer que seja o injusto por ela praticado, dar ensejo aplicao da norma comentada. Fabiano Genofre (2003, p.299) ressalta que o crime antecedente no integra o crime de lavagem, mas cuja indispensabilidade estaria adstrita a indcios de sua existncia, aptos a demonstrar a origem ilcita dos bens, para fins de recebimento da denncia [...]. No se v razo, portanto, para o argumento daqueles que defendem a inaplicabilidade da Lei em anlise no que tange s organizaes criminosas, pela

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falta de conceituao ou tipificao 53 do crime organizado, conforme relata Lavorenti & Geraldo da Silva (2000, p.107):

[...] a meno aos crimes praticados por organizao criminosa tambm se apresenta despida de um contedo pragmtico maio, dado que a nossa Lei n 9.034/95 no define organizao criminosa, confunde-a com quadrilha ou bando e est eivada de inconstitucionalidade [...], alm de star fadada ao esquecimento no trato forense dirio.

Ora, conforme j mencionado54, apesar de a redao do artigo 1, da Lei 9.034 de 1995 ser passvel de inmeras crticas, no de pode olvidar de aplicar tal Lei para os crimes de quadrilha ou bando, que muito embora no seja esta a melhor definio de crime organizado, est explicito no texto legal. Alm de se entender que as diversas associaes mencionadas em lei esparsas esto presentes no texto do referido artigo 1. Diante disso o julgador no pode se abster de aplicar a Lei de lavagem de dinheiro, com base nos argumentos acima destacados, que se considera, com a devida vnia, equivocados. H razo, contudo, no que se refere prtica de terrorismo, conduta esta no tipificada no ordenamento jurdico brasileiro, se for admitida a no recepo da Lei 7.170 de 1983 pela Carta de 1988, apesar de haver possibilidade de se aplicar o dispositivo nos casos em que o crime de terrorismo seja praticado em pas cuja tal conduta seja tipificada e os bens oriundos deste estejam ocultados no Brasil. O projeto de reforma da Lei 9.603 de 1998 apresentado pelo Ministrio da Justia acaba com o rol de crime antecedentes, na verdade, evidencia-se a ampliao dos crimes que podem anteceder a lavagem de dinheiro, que hoje so de oito e o novo texto acaba com esta restrio fazendo com que a Lei alcance todos os tipos de infrao penal que nas palavras do prprio Ministro da Justia, estamos entrando na linha dos pases que possuem legislaes mais adiantadas no combate lavagem de dinheiro (MINISTRIO DA JUSTIA, 2005).

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Como se sabe, no objetivo da lei do crime organizado tipificar tais aes, o que se busca trazer regras processuais para a persecuo penal dos crimes praticados pelas organizaes criminosas. O que se carece, portanto, no da tipificao, mas sim da conceituao objetiva das organizaes criminosas. 54 Vide Captulo 2.

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Ressalte-se que o tipo penal da lavagem de dinheiro est verdadeiramente expressa no inciso I, do 1, do artigo 1, pois neste, h relao com a ocultao ou dissimulao, e no inciso em questo tratado propriamente da transmutao de ativos provenientes de crimes. Percebe-se que a Lei separa diversas condutas delituosas com relao aos bens, direitos e valores obtidos por meios ilegais. Dessa maneira, o artigo 1, caput, se reserva em tratar da ocultao e da dissimulao, no que diz respeito natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade. Estas condutas so apenadas com recluso de 03 a 10 anos e multa. Frise-se, contudo, que os bens direitos e valores podem ser provindos de forma direta ou indireta de atividade crime. Com isso, a doutrina afirma que h impossibilidade de se enquadrar casos de contravenes penais, mas que para Ral Cervini et al (1998), sendo relacionadas com o crime organizado, estariam sujeitam aos dispositivos ora tratados. Quanto ao sujeito ativo entende-se que poder ser qualquer pessoa, o artigo 1 no expressa a necessidade do cometimento dos crimes anteriores e sim a dissimulao ou ocultao dos valores provenientes deles. Nada obstante, no que se refere ao sujeito passivo, aponta a doutrina pela ordem econmica e financeira, nas palavras de Fabiano Genofre (2003, p. 301):

[...] os delitos de lavagem e ocultao de bens tem objetivo muito bem delimitado, que a preservao da regularidade do mercado financeiro nacional e transnacional, pois, segundo especialistas, aproximadamente 2% do PIB mundial esto integrados no sistema financeiro atravs de processos de lavagem de dinheiro, portanto estamos diante de quantias suficientes para abalar a estrutura econmica da quase totalidade dos pases.

