Page 1

Document 1 de 1 JurisClasseur Bail Loyer Cote : 11,2004 Date de fracheur : 05 Aot 2004

Fasc. 1480 :

BAIL COMMERCIAL . - Location-grance . - Gnralits. Conclusion du contrat

Marie-Jeanne Campana Professeur agrge des facults de droit Guido Carducci Matre de Confrence des facults de droit

Points-cls
1. Intrts privs et publics : convoite dans la pratique des affaires en raison de ses atouts (V. n 5) la location-grance fait l'objet, cause de ses indniables risques d'abus, d'une mfiance lgislative se refltant dans un rgime lgal d'ordre public (V. n 1 et 4) et dans des conditions restrictives de conclusion du contrat (V. n 44), sans ngliger le contrle judiciaire et la possibilit de requalification du contrat (V. n 4). Nature de la location-grance : la spcificit du caractre incorporel du fond de commerce exclut l'application de certaines rgles civilistes de la location (V. n 9). La location-grance n'tant pas une sous-location interdite par l'article L. 145-31 du Code de commerce, mais la location d'un meuble incorporel, la clause du contrat de bail interdisant toute sous-location n'est pas un obstacle la location-grance (V. n 20). Caractre de la location-grance : ce contrat prsente un caractre intuitu person l'gard du locataire-grant, mais pas l'gard du loueur (V. n 28).

2. 3. 4. -

Sommaire analytique Introduction I. - Nature juridique et caractres de la location-grance

A. - Nature juridique 1 Grance libre et contrat de louage 2 Grance libre et cession de bail ou sous-location 3 Grance libre et grance salarie B. - Caractres du contrat de location-grance 1 Caractre personnel

Page 2

2 Caractre commercial ou civil a) Principe de commercialit et exceptions b) Consquences du caractre commercial

II. - Conclusion du contrat

A. - Conditions de fond 1 Conditions relatives l'objet du contrat 2 Conditions relatives au consentement des parties 3 Conditions relatives au bailleur a) Proprit du fonds b) Capacit et pouvoirs c) Exploitation personnelle 4 Conditions relatives au locataire grant B. - Conditions de forme 1 Ncessit d'un crit et preuve 2 Publicit

Bibliographie Gnralits
1. - Si gnralement le propritaire d'un fonds de commerce en est galement l'exploitant, la dissociation de la proprit et de l'exploitation, souvent sollicite dans la vie des affaires pour la varit d'oprations qu'elle engendre, se ralise juridiquement soit par le dmembrement de la proprit du fonds (en usufruit et nue-proprit) soit par le biais contractuel, le grant exploitant le fonds aux conditions prvues au contrat dans les limites du rgime lgal applicable. En droit franais, ce contrat de location-grance ou grance libre est dfini dans les termes suivants par l'article L. 144-1 du Code de commerce (L. n 56-277, 20 mars 1956, ancien art. 1er) :
[...] contrat ou convention par lequel le propritaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un tablissement artisanal, en concde totalement ou partiellement la location un grant qui l'exploite ses risques et prils.

Le rcent Code de commerce explicitant le caractre d'ordre public des dispositions du chapitre IV (C. com., art. L. 144-1-13), l'instar de la loi de 1956, celles-ci sont applicables nonobstant toute clause contraire et (sur les difficults d'interprtation, V. dj A. Cohen : JCP G 1956, I, 1301 et JCP G 1953, I, 1127) s'appliquent aux conventions comportant des clauses analogues. Bien que le rgime lgal ait t assoupli depuis la loi de 1956, son caractre d'ordre public rapproche le contrat de location-grance de la catgorie de "contrat dirig" (V. dj R. Houin, Le nouveau rgime de la location-grance d'un fonds de commerce : RTD com. 1956, p. 198) et manifeste une durable mfiance du lgislateur envers ce contrat, source potentielle d'abus pour les tiers, de spculation et de hausse de prix (V. infra n 4). La jurisprudence, pour sa part, semble avoir oeuvr dans le sens d'un renforcement de la porte de ce rgime d'ordre public, en le rendant applicable une location-grance indpendamment du versement d'un loyer ou d'une redevance de

Page 3

nature proprement pcuniaire (Cass. com., 23 mars 1999 : Juris-Data n 1999-001228. - V. J.-Cl. Bail loyer, Fasc. 1485, n 55, ou Civil Code, Art. 1708 1762, Fasc. 1485, ou Notarial Rpertoire V Bail loyer, Fasc. 1485, ou Entreprise individuelle Trait, Fasc. 4720). galement sur le plan des nullits, sous rserve de quelques rsistances de la part des juges du fond, la position traditionnelle de la Cour rgulatrice est celle d'une nullit absolue pour violation de rgles d'ordre public conomique (V. infra, n 103). Cependant, la durable mfiance lgislative semble tre moins du got du Gouvernement de 2004 qui suivant - en l'interprtant peut-tre extensivement - une loi d'habilitation de 2003 oeuvrant tout rcemment en faveur de "la simplification du droit" (L. n 2003-591, 2 juill. 2003 : Journal Officiel 3 Juillet 2003 ; D. 2003, p. 1810 ; JCP E 2003, p. 629, act. 109) et sans pour autant bouleverser le principe mme d'une rglementation d'ordre public, a adopt une Ordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalits pour les entreprises (Journal Officiel 27 Mars 2004 ; JCP E 2004, p. 537, act. 69). Derrire cet intitul quasi-anodin dans le panorama lgislatif rcent, ce texte a supprim certaines dispositions, dont l'une tait essentielle dans l'quilibre d'intrts ralis par le lgislateur de 1956 entre les exigences pratiques et les exigences anti-spculatives du rgime de la location-grance (V. infra n 93, 94 et 102). 2. - Pendant longtemps ce type de contrat ne fut que rarement utilis. Il permettait notamment un commerant provisoirement oblig de suspendre son activit commerciale, de garder la clientle attache son fonds de commerce et de percevoir des rmunrations ; de mme, lorsqu'en cas de dcs du commerant le fonds tait dvolu un mineur ou une personne exerant une activit professionnelle incompatible avec celle de commerant. 3. - Aprs la seconde guerre mondiale, ce contrat se dveloppa considrablement en pratique dans un esprit assez diffrent, crant une nouvelle forme de capitalisme (G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne : LGDJ, 1946, n 75 s.). Le fonds de commerce tait devenu un placement sr, plus avantageux que les placements immobiliers car la redevance de la grance tait libre ; les dtenteurs de capitaux recherchrent dans un but spculatif les avantages inhrents la qualit de propritaire d'un fonds de commerce qu'ils n'avaient pas exploiter (V. D. n 53-876, 22 sept. 1953 expos des motifs : Journal Officiel 23 Septembre 1953). 4. - Les inconvnients de ce dveloppement sont apparus sur trois plans : au plan social par la sparation effectue entre proprit et exploitation ; au plan conomique par l'introduction dans le circuit juridique d'une partie prenante supplmentaire : le fonds devait assurer la rmunration du propritaire et de l'exploitant, ce qui entranait ncessairement une lvation du cot de la vie (Sur ces problmes, V. F. Carrire : Rev. con. 1955, p. 757) ; enfin, au plan de la scurit juridique, dans la mesure o la solvabilit du grant n'tait pas toujours suffisante ; dans la mesure galement o parfois ce contrat dissimulait une cession du fonds du commerce, ce qui permettait d'luder le paiement des droits de mutation et l'application des dispositions de l'article 3 de la loi du 17 mars 1909 instaurant une protection des cranciers chirographaires. Le Gouvernement fut donc conduit apporter ce contrat une rglementation trs stricte par le dcret-loi n 53-876 du 22 septembre 1953. Mais ce texte tait tellement maladroit qu'il aboutit une quasi-paralysie de l'institution, suscitant les plus vives critiques (V. F. Givord, L'agonie de la grance libre : D. 1953, chr. 161). Il fut rapidement rform (D. n 53-960, 30 sept. 1953 : JO 1er et rectif. 21 oct. et 26 nov. 1953) sans amlioration notable puis finalement abrog par une loi du 20 mars 1956, issue d'un compromis entre l'Assemble nationale et le Conseil de la Rpublique. Cette loi, qui demeure l'essentiel du rgime lgal, tout en laissant subsister certains principes du dcret de 1953, rglemente d'une faon plus librale le contrat de location-grance, soit en ce qui concerne sa conclusion mme, soit surtout en ce qui concerne la responsabilit du bailleur. Toutefois, cette loi continue de manifester une certaine mfiance l'gard de la location-grance puisque le souci du lgislateur a t surtout d'viter les abus de ce contrat (V. dcl. rapporteur commission de la justice, au Conseil de la Rpublique : JO db. Cons. Rp. 1955, p. 1829). Cette mfiance se reflte dans le caractre d'ordre public de la la rglementation lgale de tout le chapitre IV (C. com., art. L. 144-1 L. 144-13). Conformment l'obligation de requalification que lui est confre (NCPC, art. 12, al. 2), le juge doit qualifier de location-grance correspondant la dfinition lgale, indpendamment de la qualification retenue par les parties (CA Paris, 31 mars 1994 : RTD com. 1994, p. 475, obs. Derrupp). La nullit du contrat de location-grance pour violation d'une des rgles d'ordre public de son rgime lgal ne saurait faire l'objet d'une renonciation (V. par exemple, pour l'application de l'article L. 144-10 du Code de commerce, CA Reims, 14 dc. 1993 : Juris-Data n 1993-050794) et entrane, dans les exemples de la violation des articles L. 144-3 ou L. 144-10 du mme Code (L. 20 mars 1956, anciens art. 4 et 11), respectivement, l'obligation pour le propritaire du fonds de procder certaines restitutions au loueur, par exemple le montant du cautionnement (CA Paris, 16 fvr. 1989 : Loyers et copr. avr. 1989, comm. n 194), et la dchance du droit au renouvellement (Cass. 3e civ., 30 juin 1992 : Loyers et copr.

Page 4

1993, comm. n 144). Il faut cependant observer que la nullit et son effet rtroactif de principe, entranant notamment certaines restitutions ( ne pas confondre avec les restitutions effectues fin de contrat. - V. J.-Cl. Bail loyer, Fasc. 1485, n 168 et s., ou Civil Code, Art. 1708 1767, Fasc. 1485, ou Notarial Rpertoire V Bail loyer, Fasc. 1485, ou Entreprise individuelle Trait, Fasc. 4720), ne saurait aboutir un enrichissement sans cause l'gard du locataire qui, d'une part, a pu tirer profit de l'exploitation du fonds malgr la cause de nullit et, d'autre part, serait tout de mme bnficiaire d'une restitution des redevances (loyers) verss dans une logique de rtroactivit (CA Nmes, 22e ch., 22 mars 1990 : Juris-Data n 1990-030342). Malgr le caractre d'ordre public du rgime lgal, la violation des rgles lgales relatives la publicit, destines l'information des tiers, n'entrane pas la nullit du contrat (V. J.-Cl. Bail loyer, Fasc. 1485, n 147, ou Civil Code, Art. 1708 1762, Fasc. 1485, ou Notarial Rpertoire V Bail loyer, Fasc. 1485, ou Entreprise individuelle Trait, Fasc. 4720). Sous rserve des limites imposes par la loi, la jurisprudence peut influencer galement le rgime de la nullit. Par exemple, en matire non pas de location-grance, mais de nantissement du fonds de commerce appartenant autrui, la Chambre commerciale a limit la porte de la nullit en la considrant couverte ds lors que, avant toute action en nullit, le constituant devient propritaire du fonds (Cass. com., 5 nov. 2002 : Juris-Data n 2002-016250 ; JCP E 2003 p. 616, obs. M. Kita). 5. - Aujourd'hui le contrat de location-grance joue un rle important dans certains types de circuits de distribution. Afin d'allger les cots de la distribution et pour avoir la matrise des oprations commerciales qui sont en aval, certains producteurs ont concentr et raccourci les circuits de distribution en liminant les intermdiaires et en entrant directement en contact avec le consommateur. Cette intgration totale des circuits se ralise souvent en maintenant le point de vente. Le producteur a alors recours, soit la formule du contrat de travail, soit celle, plus commode, de la location-grance du fonds de commerce qui permet une meilleure dcentralisation dans la gestion (V. notamment J.-M. Mousseron et a., Droit de la distribution : Litec, 1975, n 253 s.). Un exemple courant est celui des ptroliers qui grent de cette manire les stations-service. Contrairement la mfiance lgislative et malgr un rgime assez contraignant, le contrat de location-grance continue intresser les praticiens pour ses atouts, notamment : 1) la souplesse de l'outil contractuel bien que tempre par un rgime d'ordre public qui, on l'a vu (V. supra n 1 et infra n 93, 94 et 102), s'est attnu dans le temps ; 2) la possibilit pour le propritaire du fonds - ainsi que de ses indivisaires - d'viter les risques de son exploitation - risques la charge du grant d'une location grance libre mais non pour celle salarie (V. infra, n 24) - tout en bnficiant de revenus souvent confortables et, le cas chant, en vitant la vente du fonds une poque peu favorable ; 3) la possibilit pour le propritaire de faire assurer l'exploitation du fonds pendant qu'il est frapp d'une incapacit, maladie, interdiction d'exploitation ou incompatibilit professionnelle temporaire ; 4) la possibilit pour le locataire-grant de tester le potentiel d'exploitation du fonds avant d'en envisager l'achat et d'en engager les fonds ; 5) la possibilit de rassurer les cranciers du propritaire si son exploitation s'tait avre inquitante du point de vue patrimonial, alors que le locataire-grant - si bien choisi - est rput pour ses capacits d'exploitation rentable du fonds ; 6) le potentiel de la location-grance en tant qu'instrument de restructuration des entreprises ; 7) certains avantages fiscaux, condition notamment, d'une part, de maintenir raisonnables les loyers, sous peine de requalification fiscale en acte anormal de gestion, d'autre part, d'assurer la ralit mme de la location-grance en vitant la tentation de dguiser une cession de fonds de commerce, sous peine d'un abus de droit ; 8) certaines facilits en cas de fusion et d'apport partiel d'actif ; 9) souplesse en prsence d'un mineur propritaire de fonds de commerce. (V. en gnral, J.-G. Raffray, Rflexions sur le bon usage de la location-grance : JCP N 1997, prat. p. 399. - R. Gouyet, La location-grance, un mode de gestion fiscale part entire ? : JCP E 2000, p. 2034. - J. Trousset, La location-grance : une solution pour anticiper les effets d'une fusion en cours de ralisation : JCP N 1999, p. 176. - P. Boniface, Une solution pour le mineur propritaire de fonds de commerce, la location-grance : JCP N. 1995, prat. p. 596. - M. Cozian, Prcis de fiscalit des entreprises : Litec, 2003, p. 493-496).

Page 5

Il est ici question de la location-grance du fonds de commerce ex se, prise comme telle. Dans la pratique, elle est parfois accompagne d'lments extrieurs, propres d'autres branches du droit : soit le droit des socits, tel que l'apport en socit (afin de bnficier de la sparation des patrimoines), soit le droit des obligations, principalement une promesse de vente, synallagmatique valant directement vente (d'o la grance-vente : la location-grance entrane ses effets ordinaires jusqu'au transfert de proprit), ou simplement unilatrale (le locataire se rservant la possibilit de ne plus acheter le fonds si son exploitation - titre de location-grance - lui parait dcevante ou moins intressante et/ou rentable que prvu). La validit et l'efficacit de ces combinaisons conues par la pratique des affaires (V. aussi un aperu par O. Barret, Les contrats portant sur le fonds de commerce : LGDJ, 2001, p. 230-235), ainsi que d'autres prsentes et/ou futures, sont videmment conditionnes au respect des rgles impratives applicables et l'absence de fraude fiscale. Un tel respect, il convient de le "prvoir" (en dfinissant un contenu contractuel appropri et encore dans la mesure o la technique contractuelle permet une telle prvision) et de l'"organiser" (par un comportement appropri des parties au-del du contenu contractuel) in concreto, selon l'opration concerne. Au-del du risque de modification parfois soudaine des textes, assez frquent en poque d'inflation lgislative et rglementaire, leur interprtation peut aussi apporter sa dose d'incertitude. Par exemple, par rapport la combinaison contractuelle et unilatrale voque, si toute promesse unilatrale affrente notamment un fonds de commerce, ainsi que toute cession de cette promesse, sont soumises l'article 1840 A du Code gnral des impts (et doivent ainsi tre constates par un acte authentique ou sous seing priv enregistr dans un dlai de dix jours), la 3e chambre civile de la Cour de cassation semble adopter une interprtation restrictive de l'article 1840 A in fine, excluant de son champ d'application les cessions de telles promesses unilatrales (Cass. 3e civ., 26 mars 2003 : Juris-Data n 2003-018429 ; D. 2003, p. 2197, obs. P. Lipinski). 6. - Pas plus que la rcente codification commerciale " droit constant", la loi de 1956 constitue (pas plus d'ailleurs qu'auparavant les dcrets de 1953) une codification des rgles sur la grance commerciale, prcisant certaines conditions et certains effets, sans pour autant exclure le recours d'autres textes ou aux principes gnraux du droit des obligations auxquels la jurisprudence et la doctrine avaient d faire antrieurement appel. Ainsi, par exemple, la Cour de cassation dans un conflit opposant les pompistes, grants de "stations-services", aux socits ptrolires, fit application de la loi du 21 mars 1941 (Journal Officiel 9 Avril 1941), relative la situation au regard de la lgislation du travail de certaines catgories de travailleurs, la loi du 20 mars 1956 ne l'ayant ni modifie ni carte (Cass. soc., 13 janv. 1972 : JCP G 1972, II, 17240 bis ; DS 1972, 425. - Dans le mme sens, V. CA Rennes, 24 juin 1970 : DS 1971, somm. 175. - CA Paris, 19 janv. 1971, Gaz. Pal. 1971, 1, 365. - Contra CA Nancy, 26 juin 1970 : DS 1971, somm. 175. - CA Paris, 28 avr. 1971 : Gaz. Pal. 1971, 2, 561. - Adde Cass. soc., 24 janv. 1980 : Bull. civ. 1980, V, n 81. - Cass. soc., 17 juin 1981 : Bull. civ. 1981, V, n 566. - J.-M. Mousseron et R. Fabre, La loi du 21 mars 1941, une loi en expansion ? : Cah. dr. entreprise 1978, n 2, p. 4). De mme, la jurisprudence n'a pas hsit utiliser en certaines occasions la thorie de l'apparence (V. par exemple Cass. com., 2 juill. 1969 : Bull. civ. 1969, IV, n 259. - Cass. 1re civ., 3 mai 1972 : Bull. civ. 1972, I, n 121). 7. - Aussi, pour donner des solutions aux problmes que n'aurait pas prvus le lgislateur il nous faut, avant d'tudier la conclusion proprement dite du contrat, prciser la nature juridique et les caractres de la location-grance.