Por fim importante lembrar que a modalidade criminosa ora discutida permanente e exige conduta dolosa, no se poderia imaginar a conduta culposa para estes crimes, no h que se falar tambm em exigncia de que o agente tenha participado do delito anterior (elencado nos incisos do art 1).

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3.6.2 Modalidades e etapas da lavagem do dinheiro

Percebe-se que pela conceituao da lavagem de dinheiro, trata-se um desencadeamento de atos separados em trs fases: a primeira dela a insero dos ganhos ilcitos com os depsitos bancrios e as compras de bens e de ttulos. Assim, os ativos adquiridos ilicitamente so introduzidos no sistema financeiro legtimo. Portanto, a ligao mais prxima entre os proventos de atividade ilcita e a atividade em si, se percebe nesta fase; a segunda fase consiste em ocultar a origem ilcita dos proventos adquiridos, de forma a quebrar a ligao com os autores do crime, desse modo so feitas diversas e sucessivas transferncias eletrnicas e a utilizao de contas annimas em pases em que so permitidas, ou contas fantasmas; por fim, a terceira fase a da incorporao do dinheiro no sistema econmico de forma aparentemente legal e que pode ser movimentado de modo legtimo. Aps a efetivao desta ltima etapa fica sobremaneira difcil saber a origem do dinheiro. Marcelo B. Mendroni (2002) cita algumas das tcnicas mais utilizadas na lavagem do dinheiro no Brasil. So elas: a estruturao 55 , que consiste na diviso do dinheiro em diversas partes pequenas de modo que estes valores fiquem abaixo do valor que rastreado pelas instituies governamentais. No Brasil, atualmente, os bancos devem comunicar ao Banco Central a natureza das movimentaes cujo valor exceda 100 mil Reais. As instituies tm exigido tambm a declarao da origem dos valores, geralmente acima de 10 mil Reais, aplicados em fundos de investimento. Algumas instituies financeiras, sabendo da sua vulnerabilidade em colaborar com a realizao da lavagem de dinheiro ou mesmo com o financiamento de outras aes criminosas, enfatizam o que se conhece por compliance56, de forma a conscientizar seus funcionrios a respeito das formas de preveno a este delito. Nesse sentido, so dadas maiores atenes s contas das PEPs (Pessoas Politicamente Expostas) como pessoas fsicas que ocupam

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Smurfing, existem quadrilhas especializadas nesta modalidade de lavagem de dinheiro como a famosa gang americana Papai Smurf, que conseguiu lavar vrios milhes de dlares antes serem presos (MINGARDI, 1998). 56 No sentido de agir em conformidade com a tica, com moral e principalmente em conformidade com as Leis.

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ou a quem foram confiados cargos pblicos de destaque e com transaes financeiras complexas ou substanciais; De sua vez, a mescla acontece quando se misturam os recursos ilcitos com os adquiridos de forma legtima, geralmente atravs de uma pessoa jurdica, e apresenta o total dos lucros como sendo verdadeiramente adquiridos com a atividade empresarial. Guaracy Mingardi (1998, p.180) cita:

Existem inmeros tipos de empresas que so empregadas para lavar o dinheiro sujo. Boliches, Ringues de Patinao, Promoes, etc. Uma companhia area, por exemplo. O avio sobe somente com o piloto e o co-piloto, mas para o fisco aquela viagem rendeu para os donos da empresa R$ 20.000,00 por exemplo. Eles declaram que foram transportados doze passageiros VIP, de uma empresa japonesa, e ningum, nunca, ir verificar isto.

Outras formas conhecidas de lavagem de dinheiro so: a empresa fictcia (fantasma); a compra e venda de bens onde se declara a compra por valor menor venda a valor maior; contrabando de dinheiro em espcie; compra e venda de cheques administrativos ou traveller-cheques, e a transferncia eletrnica de fundos.