I. - Nature juridique et caractres de la location-grance

A. - Nature juridique 8. - La nature juridique du contrat de location-grance doit tre dtermine par comparaison avec des situations juridiques qui lui sont proches mais qui ne sauraient se confondre avec lui. 1 Grance libre et contrat de louage 9. - Les auteurs et la jurisprudence analysent gnralement l'opration en un vritable contrat de louage ; la chose loue est le fonds de commerce, l'tablissement artisanal qui, tant objets de proprit, peuvent tre lous par leur propritaire exactement comme il le ferait pour un bien immobilier (V. notamment en ce sens, CA Paris, 23 fvr. 1932 : Gaz. Pal. 1932, 1, 950, motifs ss la note a. - T. com. Charleville, 11 mai 1932 : Gaz. Pal. 1934, 2, 296, ss note b. - CA Lyon, 15 dc. 1934 : Mon. jud. Lyon 2 juin 1936 ; Rev. fonds com. 1935, 109. - T. civ. Seine, 22 juill. 1935 : Gaz. trib. 1935, 2, 477 ; RTD civ. 1936, 193, obs. Demogue. - CA Paris, 18 nov. 1935 : Gaz. Pal. 1936, 1, 61. - . Boutaud et

Page 6

Chabrol, Trait gnral des fonds de commerce et d'industrie, n 424. - G. Cendrier, Le fonds de commerce, n 629. A. Cohen, op. cit., n 990. - P. Raynaud, Le contrat de location d'un fonds de commerce : Rev. crit. lgisl. et jurisp. 1936, p. 546 s.). Par ailleurs, il existe la charge du grant un loyer ou une redevance qui est une condition essentielle de la location-grance (Cass. soc., 16 oct. 1980 : JCP N 1981, prat. 8127). De plus, par un arrt du 9 mars 1953 (Rev. loyers 1953, p. 520), la chambre commerciale de la Cour de cassation a formellement affirm que la mise en location-grance du fonds de commerce constituait "la location d'un meuble incorporel" (V. aussi Cass. com., 16 fvr. 1993 : Bull. civ. 1993, IV, n 63). Enfin le lgislateur lui-mme emploie les termes de location-grance, locataire grant et caractrise dans l'article 1er de la loi de 1956 l'opration en utilisant le terme mme de location. Toutefois, la spcificit du caractre incorporel du fonds de commerce exclut l'application automatique aussi bien des dispositions, telles que l'article 1733 du Code civil, conues pour les choses corporelles loues (Cass. com., 21 avr. 1992 : Juris-Data n 1992-000901 ; RTD com. 1992, p. 585, obs. J. Derrupp), ou les interdictions de sous-traitance dans le bail commercial (C. com., art. L. 145-31. - Cass. com., 29 avr. 1997 : RTD com. 1997 p. 630 obs. J. Derrupp), que des clauses d'indexation fondes sur l'indice du cot des immeubles btis (Cass. com., 16 fvr. 1993 : Juris-Data n 1993-000296 ; JCP E 1993, pan. 319). 10. - L'analyse traditionnelle a t conteste notamment par le doyen G. Ripert (Note : DP 1940, 1, 8, col. 2 ; Cours de droit commercial complmentaire profess la Facult de droit de Paris, 1935-1936, p. 119, note : D. 1950, 372). Cet auteur objectait en effet, d'une part, que la location qui porte sur le fonds de commerce est la location d'un bien meuble incorporel, d'un droit, ce qui n'est pas prvu dans l'arsenal juridique. D'autre part, la sparation de la proprit et de l'exploitation semble difficilement concevable pour une chose qui n'a de valeur qu'exploite. Le doyen G. Ripert prfrait donc parler comme dans la proprit industrielle d'une licence d'exploitation (Note : DP 1940, 1, 8). 11. - En dpit de ces objections, d'autres auteurs ont montr que le fonds de commerce pouvait tre l'objet d'une location. En effet, l'article 1713 du Code civil est rdig d'une faon trs gnrale : "On peut louer toutes sortes de biens meubles ou immeubles". De plus, ayant supprim la communaut d'exploitation ou d'association entre le bailleur et le locataire-grant, la loi de 1956 a contribu rintgrer la location-grance au sein des louages de choses (R. Houin, Le nouveau rgime de la location-grance d'un fonds de commerce : RTD com. 1956, p. 197, p. 205), avec l'exception de taille, inconnue dans le louage, qui est l'obligation du propritaire aux dettes du locataire-grant occasionnes par l'exploitation (C. com., art. L. 144-7). La gnralit des termes de l'article 1713 du Code civil ainsi que le principe de la libert des conventions conduisent conclure la possibilit de louer les biens incorporels. N'admet-on pas, par ailleurs, la location d'un usufruit ou d'un droit de pche ou de chasse ? (M. Planiol et G. Ripert, Trait pratique de droit civil franais, t. X, par Givord et Tunc, n 419. - Baudry-Lacantinerie, Trait thorique et pratique de droit civil, Le louage, t. I, par Wahl, n 152. - Raynaud, op. cit., p. 555, n 10). Et la sparation qu'entrane la location, entre la proprit du fonds et son exploitation, ne constitue pas un argument car elle existe en d'autres domaines ; on a pu d'ailleurs rapprocher le bail du fonds de commerce du bail ferme (Raynaud, op. cit., p. 609, n 68. - V. encore, Voirin : RTD civ. 1931, p. 291 s.). La notion de location d'une exploitation peut donc tre utilement applique au bail du fonds de commerce, comme l'atteste la terminologie employe par la pratique. 12. - Le fonds de commerce peut mme faire l'objet d'un contrat de crdit-bail. La loi n 86-12 du 6 janvier 1986 relative au renouvellement des baux commerciaux, au crdit-bail sur fonds de commerce et tablissements artisanaux et l'volution de certains loyers immobiliers, a modifi l'article 1er de la loi n 66-455 du 2 juillet 1966 (dsormais C. mont. fin., art. L. 313-7, al. 3), en prvoyant que les oprations de crdit-bail peuvent tre des oprations consistant en la location de fonds de commerce ou d'tablissement artisanal, assorties d'une promesse unilatrale de vente moyennant un prix convenu tenant compte, au moins pour partie, des versements effectus titre de loyers. Sont exclues toutes oprations de location l'ancien propritaire du fonds de commerce ou de l'tablissement artisanal (V. CGI, ann. III, art. 38 quindecies-E insr par D. n 86-1086, 7 oct. 1986, sur l'obligation du locataire-grant d'adjoindre une attestation dlivre par l'entreprise bailleresse la dclaration de rsultat de l'exercice au cours duquel le contrat de crdit-bail a t conclu).

Page 7

13. - Cependant, l'ide de location, mme applique un bien si spcifique qu'un bien incorporel, ne peut tout justifier car il s'agit galement d'une grance. D'une part, certains lments du fonds ne sont pas susceptibles d'une location : par exemple, la marchandise garnissant le fonds lou, ou les matires premires. En pratique, on dressera inventaire des marchandises ainsi cdes au grant locataire qui devra, soit les payer comptant ou terme, soit prendre l'engagement de laisser en fin de grance une quantit de marchandises de valeur gale celles qu'il a reues. 14. - D'autre part, une observation similaire doit tre faite pour certains contrats et marchs qui sont transmis au grant locataire. Ainsi, dans la mesure o ce dernier est substitu au propritaire dans l'excution des contrats de travail en cours, il peut exiger l'excution des prestations dues l'employeur. Il s'agit d'une vritable transmission de contrat que la seule location ne justifie pas du point de vue juridique ; ce qui n'empche pas la grance-location de conserver son caractre de location en ce qui concerne l'universalit du fonds. 15. - Enfin, certaines solutions issues du rgime lgal de la location-grance sont incompatibles avec celles du louage. Il en est ainsi notamment de l'obligation du propritaire du fonds aux dettes commerciales du grant, alors que, normalement, un propritaire bailleur n'a pas rpondre des dettes contractes par son locataire. Cette obligation existe sur le plan aussi bien fiscal que proprement civil, et la pratique n'a que de faibles marges de manoeuvre pour amnager un rgime drogatoire (V. J.-G. Raffray, Rflexions sur le bon usage de la location-grance : JCP N 1997, (pratique) p. 399). Il est clair que, ct de la location, existe l'exploitation du fonds. La dfinition lgale vise la concession d'une "location" mais son destinataire est bien un "grant" et non pas un "locataire" (C. com., art. L. 144-1). Dans ce contrat le locataire n'est pas passif mais actif puisqu'il contracte l'obligation d'exploiter - obligation ncessairement inhrente au contrat. 16. - Les auteurs ont tent de donner plusieurs explications l'obligation du propritaire de rpondre des dettes du locataire grant. Pour certains il y aurait entre le propritaire et le locataire-grant une socit de fait (P. Esmein, La location-grance de fonds de commerce D. 22 sept. 1953 : Gaz. Pal. 1953, 2, doctr. 60). On s'accorde cependant pour nier l'existence d'un vritable affectio societatis, lment caractristique du contrat de socit, alors que le bailleur ne peut exercer aucun contrle sur l'exploitation du fonds. De plus, l'ide de socit est rejete galement en ce que l'obligation du propritaire est bien plus une garantie qu'une participation aux pertes puisqu'il pourra, aprs l'action des tiers, se retourner contre le grant. Pour d'autres auteurs il y aurait entre le propritaire et le locataire grant une forme nouvelle d'exploitation aussi originale qu'est le mtayage pour les biens ruraux (R. Houin, Le nouveau rgime de la location-grance d'un fonds de commerce : RTD com. 1956, p. 197, note p. 205). 17. - Cette dernire explication rend certainement compte d'une ralit mais mrite d'tre prcise davantage. Le recours la notion d'entreprise pourrait apporter des lments plus prcis en tant qu'elle est un ensemble de moyens mis la disposition de certaines personnes pour aboutir un rsultat (V. G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne : LGDJ, 2e d 1948, n 119 s.). On peut considrer que le fonds de commerce se prsente comme un de ces moyens dont l'exploitation par un autre que le propritaire donne naissance l'entreprise. Les dettes nes l'occasion de cette exploitation deviennent alors des dettes de l'entreprise dont le propritaire doit naturellement tre tenu (V. F. Derrida, D. Rp, com., 2e d., V Location-grance des fonds de commerce. - Adde, E. Jauffret, Cranciers de l'entreprise et cranciers de la personne en droit franais, Liber amicorum Baron Louis Frdericq 1965, t. 2, p. 637). 18. - Mais l'absence d'une rglementation exhaustive de tous les aspects du contrat de location-grance, mme depuis la loi du 20 mars 1956, fait que l'on hsite sur certaines solutions. Les articles du Code civil relatifs au louage ont surtout pour objet des immeubles ; et leur extension notre matire n'est pas toujours possible en raison, on l'a vu, de la nature particulire de l'objet de la location qui est un bien incorporel et une exploitation commerciale. Ces traits vont ragir sur la nature du contrat de louage dont le fonds peut tre l'objet et permettre de le distinguer d'autres contrats. 2 Grance libre et cession de bail ou sous-location 19. - La distinction entre la location-grance, d'une part, la cession de bail ou la sous-location, d'autre part, est analogue celle entre le bail d'immeuble et le bail de fonds de commerce. Il y a cession de bail ou sous-location lorsque le

Page 8

contrat conclu par le locataire du bail commercial avec un tiers porte uniquement sur la jouissance de l'immeuble et non sur celle d'un bien incorporel, le fonds de commerce. Cette convention peut du reste s'accompagner - et de faon presque constante quand il y a cession du bail commercial de la vente du fonds de commerce (Par ex. CA Limoges, 21 juill. 1950 : D. 1950, 386). Si le vendeur du fonds n'est pas propritaire des locaux de son exploitation, certaines vrifications s'imposent quant au titre d'occupation du vendeur et sa cessibilit (V. S. Rezek, Vente de fonds de commerce et titre d'occupation des locaux commerciaux : JCP E 2003, p. 1138). Le lien entre les deux lments d'aprs la jurisprudence rcente et la croissante reconnaissance des contrats interdpendants mrite attention : en cas de rsolution de la vente du fonds, le bail commercial se trouve ananti pour dfaut de cause et, sous le visa de l'article 1131 du Code civil, la Cour de cassation a accord un effet rtroactif cet anantissement du bail (et ainsi au droit la perception des loyers, contrairement l'arrt d'appel qui reconnaissait ce droit jusqu' la rsolution), mme si l'absence de cause n'est intervenue que postrieurement (Cass. 3e civ., 30 oct. 2002 : RTD com.. 2003, p. 56, obs. B. Saintourens ; JCP E 2003, p. 991, obs. M. Kita). Il y a au contraire location-grance du fonds de commerce lorsque le propritaire du fonds en loue la jouissance. Cette location s'accompagne presque ncessairement, implicitement ou explicitement, de la sous-location des locaux dans lesquels le fonds de commerce est exploit. En effet, le fonds de commerce tant l'objet du contrat de location grance et englobant le droit au bail (parmi ses lments incorporels), la location grance emporte normalement sous-location des locaux o ce fonds est exploit (CA Paris, 16e ch., 11 mars 1994 : Juris-Data n 1994-020659). Ce lien entre le bien immatriel (fonds de commerce) et le local de son exploitation justifie le fait que normalement l'existence d'un fonds de commerce est une condition pralable la location grance. Cette dernire s'avre alors incompatible avec une autre finalit du local au moment de la conclusion du contrat (par exemple un entrept, CA Grenoble, 2e ch. civ., 24 janv. 1995 : Juris-Data n 1995-040737). De mme, mais inversement, l'absence de mise disposition du locataire grant des lments du fonds de commerce, l'exception du droit au bail sur les locaux, entrane la requalification de ce contrat en sous-location (Cass. 3e civ., 5 oct. 1994 : Juris-Data n 1994-002630). 20. - La location-grance du fonds de commerce ne doit pas tre confondue avec la "sous-location" de l'immeuble ou des locaux. Si la location-grance s'analysait en une sous-location, elle tomberait sous le coup des dispositions de l'article L. 145-31, alina 1er, du Code de commerce (D. n 53-960, 30 sept. 1953, ancien art. 21 : D. 1954, lgisl. 185) relatif aux baux commerciaux, dispositions qui interdisent toute sous-location des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploit (V. le champ d'application "ratione materi" dfini par C. com., art. L. 145-1) sauf stipulation contraire (V. Cass. 3e civ., 10 oct. 1979, Vve Lima c/ Cts Chauvin). Certains auteurs avaient cru pouvoir soutenir une telle opinion (V. G. Cendrier, Le fonds de commerce, 6e d., n 632. - P. Raynaud, op. cit., Rev. crit. 1936, p. 571). Mais la jurisprudence ne l'a pas admis, soutenant que la location-grance ne constitue pas une sous-location (interdite) de l'immeuble ou des locaux dans lesquels le fonds de commerce est exploit, mais la location d'un meuble incorporel, le fonds lui-mme (Cass. com., 9 fvr. 1953 : D. 1953, 324 : RTD com. 1953, 628, n 10, obs. Jauffret. - Adde, Cass. com., 30 avr. 1954 : Bull. civ., III, n 150 ; JCP G 1954, IV, 81. - CA Douai, 22 avr. 1955 : RTD com. 1955, 810, n 7, obs. Jauffret. - V. aussi Cass. 2e civ., 2 fvr. 1962 : D. 1962, 433, note Esmein. - Cass. 2e civ., 13 mai 1965 : Gaz. Pal. 1965, 2, 351. - Comp. Cass. com., 2 juin 1958 et Cass. com., 2 juill. 1959 : JCP 1960, II, 11501, note A. Cohen ; RTD com. 1960, 308, n 21, obs. Jauffret. - CA Versailles, 12e ch., 9 nov. 1989 : Juris-Data, 1989-046677. - CA Montpellier, 1re ch., 28 mars 1991 : Juris-Data n 1991-034578. - CA Poitiers, 2e ch. civ., 30, oct. 1991 : Juris-Data n 1991-049948. - Cass. com., 16 fvr. 1993 : Bull. civ., IV n 63. - Cass. com., 29 avr. 1997 : RTD com. 1997 p. 630 obs. Derrupp. - Cass. 3e civ., arrt de cassation sous le noble visa de C. civ., art. 1134, 23 mai 1995 : Juris-Data n 1995-001229. - Cass. 3e civ., 26 nov. 1997 : RJDA 1998, n 40. - Cass. 3e civ., 7 oct. 1998 : Juris-Data n 1998-003974). Encore rcemment, la 3e chambre civile a confirm que la jouissance des lieux consentie au locataire-grant pendant la dure de la location-grance du fonds n'est que la "consquence accessoire et ncessaire de la location-grance" et que, ce titre, n'est pas soumise l'article L. 145-31 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 9 juill. 2003 : Juris-Data n 2003-021993 ; D. 2003, p. 2013, obs. Y. Roquet). Cet article et sa prohibition de toute sous-location partielle ou totale (sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur) ne concernent pas le fonds en tant que tel (bien incorporel) mais, tout simplement, le bail des locaux ou de l'immeuble dans lesquels le fonds est exploit ou qui sont accessoires l'exploitation d'un fonds (les deux situations relvent du champ d'application du Chapitre V : C. com., art. L. 145-1). La clause d'un contrat de bail interdisant toute sous-location de l'immeuble ou des locaux ne constitue donc pas un obstacle la location-grance. Il n'en va autrement que si l'acte qualifi par les parties de location-grance du fonds de

Page 9

commerce dguise en ralit une cession ou une sous-location interdite de l'immeuble ou des locaux (Cass. com., 16 janv. 1970 : DS 1970, somm. p. 69. - Comp. CA Paris, 18 mars 1970, Transocan c/ Chantereau et a. : AJPI 1971, II, 335, note Viatte ; RTD com. 1971, 291, n 6, obs. Jauffret. - CA Aix-en-Provence, 4e ch. civ., 9 nov. 1994 : Juris-Data n 1994-047531. - V. aussi Cass. 3e civ., 22 avr. 1980, px Maes c/ St Niortaise Confection et St Azzaro Ville, pourvoi c/ CA Paris, 27 avr. 1978 : Bull. loyers 1980, n 322. - Lescaillon, La sous-location prohibe dans un bail commercial et la location-grance du fonds de commerce : Rev. huissiers 1981, p. 211). 21. - Au-del du rgime lgal, il convient toutefois d'observer que le bail peut valablement interdire la location-grance du fonds de commerce exploit dans le local, que l'interdiction soit directe ou qu'elle rsulte indirectement de l'engagement du commerant d'exploiter personnellement le fonds (Cass. com., 19 dc. 1951 : D. 1951, 155. - Cass. com., 16 mars 1953 : Rev. loyers 1953, p. 522). 22. - Lorsque la location-grance est conforme aux stipulations du bail, le propritaire du fonds peut demander au propritaire de l'immeuble le renouvellement du bail. Cependant, d'aprs l'article L. 144-10, alina 2, du Code de commerce (L. 1956, ancien art. 11, al. 2. - T. civ. Seine, 22 janv. 1955 : JCP G 1955, II, 8608, note Cohen), l'exploitant qui a constitu une location-grance en violation du rgime lgal perd tout droit au renouvellement du bail commercial qu'il pourrait, le cas chant, tirer du chapitre V du livre I (C. com., art. L. 145-1 L. 145-60). Il convient de prciser que cette dchance ne porte essentiellement que sur le droit au renouvellement, bien que l'article L. 144-10, alina 2, vise, apparemment de faon plus gnrale, la dchance "des droits". Elle ne constitue pas une cause de rsiliation du bail ds lors qu'elle est conforme aux stipulations de celui-ci (Cass. com., 18 oct. 1968 : JCP 1969, II, 15965, note B. B. - B. Boccara, La loi n 71-585 du 11 juillet 1971 sur les baux commerciaux : JCP G 1972, I, 2445, n 73. - V. infra n 106). 23. - La location-grance ne doit pas, non plus, tre confondue avec la cession de bail de l'immeuble ou des locaux : ce titre, elle ne tombe pas sous les dispositions de l'article L. 145-16 du Code de commerce (D. n 53-960, 30 sept. 1953, ancien art. 35-1 du dcret modifi par la loi du 16 juillet 1971), qui dclarent nulles les conventions tendant interdire au locataire de cder son bail l'acqureur de son fonds de commerce ou de son entreprise (V. aussi F. Derrida, op. cit., n 294). 3 Grance libre et grance salarie 24. - Le contrat de grance libre est trs diffrent du contrat de grance salarie. Le grant salari est un mandataire ou prpos, rmunr par le propritaire du fonds de commerce, qui a le droit de lui donner des instructions ; le grant salari ne supporte pas personnellement les risques de l'exploitation du fonds. Il bnficie gnralement de la lgislation sociale en faveur des salaris (V. notamment pour l'application des dispositions sur le repos hebdomadaire, Cass. com., 8 janv. 1974 : Bull. civ. 1974, IV, n 12. - Pour la rmunration d'heures supplmentaires V. Cass. soc., 18 mai 1978 : Bull. civ. 1978, V, n 376. - Cass. soc., 4 oct. 1979 : Bull. civ. 1979, V, n 689 ; DS 1980, inf. rap. 176. - Cass. soc., 18 nov. 1981 : Bull. civ. 1981, V, n 895. - Pour la participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise V. CA Paris, 16 fvr. 1982 : JCP G 1982, II, 19900, note M.-J.). En revanche, le grant libre dirige son gr le fonds, et surtout l'exploite ses profits, risques et prils personnels, lments caractrisant la location-grance et de son champ d'application du rgime lgal (C. com., art. L. 144-1). Il doit payer au propritaire une redevance priodique, normalement constitue par un prlvement sur les bnfices ou sur le chiffre d'affaires ; en outre, il supporte tous les frais de gestion et gnralement aussi les frais gnraux tels que loyers, entretien du fonds, contributions diverses. Toutefois, la jurisprudence ne tire pas toujours toutes les consquences de la qualit de commerant du locataire-grant (C. com., art. L. 144-2, al. 1er). Elle fait bnficier ce dernier de certaines dispositions protectrices du droit du travail (V. notamment, Cass. soc., 13 janv, 1972 : Bull. civ. 1972, V, n 28. - CA Paris, 19 janv. 1971 : Gaz. Pal. 1971, 1, 368, concl. Franck. - CA Paris, 8 juin 1971 : DS 1971, 630, 2e esp. note Hmard. - comp. CA Paris, 14 juin 1982 : JCP 1983, II, 19924 et 19925, concl. Connen. - En particulier, V. pour l'affiliation au rgime gnral de la scurit sociale, Cass. soc., 18 dc. 1975 : DS 1976, 399, note A. Jeammaud. - Cass. soc., 14 oct. 1976 : DS 1977, 356, note A. Jeammaud. - Cass. soc., 24 fvr. 1977 : DS 1978, p. 75, note J. Guynot). Le grant libre est considr comme seul exploitant (comp. Cass. soc., 30 avr. 1948 : Bull. civ. 1948, III, n 450) alors qu'en cas de grance salarie c'est le propritaire du fonds qui est personnellement considr comme l'exploitant (T. civ. Sables-d'Olonne, 10 mars 1954 : JCP G 1954, IV, 63).