3.7 As aes investigativas do Ministrio Pblico e da Polcia

A participao do Ministrio Pblico nas investigaes tem gerado calorosas discusses no que se refere ao poder investigativo deste ltimo. Existem vrios entraves das instituies policiais, pois no querem perder poderes, enquanto que o Ministrio Pblico muitas vezes se mostra tmido em assumir essa atribuio ou no possui estrutura fsica prpria para tanto. Cabe ressaltar que a atividade investigatria est arraigada s entidades policiais e sua estrutura organizada prioritariamente para a investigao criminal. importante frisar que independentemente da capacidade investigatria

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do Parquet57, o trabalho conjunto entre os dois rgos fundamental, diga-se indispensvel quando se fala em crime organizado. Diante do poderoso e complexo sistema criminoso, necessrio aglutinar esforos de forma direcionada para a represso da criminalidade organizada, tal concentrao de atuaes denominado fora-tarefa58. Sua formao baseia-se num grupo de trabalho com normas e direcionamento organizado e pr-fixado, de modo que o combate ao crime organizado deve ser efetuado de forma tambm organizada. Para tanto trao uma estratgia pra se atuar contra um problema de criminalidade de uma determinada regio. A formao dos grupos de fora-tarefa pode se dar atravs de contrato escrito entre os rgos que podem contribuir com a investigao e o desmantelamento das organizaes criminosas. Nesses contratos, so previstos o os perodos de durao, inclusive as hipteses de prorrogao, principalmente no caso de no ter sido solucionada a situao. A autoridade responsvel por cada rgo-parte assume o compromisso de participar efetivamente do grupo, inclusive com a disposio de seus agentes, materiais, equipamentos e informaes. Ocorre que nada impede que sejam criados grupos de fora-tarefa de maneira informal. No incomum acontecer a unio de foras pblicas, como a Polcia Civil e a Polcia Militar, para se combater determinada espcie de delito. O empecilho dessa modalidade est no seu desfazimento, que poder acontecer a qualquer momento sem a obrigao de se solucionar o delito investigado, o que no impede, contudo, de que bons resultados sejam alcanados. O agente que participa desses grupos pode, conforme triagem do seu chefe, trabalhar exclusivamente para o grupo (poder se tornar um agente infiltrado), ou trabalhar concomitantemente no mister de seu rgo de origem e na fora-tarefa.

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Em So Paulo existe no mbito do Ministrio Pblico o GAECO (Grupo de Apurao ao Crime Organizado), o GAESF (Sonegao Fiscal) e o GAERPA (Trfico de Entorpecentes). No Rio de Janeiro e no Paran existem promotorias especializadas em investigaes criminais. 58 Task- force, considerado pelos agentes norte-americanos como o melhor sistema de combate ao crime organizado (MENDRONI, 2002).

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Quanto liderana desses grupos, defende Marcelo B. Mendroni (2002) que dever ficar a cargo do representante do Ministrio Pblico, pelo menos no que consistir coleta de informaes, pois ele que se incumbir de sustentar os fatos perante o judicirio e por isso teria melhores condies de orientar a investigao. Tudo isso baseado no pressuposto, claro, da capacidade investigatria do Parquet. Faz-se importante frisar que no o melhor entendimento aquele que:

Para melhorar a situao atual em que a polcia responsvel pela investigao criminal e o Ministrio Pblico distante da colheita dos elementos de investigao, necessria a instituio de superiores atribuies do Ministrio Pblico. [...] O supervisor dirigente ou supervisor superintendente das investigaes policiais ser o membro do Ministrio Pblico, com poderes para delegar funes de investigao aos policiais e outros agentes pblicos [...]. A polcia seria encarregada das primeiras providncias e obrigada a comunicar imediatamente as ocorrncias ao Ministrio Pblico, para recebimento de instrues e recomendaes. [...] a polcia fica encarregada das investigaes normais e tradicionais e o Ministrio Pblico, titular da ao penal, incumbido subsidiariamente da investigao preliminar nos casos envolvendo [...] organizao criminosa, crimes contra os direitos humanos e outros que pela importncia dos autores ou da vtimas ou da repercusso social, clamor pblico e do especial interesse dos meios de comunicao possam proporcionar na sociedade [...] (SANTIN, 2001, p.279-280-281)

Ora, se o que se busca o efetivo resultado prtico alcanado no combate ao crime organizado, no se pode admitir tais argumentos que evidenciam uma superioridade do Ministrio Pblico em face da Polcia, com atribuies inclusive de superintendncia e direo, deixando para esta os crimes comuns e tomando para si a exclusividade das investigaes dos crimes praticados por organizaes criminosas ou de grande repercusso. Resta evidente que no se pode menosprezar toda a preparao e estruturao tcnica que a polcia possui quando existe uma investigao de grande complexidade, envolvendo organizaes criminosas. No se deve olvidar, por obvio, de que a autoridade policial conhece os meandros das aes penais e no voltaria suas diligncias para assuntos desnecessrios para o processo. Assim, o Parquet no deve assumir o comando das investigaes sob o argumento de que suas diligncias trazem resultados

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qualitativamente melhores, mas sim dever, sobretudo, orientar e dialogar com as autoridades policiais a respeito das provas a serem obtidas e por quais meios, sendo ele o lder ou no dos grupos de fora-tarefa. Para o sucesso das investigaes, dever ser montado um esquema to complexo quanto o prprio crime organizado, como a implantao de um escritrio central, a diviso de tarefas e setores especializados em cada uma das diligncias a serem efetuadas, como a escuta telefnica, o rastreamento de movimentaes financeiras, a infiltrao de agentes disfarados ou a prpria ao controlada. Devem participar dos grupos de trabalho especializado todos rgos pblicos e suas divises que possam contribuir para a efetivao das investigaes criminais, isto envolve toda a Polcia brasileira; o Ministrio Pblico Federal e dos Estados; o Ministrio da Fazenda; as Secretarias das Fazendas Estaduais; a Receita Federal; o Conselho de Controle de Atividades Financeiras; Banco Central, dentre muitos outros setores, desde que ligados apurao dos fatos. A estratgia de atuao investigativa deve ser traada de forma que se apure individualmente cada um dos delitos praticados, pois se sabe as grandes organizaes cometem diversos delitos concomitantemente. Antes, porm, deve se saber sobre seus aspectos gerais, como o campo de atuao, os lderes, os executores, os agentes pblicos envolvidos, e suas identificaes. Aps todas essas diligncias os investigadores esto aptos a definir as principais provas a serem produzidas para basear a acusao criminal. Deste ponto que efetivamente se comea a acionar o judicirio no que concerne autorizao para as quebras de sigilo. Os investigadores aconselham que no se deve buscar a simples punio do chamado executor, mas sim na pessoa da chefia da organizao. O executor geralmente no sabe a verdadeira identidade do seu chefe, com isso no poder ele sequer ajudar na investigao, da a justificativa da ao controlada, que consiste em monitorar a ao dos agentes criminosos at o momento que se julgue propcio para o desmantelamento da organizao criminosa. Nesses casos,

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de boa ttica lanar informaes falsas de forma que alguns dos integrantes se desentendam com os outros, desunindo-os (MENDRONI, 2002). Nesse contexto, as investigaes devem ser efetuadas de forma mais sigilosa possvel, o vazamento de informaes acarreta fatalmente nas resistncias e dificuldades para se efetuar todas as diligncias mencionadas supra, o que impedir o atingimento do principal objetivo das foras-tarefas, que o desmantelamento das organizaes criminosas. Toda essa intercomunicabilidade entre os rgos governamentais acaba por trazer indubitavelmente, mais respeito, reconhecimento, eficincia no combate ao crime organizado, tudo em benefcio da sociedade. Outro aspecto que necessita ser ressaltado o da necessidade da preparao tcnica dos policiais e a disponibilidade de recursos tecnolgicos para as investigaes criminais, aliado a um bom controle da corrupo dos agentes da prpria instituio. Nesse sentido a Polcia Federal, a partir de 2003, sob o comando do Diretor-Geral Paulo Lacerda, iniciou uma operao secreta conhecida por autolimpeza da Polcia Federal que culminou no seu incio com a priso de 51 funcionrios pblicos, 110 Policiais, dentre eles 44 Federais e Delegados da corporao. Os crimes dos quais eles so acusados vo de roubo de carga formao de quadrilha de venda de sentenas judiciais. Tal procedimento investigativo feito por agentes cuja identidade desconhecida pelos prprios agentes da Polcia Federal. A diviso do chamado Departamento de Inteligncia Policial ocupa um andar do prdio inacessvel aos demais policiais, onde se pode contar com equipamentos de ltima gerao em cruzamento de dados para anlise de potenciais delinqentes. Aps essas providncias se tem percebido um aumento qualitativo e quantitativo nas aes da Polcia Federal. Sem utilizar meios violentos tiveram sucesso inmeras operaes que desmantelaram organizaes ligadas ao trfico internacional de drogas; a corrupes nas delegacias do trabalho; a fraudes do INSS; fraude de veculos; venda de sentenas judiciais; remessa ilegal de dinheiro para o exterior, ao roubo de cargas; fraude em licitaes; fraude em meio eletrnico, dentre muitos outros crimes.