Page 10

25. - La nature du contrat ne serait pas modifie s'il tait stipul que certains frais, tels que loyers ou impts, seraient compris dans la location et supports personnellement par le propritaire. De mme le contrat ne cesserait pas d'tre un contrat de grance libre si le propritaire, au lieu d'tre rmunr par une redevance priodique fixe, l'tait par un pourcentage sur les bnfices ou sur le chiffre d'affaires ; dans tous les cas, l'existence d'une redevance la charge du grant est une "condition essentielle de la location-grance" (Cass. com., 11 mai 1971 : Bull. civ. 1971, IV, n 129). Mais encore faut-il que le propritaire n'ait pas participer aux pertes, du moins dans ses rapports avec le grant ; sinon le contrat serait autre et pourrait constituer une socit occulte (V. propos de la socit en nom collectif, Cass. com., 19 dc. 1965 : Bull. civ. 1965, III, n 619. - Comp. CA Chambry, 26 oct. 1964 : DS 1965, p. 504). 26. - Jusqu'en 1953 la distinction tait donc trs nette : dans la grance salarie, la rmunration forfaitaire tait pour le grant, les risques pour le propritaire du fonds qui avait seul la qualit de commerant. Dans la grance libre, les risques taient pour le grant, seul commerant, la rmunration forfaitaire pour le propritaire (T. com. Saint-tienne, 21 nov. 1929 : Gaz. Pal. 1929, 2, 894. - T. com. Toulouse, 6 fvr. 1931 : Sem. jur. 1931, 496. - T. com. Charleville, 11 mai 1932 : Gaz. Pal. 1934, 2, 296. - CA Amiens, 8 mai 1934 : S. 1934, 2, 171, note signe H. R. - Lacour et Bouteron, Prcis de droit commercial, t. I, n 135. - E.-E. Thaller, Trait lmentaire de droit commercial : Rousseau et Cie, 1931, n 92. - G. Cendrier, op. cit., n 629. - A. Cohen, op. cit., t. II, n 990. - Lalou : DH 1928, chr. 25. - M. Roure, De la grance des fonds de commerce, thse Aix 1920 : Recueil Sirey, 1929, n 42. - Comp. Cass. com., 11 mai 1971 : Bull. civ. 1971, IV, n 129). Ces indications restent exactes en ce qui concerne la grance salarie. Mais, depuis 1953, et, dans une moindre mesure, depuis 1956, elles sont modifies en ce qui concerne les risques et la situation juridique du bailleur du fonds donn en grance (V. J.-Cl. Bail loyer, Fasc. 1485, ou Civil Code, Art. 1708 1762, Fasc. 1485, ou Notarial Rpertoire, V Bail loyer, Fasc. 1485, ou Entreprise individuelle Trait, Fasc. 4720). 27. - En pratique, la distinction se fera en gnral assez facilement, la question essentielle tant de dterminer qui, dans les rapports entre le bailleur et le grant et d'aprs les clauses du contrat, a la charge des risques et des pertes et si l'exploitation se fera pour le compte du propritaire et ses risques, ou au contraire, pour le compte du grant et ses risques. Dans ce dernier cas et quels que soient les termes employs par les parties, il y a location de fonds de commerce. L'existence d'une exploitation aux risques et aux prils du grant justifie l'application de l'article L. 144-1 du Code de commerce sans qu'il faille ncessairement rapporter la preuve d'une volont non quivoque des parties de conclure un contrat de location-grance (Cass. com., 23 mars 1999 : Juris-Data n 1999-001228 ; JCP E 1999, n 39, p. 1541, obs. Leveneur). Depuis longtemps il est gnralement considr, juste titre, qu'il y a contrat de grance libre si le contrat assure au grant la libre exploitation du fonds, le propritaire tant exclu des bnfices comme des pertes et des charges de l'exploitation (CA Paris, 18 nov. 1935 : Gaz. Pal. 1936, 1, 61) alors qu'au contraire il y a contrat de grance salarie si le grant est plac sous la subordination du propritaire du fonds qui assume les risques de l'exploitation commerciale (T. civ. Seine, 12 nov. 1935 : DH 1936, 79. - Adde, CA Reims, 7 mars 1984, SDF Giardino-Balay c/ Ibrahim : Juris-Data n 1984-041419). B. - Caractres du contrat de location-grance 1 Caractre personnel 28. - Du ct du loueur, le contrat de location-grance ne prsente aucun caractre personnel. C'est le propritaire qui, en principe, consent ce contrat, mais un exploitant, notamment un locataire du fonds si son contrat lui donne le droit de sous-louer, peut trs bien le consentir (P. Esmein, La location-grance des fonds de commerce et tablissements artisanaux : Gaz. Pal. 1956, 1, doctr. p. 42 s.). Le dcs du loueur ou la cession du fonds ne mettent pas fin en principe au contrat. En revanche, il n'en va pas de mme pour le locataire-grant. Dans la mesure o l'exploitation du fonds, c'est--dire, le maintien et l'accroissement d'une clientle, trop souvent versatile et capricieuse, dpendent de son habilet et de son savoir-faire, le contrat est ncessairement conclu, l'gard du locataire-grant intuitu person. Ainsi, le contrat ne pourrait donner lieu une "sous-grance". De mme, le dcs du locataire-grant constitue une cause de rsiliation du contrat, mme si celui-ci a t conclu pour une dure dtermine.

Page 11

2 Caractre commercial ou civil 29. - La location d'un fonds artisanal prsente videmment un caractre civil (si du moins l'artisan n'a pas la qualit de commerant). La question est au contraire discute en ce qui concerne la location du fonds de commerce, de savoir s'il s'agit d'un acte commercial ou d'un acte civil. a) Principe de commercialit et exceptions 30. - l'gard du locataire du fonds, le contrat a toujours un caractre commercial ; en effet, ou bien le grant locataire n'tait pas encore commerant, auquel cas la location du fonds ralise en vue de son exploitation est pour lui le premier acte de son commerce ; ou bien le grant locataire tait dj commerant, auquel cas l'acte est commercial comme tout acte accompli par un commerant dans l'exercice de son commerce (Sur le principe de commercialit, V. notamment Cass. civ., 14 nov. 1923 : S. 1925, 1, 49. - Cass. req., 6 nov. 1933 : DH 1933, 571. - T. civ. Tulle, 27 mars 1895 : DP 1897, 2, 363. - CA Nancy, 22 fvr. 1896 : DP 1896, 2, 351. - T. com. Toulouse, 6 fvr. 1931 : Sem. jur. 1931, 496 : Gaz. Pal. 1931, 1, 579. - CA Montpellier, 10 nov. 1951 : Gaz. Pal. 1951, 2, 324 ; RTD com. 1952, p. 60, n 2, obs. Jauffret et p. 86, n 5, obs. Boitard. - CA Colmar, 22 nov. 1974 : RTD com. 1975, 274, n 21, obs. Jauffret). La solution est d'autant plus certaine depuis que l'article 2 de la loi du 20 mars 1956, dsormais l'article L. 144-2, alina 1er, du Code de commerce, prcise formellement que le locataire-grant a la qualit de commerant. Il doit donc avoir non seulement la capacit pour accomplir un acte de commerce, mais galement celle d'exercer une profession commerciale (V. infra n 107 s.). 31. - Si en ce qui concerne le propritaire du fonds, le dcret de 1953 avait permis d'affirmer le caractre commercial du contrat, ce texte donnant au bailleur la qualit de commerant, la loi de 1956 n'a pas maintenu cette position. La doctrine paraissait admettre que le contrat prsentait un caractre commercial pour le bailleur, mais la jurisprudence (CA Paris, 14 fvr. 1967 : JCP G 1967, IV, 112 ; DS 1967, p. 422) a dcid que l'inscription au registre du commerce de la location-grance d'un fonds de commerce ne peut avoir pour consquence de conserver au propritaire du fonds la qualit de commerant qui, aux termes de l'alina premier de l'article L. 144-2 du Code de commerce (L. n 56-277, 20 mars 1956, ancien art. 2), est confre au locataire-grant (V. infra n 119). Ce dernier exploite le fonds ses risques et prils. Pendant la dure de la location-grance, le loueur du fonds ne peut tre dclar en redressement judiciaire en tant que propritaire. Nanmoins, on doit admettre, comme on le faisait gnralement avant mme le dcret de 1953 que le contrat prsente un caractre commercial pour le bailleur. Si en effet le propritaire du fonds tait commerant antrieurement la conclusion du contrat de location, le contrat tait commercial en vertu de la rgle d'aprs laquelle les actes accomplis par un commerant dans l'exercice de son commerce sont des actes de commerce : on reconnat le caractre commercial la vente du fonds de commerce consentie par un commerant. On ne voit pas pourquoi on donnerait une solution diffrente la transmission de jouissance et la transmission de proprit. 32. - Si le propritaire du fonds a donn en grance-location un fonds qu'il s'est born acheter sans l'avoir jamais exploit, sans doute n'tait-il pas commerant de ce simple fait, mais le contrat de location revtira nanmoins un caractre commercial son gard car la location d'un objet mobilier achet dans cette intention constitue un acte de commerce (C. com., art. L. 110-1, ancien C. com., art. 632. - En ce sens, notamment A. Cohen, op. cit., n 994. - Cass. com., 15 oct. 1968 : Bull. civ. 1968, IV, n 269. - Cass. com., 19 juin 1972 : DS 1972, 607 ; JCP 1973, II, 17356, note Calais-Auloy ; RTD com. 1973, p. 392, obs. Hbraud). 33. - La mise en grance du fonds revt au contraire un caractre civil l'gard du propritaire lorsqu'il l'a acquis par donation, legs ou succession et le donne en location sans l'avoir jamais exploit. Notamment, la mise en grance du fonds de commerce chu par succession un mineur constitue pour celui-ci - auquel les actes de commerce sont interdits - un acte civil. Il y a alors acte mixte (V. par exemple CA Bordeaux, 10 mai 1966 : DS 1966, p. 422). b) Consquences du caractre commercial 34. - Le fait de reconnatre en principe le caractre commercial la location-grance d'un fonds de commerce entrane des consquences pratiques trs importantes qui se rattachent aux divers intrts de la distinction entre les actes civils et les actes de commerce.

Page 12

35. - 1 En ce qui concerne la comptence, les contestations auxquelles la location du fonds de commerce peuvent donner lieu relvent du seul tribunal de commerce lorsque le contrat de location-grance a un caractre commercial vis--vis des deux parties (T. com. Aix, 13 dc. 1954 : Gaz. Pal. 1955, 1, 269 ; D. 1956, somm. 6) ; cette comptence est gnrale (V. R. Braud, Grance libre et comptence judiciaire : Ann. loyers 1955, p. 274). En particulier les tribunaux de commerce sont comptents pour statuer sur une demande du bailleur tendant l'expulsion du locataire ou la rsiliation du bail (T. com. Saint-tienne, 21 nov. 1929 : Gaz. Pal. 1929, 2, 894. - CA Agen, 15 nov. 1945 : JCP 1946, II, 2992. - T. com. Aix, 13 dc. 1954 : Gaz. Pal. 1955, 1, 269 ; D. 1956, somm. p. 6 ; Rev. loyers 1955, p. 482). En effet, la question de savoir quels sont les effets de la sommation de restituer le fonds, dpend des clauses et de l'interprtation du contrat dont la connaissance, raison de son caractre commercial, n'appartient qu' la juridiction commerciale (Cass. civ., 14 nov. 1923 : S. 1925. 1. 49. - V. cependant T. civ. Lille, 22 nov. 1955 : D. 1956, somm. p. 6 ; Rev. loyers 1955, p. 482). Le tribunal de commerce a galement comptence pour juger les actions rcursoires en garantie que le propritaire du fonds peut tre amen intenter contre le grant locataire lorsqu'il vient tre assign lui-mme par des tiers l'occasion de faits imputables au grant (A. Cohen, op. cit., n 996). 36. - Dans tous les cas qui demandent une clrit particulire, la comptence passe au prsident du tribunal de commerce qui statuera en rfr. Mais, et par application des principes gnraux, en prsence d'une contestation juge srieuse, le juge des rfrs pourra refuser d'ordonner l'expulsion qui est le plus souvent la consquence d'une rsiliation encourue de plein droit (V. CA Paris, 5 nov. 1928 : Gaz. Pal. 1929, 1, 85). 37. - Toutefois, quelques dispositions du Code de commerce prvoient des rgles particulires de comptence. Ainsi l'article L. 144-4 (L. n 56-277, 20 mars 1956, ancien art. 5) rserve au prsident du tribunal de grande instance la facult de rduire ou supprimer l'un (sept ans jusqu' l'abrogation intervenue en 2004, V. infra n 93) ou l'autre (deux ans) dlai prvu par l'alina premier de l'article L. 144-3 (L. 1956, ancien article 4, al. 1er) :
Les personnes physiques ou morales qui concdent une location-grance doivent avoir t commerants ou avoir t immatriculs au rpertoire des mtiers pendant sept annes ou avoir exerc pendant une dure quivalente les fonctions de grant ou de directeur commercial ou technique et avoir exploit pendant deux annes au moins le fonds ou l'tablissement artisanal mis en grance.

38. - De mme, l'alina 2 de l'article L. 144-12 du Code de commerce (L. 1956, ancien art. 13) attribue, dfaut d'accord amiable, comptence au juge des baux commerciaux (C. com., art. L. 145-1 et s.), pour connatre de l'action en rvision du loyer, dans le cas o celui-ci est assorti d'une chelle mobile (V. J.-Cl. Bail loyer, Fasc. 1410 et 1415 ou Civil Code, Art. 1708 1762, Fasc. 1410 et 1415 ou Notarial Rpertoire, Fasc. 1410 et 1415, ou Entreprise individuelle Trait, Fasc. 1410 et 1415). 39. - Par ailleurs, dans la mesure o la Cour de cassation a jug, propos des contrats de grance libre conclus entre socits ptrolires et "pompistes", que les dispositions de la loi du 21 mars 1941 (C. trav., art. L. 781-1) taient compatibles avec celles de la loi du 20 mars 1956, il convient de respecter les dispositions du premier texte spcialement en ce qui concerne la comptence de la juridiction du travail (notamment Cass. soc., 13 janv. 1972, 4 arrts : JCP 1972, II, 17240 bis. - CA Paris, 8 juin 1971 : DS 1971, p. 630, note Hmard. - CA Paris, 19 janv. 1971 : Gaz. Pal. 1971, 1, 368, concl. Franck. - CA Paris, 9 mars 1971 : DS 1971, p. 630, note Hmard. - CA Paris, 11 juill. 1975 : JCP G 1976, IV, 120 ; RTD com. 1975, 803, n 34, obs. Jauffret. - CA Aix-en-Provence, 12 avr. 1977 : JCP 1978, II, 18960, note P. Bizire. - V. aussi Cass. soc., 7 juill. 1977 : Bull. civ. 1977, V, n 480. - V. Schaeffer, Le pompiste en station-service partag propos d'un arrt de la chambre sociale de la cour de cassation du 13 janv. 1972 : JCP 1972, I, 2503). 40. - Lorsque le contrat de location-grance est un acte mixte, commercial l'gard du locataire par exemple et civil l'gard du bailleur, la comptence du tribunal de commerce n'est plus ncessaire. En effet, d'aprs les principes

Page 13

gnraux qui rgissent la comptence d'attribution, le bailleur ne pourra tre cit devant le tribunal de commerce ; en revanche, s'il est demandeur il peut poursuivre le locataire-grant, soit devant le tribunal civil, soit devant le tribunal de commerce (V. Cass. req. 5 juill. 1934 : S. 1934, 1, 351). 41. - 2 Dans les limites d'arbitrabilit du litige, les parties peuvent faire appel l'arbitrage pour la solution d'un litige issu de la location des fonds de commerce. Cela tant rappel pour l'arbitrage ("juridictionnel") ordinaire, la possibilit de faire appel un arbitrage "contractuel", o l'arbitre aurait la mission de complter le contrat quant aux questions que les parties n'ont pas pu ou voulu rgler directement, sans vritablement trancher un litige (activit rserve l'arbitre "juridictionnel"), n'est pas exclue mais partiellement limite par le caractre d'ordre public du rgime lgal, ce dernier imposant pour la validit du contrat un certain nombre d'lments ds sa conclusion. 42. - 3 Si la location-grance a t passe par plusieurs bailleurs ou plusieurs grants locataires, ils sont censs s'tre obligs solidairement dans la mesure o la solidarit est prsume en matire commerciale (V. sur le principe Cass. req. 20 oct. 1920 : S. 1922, 1, 201, note Hamel. - Cass. civ., 7 janv. 1946 : Gaz. Pal. 1946, 1, 92). 43. - 4 La preuve de la location du fonds de commerce peut tre faite par tous moyens (V. infra n 111).