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Todos esses dados confirmam que a unio de pessoal capacitado e de tecnologia sofisticada, o que Luiz Flvio Gomes (2001, p.226) chama de humanware, software, e hardware, proporciona investigao criminal uma maior qualidade dos resultados obtidos. Trata-se, na verdade, de atitude indispensvel para apurao de delitos cometidos pela atuao do crime organizado, pois o cruzamento de dados e informaes entre os rgos estatais indispensvel.

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4 CONCLUSES
As organizaes criminosas tiveram origem no sculo XIX, notadamente na Itlia, sob a modalidade mafiosa, que no decorrer dos anos se expandiu pelos Estados Unidos ao mesmo tempo em que as trades asiticas e os cartis sulamericanos ganhavam fora at tomar a forma em que se encontram atualmente. Forma esta que se apresenta demasiadamente sofisticada e complexa de modo que fcil notar o benefcio que criminalidade organizada obteve da evoluo tecnolgica ao longo dos sculos. Estudos realizados recentemente apontam inmeras distines,

classificaes e caractersticas no que se diz respeito s organizaes criminosas contemporneas, com a precpua finalidade de encontrar meios eficazes para a preveno e a represso desse fenmeno delituoso que movimenta valores extremamente altos, estimados pelo COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) em aproximadamente de 500 bilhes de dlares (cerca de 2% do PIB mundial). Nesse sentido, a comunidade internacional tem mostrado grande interesse em combater o crime organizado. So feitos inmeros acordos de colaborao entre pases e reunies entre lderes polticos para se elaborar convenes sobre o tema, onde so definidas metas de combate lavagem de dinheiro, ao narcotrfico, e ao crime organizado transnacional, que norteiam, inclusive, a previso legal de diversos dispositivos no ordenamento jurdico de cada pas signatrio. Nada obstante, entrou em vigor no ano de 1995 a Lei 9.034, para tratar dos procedimentos de preveno e represso do crime organizado, cujos dispositivos e expresses tm sofrido inmeras crticas sob argumentos que vo desde a falta de rigor tcnico at a inaplicabilidade e inconstitucionalidade de vrios pontos da legislao, mesmo aps a sua reforma pela Lei 10.217 de 2001. A mais ferrenha das crticas diz respeito ao conceito de crime organizado, que pelo princpio da taxatividade, deveria estar explcito no texto legal. Perceba-se que o ttulo do Captulo I assim trata: Da definio de ao praticada por organizaes criminosas e dos meios operacionais de investigao e prova <grifo acrescido>,

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mas em momento algum se encontra esta definio, seja no referido captulo, ou em qualquer parte do texto legal. O entendimento que se extrai da anlise do artigo 1 da Lei do crime organizado, in verbis, Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo, no sentido de que no a inteno destes dispositivos, tipificar o crime organizado, vez que reconhecidamente difcil se chegar num conceito objetivo e eficiente para esse fenmeno que se modifica e se adapta s situaes da sociedade em que atua. Desse modo, o escopo do referido diploma de aplicar os procedimentos nele previstos s quadrilhas ou bandos (tipo do artigo 288, do Cdigo Penal); s associaes criminosas previstas em diversas Leis esparsas; e s organizaes criminosas, que tm seu conceito estabelecido no Decreto n 5.015 de 12 de maro de 2004, que Promulga a Conveno das Naes Unidas contra o Crime organizado transnacional (Nova York, 15 de novembro de 2000). Tal entendimento acaba por esclarecer o alcance da Lei do Crime organizado, e faz crer que a sobredita Lei no tende a seguir o direito penal do inimigo. Sabe-se que a figura da quadrilha ou bando no a que melhor define crime organizado, argumenta-se ademais, que aquela nada tem em relao a este, pela diferena entre a macro e a microcriminalidade. No entanto, h de admitir no h nada de obscuro quanto a incidncia desta Lei, pois independentemente da exposio literal e objetiva do que venha a ser o crime organizado, ele sempre conter a figura da quadrilha ou bando prevista no artigo 288, do cdigo penal. Quanto aos procedimentos investigatrios, de antemo pode-se considerar o que diz o diretor do FBI, Robert Mueller, sobre o combate criminalidade:

imensamente importante aprimorar a capacidade investigativa por formao de profissionais e desenvolvimento de tcnicas laboratoriais de estudo de cena dos crimes que vais embasar os inquritos apresentados Justia. Tambm importante ter um sistema judicirio gil [...] (GRIZINSKY, 2005, p.14).