II. - Conclusion du contrat

A. - Conditions de fond 1 Conditions relatives l'objet du contrat 44. - Sans surprise, la mfiance du lgislateur l'gard de la location-grance (V. supra n 4) se reflte notamment dans un rgime riche en conditions restrictives. L'objet de la location-grance est le fonds de commerce au sens large du terme, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les fonds d'industrie et les fonds artisanaux. Sur ce dernier point, la loi de 1956 a mis fin une controverse ne au lendemain du dcret de 1953 : dsormais le mme article L. 144-1 du Code de commerce mentionne expressment la location-grance aussi bien d'un fonds de commerce que "d'un tablissement artisanal". Cependant, dans la mesure o le fonds se compose d'lments divers, encore faut-il savoir quels lments doivent tre ncessairement lous pour qu'il y ait location-grance d'un fonds de commerce. La question mrite d'tre pose car, d'une part, toutes les conditions de validit et tous les effets propres au contrat de grance-location seraient trangers une location qui ne porterait pas sur un fonds de commerce ; d'autre part, s'il n'y a que location d'un lment du fonds et non location du fonds, le locataire n'est pas tenu de continuer les contrats de travail en cours au moment de la mise en location. 45. - La question prsente les mmes difficults que celles qui s'lvent dans tous les contrats portant sur un fonds de commerce, notamment la vente ou le nantissement ; les solutions dgages propos de ces contrats doivent en principe tre transposes la location du fonds de commerce. Encore rcemment la codification " droit constant" confirme la dsaffection du lgislateur l'gard d'une dfinition gnrale et lgale du fonds de commerce, toujours absente, hier comme aujourd'hui bien que dsormais un Titre entier (IVe) du Code est consacr au fonds de commerce. De mme, la loi du 17 mars 1909 (C. com., art. L. 141-5 et s.) numre seulement les divers lments qui peuvent le constituer et laisse les parties matresses de dsigner ceux des lments qu'elles entendent comprendre dans leur convention. Il est habituellement admis qu'il n'est point de fonds de commerce, universalit distincte des lments qui la composent, sans clientle certaine, relle, stable et non point seulement ventuelle, future ou potentielle (V. notamment, Cass. req. 15 fvr. 1937 : DP 1938, 1, 13, note Cordonnier ; S. 1937, 1, 169, note Rousseau. - Cass. com., 27 fvr. 1973 : DS 1974, 289, note Derrupp ; JCP 1973, II, 17403 ; J. not. 1973, art. 1016, note Viatte. - Cass. 3e civ., 18 mai 1978 : Rev. loyers 1978, p. 379. - Cass. com., 24 nov. 1992 : Bull. civ. 1992, IV, n 371 ; RJDA 1993, n 101. - CA Grenoble, 13 sept. 1995 : JCP E 1996, pan. 551. - J. Derrupp, Fonds de commerce et clientle, tudes A Jauffret 1974, 231. Collomb, La clientle du fonds de commerce : RTD com. 1979, p. 1).

Page 14

ce sujet, le franchis bnficie depuis un arrt important de la Cour rgulatrice (Cass. 3e civ., 27 mars, 2002 : Juris-Data n 2002-013715 ; RTD com. 2002, p. 457, obs. B. Saintourens) de la reconnaissance d'une clientle propre. Ce statut de propritaire du fonds lui accorde notamment le droit au renouvellement du bail commercial (C. com., L. 145-8). Au-del de son impact direct pour les franchiss, cet arrt semble vouloir renouveler la conception habituelle du fonds de commerce : la clientle n'quivaut plus au fonds de commerce ; ce dernier est constitu principalement par les "moyens mis en oeuvre par le franchis" ses risques et pril - indpendamment de leur proprit (qui reviendrait au franchiseur pour la marque et l'enseigne). L'importance reconnue au risque entrepreneurial - risque ncessairement partag quant l'exploitation du fonds par tout locataire-grant (C. com., L. 144-1) - est gage d'une conception conomiquement saine et non formaliste du fonds de commerce. Pour revenir aux solutions traditionnelles, il y a location d'un fonds de commerce lorsque le contrat porte - au moins sur l'lment dterminant pour la conservation de la clientle (Cass. com., 29 mai 1953 : JCP G 1953, II, 7720 ; Gaz. Pal. 1953, 2, 104. - Cass. com., 22 juill. 1954 : JCP G 1954, IV, 141. - CA Douai, 28 mai 1954 : D. 1955, somm. 11. CA Douai, 22 avr. 1955 : Gaz. Pal. 1955, 2, p. 110 ; D. 1956, somm. p. 39. - Comp. Cass. civ., 10 juill. 1953 : J. not. 1954, art. 44250. - CA Paris, 11 fvr. 1969 : DS 1969, somm. p. 91. - CA Grenoble, 13 sept. 1995 : JCP G 1996, pan. 551, pour une exploitation dans une station de ski) ou lorsqu'une clientle existait avant la conclusion du contrat. Cass. com., 1er fvr. 1984 : JCP G 1984, IV, 112 ; Gaz. Pal. 1984, 2, pan. jur. 170. - Adde Cass. com., 26 janv. 1993 : RJDA 1993, n 498. - Cass. com., 16 fvr. 1993 : Dr. et patrimoine 1993, n 5, p. 27), celle-ci tant l'lment essentiel sans lequel le fonds ne saurait exister (Cass. com., 29 mai 1953 : JCP G 1953, II, 7720, note Cohen ; D. 1953, 599. Cass. ass. pln., 24 avr. 1970 : JCP G 1970, II, 16489. - Cass. 3e civ., 18 mai 1978 : RTD com. 1978, p. 559, obs. Derrupp) ; il n'y aura pas location de fonds de commerce dans le cas contraire (comp. Lon Mazeaud, note : DP 1929, 2, 25, in fine). Ainsi, il y a bail d'immeuble soumis la lgislation sur la proprit commerciale et non pas convention de grance libre lorsqu'il y a location d'un immeuble dans lequel aucun fonds de commerce n'a t ou n'est plus exploit et o il n'y a ni enseigne, ni nom commercial - donc pas de clientle - et o le matriel et le mobilier se limitent quelques rayonnages (T. civ. Lille, 14 dc. 1949 : JCP 1950, II, 5337, note Hmard ; D. 1950, somm. 29 ; Rev. loyers 1950, p. 532. - T. civ. Lille, 24 mars 1950 : Gaz. Pal. 1950, 1, Table, V Fonds de commerce, n 4-6. - T. civ. Sarreguemines, 23 janv. 1951 : JCP 1952, II, 6693, note A. Cohen. - T. civ. Nice, 26 dc. 1952 : D. 1953, 138 ; Rev. loyers 1953, p. 238. - comp. CA Rennes, 28 mai 1946 : D. 1946. 408. - T. civ. Marseille, 23 mai 1952 : JCP 1953, II, 7777, note Braud. - Cass, com., 27 avr. 1976 : Gaz. Pal. 1976, 1, somm. 167. - Cass. com., 7 fvr. 1995 : D. 1995, 489, note Coutant. - V. galement dans le mme sens, pour une concession d'emplacement sur un march, Cass. com., 3 fvr. 1970 : Bull. civ. 1970, IV, n 42. - Mais contra, Cass. com., 7 mars 1978 : Bull. civ. 1978, IV, n 84). L'absence de mise en disposition effective d'un fonds de commerce ou, tout au moins, de certains lments de celui-ci entrane la requalification en bail commercial ainsi que, en prsence d'une sous-location non autorise ou non conforme au bail (C. com., art. L. 145-31), son inopposabilit au bailleur, la rsiliation du bail, voire l'expulsion des lieux (CA Paris, 14 mars 1991 : Juris-Data n 1991-022112 ; Loyers et copr. 1991, comm. n 222. - CA Grenoble, 24 janv. 1995 : Juris-Data n 1995-040737 ; Loyers et copr. 1995, comm. n 431). 46. - Inversement, le locataire-grant d'un fonds de commerce ne saurait prtendre que le contrat de location-grance dissimulait un simple bail commercial des locaux au seul motif que le fonds ne comportait aucune marchandise, ni aucun matriel, ni enseigne, alors que ces lments ne sont pas indispensables l'existence d'un fonds de commerce ayant pour objet la vente de vtements confectionns et qu'il existait une clientle habitue se rendre dans les locaux o le fonds tait install (CA Paris, 11 fvr. 1969 : DS 1969, somm. p. 91). 47. - Mais il n'est pas ncessaire, pour qu'il y ait location d'un fonds de commerce, que la clientle soit expressment vise dans l'acte ; l'intention des parties peut s'tre manifeste de faon moins explicite ; la clientle peut tre virtuellement comprise dans l'objet de la location. Ainsi par exemple, lorsque le propritaire d'un immeuble est en mme temps titulaire du fonds qui y est exploit, il peut donner le fonds en grance libre sous couvert d'un simple bail de l'immeuble ; les juges du fond devront restituer au contrat sa vritable nature et dcider que la location porte la fois sur l'immeuble et le fonds de commerce (V. A. Cohen, Trait thorique et pratique des fonds de commerce, n 992. - J. Viatte, Location de fonds de commerce et location des lieux d'exploitation : Rev. loyers 1969, p. 204 s. - V. aussi T. civ. Laval, 6 dc. 1928 : Gaz. Pal. 1929, 1, p. 173).

Page 15

48. - Il appartient donc aux tribunaux de rechercher au-del de la qualification donne par les parties, sur quoi porte exactement le contrat dit de location d'un fonds de commerce et de restituer aux contrats portant sur la jouissance d'un fonds de commerce leur vritable nature juridique (Cass. com., 11 mai 1971 : Bull. civ. 1971, IV, n 129, 1er moyen. Cass. com., 8 fvr. 1972 : Bull. civ. 1972, IV, n 53). Le juge ne saurait tre li par la qualification de l'acte retenue par les parties (NCPC, art. 12, al. 2). C'est ainsi qu'il appartient aux magistrats d'empcher le bailleur d'immeubles usage commercial de dguiser le contrat de bail commercial derrire un prtendu contrat de grance pour viter l'application de la lgislation sur les baux commerciaux (Cass. 3e civ., 14 mars 1968 : Bull. civ. 1968, III, n 113 ; JCP G 1968, IV, 69. - Cass. com., 27 fvr. 1973 : Bull. civ. 1973, IV, n 102). Inversement, il a t jug que le bail de locaux usage de dbit de boissons, avec leur mobilier, doit tre considr comme une location de fonds de commerce, si, en fait, il a pour objet exclusif de faire couler, par le locataire, les boissons fabriques par le bailleur (CE, 17 mars 1933 : Gaz. Pal. 1933, 1, 998. - V. encore CA Rennes, 20 juin 1927 : Gaz. Pal. 1927, 2, p. 344. - Adde, Cass. req., 7 juill. 1930 : Gaz. Pal. 1930, 2, 431. - Cass. req., 6 nov. 1933 : DH 1933, 571 ; Gaz. Pal. 1934, 1, 78). La preuve de la simulation ou de la fraude d'une des deux parties pourra se faire par tous les moyens (comp. Cass. 3e civ., 11 avr. 1973 : JCP G 1973, IV, 206). 49. - La difficult principale pose par la distinction entre le bail d'immeuble et la grance libre concerne les immeubles dits "spcialiss" (V. A. Cohen, La proprit des fonds de commerce exploits dans les immeubles spcialiss : JCP G 1955, I, 1222), c'est--dire les immeubles qui ont t amnags ou construits l'effet d'y exercer un commerce ou une industrie dtermins (exemple : htel, station-service, moulin...). Ds l'instant o un commerce ou une industrie a t exploit un moment donn dans un tel immeuble, il s'est constitu une clientle qui restera plus ou moins attache l'immeuble quels que soient les exploitants successifs (comp. Cass. com., 6 dc. 1948 : Bull. civ. 1948, II, n 270). On pourrait mme considrer, en particulier pour les htels et pour les cinmas, que, avant toute exploitation, ils comportent ncessairement une clientle implicite, la clientle n'tant en dfinitive que la possibilit de passer des contrats, et ainsi - au moins de lege ferenda - que toute location d'un immeuble spcialis comporte ncessairement la location d'une clientle et s'analyse par consquent en la location d'un fonds de commerce. Il semble notamment que certaines dcisions en Italie aient accueilli cette thorie (V. T. civ. Modne, 26 oct. 1951 : JCP G 1953, II, 7777, note Braud). 50. - Habituellement, on l'a vu (V. supra n 45), pour la jurisprudence franaise il n'est point de fonds de commerce sans clientle certaine, relle et non point seulement ventuelle, future ou potentielle. Il n'est point de clientle sans que l'exploitation d'un fonds ait commenc (V. T. civ. Marseille, 23 mai 1952 : JCP 1953, II, 7777, note Braud). Une clientle "en puissance" est insuffisante pour justifier l'existence d'un fonds de commerce et le locataire n'a donc pas droit la proprit commerciale (Cass. com., 13 mars 1962 : Bull. civ. 1962, III, n 158. - Sur le cas particulier de la location d'un moulin, V. CA Rennes, 23 nov. 1948 : Gaz. Pal. 1949, 1, 93. - CA Paris, 28 janv. 1949 : Gaz. Pal. 1949, 1, 165. - V. aussi de la location d'une clinique chirurgicale, Cass. com., 30 nov. 1949 : Bull. civ. 1949, II, n 373. - Adde Cass. civ., III, 18 mai 1978 : Rev. loyers 1978, p. 379). 51. - Cependant s'agissant d'une station-service vendant exclusivement des produits sous une certaine marque, la clientle attache cette marque se confond l'occasion, et dans la mesure de ces approvisionnements, avec la clientle de la station. Cette clientle future, mais dj certaine avant l'ouverture de la station prexiste l'exploitation du fonds dont elle commande, dans la mesure de sa fidlit la marque, les rsultats (TGI Paris, 25 mai 1970 : JCP 1971, II, 16628 ; Rev. loyers 1971, p. 39, note Viatte). L'volution marque par le jugement ci-dessus a ensuite t confirme dans les termes les plus formels par la Cour de cassation qui, analysant le contrat intervenu entre les socits de carburant et l'exploitant d'une station-service, a dcid que, au moment mme de son ouverture, la station-service avait une clientle non pas virtuelle, mais certaine et qui appartenait au bailleur et non pas l'exploitant (Cass. com., 27 fvr. 1973, deux arrts : Gaz. Pal. 1973, 2, p. 671 et la note ; JCP G 1973, II, 17403, note A. S. ; DS 1974, 28, note Derrupp. - Cass. 3e civ., 14 mai 1973, deux arrts, Adnet c/ Cie fr. de Raffinage et Rossignol c/ Cie fr. de Raffinage : DS 1973, somm. p. 118. - Dans le mme sens, TGI Millau, 28 juin 1972 : Gaz. Pal. 1973, 1, somm. p. 34 ; RTD com. 1973, 212, note Jauffret. - CA Paris, 6 fvr. 1973, indit). Sans doute, le problme des stations-services prsente la particularit tenant la nature des produits distribus ; on peut cependant se demander si l'volution releve sur ce problme ne sera pas un jour gnralise l'ensemble des locations portant sur les immeubles spcialiss.

Page 16

52. - Le contrat de location-grance peut trs bien ne concerner qu'une branche de l'activit du fonds. Cette solution est reconnue par l'article L. 144-1 du Code de commerce (L. n 56-277, 20 mars 1956, ancien article 1er) qui prvoit la concession totale ou partielle de la location du fonds au grant. 53. - Il n'y aura aucun problme en ce cas, si les tablissements sont distincts. En revanche dans l'hypothse o les activits sont exerces dans un mme local il faut bien individualiser les diffrentes activits ; ainsi, on pourrait se heurter en pratique, au refus du greffier du tribunal de commerce d'inscrire le locataire-grant au registre du commerce et des socits (V. F. Derrida : D. rp. com. 2e d. V Location-grance des fonds de commerce, n 69). L'exemple le plus courant est celui des grands magasins dans lesquels des activits diffrentes sont exploites sous forme de location-grance. Situation ne pas confondre avec la location d'un emplacement consenti un commerant pour y exercer son activit. 54. - Il convient de signaler la situation, diffrente de la prcdente, qui rsulte d'un magasin collectif de commerants indpendants rglement par la loi n 72-651 du 11 juillet 1972 (aujourd'hui, C. com., art. L. 125-1 L. 125-19) (V. Serna, Les magasins collectifs d'indpendants : JCP G 1972, I, 2506. - Y. Guyon, Les groupements d'intrt conomique dans le commerce de dtail aprs la loi du 11 juillet 1972 : DS 1973, chr. 91. - Ph. Delebecque, Les magasins collectifs de commerants indpendants : J. not. 1973, art. 50967. - Martin, L'organisation juridique des centres commerciaux : Ann. loyers 1980, p. 889. - Lecomte, Les centres commerciaux et leur structure juridique : Rev. jurisp. com. 1981, p. 81). Ces articles du Code de commerce prvoient la location-grance du fonds exploit dans le magasin et rglent les problmes qu'elle peut poser (V. notamment C. com., art. L. 125-14). 55. - l'instar de tout autre contrat, l'objet du contrat de location-grance ne doit tre ni immoral ni illicite. On retrouve ici l'application des principes gnraux poss par les articles 6, 1131 et 1133 du Code civil. C'est ainsi que le contrat de location portant sur une maison de tolrance sera considr comme immoral (Cass. civ., 15 nov. 1938 : Sem. jur. 1938, V Obligations, 950), et illicite (V. Cass. crim., 13 oct. 1965 : JCP G 1966, II, 14470, concl. Combaldieu, pour l'application de la loi 13 avril 1946 qui interdisait la tenue des maisons de tolrance). 56. - Selon l'objet sur lequel il porte, le contrat de location-grance est, dans certains cas, soumis une autorisation administrative. Par exemple, l'article 3 de l'ordonnance n 45-2339 du 13 octobre 1945 relative aux spectacles exige, peine de nullit, l'autorisation par le ministre charg de la culture de tous baux d'immeubles usage de spectacles, de locations, sous-locations ou cessions de fonds de commerce d'entreprises de spectacles. 57. - Plus gnralement, il y a lieu de solliciter l'autorisation administrative toutes les fois que le commerce exerc dans le fonds est soumis, de par sa nature, une autorisation des pouvoirs publics, accorde intuitu person (A. Cohen, op. cit., n 1001). Les personnes dsirant exploiter une agence de voyages doivent galement obtenir une licence concde intuitu person par arrt du prfet de la rgion o l'entreprise a son sige (L. n 92-645, 13 juill. 1992 [modifie] fixant les conditions d'exercice des activits relatives l'organisation et la vente de voyages ou de sjours [Journal Officiel 14 Juillet 1992], complte par D. n 94-490, 15 juin 1994 [Journal Officiel 17 Juin 1994]. De mme, afin d'viter les monopoles de presse, "est interdite, peine de nullit, l'acquisition, la prise de contrle ou la prise en location-grance d'une publication quotidienne imprime d'information politique et gnrale, lorsque cette opration a pour effet de permettre une personne physique ou morale, ou un groupement de personnes physiques ou morales, de possder, de contrler, directement ou indirectement ou d'diter en location-grance, des publications quotidiennes imprimes d'information politique et gnrale dont le total de la diffusion excde 30 % de la diffusion sur le territoire national de toutes les publications quotidiennes imprimes de mme nature. Cette diffusion est apprcie sur les 12 derniers mois connus prcdant la date d'acquisition de prise de contrle ou de prise en location-grance" (L. n 86-897, 1er aot 1986, art. 11, portant rforme du rgime juridique de la presse modifi par L. n 86-1210, 27 nov. 1986 : Journal Officiel 28 Novembre 1986). 2 Conditions relatives au consentement des parties 58. - Le contrat de location-grance n'chappe pas aux rgles gnrales du droit des obligations en matire de vices du consentement.

Page 17

Il pourra tre annul pour dol (C. civ., art. 1116) lorsque, par exemple, le preneur est tromp sur l'importance de l'activit conomique (V. Cass. com., 30 oct. 1979, Michel c/ Dame Lecomte ; le bailleur avait fait croire au locataire qu'il lui louait un fonds de restauration pour 1500 personnes alors qu'il s'agissait d'un simple fonds de plats cuisins emporter et que les locaux taient inachevs et impropres l'usage promis) ou sur les possibilits relles de donner le fonds en location-grance (si la restriction tenant un service de boissons alcoolises qui n'est autoris qu'en accompagnement des crpes n'a pas t communique au preneur, CA Rennes, 22 mars 2000 : Juris-Data n 2000-130722). Le contrat de location-grance pourra galement tre annul pour erreur portant sur les qualits substantielles de la chose donne en grance (C. civ., art. 1110). C'est, par exemple, le cas d'inexactitude du chiffre d'affaires mentionn dans une promesse de vente incluse dans un contrat de location-grance (V. CA Reims, 1re ch. civ., 26 mars 1979, px Pinchedez c/ px Thvenin), ou d'un dfaut d'tanchit rendant sinon impossible au moins difficile et alatoire l'exploitation du fonds (commerce d'alimentation) pour laquelle le locataire s'est engag (CA Nmes, 22e Ch., 22 mars 1990 : Juris-Data n 1990-030342). 59. - Lorsqu'un artisan ou un commerant a un conjoint qui participe son activit professionnelle en qualit de conjoint travaillant dans l'entreprise, il ne peut donner bail le fonds de commerce ou l'entreprise artisanale sans le consentement exprs de ce conjoint. Le conjoint qui n'a pas donn son consentement exprs l'acte peut en demander l'annulation dans les deux ans compter du jour o il a eu connaissance de l'acte. Son action en nullit ne pourra jamais tre intente plus de deux ans aprs la dissolution de la communaut (C. com., art. L. 121-5). 3 Conditions relatives au bailleur 60. - La situation du bailleur de fonds de commerce est l'objet de dispositions importantes dans les articles L. 144-3, L. 144-4 et L. 144-5 (L. n 56-277, 20 mars 1956, anciens art. 4 6 de la loi de 1956) auxquelles il faut ajouter, pour une tude complte du problme, les rgles de droit commun. Plusieurs points de vue seront envisags : la qualit de propritaire du bailleur, sa capacit et ses pouvoirs, la nature et la dure de son activit professionnelle, la dure de l'exploitation du fonds mis en grance, enfin les dchances et les sanctions qu'il peut encourir. a) Proprit du fonds 61. - La validit du bail du fonds de commerce est-elle subordonne la qualit de propritaire du bailleur ? Cette question est susceptible de se poser, soit que le bailleur n'ait aucun droit sur le fonds donn en grance-location, soit qu'il n'ait qu'un droit de coproprit, soit enfin qu'un usufruitier d'un fonds de commerce veuille traiter avec un grant locataire. 1) Bail du fonds de commerce appartenant autrui 62. - La jurisprudence admet que le bail de la chose d'autrui, bien qu'videmment inopposable au propritaire, produise ses effets dans les rapports entre le bailleur et le preneur, tant que celui-ci a la jouissance paisible de la chose (Cass. civ., 17 mai 1927 : DP 1928, 1, 25, note Capitant ; D. 1927, 1, 289, note Esmein. - M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n 441 s.). Cette rgle doit s'appliquer en cas de bail de fonds conclu par une personne qui n'en est pas propritaire, le preneur ayant droit des dommages-intrts en cas d'viction par le vritable propritaire. Le contrat de grance libre serait cependant opposable au propritaire lgitime du fonds de commerce s'il avait t consenti par l'hritier apparent de l'ancien propritaire. 2) Bail du fonds indivis 63. - Le cas d'indivision est gnralement rapproch de la situation rsultant du dfaut de proprit (M. Planiol et G. Ripert, op. cit., n 443). Le bail du fonds indivis consenti par un seul copropritaire sans l'accord des autres demeure valable dans les rapports entre les contractants et doit recevoir excution, aussi longtemps que le preneur n'est pas troubl dans sa jouissance par les autres copropritaires. Cette ventualit se ralisant, le bailleur, ayant manqu ses obligations, sera tenu des dommages-intrts envers le preneur.

Page 18

Si, la suite du partage, le fonds de commerce tombe au lot du bailleur, le grant locataire chappe tout danger d'viction et le bail est dfinitivement consolid. 64. - Mais avant le partage, le bail ainsi consenti n'est pas opposable aux autres copropritaires qui peuvent, sans attendre le rsultat du partage, vincer le preneur, sous rserve d'une application ventuelle des rgles de la gestion d'affaires. Les copropritaires peuvent tre tenus de respecter le bail pass par l'un d'eux lorsqu'il aura t utile, le copropritaire bailleur ayant, dans ce cas, agi comme grant d'affaires (C. civ., art. 1375. - V. G. Ripert et Boulanger, Trait lmentaire de droit civil de M. Planiol, t. III, n 2792). 65. - Rien ne s'oppose ce que les copropritaires d'un fonds de commerce indivis donnent d'un commun accord le fonds bail l'un d'eux. Ce dernier aura alors la jouissance, titre de preneur, des parts dont il n'a pas la proprit, et titre de propritaire, de sa propre part indivise. 3) Bail conclu par l'usufruitier d'un fonds de commerce 66. - Deux questions se posent ici : l'usufruitier a-t-il le droit de donner en grance-location ? Dans l'affirmative, quel sera, l'extinction de l'usufruit, l'effet du bail l'gard du nu-propritaire ? 67. - Sur le premier point, la difficult provenait de ce que l'ancien article 595 du Code civil, qui reconnaissait l'usufruitier le pouvoir de "donner ferme" l'objet de son droit ne s'appliquait, dans l'opinion gnrale, qu'aux immeubles. On en concluait que l'usufruitier ne pouvait, en principe, louer les objets mobiliers soumis son droit d'usufruit, exception faite pour les meubles que la nature ou l'habitude du propritaire destinait tre lous (En ce sens, V. Aubry et Rau, Droit civil franais, t. II, 230, p. 694. - Baudry-Lacantinerie, op. cit., Des biens par Chauveau, n 537). 68. - Les inconvnients d'une telle solution ont t jugs tels que la doctrine moderne s'est refuse les admettre et a enseign que l'usufruitier du fonds de commerce a le droit de donner celui-ci en grance : la location est d'autant plus heureuse que l'exploitation du fonds est une condition mme de l'existence de celui-ci et que, si l'usufruitier ne peut pas exploiter celui-ci, la mise en grance est le seul moyen d'assurer la conservation du fonds de commerce (En ce sens, V. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., t. III, par Picard, Les biens, n 708. - A. Cohen, op. cit., n 1088. - A.-L. Delalande, L'usufruit d'un fonds de commerce : Thse Bordeaux, Imp. Saint-Denis, Niort, 1922, p. 187 s. - Comp. Voirin, La jouissance d'une exploitation envisage comme critre du bail ferme et comme principe de son autonomie : RTD civ. 1930, p. 291 s. - P. Raynaud : Rev. crit. lgisl. et jurispr. 1936, p. 608, n 68 s. - V. Rp. min. n 8863 : JOAN, 13 nov. 1953, p. 5025). Le lgislateur est intervenu et la loi n 65-570 du 13 juillet 1965 portant rforme des rgimes matrimoniaux a modifi le texte de l'article 595 du Code civil (la version ancienne demeurant applicable aux mariages conclus avant l'entre en vigueur de ladite loi). L'alina premier pose le principe de la possibilit, pour l'usufruitier de donner bail l'objet de son droit. Des restrictions sont prvues dans l'alina 3 pour le bail de biens ruraux ou de maisons, tandis que l'alina 4 dicte une interdiction pour l'usufruitier de consentir certains baux sans l'accord du nu-propritaire. Interdiction qui porte sur le bail d'un fonds rural ou d'un immeuble usage commercial, industriel ou artisanal, mais non sur le fonds de commerce. On en dduit que l'usufruitier peut donner seul le fonds de commerce en location-grance (V. Lachaud, L'effritement du nouvel article, art. 595 du Code civil sur les restrictions des pouvoirs de l'usufruitier : Gaz. Pal. 1981, 2, doctr. 477). b) Capacit et pouvoirs 69. - Le propritaire bailleur d'un fonds de commerce peut donner en grance son fonds en toute libert ds lors qu'il dispose de son entire capacit juridique, sauf remplir les conditions dj nonces (V. supra n 28 s.). Si la location-grance constitue pour le propritaire un acte commercial, il devra avoir la capacit d'accomplir des actes de commerce isols. C'est le cas de la femme marie commerante (V. infra n 108). L'influence des rgimes matrimoniaux est beaucoup moins importante qu'antrieurement depuis la loi du 13 juillet 1965 et celle n 85-1372 du 23 dcembre 1985 relative l'galit des poux dans les rgimes matrimoniaux. Le rgime de sparation de biens ne soulve pas de problmes, les patrimoines des poux tant spars.

Page 19

Sous le rgime de communaut, la femme administre seule son fonds de commerce s'il est un bien propre. Elle peut aliner si ncessaire, hypothquer, nantir ou donner bail ses biens propres. Elle pourra galement disposer librement de ses gains aprs s'tre acquitte des charges du mariage (C. civ., art. 223 modifi, L. 23 dc. 1985. Cette loi a supprim l'ancienne catgorie des "biens rservs" pour la femme exerant une profession spare de celle de son mari). 1) Mineur mancip 70. - Avant la loi n 74-631 du 5 juillet 1974, le mineur mancip pouvant faire le commerce avec l'autorisation de ses pre et mre ou celle du conseil de famille, tait, ces conditions, capable de passer un contrat de location-grance sur son fonds de commerce (C. com., ancien art. 3). La loi du 5 juillet 1974 ayant supprim toute possibilit pour le mineur, mme mancip, de faire le commerce, il n'a plus, en principe, la capacit de donner son fonds en location-grance. Il reste cependant que dans la mesure o la location-grance peut tre analyse comme un acte civil, spcialement quand le mineur aura recueilli le fonds titre gratuit (V. supra n 33), l'mancipation confrant la pleine capacit civile, le mineur mancip pourrait conclure un contrat de location-grance, sauf s'interroger sur la validit de l'opration. 2) Mineur non mancip. Incapable 71. - La question de savoir s'il tait permis de donner en grance le fonds de commerce appartenant un mineur (ou un autre incapable) avait t trs discute au lendemain du dcret-loi de 1953, raison notamment du fait que ce texte imposait au bailleur la qualit de commerant. La loi n 56-277 du 20 mars 1956 a supprim la ncessit de cette qualit pour le bailleur (sous rserve de textes particuliers le soumettant certaines obligations du commerant), et par l mme toutes hsitations en ce qui concerne le fonds de commerce appartenant aux interns, alins ou personnes pourvues du conseil judiciaire que la loi vise expressment (L. 20 mars 1956, art. 6 abrog et codifi, C. com., art. L 144-5). Il n'est pas certain, cependant, qu'elle ait tranch dfinitivement le problme en ce qui concerne le mineur. 72. - En effet, le mineur ne peut voir engager la totalit de son patrimoine dans une exploitation commerciale (V. en matire de socit, Cass. req. 9 juin 1947 : JCP 1947, II, 3851, note Bastian). Or, la loi de 1956 a maintenu l'obligation pour le propritaire du fonds de supporter les dettes de l'exploitation sur son entier patrimoine. Elle semble donc exclure la possibilit de mettre en grance le fonds appartenant au mineur - du moins en ce qui concerne le mineur non soumis au droit de jouissance lgale (V. F. Derrida : D. Rp. dr. com., V Location-grance des fonds de commerce, n 95. - Comp. Catala, Le mineur hritier en droit commercial, Dix ans de confrences d'agrgation, tudes de droit commercial offertes Hamel, 1961, p. 149, spcialement n 8. - Contra, R. Maus, La rsurrection du contrat de grance : D. 1956, chr. 69, notamment p. 70. - R. Houin, article prcit : RTD com. 1956, p. 202), mme si la responsabilit du propritaire est limite dans le temps. 73. - Dans l'hypothse o l'on admettrait la possibilit de mettre en grance le fonds de commerce appartenant un mineur, encore faut-il savoir quelles conditions et pour quelle dure le contrat pourra tre pass. Compte tenu de la gravit des consquences patrimoniales que la location-grance peut entraner, elle ne saurait tre considre comme un acte d'administration pour les personnes qui administrent le patrimoine d'autrui sans tre titulaires d'un droit de jouissance lgale (V. en ce sens, Cass. 1re civ., 26 mars 1966 : Bull. civ. 1966, I, n 199 ; Defrnois 1966, art. 28839, p. 412. - Cass. 3e civ., 5 mai 1969 : JCP G 1969, IV, 160). L'intervention du juge des tutelles auprs de l'administrateur lgal sera ncessaire ; en cas de tutelle, la dcision doit tre prise par le conseil de famille (V. J. Hamel et G. Lagarde, Trait de droit commercial, t. 2, par Jauffret : Dalloz, 1954, n 1105. - Cass. 1re civ., 26 mars 1966, prc., rendu sous le rgime du dcret de 1953. - Comp. Cass. 3e civ., 5 mai 1969, prcit). 74. - Lorsque le mineur n'aura pas recueilli le fonds par succession, legs ou partage d'ascendants il faudra galement prvoir (C. com., art. L. 144-5, 5, L. 20 mars 1956, ancien art. 6-5), l'autorisation du prsident du tribunal dans les termes de l'article L. 144-4 du Code de commerce (L. n 56-277, 20 mars 1956, ancien art. 5). Si donc un mineur a reu par donation entre vifs un fonds de commerce, ou qu'il a t acquis titre onreux pour son compte, il

Page 20

faudra obtenir l'autorisation du prsident du tribunal de grande instance pour donner ce fonds en grance (V. T. civ. Mende, 22 juill. 1954 : JCP G 1955, II, 8461, note Cohen, rendu sous le rgime du dcret de 1953). 75. - Le bail de fonds de commerce consenti par le tuteur est rgi par l'article 1718 du Code civil aux termes duquel les dispositions des deuxime et troisime alinas de l'article 595 relatif aux baux passs par les usufruitiers sont applicables aux baux passs par le tuteur sans l'autorisation du conseil de famille. Le tuteur agissant seul pourrait donc donner le fonds en grance libre pour neuf ans au plus ; le bail dpassant neuf ans ne serait pas nul, le locataire resterait en jouissance, mme au-del de cette dure, tant que continue la tutelle ; la fin de la tutelle, le bail serait divis en priodes de neuf ans, compter de l'origine, les parties achevant celle dans laquelle on se trouve (En ce sens, V. CA Pau, 20 fvr. 1942 : D. C. 1944, 79, note critique H. Lalou). 76. - En ce qui concerne l'incapable majeur en tutelle, il faudra, comme pour les mineurs en tutelle, l'autorisation du conseil de famille. Quant au majeur en curatelle, il ne pourra consentir un contrat de location-grance sur son fonds de commerce qu'avec l'assistance de son curateur. 3) Grants et administrateurs de socits 77. - Le bail de fonds de commerce, entranant au regard du bailleur la cessation pour une dure limite de son exploitation commerciale, les grants et administrateurs d'une socit commerciale ne peuvent, semble-t-il, donner bail le fonds de commerce dont l'exploitation constitue l'objet de la socit, moins d'y tre autoriss par les statuts ou par l'assemble ordinaire des associs. Le bail peut tre dcid par le conseil d'administration si les statuts lui confrent des pouvoirs suffisants. Le changement du mode d'exploitation ne constitue pas, en effet, une modification de l'objet social, si le bail a une dure limite et s'il n'y a pas changement de destination des choses loues (V. sur cette question, qui intresse spcialement le droit des socits, et sur le caractre de la dlibration, autorisant la location du fonds, Cass. req., 12 juill. 1892 : DP 1893, 1, 390. - Cass. req., 29 oct. 1902 : S. 1905, 1, 89, note Wahl. - T. civ. Tunis, 21 mars 1922 : DP 1923, 2, 191. - E.-E. Thaller, Trait gnral thorique et pratique de droit commercial des socits commerciales par Pic, n 1389. - Houpin et Bosvieux, Trait gnral thorique et pratique des socits civiles et commerciales et des associations, t. II, n 1321. - A. Cohen, op. cit., n 998 bis). Lorsque ces conditions ne sont pas remplies c'est l'organe qui a le pouvoir de modifier les statuts qui doit intervenir. 4) Poursuite de l'exploitation 78. - Lorsque la continuation de l'exploitation est rendue ncessaire soit pour les besoins d'une liquidation, soit pour les ncessits du redressement d'une entreprise viable sur le plan conomique, on a toujours considr, jusqu' un pass rcent que la mise en location-grance du fonds de commerce pouvait constituer un mode de poursuite de l'exploitation assez commode. Les syndics y recouraient frquemment en pratique soit lorsque les dirigeants taient condamns la faillite personnelle et devaient, en consquence, abandonner leurs fonctions soit, plus systmatiquement, pour intresser un tiers l'acquisition de l'entreprise en difficult, avec l'espoir de maintenir l'activit, donc l'emploi, et d'arriver un paiement dcent des cranciers. Ils y voyaient surtout le moyen de percevoir une redevance et d'viter la masse de supporter le passif de cette nouvelle exploitation (V. Herzog, Sous quelles conditions un fonds de commerce appartenant une personne, physique ou morale, en tat de rglement judiciaire, peut-il tre donn en grance libre ? Rapport gnral la confrence des prsidents des tribunaux de commerce : RTD com. 1961, 776 s. - Soinne-Barat et Danset, La location-grance des entreprises en tat de rglement judiciaire ou de liquidation des biens : DS 1973, chr. 71). 79. - La loi du 13 juillet 1967 avait rglement la location-grance dans le cadre d'une procdure collective (art. 27 et 28), manifestant l'gard de cette forme d'exploitation une faveur que les tribunaux n'ont pas manqu d'accentuer. Dans ces dispositions, le tribunal tait seul comptent pour autoriser la location-grance du fonds de commerce d'un dbiteur soumis une procdure de rglement judiciaire ou de liquidation des biens, mme en prsence d'une clause du bail de l'immeuble l'interdisant ; sur ce dernier point, la loi de 1967 avait invers les solutions admises auparavant (V. Cass. 3e civ., 26 janv. 1968 : Bull. civ. 1968, III, n 38 ; DS 1968, somm. 58. - CA Paris, 17 dc. 1966 : JCP G 1967, II, 14951, note J. A. - A.-C. Solal, Les modifications apportes au droit du bailleur par la loi n 67-583 du 13 juillet 1967 sur le nouveau rgime des faillites : AJPI 1969, 1, 16).

Page 21

80. - Pour favoriser l'opration, le lgislateur de 1967 avait expressment cart (L. 13 juill. 1967, art. 27) les conditions minimales d'activit et d'exploitation du loueur du fonds poses par les articles 4 et 5 de la loi de 1956, ainsi que l'application de l'article 8 de la mme loi qui met la charge du loueur les dettes contractes par le locataire-grant l'occasion de l'exploitation du fonds, pendant un dlai de six mois, ce qui avait clos dfinitivement les discussions antrieures sur ce point (V. CA Toulouse, 6 dc. 1966 : DS 1967, 324, note J. Rubellin Devichi). 81. - De son ct, la Cour de cassation avait manifest la mme faveur la location-grance en dcidant, d'une part, que les dispositions de l'article 25 de la loi de 1967 qui imposaient des conditions strictes la continuation de l'exploitation dans l'hypothse d'une liquidation des biens n'taient pas applicables en cas de location-grance ; d'autre part, que ce contrat tait opposable au crancier hypothcaire qui voulait raliser l'immeuble lorsqu'il avait t autoris et conclu avant la publication du commandement de saisie (Cass. com., 3 mai 1972 : Gaz. Pal. 1972, 2, p. 742 ; DS 1973, p. 77). Solutions imposes par des ncessits pratiques : on estimait ncessaire d'assurer au locataire-grant une certaine stabilit afin d'entreprendre le redressement de l'entreprise, avec les risques que l'on suppose. 82. - C'est dans un tout autre esprit que le lgislateur de 1985 a envisag le contrat de location-grance dans le cadre d'une procdure collective (V. G. Gurin, La cession du bail et la location-grance dans la nouvelle procdure de redressement judiciaire : JCP E 1985, I, 14547 ; JCP N 1985, prat. 9412). La loi n 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises a manifest, contrairement la lgislation prcdente, une grande mfiance l'gard de cette forme d'exploitation. Mfiance suscite par certains abus de la pratique. Les syndics, par commodit, avaient tendance recourir de manire systmatique aux locataires grants qui n'avaient pas toujours les possibilits financires suffisantes pour sauver l'entreprise en difficult, ce qui entranait des procdures collectives en cascade. De plus, ces locataires grants, afin d'assumer le minimum de charges et de risques exigeaient souvent du syndic qu'il procdt un certain nombre de licenciements avant de conclure le contrat. Enfin, ce mode d'exploitation tait parfois devenu, pour des chefs d'entreprise peu scrupuleux, un moyen facile de tirer profit des lments pris en location-grance dans leur intrt personnel, le redressement de l'entreprise en difficult ne constituant pas l'essentiel de leurs proccupations. Ces pratiques s'accordaient mal avec les objectifs prioritaires de la loi de 1985 : sauvegarder l'entreprise, maintenir l'activit et l'emploi. De sorte que le contrat de location-grance, dans la lgislation nouvelle, ne peut intervenir que dans des circonstances exceptionnelles et strictement rglementes. 83. - L'entreprise en difficult ne peut tre mise en location-grance que dans deux circonstances : soit au cours de la priode d'observation (C. com., art. L. 621-34 et L. 621-35. - L. n 85-9825 janv. 1985, anciens art. 42 et 43), soit aprs le jugement arrtant un plan de cession de l'entreprise, avant la ralisation de cette cession (C. com., L. 621-97 s. - L. n 85-98, 25 janv. 1985, ancien art. 94 s.). 84. - Au cours de la priode d'observation qui suit le prononc du redressement judiciaire de l'entreprise, l'activit se poursuit de plein droit (C. com., L. 621-26. - L. 25 janv. 1985, ancien art. 35) et, en principe, en gestion directe. La mfiance du lgislateur l'gard de la location-grance se reflte notamment en ce que l'exploitation sous cette forme est triplement exceptionnelle : seul le tribunal peut la dcider (mme en prsence de toute clause contraire) ; la seule demande du ministre public (T. com. Paris, 11e ch., 17 fvr. 1986 : Gaz. Pal. 1986, 1, 168, note Marchi ; Rev. pr. coll. 1986, n 4, p. 60, obs. Mestre et Delebecque), et aprs consultation du comit d'entreprise ou, dfaut, des dlgus du personnel ; uniquement dans l'hypothse o la disparition de l'entreprise serait de nature causer un trouble grave l'conomie rgionale ou nationale.