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Admite-se por bvio que o operador do direito no dever se ater s diligncias tradicionais. Buscar-se-, ademais, a utilizao de todos os meios permitidos pela legislao e que so eficazes para estas diligncias, como a interceptao telefnica; o acesso a dados e informaes sigilosas; a delao premiada; a infiltrao de agentes; e as aes controladas de modo geral. Para o controle do crime organizado indispensvel a utilizao de verdadeiros grupos de fora-tarefa, formado por profissionais srios e engajados no nico propsito de desmantelar tais organizaes, que para tanto devem ser bem preparados e servidos dos melhores equipamentos tecnolgicos de investigao criminal. Em ltima anlise, constata-se que para o sucesso das aes de combate ao crime organizado no Brasil, cujas normas em muitos casos trazem dificuldade de interpretao no que concerne sua aplicabilidade, todos os agentes que atuam na sua preveno e represso devem ser altamente capacitados para realizar as diligncias a eles designadas, ao passo que os operadores do direito que coordenam os trabalhos devem entender a fundo o fenmeno da criminalidade organizada e os mecanismos legais para a sua investigao.

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ANEXOS

LEI N 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995. Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: CAPTULO I Da Definio de Ao Praticada por Organizaes Criminosas e dos Meios Operacionais de Investigao e Prova Art. 1 Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando. Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.(Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) Art 2 Em qualquer fase de persecuo criminal que verse sobre ao praticada por organizaes criminosas so permitidos, alm dos j previstos na lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) I - (Vetado). II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes; III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

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V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. (Pargrafo includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) CAPTULO II Da Preservao do Sigilo Constitucional Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. (Vide Adin n 1.570-2 de 11.11.2004, que declara a inconstitucionalidade do Art. 3 no que se refere aos dados "Fiscais" e "Eleitorais") 1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. 2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc. 3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos caso de divulgao. 4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz. 5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia. CAPTULO III Das Disposies Gerais Art. 4 Os rgos da polcia judiciria estruturaro setores e equipes de policiais especializados no combate ao praticada por organizaes criminosas.

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Art. 5 A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realizada independentemente da identificao civil. Art. 6 Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria. Art. 7 No ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa. "Art. 8 O prazo para encerramento da instruo criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, ser de 81 (oitenta e um) dias, quando o ru estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto." (Redao dada pela Lei n 9.303, de 5.9.1996) Art. 9 O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei. Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado. Art. 11 Aplicam-se, no que no forem incompatveis, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal. Art. 12 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 13 Revogam-se as disposies em contrrio. Braslia, 3 de maio de 1995; 174 da Independncia e 107 da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Milton Seligman

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LEI N 9.613, DE 3 DE MARO DE 1998. Dispe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPTULO I Dos Crimes de "Lavagem" ou Ocultao de Bens, Direitos e Valores Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; II de terrorismo e seu financiamento; (Redao dada pela Lei n 10.701, de 9.7.2003) III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal). (Inciso includo pela Lei n 10.467, de 11.6.2002) Pena: recluso de trs a dez anos e multa. 1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:

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I - os converte em ativos lcitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. 2 Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo; II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei. 3 A tentativa punida nos termos do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal. 4 A pena ser aumentada de um a dois teros, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermdio de organizao criminosa. 5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime. CAPTULO II Disposies Processuais Especiais Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: I obedecem s disposies relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com recluso, da competncia do juiz singular; II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro pas; III - so da competncia da Justia Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmicofinanceira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas;

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b) quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal. 1 A denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime. 2 No processo por crime previsto nesta Lei, no se aplica o disposto no art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Art. 3 Os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. Art. 4 O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em vinte e quatro horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal. 1 As medidas assecuratrias previstas neste artigo sero levantadas se a ao penal no for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluda a diligncia. 2 O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem. 3 Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal. 4 A ordem de priso de pessoas ou da apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores, poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes. Art. 5 Quando as circunstncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministrio Pblico, nomear pessoa qualificada para a administrao dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqestrados, mediante termo de compromisso. Art. 6 O administrador dos bens: I - far jus a uma remunerao, fixada pelo juiz, que ser satisfeita com o produto dos bens objeto da administrao; II - prestar, por determinao judicial, informaes peridicas da situao dos bens sob sua administrao, bem como explicaes e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados.