Malgr ces conditions restrictives, l'existence de toute clause contraire, notamment dans le bail de l'immeuble, n'est pas un obstacle pour la dcision ventuelle du tribunal de conclure une location-grance (C. com., art. L. 621-34, al. 1er. - V. aussi C. com., art. L. 621-97). Lorsque le tribunal est saisi de la demande du procureur de la Rpublique - sans pouvoir se saisir d'office - il doit, avant de dcider la mise en location-grance du fonds de commerce, consulter les reprsentants lus du personnel comit d'entreprise ou, dfaut, dlgus du personnel. S'ils estiment que les conditions sont runies, c'est--dire

Page 22

que la disparition de l'entreprise serait bien de nature causer un trouble grave l'conomie rgionale ou nationale, et, doit-on ajouter, que l'exploitation en gestion directe se rvle incapable de sauver l'entreprise - le recours la location-grance devant demeurer l'exception - les magistrats ne peuvent prvoir la conclusion du contrat de location-grance que pour une dure maximale de deux annes. La priode d'observation sera alors proroge jusqu'au terme du contrat. Cependant, la Cour rgulatrice a prcis que la prorogation de la priode d'observation jusqu'au terme du contrat de location-grance n'empche pas le tribunal de prononcer, tout moment, la liquidation judiciaire de l'entreprise en application de l'article L 621-27 du Code de commerce (Cass. com., 7 juill. 1998 : Juris-Data n 1998-003140 ; D. 1998, inf. rap. p. 209). Comme sous la lgislation antrieure, la loi de 1985 (C. com., art. L. 621-34) carte l'application de certaines dispositions de la loi du 20 mars 1956, savoir les articles L. 144-3, L. 144-4 et L. 144-7 du Code de commerce, afin de lever tout obstacle si le redressement de l'entreprise doit passer par une location-grance. 85. - C'est l'administrateur qui est charg de veiller au respect des engagements pris par le locataire-grant (C. com., L. 621-35, al. 1er). Dans la procdure simplifie, l'administrateur sera nomm si le tribunal estime que le dbiteur ne peut poursuivre l'activit (C. com., art. L. 621-137). 86. - Afin d'viter les abus parfois rencontrs dans la pratique antrieure, le lgislateur a augment les causes de rsiliation du contrat de location-grance par rapport au droit antrieur. Le tribunal peut, en effet, prononcer la rsiliation du contrat, soit d'office, soit la demande de l'administrateur, du reprsentant des cranciers ou du procureur de la Rpublique, aprs consultation des lus du personnel, dans deux circonstances : lorsque le locataire-grant accomplit un acte de nature porter atteinte aux lments pris en location-grance ; lorsqu'il diminue les garanties qu'il avait donnes. Il faut ajouter ces deux causes prvues par la loi de 1985 (C. com., art. L. 621-35, al. 2), les causes du droit commun : la rsiliation pourrait galement tre justifie par le fait que le locataire-grant cesse de verser les redevances convenues (F. Derrida, La rforme du rglement judiciaire et de la faillite : Defrnois 1969, n 75). Dans le jugement qui arrte le plan de cession, le tribunal peut autoriser la conclusion d'un contrat de location-grance. L'article L. 621-62 du Code de commerce prcise que le contrat doit rpondre la condition de comporter l'engagement d'acqurir son terme. Ce contrat est donc consenti au profit du repreneur dont l'offre d'acquisition a t retenue car elle permet dans les "meilleures conditions" d'assurer le plus durablement l'emploi et le paiement des cranciers (C. com., art. L. 621-97). Ce contrat, comme en priode d'observation, ne peut excder deux annes puisque l'article L. 621-100 du Code de commerce prvoit qu'en cas de location-grance l'entreprise doit tre effectivement cde dans les deux ans du jugement qui arrte le plan. Ce qui manifeste, une fois de plus, combien le lgislateur s'est mfi de ce type de contrat et combien cette solution doit demeurer exceptionnelle et temporaire. C'est l'administrateur qui aura mission de conclure le contrat, aucune clause, notamment dans le bail de l'immeuble, qui interdirait un contrat de location-grance ne pouvant s'opposer la dcision du tribunal. Comme dans la lgislation antrieure, les dispositions des articles L. 144-3, L. 144-5 et L. 144-7 du Code de commerce sont expressment cartes (C. com., art. L. 621-99). 87. - En ce qui concerne la surveillance et l'excution du contrat de location-grance, le lgislateur s'est montr particulirement vigilant. C'est le commissaire l'excution du plan qui veille aux obligations contractes par le locataire-grant : il doit rendre compte au tribunal de toutes les atteintes portes aux lments pris en location-grance et de toute autre violation des obligations incombant au locataire-grant. Il peut, cet effet, se faire remettre tous documents et informations utiles sa mission (C. com., art. L 621-98, al. 1er). 88. - Le locataire-grant doit respecter, non seulement les engagements qu'il a pris, mais galement ceux que le tribunal a mis sa charge. En effet, le jugement qui arrte le plan peut prvoir la cession force de contrats de crdit-bail, de location ou de fourniture de biens ou de services, ds lors qu'ils sont ncessaires au maintien de l'activit (C. com., art. L 621-88. - L. n 85-98, 25 janv. 1985, ancien art. 86). Le locataire-grant sera tenu de respecter ces contrats et de les excuter aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procdure ; il pourra toutefois obtenir des dlais de paiement et ne sera pas tenu de payer le passif antrieur la procdure collective (CA Paris, 11 juill. 1986 : DS 1987, p. 55, note Fabiani).

Page 23

89. - En prsence des manquements du locataire-grant, le tribunal se saisissant d'office ou saisi par le commissaire l'excution du plan ou par le procureur de la Rpublique, a la facult d'ordonner la rsiliation du contrat de location-grance et la rsolution du plan. Une telle dcision entranera pour le loueur l'ouverture d'une nouvelle procdure de redressement judiciaire. Une autre obligation du locataire-grant est expressment sanctionne par la loi : celle d'acqurir dans les conditions et dlais fixs par le plan. Une procdure de redressement judiciaire sera ouverte cette fois contre le locataire-grant, la demande du commissaire l'excution du plan, du procureur de la Rpublique ou, de manire gnrale, de tout intress, sans qu'il y ait lieu de constater la cessation de ses paiements (C. com., art. L. 621-101. - L. 25 janv. 1985, ancien art. 98, al. 1er). Le tribunal ne peut ici se saisir d'office et n'a pas le choix de la dcision. Sauf si le locataire-grant justifie qu'il ne peut acqurir aux conditions initialement prvues pour une cause qui ne lui est pas imputable (C. com., art. L. 621-10. - L. 25 janv. 1985, ancien art. 98, al. 2), il pourra demander au tribunal, avant l'expiration du contrat et aprs avis du commissaire l'excution du plan, de modifier le plan sauf en ce qui concerne le montant du prix (C. com., art. L. 621-101). 5) Faillite personnelle du loueur 90. - La faillite personnelle du loueur prononce en vertu des articles 185 et suivants de la loi n 85-98 du 25 janvier 1985 (C. com., art. L. 625-1 et s.) ne met pas obstacle la conclusion d'un contrat de location-grance. C'est une solution relativement rcente car l'article L. 144-3, alina 2, du Code de commerce (L. n 56-277, 20 mars 1956, ancien art. 4, al. 2) prvoit que les personnes vises l'article 1er de la loi du 30 aot 1947 sur l'assainissement des professions commerciales, ne peuvent consentir une location-grance. Ce dernier texte visait, dans son 12, les faillis non rhabilits ; la loi du 13 juillet 1967 a abrog cette disposition (V. G. Ripert par Roblot, op. cit., t. I, n 560. - F. Derrida, op. cit., n 237). c) Exploitation personnelle 1) Ncessit d'une exploitation personnelle 91. - Jusqu' une importante abrogation opre en 2004 (V. infra n 93), l'une des rformes essentielles introduites par le dcret de 1953, et maintenues par la loi du 20 mars 1956, est l'exigence d'une exploitation commerciale antrieure de la part de celui qui veut donner bail un fonds de commerce. Le but avou de la rforme est de supprimer le caractre spculatif des oprations portant sur un fonds de commerce en interdisant notamment leur achat en vue de la location par des personnes n'ayant jamais exerc le commerce. Cette limitation est "essentielle en ce sens que le fonds de commerce cesse dsormais de constituer un moyen normal de placement, un aliment du capitalisme. Il n'y a pas pure spculation lorsqu'un commerant achte ou loue un fonds de commerce qu'il est ventuellement qualifi pour exploiter. Mais les non-commerants, fonctionnaires et membres des professions librales notamment, sont exclus du droit de donner en grance et par consquent, en pratique, d'acheter un fonds de commerce titre de placement" (F. Givord, L'agonie de la grance libre : D. 1953, chr., 161). 92. - Cette condition "traditionnelle" d'une exploitation personnelle tait prcise jusqu'en 2004 dans les termes suivants par l'article L. 144-3 du Code de commerce (L. n 56-277, 20 mars 1956, ancien art. 4) :
Les personnes physiques ou morales qui concdent une location-grance doivent avoir t commerants ou avoir t immatriculs au rpertoire des mtiers pendant sept annes ou avoir exerc pendant une dure quivalente les fonctions de grant ou de directeur commercial ou technique et avoir exploit pendant deux annes au moins le fonds ou l'tablissement artisanal mis en grance.

Sur ce point, la loi de 1956 s'est montre plus svre que ne l'tait le dcret de 1953, en exigeant l'exercice des fonctions de direction. Un simple employ de commerce ne remplit donc pas la condition d'exploitation personnelle, telle qu'elle rsulte du texte nouveau. Mais en revanche, toute fonction de direction, mme non autonome, remplit les conditions lgales (V. par exemple, Cass. com., 22 mai 1970 : DS 1970, 530). 93. - L'exigence lgale doit s'entendre strictement. Parmi d'autres lments, elle peut galement affecter la qualification du contrat (Cass. 3e civ., 7 oct. 1998 : Juris-Data n 1998-003974). Peu importe que les sept annes soient

Page 24

continues, interrompues ou qu'elles prcdent immdiatement la location-grance. Elles peuvent mme avoir t occupes une activit diffrente de l'exploitation du fonds mis en grance (V. A. Cohen, art. prc. : JCP G 1953, I, 1127. - R. Houin, art. prc. : RTD com. 1956, 200. - Ch. Hannoun, F. Derrida, E. Kornrobst : D. Rp. dr. com. V Location-grance des fonds de commerce, n 123 s.). Les conditions lgales doivent cependant avoir t remplies personnellement par le loueur et non par son conjoint lorsque celui-ci n'a pas assum la direction de l'exploitation (V. Cass. com., 13 nov. 1963 : JCP G 1964, II, 13801, note R. Castro ; RTD com. 1964, p. 753, n 4, obs. Jauffret). Elles s'appliquent galement au locataire-grant qui a concd l'exploitation un deuxime preneur (Cass. com., 18 oct. 1994 : D. 1995, p. 231, note Coutant ; RJDA 1995, n 138). Cet quilibre entre souplesse oprationnelle pour la pratique de la location-grance et les exigences anti-spculatives atteint par la loi de 1956 dans la forme de son article 4, a t srieusement modifi, voire boulevers, par une toute rcente rforme. Sous un intitul quelque peu anodin et passe-partout, en poque d'inflation lgislative et rglementaire, d'une ordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalits pour les entreprises (Journal Officiel 27 Mars 2004), le gouvernement est intervenu tout aussi sournoisement qu'en profondeur dans le rgime de la location-grance, en supprimant l'une des pices centrales du caractre "restrictif" et dlibrment "anti-spculatif" de ce rgime : la condition - dlai de sept ans ci-dessus voqu. Il s'agit d'une suppression absolue, sans contrepartie lgale ou rglementaire, directe ou indirecte. Ne demeure de droit positif dsormais que la deuxime condition prvue l'article 144-3 du Code de commerce. Cette modification, et en moindre mesure deux autres (V. infra, n 94 et n 102) apportes par l'ordonnance, refltent la volont du lgislateur, exprime par la loi n 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement simplifier le droit (Journal Officiel 3 Juillet 2003. - Sur les drives de la soi-disant "simplification du droit", V. N. Molfessis, RTD civ. 2004, p. 155), de "simplifier et unifier le rgime applicable la location-grance du fonds de commerce et du fonds artisanal en vue de faciliter leur transmission" (art. 26, al. 2) : les articles cibles concerns (C. com., L. 144-3 et L. 144-5) tmoignent qu'il s'agit bien de la transmission de la location-grance, et non pas de la transmission (de la proprit) du fonds de commerce ou artisanal qui en est l'objet (incorporel). Il resterait savoir si la solution assez radicale retenue par le Gouvernement par son ordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004 correspond au "degr" de simplification de la rglementation en vue de faciliter la transmission de la location-grance, souhait par le lgislateur l'habilitant intervenir par voie d'ordonnance un an plus tt. Dans le cadre d'une rflexion sur l'volution du droit de la distribution, la suppression de certaines conditions de la location grance avait t propose. Excessive apparat l'une des conclusions de l'auteur, savoir que la loi de 1956 (C. com., L. 144-1 et s.) "constitue une ingrence discriminatoire dans l'exercice du droit de proprit" (J.-M. Leloup, Faut-il supprimer les conditions de mise en location-grance d'un fonds de commerce ? : RJC 2001 p. 298). 2) Exploitation du fonds mis en grance 94. - La condition de sept annes d'exploitation commerciale personnelle ci-dessus indique a t la seule impose par le dcret du 22 septembre 1953, puis maintenue par la loi de 1956 jusqu' sa suppression en mars 2004. L'article 4, alina 1er, in fine, de la loi du 20 mars 1956 (C. com., art. L. 144-3) a ajout une autre condition qui marque bien la volont du lgislateur de lutter contre toute mise en grance de caractre spculatif. L'exploitant est oblig aux termes de cet article d'exploiter le fonds pendant au moins deux ans avant de le mettre en grance (CA Riom, 29 oct. 1982, Cie Fermire de Vichy c/ Federico : Juris-Data n 1982-043033). Ce dlai de deux ans ne s'est pas ajout celui de sept ans (A. Cohen, art. prc.) et peut n'avoir pas prcd immdiatement la mise en location-grance, avoir t continu ou interrompu. Dsormais, la suite de la suppression de la premire condition opre par l'ordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004, l'article L. 144-3 du Code de commerce se lit comme il suit :
Les personnes physiques ou morales qui concdent une location-grance doivent avoir exploit pendant deux annes au moins le fonds ou l'tablissement artisanal mis en grance.

L'ordonnance a, de plus, opr une autre "libralisation" du rgime lgal, en supprimant le second alina de l'article L. 144-3 du Code de commerce, savoir la disposition qui interdisait les personnes ayant fait l'objet de certaines

Page 25

condamnations, et vises par l'article premier de la loi n 47-1635 du 30 aot 1947, de consentir une location-grance. Pourtant, cette disposition avait t justifie en matire de location de fonds de commerce (contrairement la location d'tablissements artisanaux) par des commentateurs autoriss : celui qui l'exercice d'une profession commerciale est interdit ne doit pas pouvoir indirectement tourner la prohibition en donnant son fonds en location-grance (V. notamment, R. Houin, Le nouveau rgime de la location-grance de fonds de commerce : RTD com. 1956, p. 197). 3) Dure de l'activit commerciale du bailleur 95. - En dfinitive, jusqu'en mars 2004, l'article L. 144-3 du Code de commerce (L. n 56-277, 20 mars 1956, ancien art. 4) subordonnait la possibilit pour un commerant de mettre un fonds de commerce en location-grance l'accomplissement de deux dlais : l'un de sept ans pendant lequel le commerant devait avoir exerc une profession commerciale ou artisanale ou avoir t grant ou directeur commercial ou technique (V. JOAN CR, 29 dc. 1953, p. 6930. - JOAN CR, 11 fvr. 1978, p. 528. - JOAN CR, 9 juin 1980, p. 2358 : RTD com. 1980, 762, n 9, obs. J. Derrupp) ; l'autre - dlai encore actuel - de deux ans pendant lequel le fonds doit avoir t exploit par la personne qui veut le mettre en location. La violation de ces exigences entrane videmment la nullit (par exemple, CA Montpellier, 7 nov. 1991 : Juris-Data n 1991-034330. - Cass. 3e civ., 10 janv. 1996 : Juris-Data n 1996-000017). La Chambre commerciale de la Cour de cassation avait rcemment apport une prcision utile, qui demeure telle l'gard de la seule condition de dlai restante : dans le contentieux relatif l'article L. 144-3 du Code de commerce (L. 20 mars 1956, ancien art. 4), c'est au loueur qu'il appartient de justifier qu'il rpond aux conditions lgales (Cass. com., 18 avr. 2000 : RTD com. 2000, p. 591, obs. J. Derrupp ; RJDA 2000, n 763 ; JCP E 2000, pan. 918, p. 1864, note Leveneur ; D. 2000, act. jur. p. 255, obs. Monger-Dupuis). 96. - Toutefois, pour des raisons de souplesse, le dlai lgal peut tre supprim ou rduit par ordonnance du prsident du tribunal de grande instance, rendue sur simple requte de l'intress, ds lors que l'exploitant justifie tre, notamment, dans l'impossibilit d'exploiter son fonds personnellement ou par l'intermdiaire de prposs (C. com., art. L. 144-4. - L. 20 mars 1956, ancien art. 5). Il est intressant d'observer, cependant, que l'autorisation accorde postrieurement au contrat, d'aprs une apprciation souveraine des faits justificatifs allgus, n'emporte pas ipso facto la rgularisation du contrat. Il revient ainsi aux parties de signer une nouvelle convention avec effets partir de l'autorisation (CA Montpellier, 7 nov. 1991 : Juris-Data n 1991-034330). 97. - Bien que l'article L. 144-4 du Code de commerce vise "le dlai prvu par l'article L. 144-3", il ne faisait aucun doute que la suppression ou la rduction qu'il rglemente s'applique aussi bien au dlai de sept ans qu' celui de deux ans (Cass. 3e civ., 9 avr. 1970 : DS 1970, 562. - CA Grenoble, 17 mars 1965 : JCP G 1965, II, 14199, note P. Givord. - Contra CA Paris, 18 mars 1961 : D. 1961, 399) et, depuis la suppression du premier en 2004, au seul dlai de deux ans. 98. - Le prsident peut accorder une autorisation limite dans le temps pour permettre au propritaire du fonds de commerce de sauvegarder ses intrts et de procder la cession de son fonds dans de bonnes conditions (T. civ. Toulouse, 22 fvr. 1954 : JCP G 1954, II, 8019 ; Rev. loyers 1954, p. 439). Quant l'interprtation de "l'impossibilit" mentionne l'article L. 144-4 du Code de commerce, ce texte ne prcisant pas, il semble que l'on puisse tenir compte d'une impossibilit matrielle (pour raison de sant le plus souvent), mais aussi d'une impossibilit juridique d'exercer le commerce rsultant soit d'une incapacit, soit d'une incompatibilit, soit du principe de la spcialit pour les personnes morales. 99. - Dans le pass, et avant la suppression du dlai de sept ans, diffrentes dcisions sont intervenues, le plus souvent dans un esprit bienveillant, en application du texte autorisant la rduction du dlai, notamment : pour des raisons de sant (T. civ. Fontainebleau, 31 mars 1954 : D. 1954, 414 ; Gaz. Pal. 1954, 1, 388. - CA Grenoble, 17 mars 1965 : JCP G 1965, II, 14199, note Givord) ; ou lorsqu'il y a impossibilit d'exploiter le fonds personnellement ou par l'intermdiaire d'un prpos (T. civ. Cahors, 18 sept. 1954 : GP 1954, 2, 317, ss-note ; D. 1955, somm. p. 18. - CA Versailles, 18 janv. 1988 : D. 1988, inf. rap. 77) ; ou lorsqu'il n'y a ni fraude ni intention spculative de la part de l'acqureur du fonds de commerce (CA Limoges, 13 mai 1985 : JCP G 1986, II, 20578 ; E, II, 14735, note Raffray) ;