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Pargrafo nico. Os atos relativos administrao dos bens apreendidos ou seqestrados sero levados ao conhecimento do Ministrio Pblico, que requerer o que entender cabvel. CAPTULO III Dos Efeitos da Condenao Art. 7 So efeitos da condenao, alm dos previstos no Cdigo Penal: I - a perda, em favor da Unio, dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta Lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f; II - a interdio do exerccio de cargo ou funo pblica de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administrao ou de gerncia das pessoas jurdicas referidas no art. 9, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada. CAPTULO IV Dos Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Crimes Praticados no Estrangeiro Art. 8 O juiz determinar, na hiptese de existncia de tratado ou conveno internacional e por solicitao de autoridade estrangeira competente, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1, praticados no estrangeiro. 1 Aplica-se o disposto neste artigo, independentemente de tratado ou conveno internacional, quando o governo do pas da autoridade solicitante prometer reciprocidade ao Brasil. 2 Na falta de tratado ou conveno, os bens, direitos ou valores apreendidos ou seqestrados por solicitao de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienao sero repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporo de metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f. CAPTULO V Das Pessoas Sujeitas Lei Art. 9 Sujeitam-se s obrigaes referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurdicas que tenham, em carter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no: I - a captao, intermediao e aplicao de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; II a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;

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III - a custdia, emisso, distribuio, liqidao, negociao, intermediao ou administrao de ttulos ou valores mobilirios. Pargrafo nico. Sujeitam-se s mesmas obrigaes: I - as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros; II - as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdncia complementar ou de capitalizao; III - as administradoras de cartes de credenciamento ou cartes de crdito, bem como as administradoras de consrcios para aquisio de bens ou servios; IV - as administradoras ou empresas que se utilizem de carto ou qualquer outro meio eletrnico, magntico ou equivalente, que permita a transferncia de fundos; V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring); VI - as sociedades que efetuem distribuio de dinheiro ou quaisquer bens mveis, imveis, mercadorias, servios, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisio, mediante sorteio ou mtodo assemelhado; VII - as filiais ou representaes de entes estrangeiros que exeram no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual; VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorizao de rgo regulador dos mercados financeiro, de cmbio, de capitais e de seguros; IX - as pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionrias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exera qualquer das atividades referidas neste artigo; X - as pessoas jurdicas que exeram atividades de promoo imobiliria ou compra e venda de imveis; XI - as pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem jias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antigidades. XII as pessoas fsicas ou jurdicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exeram atividades que envolvam grande volume de recursos em espcie. (Includo pela Lei n 10.701, de 9.7.2003) CAPTULO VI Da Identificao dos Clientes e Manuteno de Registros Art. 10. As pessoas referidas no art. 9:

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I - identificaro seus clientes e mantero cadastro atualizado, nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes; II - mantero registro de toda transao em moeda nacional ou estrangeira, ttulos e valores mobilirios, ttulos de crdito, metais, ou qualquer ativo passvel de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instrues por esta expedidas; III - devero atender, no prazo fixado pelo rgo judicial competente, as requisies formuladas pelo Conselho criado pelo art. 14, que se processaro em segredo de justia. 1 Na hiptese de o cliente constituir-se em pessoa jurdica, a identificao referida no inciso I deste artigo dever abranger as pessoas fsicas autorizadas a represent-la, bem como seus proprietrios. 2 Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo devero ser conservados durante o perodo mnimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da concluso da transao, prazo este que poder ser ampliado pela autoridade competente. 3 O registro referido no inciso II deste artigo ser efetuado tambm quando a pessoa fsica ou jurdica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo ms-calendrio, operaes com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente. Art. 10A. O Banco Central manter registro centralizado formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituies financeiras, bem como de seus procuradores. (Includo pela Lei n 10.701, de 9.7.2003) CAPTULO VII Da Comunicao de Operaes Financeiras Art. 11. As pessoas referidas no art. 9: I - dispensaro especial ateno s operaes que, nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em srios indcios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se; II - devero comunicar, abstendo-se de dar aos clientes cincia de tal ato, no prazo de vinte e quatro horas, s autoridades competentes: a) todas as transaes constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condies por ela estabelecidas; a) todas as transaes constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condies por