Page 26

ou lorsqu'une activit principale diffrente empche le propritaire de l'exploiter, et qu'il se propose de le sous-louer la personne qui, en fait, le dirige depuis l'origine (CA Lyon, 8 juin 1971 : DS 1971, somm. p. 173 ; GP 1971, 2, 720. - Adde, de manire trs laxiste, l'autorisation donne un agent immobilier qui pour des raisons de disponibilit ne pouvait assumer sa profession d'agent immobilier et celle de poissonnier, TGI Montauban, 12 sept. 1985 : JCP 1986, II, 20706, note Raffray ; RTD com. 1986, p. 394, obs. J. Derrupp) ; ou lorsque le fonds a t acquis pour l'tablissement d'un enfant (CA Colmar, 20 juin 1961 : D. 1962, 158) ; ou lorsque le recours des contrats de location-grance incluant la licence d'exploitation d'un systme de restauration rapide permet tout la fois de protger efficacement les lments du systme et de procurer des commerants responsables (les locataires-grants), qui ne disposent que de moyens limits d'investissement, une rentabilit satisfaisante de leur mise de fonds, eu gard la dure de ces contrats, concds habituellement pour vingt annes, et la notorit incontestable du systme (CA Versailles, 18 janv. 1988 : D. 1988, inf. rap. 77, prc.).

Il s'agit essentiellement de savoir si le commerant qui demande bnficier de la rduction, voire suppression, du dlai lgal (C. com., L. 144-4) invoque un intrt lgitime, exclusif de toute intention spculative. 100. - En sens contraire, l'autorisation a t refuse au propritaire du fonds qui avait la facult de faire exploiter celui-ci par l'intermdiaire de prposs (T. civ. Brianon, 5 janv. 1954 : D. 1954, 51 ; Gaz. Pal. 1954, 1, somm. p. 26 ; Rev. loyers 1954, 162. - CA Colmar, 9 juill. 1954 : D. 1954, 650) ou un matre d'htel qui n'avait acquis un fonds de commerce que pour effectuer un placement (T. civ. Valence, 25 mai 1954 : JCP G, 1954, II, 8189 ; D. 1954, p. 432 ; Rev. loyers 1954, p. 438. - V. galement Cass. com., 13 nov. 1963 : JCP G 1964, II, 13801, note Castro. - CA Paris, 14 oct. 1961 : JCP G 1962, IV, 12) ou lorsque la dispense prvue l'article 5 de la loi de 1956 (C. com., art. L. 144-4) n'avait pas t obtenue par l'acqureur d'un fonds de commerce avant la ralisation de l'acquisition (TGI Tulle, 9 oct. 1984 : JCP N 1984, II, 257, obs. Raffray. - Comp. CA Paris, 19 nov. 1963 : D. 1964, somm. p. 42). De mme, c'est par une apprciation souveraine que les juges du fond ont assign un caractre spculatif la convention, qui comportait la fois location-grance d'un fonds de commerce, promesse de le vendre au grant et obligation pour ce dernier de verser un ddit s'il ne l'achetait pas (Cass. com., 11 avr. 1970 : DS 1970, p. 627). 101. - La possibilit d'une rduction, voire suppression, judiciaire du dlai lgal, au cas par cas, est complte par les dispositions concernant les dispenses lgales prdfinies par catgories de bnficiaires, inscrites essentiellement dans l'article L. 144-5 du Code de commerce (L. n 56-277, 20 mars 1956, ancien art. 6) : le dlai de deux ans prvu l'article L. 144-3 du Code de commerce (tel que amend par l'ordonnance du 25 mars 2004), est inapplicable aux catgories suivantes, vises dans deux alinas de l'article L. 144-5 du Code de commerce : 1 l'tat ; 2 aux collectivits locales ; 3 aux tablissements de crdit ; 4 aux majeurs faisant l'objet d'une mesure de protection lgale ou aux personnes hospitalises en raison de troubles mentaux dans les conditions fixes par les articles L. 3211-2 et L. 3212-1 L. 3212-12 du Code de la sant publique, en ce qui concerne le fonds dont ils taient propritaires avant la mesure de protection lgale ou avant la survenance de l'hospitalisation ; 5 aux hritiers ou lgataires d'un commerant ou d'un artisan dcd, ainsi qu'aux bnficiaires d'un partage d'ascendant, en ce qui concerne le fonds recueilli (ces dispositions de l'article L. 144-5, alina 5, s'appliquent notamment aux mineurs devenus propritaires d'un fonds de commerce par succession, V. supra n 71). 102. - L'ordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004 a modifi galement cet article L. 144-5, tant dans la rdaction que dans sa substance. a) Du point de vue stylistique et rdactionnel, elle a supprim la distinction en deux alinas (I, II). En effet, il ne s'agit pas d'un changement de substance car si cette distinction se justifiait par l'existence de deux alinas distincts dans l'article L. 144-3, on sait que dsormais le second alina est abrog (V. supra, n 94) et seul le premier demeure de droit positif (rduit au seul dlai de deux ans) et constitue in toto l'article L. 144-3. Il s'ensuit ainsi que le contenu du deuxime alina (II) de l'article L. 144-5 est maintenu, mais sous la numrotation de 8 et 9.

Page 27

Ce contenu de l'article L. 144-5, ancien "II", du Code de commerce consiste exclure l'application de l'article L. 144-3 (anciennement du seul alina premier de L. 144-3, dsormais in toto depuis la suppression de son alina second par l'ordonnance de 2004) aux loueurs suivants : 1 (nouveau 8) Au loueur du fonds de commerce, lorsque la location-grance a pour objet principal d'assurer, sous contrat d'exclusivit, l'coulement au dtail des produits fabriqus ou distribus par lui-mme ; 2 (nouveau 9) Aux loueurs de fonds de commerce de cinma, thtre et music-halls. Plus en gnral, l'article L. 144-3 du Code de commerce (aussi bien avant qu'aprs la suppression de son second alina), ainsi que les articles L. 144-4 et L. 144-7, sont galement entirement inapplicables aux contrats de location-grance passs par des mandataires de justice, dans les conditions prvues par l'article L. 144-8 du code de commerce (L. n 56-277, 20 mars 1956, ancien art. 9). b) Pour revenir aux modifications apportes par l'ordonnance de 2004 l'article L. 144-5, la modification de substance consiste, justement, avoir insr un nouvel 7 :
Au conjoint attributaire du fonds de commerce ou du fonds artisanal la suite de la dissolution du rgime matrimonial, lorsque ce conjoint a particip son exploitation pendant au moins deux ans avant la dissolution du rgime patrimonial ou son partage.

S'ajoutant ainsi aux catgories de bnficiaires indiques, de 1 5 (V. supra, n 101), et de 7 8, ces conditions le conjoint (nouvelle catgorie n 6) est exempt du respect du dlai lgal de deux ans (art. L. 144-3, tel que amend par l'ordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004). 103. - Sanctions - Si un contrat de grance a t conclu par une personne (aussi bien propritaire qu'exploitant) "ne remplissant pas les conditions prvues par la loi", la sanction encourue est tout d'abord la nullit (C. com., art. L. 144-10. - L. 20 mars 1956, ancien art. 11). Cette nullit, prononce raison d'une infraction des rgles d'ordre public (V. supra, n 4), est absolue et peut tre invoque aussi bien par le propritaire-bailleur (CA Chambry, 30 mai 1983 : Gaz. Pal. 1983, 2, somm. p. 422) que par le locataire-grant (Cass. com., 13 nov. 1963 : Bull. civ. 1963, III, n 475. - Cass. com., 4 fvr. 1975 : Bull. civ. 1975, IV, n 34. - Cass. com., 22 juin 1976 : Bull. civ. 1976, IV, n 214. - Cass. com., 4 fvr. 1997 : JCP E 1997, II, 977, note Leveneur ; D. 1998, p. 153, note Pasqualini et Pasqualini-Salerno ; RTD com. 1997, p. 226, obs. J. Derrupp). Cette position traditionnelle de la Cour rgulatrice est fonde sur la violation d'un rgime lgal considr normalement d'ordre public conomique. Une voie dissidente et, tout au moins actuellement, assez isole, est celle de la Cour d'appel de Paris (16e ch. A) exprime par un arrt du 30 mai 2001 : elle considre que la nullit dicte comme sanction des dispositions d'ordre public de la loi du 20 mars 1956, "visant tout autant, voire davantage, la protection d'intrts particuliers qu' la protection gnrale d'intrts communs d'ordre conomique, toute personne pouvant s'en prvaloir peut renoncer ce droit". De plus, cette renonciation peut aussi tre tacite (D. 2001 p. 2746, obs. E. Chevrier ; arrt approuv par J.-M. Leloup, Faut-il supprimer les conditions de mise en location-grance d'un fonds de commerce ? : RJC 2001, p. 298). Pour revenir des solutions plus traditionnelles, l'auteur du contrat ne peut invoquer une ritration de la convention, quand bien mme la cause de nullit aurait cess (Cass. com., 30 juin 1992 : Bull. civ. 1992, IV, n 256). En prsence de copropritaires d'un fonds de commerce donn en location-grance, chaque copropritaire doit remplir les conditions lgales, sous peine de nullit du contrat, mme dfaut de cette condition de la part d'une seule personne (CA Paris, 9 nov. 2001 : RJDA 2002, n 251). Il a t cependant jug que les dlais prvus par l'ancien article 4 de la loi de 1956 (C. com., L. 144-3) sont dicts dans le seul intrt du loueur et que le preneur ne peut invoquer cette nullit (T. com. Grenoble, 14 mars 1961 : Gaz. Pal. 1961, 1, 427 ; RTD com. 1961, p. 587). Cette dcision a t juste titre critique (V. Jauffret : RTD com. 1961, 587). 104. - Exemple parmi bien d'autres de la richesse du "rservoir juridique" qui est le droit commun pour les droits ou rgimes spciaux (rcemment encore, les articles 1128 et 1598 du Code civil ont servi de visa pour exclure qu'une marchandise contrefaite puisse faire l'objet d'une vente, Cass. 3e civ., 24 sept. 2003 : D. 2003, p. 2683, note C. Caron), l'application de l'article L. 144-10 n'empche pas les parties de pouvoir invoquer les causes de nullit de

Page 28

droit commun (CA Reims, 26 mars 1979 : JCP G 1979, IV, 335. - V. pour le dol, Cass. com., 30 oct. 1979 : Gaz. Pal. 1980, 1, somm. p. 140). Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullit l'encontre des tiers (C. com., art. L. 144-10, al.1er, in fine. - Cass. com., 24 avr. 1985, Rullier c/ Bajulaz : Juris-Data n 1985-001079 ; Gaz. Pal. 1985, 2, pan. jur. p. 359. - CA Versailles, 3 mai 2001 : JCP E 2001, pan. 1211). Cette rgle protectrice des tiers n'intresse pas les rapports entre les cranciers du grant et celui-ci : il est ncessairement tenu envers eux par son engagement personnel. Mais elle intresse les rapports des cranciers avec le bailleur ; malgr la nullit du contrat de grance, ceux-ci peuvent invoquer la responsabilit du bailleur dans les conditions fixes par la loi. 105. - Cette inopposabilit ex lege aux tiers n'est pas l'indice d'une nullit relative et la ngation du caractre absolu de la nullit dicte, mais seulement l'interdiction d'invoquer cette nullit, absolue, lorsque les intrts des tiers sont en cause (CA Aix-en-Provence, 28 sept. 1962 : Gaz. Pal. 1962, 2, p. 312. - V. aussi Cass. com., 12 janv. 1981 : Bull. civ. 1981, IV, n 21 ; Gaz. Pal. 1981, 1, somm. 158). Ainsi, si les tiers ont intrt se prvaloir de la nullit, ils peuvent le faire s'ils y ont qualit. Si, par exemple, les cranciers du bailleur saisissent le fonds donn en grance en vertu d'un contrat nul, ils n'auront pas respecter ce contrat. 106. - L'article L. 144-10, alina 2, prononce en outre, en cas de nullit du contrat de grance pour infraction aux articles L. 144-1 L. 144-13, la dchance des droits que les contractants pourraient ventuellement tenir des dispositions du chapitre V du mme titre du Code de commerce, c'est--dire du bail commercial. La location-grance consentie dans des conditions irrgulires entrane la perte du droit au renouvellement au bail (C. com., art. L. 144-10. - V. B. Boccara, La loi n 71-585 du 16 juillet 1971 sur les baux commerciaux : JCP G 1972, I, 2445, n 73. - Cass. com., 30 juin 1992 : Bull. civ. 1992, IV, n 256). Mais le bail ne sera pas rsili si la location-grance nulle ne porte pas atteinte ses dispositions (Cass. 3e civ., 18 oct. 1968 : JCP G 1969, II, 15965, note B. B. - V. supra n 22). Le bail sera en revanche rsili si la location-grance a t consentie par le preneur malgr l'interdiction qui lui tait faite de faire occuper les lieux par un tiers (Cass. 3e civ., 18 juin 1986 : Bull. loyers, oct. 1986, n 399 ; Rev. loyers 1986, p. 362). 4 Conditions relatives au locataire grant 107. - l'instar du lgislateur de 1956, la rcente codification "droit constant" n'a pas pos de conditions de fond en ce qui concerne le preneur. Seules s'appliqueront les rgles du droit commun. Le locataire d'un fonds de commerce exploitant pour son propre compte et ses risques et prils est commerant, et doit ainsi avoir la capacit de faire le commerce (A. Cohen, Trait thorique et pratique des fonds de commerce, 2e d., n 998. - Roure, op. cit., n 44. - L. 20 mars 1956, art. 2). S'il exploite un fonds artisanal il sera artisan (V. supra n 29). 108. - Si, depuis la loi du 13 juillet 1965 sur la rforme des rgimes matrimoniaux, les femmes maries peuvent exercer librement le commerce, le mari ne pouvant plus s'y opposer (C. civ., art. 223), il n'en reste pas moins que la femme marie n'est commerante que si elle exerce un commerce spar de celui de son mari (C. com., art. L. 121-3 ; ancien C. com., art. 4 modifi L. n 82-596, 10 juill. 1982). Cependant des attnuations srieuses ont t apportes cette rgle lorsqu'elle ne correspondait pas au rle que la femme peut jouer souvent dans un commerce commun avec son mari. La Cour de cassation a admis que deux poux qui exploitent un commerce en commun, et font habituellement des actes de commerce, ont la qualit de commerants (Cass. com., 15 juill. 1987 : Bull. civ. 1987, IV, n 183 ; RTD com. 1988, p. 421, obs. J. Derrupp. - Adde, Cass. com., 15 oct. 1991 : JCP E 1991, pan. 1384 ; E, 1992, I, 136, n 1, obs. Ptel). On peut toutefois se demander si les termes nets et concis de l'article L. 121-3 du Code de commerce ne mettent pas fin une telle jurisprudence (D. Martin, La coopration conjugale dans l'entreprise familiale : DS 1982, chr. 293. - B. Maubru, La fin d'une jurisprudence : le nouvel article, art. 4 du Code de commerce : JCP G 1983, I, 3109. - Beauchard, Les difficults d'application du nouvel article, article 4 du Code de commerce : DS 1984, chr. 147. - D. Martin, Le conjoint de l'artisan ou du commerant : Sirey, 1984).

Page 29

109. - Lorsque le locataire-grant est frapp de faillite personnelle aprs avoir conclu le contrat il s'expose aux sanctions pnales attaches l'interdiction professionnelle (V. sur ce point, F. Derrida, La rforme du rglement judiciaire et de la faillite, n 239 ; Un vide lgislatif combler : propos de l'interdiction d'exploiter une entreprise commerciale : DS 1968, chr. 95, n 5. - G. Ripert par Roblot, op. cit., t. 2, n 3304. - Cass. com., 18 mars 1970 : Bull. civ. 1970, IV, n 110. - Rp. min. quest. crite n 24115 : JOAN Q 3 juin 1972, p. 3030). B. - Conditions de forme 1 Ncessit d'un crit et preuve 110. - La location d'un fonds de commerce n'est soumise aucune forme sacramentelle. C'est un contrat consensuel qui se forme par le simple accord de volonts des parties. La location verbale est incontestablement valable (comp. Cass. req., 6 nov. 1933 : Gaz. Pal. 1934, 1, 78. - V. CA Nmes, 14 nov. 1984, Domergue c/ Pradeaux : Juris-Data n 1984-600609). 111. - Mais si, en l'tat actuel du droit positif, la validit du contrat de location-grance n'est soumise aucune forme, en pratique un crit sera ncessaire pour effectuer la publicit prvue par la loi. Au surplus, les parties ont toujours intrt tablir un acte crit et enregistr constatant le bail et ses conditions, afin d'viter toute difficult pour tablir la preuve de la consistance du contrat, pour permettre au propritaire de dmontrer le vritable caractre du bail lorsqu'il est poursuivi par les cranciers, pour dterminer d'une faon prcise les droits et obligations de chacun. Le grant, lorsqu'il possde un acte ayant date certaine pourra, au cas de vente du fonds, opposer son contrat l'acqureur. De toute faon, un contrat de grance qui n'a pas date certaine dans les conditions prvues par l'article 1328 du Code civil pourra tre considr comme suspect et la preuve de sa date exacte difficile administrer. 112. - Le contrat de location d'un fonds de commerce devant tre considr comme tant toujours commercial de la part du preneur (V. supra n 29) la preuve peut tre faite contre lui conformment l'article L. 110-3 du Code de commerce (C. com., ancien art. 109) par tous moyens et mme par simples prsomptions (En ce sens, V. notamment Cass. req., 6 nov. 1933, prc.). Les dispositions des articles 1715 et 1716 du Code civil relatives la preuve du bail sont inapplicables (En ce sens, V. A. Cohen, op. cit., n 997. - Roure, op. cit., n 53, note 2). Au contraire, la location d'un tablissement artisanal sans caractre commercial prsentant un caractre purement civil, les rgles de preuve sont celles du droit commun l'gard des deux parties. 113. - La libert habituelle de preuve s'applique l'gard du bailleur du fonds de commerce lorsque le contrat est commercial son gard. 114. - Lorsque le contrat est civil l'gard du bailleur (V. supra n 33), il faut distinguer selon que ce dernier est dfendeur ou demandeur. Dans la premire hypothse, son adversaire ne peut faire la preuve contre lui que selon le droit commun (C. civ., art. 1341). La question de savoir si les articles 1715 et 1716 du Code civil sont applicables au bail de meubles a t dbattue (V. M. Planiol et G. Ripert, op. cit., t. X, n 726). Lorsque le non commerant joue le rle de demandeur, s'il poursuit le grant locataire devant la juridiction commerciale, il peut certainement utiliser tous les modes de preuve qu'autorise le droit commercial. S'il saisit la juridiction civile, on ne prsumera pas qu'il entend renoncer utiliser d'autres modes de preuve que ceux du droit commun, l'admissibilit des modes de preuve dpendant, non de la juridiction saisie du litige, mais de la nature de l'acte prouver (J. Escarra, Manuel de droit commercial, n 992. - G. Ripert, op. cit., n 324. - Cass. req. 1er juill 1908 : DP 1909, 1, 11). Mais en pareil cas, il faut reconnatre au grant locataire, dfendeur, le droit de se dfendre l'aide des mmes modes de preuve que son adversaire (comp. Cass. req., 4 juill. 1935 : DH 1935, 470). 115. - supposer que les parties aient dress un crit pour la preuve du contrat de location-grance, il importe peu que cet crit ait t dress ou non en double exemplaire, la formalit du double original (C. civ., art. 1325) ne s'appliquant pas aux conventions synallagmatiques constituant l'gard de toutes les parties des actes de commerce (T. civ. Libourne, 29 juill. 1896 : Pand. pr. 1897, 2, 280. - A. Cohen, op. cit., n 997. - M. Planiol et G. Ripert, op. cit., t. VII, par Gabolde, n 1467). 2 Publicit

Page 30

116. - Jusqu'au dcret du 22 septembre 1953, la publicit du contrat de location-grance ne faisait l'objet d'aucune rglementation d'ensemble, contrairement ce qui avait t prvu pour la mutation de la proprit du fonds de commerce. 117. - Pour pallier cette carence la pratique encourage par la jurisprudence s'tait efforce d'adapter la location du fonds de commerce les formalits de publicit prvues pour la vente du fonds ; une publication dans un journal d'annonces lgales tait donc ncessaire et, en l'absence d'une publicit suffisante, la jurisprudence considrait que le propritaire avait commis une faute en n'avertissant pas les tiers de la mise en grance et dcidait en consquence que le bailleur du fonds restait tenu des obligations contractes par le locataire du fonds. En instituant la sanction de l'absence de publicit, la jurisprudence avait indirectement cr l'obligation de publier la mise en grance. L'inconvnient de ce systme coutumier tenait l'absence de rglementation officielle et par consquent la difficult de savoir ce qui constituait une publicit "suffisante" (comp. T. com. Seine, 4 mai 1933 : Gaz. Pal. 1933, 2, 131. - V. aussi T. com. Seine, 27 mai 1885 : J. trib. com. 1886, 194). 118. - La loi n 56-277 du 20 mars 1956, modifie sur ce point par le dcret n 86-465 du 14 mars 1986, organise la publicit du contrat de location-grance. 119. - La publicit du contrat est assure par les mesures suivantes : 1 Aux termes de l'article L. 144-2 du Code commerce (L. 20 mars 1956, ancien art. 2), le locataire grant a soit la qualit de commerant, soit celle d'artisan et est soumis toutes les obligations qui en dcoulent. Ceci implique que, suivant le cas, il doit se faire immatriculer soit au registre du commerce et des socits, soit au rpertoire des mtiers. Cette inscription fait l'objet des mesures de publicit lgales, c'est--dire de la publication au Bulletin officiel du registre du commerce et du registre des mtiers. L'article 2, alina 3, de la loi du 20 mars 1956 imposait, de plus, l'obligation la charge du loueur de se faire inscrire au registre du commerce et des socits, et de faire figurer son inscription avec la mention expresse de la mise en location-grance. Cette obligation tait logiquement reprise par l'article 19 du dcret n 67-237 du 23 mars 1967, relatif au registre du commerce et des socits, qui renvoyait d'ailleurs l'article 2 de la loi du 20 mars 1956. Ce dcret a t abrog et remplac par le dcret n 84-406 du 30 mai 1984 (Journal Officiel 31 Mai 1984). Dans ses dispositions le nouveau texte ne reprend pas les termes de l'article 19. Il impose simplement au locataire-grant, personne physique, qui demande son immatriculation, d'indiquer, en ce qui concerne l'tablissement "les nom, prnoms, date et lieu de naissance et domicile du loueur du fonds, ainsi que l'origine du fonds mis en location-grance" (D. n 84-406, 30 mai 1984, art. 8, B, 7) ; indications qui sont diffrentes de celles qu'imposait au locataire-grant l'article 9, alina 2 et 15 du dcret du 23 mars 1967, charg d'indiquer "en cas de location-grance, les nom, domicile et nationalit et le numro d'immatriculation du loueur de fonds". Par ailleurs, le nouveau texte supprime dans son article, relatif aux effets attachs l'inscription, toute allusion au propritaire du fonds de commerce. En effet, il dispose :
L'immatriculation d'une personne physique emporte prsomption de la qualit de commerant. Toutefois, cette prsomption n'est pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis se prvaloir de la prsomption s'ils savaient que la personne immatricule n'tait pas commerante (C. com., art. L. 123-7 ; D. n 84-406 du 30 mai 1984, ancien art. 64).

De mme l'article L. 123-8 du Code de commerce (D. n 84-406, 30 mai 1984, ancien art. 65, al. 2) qui prvoit partir de quel moment cesse la responsabilit du propritaire du fonds l'gard des obligations contractes par son successeur dans l'exploitation du fonds, dispose :... " partir du jour o a t opre la radiation ou mention correspondante", alors que l'article 42, alina 2, de l'ancien dcret comportant les mmes dispositions, prvoyait : " partir du jour o a t opre soit la radiation ou la mention correspondante, soit la mention de mise en location-grance". Pourtant l'article 2, alina 3, de la loi du 20 mars 1956 continuait d'exiger l'immatriculation du loueur. Une harmonisation entre ce texte et le dcret du n 84-406 du 30 mai 1984 tait ncessaire et a t opre par le dcret n 86-465 du 14 mars 1986 qui, dans son article premier, a modifi l'article 2 de la loi du 20 mars 1956 (aujourd'hui C. com., art. L. 144-2). Dsormais il est clair que le propritaire du fonds de commerce n'a plus l'obligation personnelle de s'inscrire au registre du commerce et des socits.

Page 31

2 Ensuite le contrat lui-mme doit faire l'objet d'une publicit particulire ; dans la quinzaine de sa date il doit tre publi sous forme d'extrait ou d'avis, dans un journal d'annonces lgales (D. n 86-465, 14 mars 1986, art. 2). Le lgislateur n'a pas prvu les mentions devant figurer dans cet avis, mais la publicit doit comporter tous les renseignements susceptibles d'intresser les tiers. 120. - En cours de grance, l'article 3 de la loi du 20 mars 1956 imposait au locataire-grant de mentionner sur tous ses papiers commerciaux et de faire connatre en toutes circonstances :
[...] sa qualit de locataire-grant du fonds ainsi que le nom, la qualit, l'adresse et le numro d'immatriculation au registre du commerce ou des mtiers du loueur du fonds.

Cette obligation a t supprime par le dcret n 86-465 du 14 mars 1986 (art. 1er abrogeant L. 20 mars 1956, art. 3). 121. - La fin du contrat de location-grance donne lieu aux mmes mesures de publicit que le contrat lors de la conclusion, c'est--dire la publication, dans la quinzaine de la cessation, sous forme d'extraits ou avis dans un journal d'annonces lgales (D. n 86-465, 14 mars 1986, art. 2). 122. - La question de savoir s'il y avait lieu de renouveler la publicit en cas de tacite reconduction d'un contrat de location-grance conclu l'origine pour une dure dtermine (un an par exemple) a donn lieu des interprtations divergentes. Certaines dcisions ont tout d'abord affirm que, en cas de tacite reconduction, il y avait lieu de renouveler les formalits de publicit prvues par la loi (T. com. Nice, 8 juin 1962 : Gaz. Pal. 1962, 2, p. 237. - CA Paris, 22 oct. 1962 : D. 1963, 49 ; RTD com. 1963, p. 285, note Jauffret. - Comp. T. com. Nice, 5 oct. 1960 : Gaz. Pal. 1961, 1, Tables, V Fonds de commerce, n 18 ; JCP G 1961, II, 12316, note Cohen). 123. - Mais la Cour de cassation a dcid au contraire que, en cas de tacite reconduction, il n'y a pas lieu de renouveler les formalits de publicit prvues par la loi au moment de la conclusion du contrat de location-grance (Cass. com., 7 juill. 1966 : JCP 1966, II, 14842 ; Gaz. Pal. 1966, 2, 163, confirmant CA Aix-en-Provence, 9 janv. 1964 : JCP G 1964, II, 13870, note Savatier ; Gaz. Pal. 1964, 1, 329 ; RTD com. 1964, p. 56, note Jauffret. - CA Paris, 29 mai 1964, Sadep c/ Cades. - CA Paris, 28 juin 1966 : Gaz. Pal. 1966, 2, p. 311 ; RTD. com. 1967, 129). Cependant, la Cour de Paris prfre n'carter l'exigence d'une nouvelle publicit que si la tacite reconduction est prvue par le contrat lui-mme, mais admet qu'elle serait ncessaire s'il s'agissait de la tacite reconduction lgale (V. Inf. chef entr. 1963, p. 241). 124. - Le dfaut de publicit du contrat de location-grance n'entrane pas nullit du contrat dans les rapports entre les parties (TGI Seine, 25 fvr. 1966 : RTD com. 1967, 129, note Jauffret). Cette nullit ne sanctionne que les inobservations des prescriptions impratives concernant la conclusion mme du contrat (Cass. com., 5 mars 1969 : Rev. loyers 1969, p. 247). 125. - Les sanctions suivantes sont, au contraire, encourues. 1 En cas de dfaut de publicit l'origine de la grance, le Code de commerce met la charge du bailleur une responsabilit solidaire avec le grant (V. CA Paris, 13 mars 1978, Comit d'entreprise de la St Delphire Advico c/ St Delphire Advico. - CA Nmes, 14 nov. 1984, prc. n 110), sans qu'il y ait lieu de rechercher si le crancier a eu connaissance de la mise en location-grance du fonds (Cass. com., 7 janv. 1992 : Bull. civ. 1992, IV, n 5 ; RTD com. 1992, p. 355, obs. Derrupp. - Cass. com., 4 mai 1999 : JCP E 1999, pan. 1079 ; Petites affiches 27 mai 1999, p. 13, obs. P. M. ; RJDA 1999, n 780 ; D. 1999, p. 893, obs. Y. R. ; D. 2000, p. 135, note Langls ; RTD com. 1999, p. 635, obs. Derrupp, cassant CA Basse-Terre, 13 janv. 1997 : RJDA 1998, n 167. - Contra, T. com. Paris, 25 janv. 1993 : RJDA 1993, n 500, qui considre qu'une lettre recommande avec accus de rception envoye par le propritaire aux fournisseurs est un moyen d'information beaucoup plus sr qu'une publication). Cette responsabilit entrane cette consquence que le propritaire-bailleur a intrt - et en principe qualit - pour requrir l'inscription de son grant au registre du commerce ou au registre des mtiers (CA Paris, 28 mars 1963 : D. 1963, somm. p. 81).

Page 32

2 En ce qui concerne l'insertion d'un avis dans un journal d'annonces lgales, son dfaut n'entrane ni la nullit du contrat ni l'inopposabilit aux tiers. Simplement le dlai de trois mois dans lequel les cranciers terme du bailleur peuvent demander leur paiement immdiat (C. com., art. L. 144-6) et celui de six mois l'expiration duquel les dettes contractes par le grant n'incomberont plus au bailleur (C. com., art. L. 144-7) ne pourront pas courir. 126. - Lorsque dans une location-grance, sont compris des lments soumis des rgles particulires de publicit par exemple brevets d'inventions ou marques - ces rgles doivent tre respectes.

Bibliographie
Ouvrages gnraux G. Cendrier Le fonds de commerce, 6e d. par R. Martin et R. Maus : Librairie Dalloz, 1934 A. Cohen Trait thorique et pratique des fonds de commerce : Sirey, 2e d. 1948 A. Colin et H. Capitant Cours lmentaire de droit civil franais, t. I, par L. Julliot de La Morandire : Dalloz, 11e d. 1947 E. Demonts et A. Jauffret Code de commerce annot : coll. Fuzier Herman, t. I J. Escarra Manuel de droit commercial, t. I, 1947 Principes de droit commercial, t. I : Sirey, 1947 Principes de droit commercial avec la collaboration, Escarra et Rault, t. I : Sirey, 1934 E. Gombeaux La notion juridique du fonds de commerce : Thse, Caen, 1902 J. Hamel et G. Lagarde Trait de droit commercial, t. I : Dalloz, 1954 M. Juglart et B. Ippolito Trait de droit commercial, T. 1, 4e d. par E. Pontavice et Dupichot : Montchrestien, 1988 Ch. Lyon-Caen et L. Renault Trait de droit commercial, 5e d., par A. Amiaud : Pichon, Durand, Auzias, 1928 L. Montier et G.-H. Faucon De la vente et du nantissement des fonds de commerce : Rousseau et Cie, 1934 M. Pdamon Droit commercial : Dalloz, 2e d. 2000 M. Planiol et G. Ripert

Page 33

Trait pratique de droit civil, 2e d., t. III, par M. Picard. t. X, par F. Givord et A. Tunc, t., XI, par A. Rouast, J. Savatier et J. Lepargneur, et XII par P. Becqu : LGDJ, 1952 Y. Reinhard et J.-P. Chazal Droit commercial : Litec, 6e d. 2003, n 518-531 G. Ripert et R. Roblot Trait de droit commercial, par L. Vogel, 18e d., t. 1 : LGDJ, 2001 E. Thaller Trait lmentaire de droit commercial, 8e d. par J. Percerou : Rousseau et Cie, 1931. Monographies spciales (nous ne citons que celles postrieures au dcret du 30 septembre 1953 et la loi du 20 mars 1956) Arnaud Commentaire du dcret : Act. jur. loyers 1953, p. 627 G. Audin La location-grance du fonds de commerce suivant la loi du 20 mars 1956 : Thse dactyl., Paris, 1958 G. Azma La grance du fonds de commerce : Delmas, 1993 O. Barret Les contrats portant sur le fonds de commerce : LGDJ, 2001 Ph. de Belot Bail et grance libre : Rev. Administrer, mars 1980, p. 13 R. Braud Les grances de fonds de commerce et d'tablissements artisanaux : Ann. loyers 1956, 233 Grance des fonds de commerce : Ann. loyers 1979, p. 347 B. Boniface Une solution pour le mineur propritaire de fonds de commerce : la location-grance : JCP N 1995, (pratique) p. 596 Brimberger Le nouveau statut de la location-grance des fonds de commerce et artisanaux : Rev. huissiers 1956, p. 681 L. Cassan Le renouvellement d'une grance libre de fonds de commerce par tacite reconduction : Mon. jud. Lyon 29 juin 1964 La responsabilit du propritaire bailleur d'un fonds de commerce : Mon. jud. Lyon 5 juin 1967 R. Castro Fonds de commerce, Vente et grance libre : Sirey, 2e d. 1968 A. Cohen

Page 34

La location-grance des fonds de commerce d'aprs les dcrets de 1953 : JCP G 1953, I, 1127, Le nouveau statut de la grance libre : JCP G 1956, I, 1301 R. Debled et M. Weismann Achat, vente et grance d'un fonds de commerce : Delmas, 1964 R. D. La location-grance ou grance libre de fonds de commerce (formule commente) : JCP N 1959, I, 1511 M. Deleau-Des-Hayes Commentaire du dcret du 22 septembre 1953 : S. 1953, lgisl. 1359 F. Derrida Location-grance des fonds de commerce : D. Rp. com., 2 d., Vis La location-grance des fonds de commerce M.-P. Dumont-Lefrand Bail commercial et droit de la distribution : RTD com. 2003, p. 43 P. Esmein La location-grance de fonds de commerce : Gaz. Pal. 1953, 2, doctr. 60 La location-grance des fonds de commerce et tablissements artisanaux : Gaz. Pal. 1956, 1, 42 C. Garcin La location-grance des fonds de commerce, tude analytique et critique : J. agrs 1957, 139 et 197 J.-P. Garcon La location-grance d'un fonds de commerce par une commune : JCP E 2000 p. 1988 F. Givord L'agonie de la grance libre : D. 1953, chr. 161 R. Gouyet La location-grance, un mode de gestion fiscale part entire ? : JCP E 2000, p. 2034 G. Gurin La cession de bail et la location-grance dans la nouvelle procdure de redressement judiciaire : JCP E 1985, I, 14547 J. Guyenot Rgime juridique de la location-grance des fonds de commerce et d'industrie : Rev. huissiers 1977, 121 R. Houin Location-grance de fonds de commerce et communaut d'exploitation : RTD com. 1954, 41 Le nouveau rgime de la location-grance de fonds de commerce : RTD com. 1956, 197 Immerlick La nouvelle rglementation de la location-grance des fonds de commerce : Rev. progressiste dr. franais 1953, 153

Page 35

M. Kita La location-grance d'un fonds de commerce et le statut des baux commerciaux : JCP E 2003 p. 504 J.-M. Leloup Faut-il supprimer les conditions de mise en location-grance d'un fonds de commerce ? : RJC 2001 p. 298 F. Lemeunier L'ancien et le nouveau rgime compars de la grance-libre : Delmas, 1954 R. Maus La rsurrection du contrat de grance : D. 1956, chr. 69 R. Maus et S. Lidsky Commentaire de la loi n 56-227 du 20 mars 1956 relative la location-grance des fonds de commerce et tablissements artisanaux : D. 1957, lgisl. 269 J. Mourgeon Le dcret sur la location-grance, commercialit et application du dcret en cours : Rp. Commaille 1956, 106 P. Puyraveau La location-grance de fonds de commerce et ses aspects fiscaux : Rev. jurisp. com. 1979, 201 J.-G. Raffray Rflexions sur le bon usage de la location-grance : JCP N 1997, prat. p. 399 S. Rezek De la ncessaire distinction entre le fonds de commerce et le fonds artisanal : JCP N 2002, p. 1785 Russier Du nouveau rgime de la location-grance des fonds de commerce et des tablissements artisanaux : Rp. Commaille 1956, 106 O. Simon Les baux d'exploitation et la notion d'entreprise : RTD com. 1977, p. 241 s Thumerelle La location-grance dans le cadre des procdures collectives : Thse Paris II, 1985 J. Trousset La location-grance, une solution pour anticiper le effets d'une fusion en cours de ralisation : JCP N 1999, p. 1760 J. Viatte Location-grance d'un fonds de commerce appartenant pour partie un mineur : J. not. 1967, 4807 Location du fonds de commerce et location des lieux d'exploitation : Rev. loyers 1969, 204 J.-P. Vencent Les contrats de grance de fonds de commerce, 1954 : J. not. 1954, 5 et 1956, 329

Page 36

J. Voulet La grance libre et les rapports entre le propritaire du fonds et son bailleur : Rev. loyers 1961, 18 M. Weismann et R. Debled Achat, vente, nantissement et grance d'un fonds de commerce : Delmas, 1972 60e Congrs des Notaires de France, Le statut juridique du fonds de commerce : Strasbourg, mai 1962 Travaux de la Commission de rforme du Code de commerce et du droit des socits : t. 3, p. 297 s

LexisNexis SA