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ela estabelecidas, devendo ser juntada a identificao a que se refere o inciso I do mesmo artigo; (Redao dada pela Lei n 10.701, de 9.7.2003) b) a proposta ou a realizao de transao prevista no inciso I deste artigo. 1 As autoridades competentes, nas instrues referidas no inciso I deste artigo, elaboraro relao de operaes que, por suas caractersticas, no que se refere s partes envolvidas, valores, forma de realizao, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econmico ou legal, possam configurar a hiptese nele prevista. 2 As comunicaes de boa-f, feitas na forma prevista neste artigo, no acarretaro responsabilidade civil ou administrativa. 3 As pessoas para as quais no exista rgo prprio fiscalizador ou regulador faro as comunicaes mencionadas neste artigo ao Conselho de Controle das Atividades Financeiras - COAF e na forma por ele estabelecida. CAPTULO VIII Da Responsabilidade Administrativa Art. 12. s pessoas referidas no art. 9, bem como aos administradores das pessoas jurdicas, que deixem de cumprir as obrigaes previstas nos arts. 10 e 11 sero aplicadas, cumulativamente ou no, pelas autoridades competentes, as seguintes sanes: I - advertncia; II - multa pecuniria varivel, de um por cento at o dobro do valor da operao, ou at duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realizao da operao, ou, ainda, multa de at R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); III - inabilitao temporria, pelo prazo de at dez anos, para o exerccio do cargo de administrador das pessoas jurdicas referidas no art. 9; IV - cassao da autorizao para operao ou funcionamento. 1 A pena de advertncia ser aplicada por irregularidade no cumprimento das instrues referidas nos incisos I e II do art. 10. 2 A multa ser aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9, por negligncia ou dolo: I deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertncia, no prazo assinalado pela autoridade competente; II no realizarem a identificao ou o registro previstos nos incisos I e II do art. 10;

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III - deixarem de atender, no prazo, a requisio formulada nos termos do inciso III do art. 10; IV - descumprirem a vedao ou deixarem de fazer a comunicao a que se refere o art. 11. 3 A inabilitao temporria ser aplicada quando forem verificadas infraes graves quanto ao cumprimento das obrigaes constantes desta Lei ou quando ocorrer reincidncia especfica, devidamente caracterizada em transgresses anteriormente punidas com multa. 4 A cassao da autorizao ser aplicada nos casos de reincidncia especfica de infraes anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput deste artigo. Art. 13. O procedimento para a aplicao das sanes previstas neste Captulo ser regulado por decreto, assegurados o contraditrio e a ampla defesa. CAPTULO IX Do Conselho de Controle de Atividades Financeiras Art. 14. criado, no mbito do Ministrio da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades. 1 As instrues referidas no art. 10 destinadas s pessoas mencionadas no art. 9, para as quais no exista rgo prprio fiscalizador ou regulador, sero expedidas pelo COAF, competindo-lhe, para esses casos, a definio das pessoas abrangidas e a aplicao das sanes enumeradas no art. 12. 2 O COAF dever, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperao e de troca de informaes que viabilizem aes rpidas e eficientes no combate ocultao ou dissimulao de bens, direitos e valores. 3o O COAF poder requerer aos rgos da Administrao Pblica as informaes cadastrais bancrias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas. (Includo pela Lei n 10.701, de 9.7.2003) Art. 15. O COAF comunicar s autoridades competentes para a instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei, de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito.

Art. 16. O COAF ser composto por servidores pblicos de reputao ilibada e reconhecida competncia, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do

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Brasil, da Comisso de Valores Mobilirios, da Superintendncia de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, de rgo de inteligncia do Poder Executivo, do Departamento de Polcia Federal, do Ministrio das Relaes Exteriores e da Controladoria-Geral da Unio, atendendo, nesses quatro ltimos casos, indicao dos respectivos Ministros de Estado. (Redao dada pela Lei n 10.683, de 28.5.2003) 1 O Presidente do Conselho ser nomeado pelo Presidente da Repblica, por indicao do Ministro de Estado da Fazenda. 2 Das decises do COAF relativas s aplicaes de penas administrativas caber recurso ao Ministro de Estado da Fazenda. Art. 17. O COAF ter organizao e funcionamento definidos em estatuto aprovado por decreto do Poder Executivo. Art. 18. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 3 de maro de 1998; 177 da Independncia e 110 da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Iris Rezende Luiz Felipe Lampreia Pedro Malan