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Jurisprudncia
Ao Civil Pblica. Atos de improbidade administrativa. Defesa do patrimnio pblico. Legitimao ativa do Ministrio Pblico. Constituio Federal, arts. 127 e 129, III. Lei n 7.347/85 (arts. 1, IV, 3, II, e 13). Lei n 8.429/92 (art. 17). Lei n 8.625/93 (arts. 25 e 26). 1. Dano ao Errio municipal afeta o interesse coletivo, legitimando o Ministrio Pblico para promover o inqurito civil e ao civil pblica objetivando a defesa do patrimnio pblico. A Constituio Federal (art. 129, III) ampliou a legitimao ativa do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica na defesa dos interesses coletivos. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Recurso no provido. REsp 154.128-SC. Ao de Reparao de Danos. Proposta contra empresa de transporte coletivo. Morte por atropelamento causado pelo preposto. Honorrios advocatcios. No caso de pensionamento, o capital necessrio a produzir a renda correspondente s prestaes vincendas nunca deve integrar a base de clculo da verba honorria. Os honorrios advocatcios, relativamente s prestaes vincendas, devem ser arbitrados observando-se os critrios do 4 do artigo 20, CPC, que trata das causas de valor inestimvel. Adstrita a discusso s teses postas no mbito dos embargos de divergncia, mantm-se o v. acrdo embargado, que decidiu serem os honorrios advocatcios devidos em percentual sobre o somatrio dos valores das prestaes vencidas mais um ano das vincendas, no sendo aplicvel o disposto no 5 do artigo 20, CPC. Embargos de divergncia rejeitados. EDREsp 109.675-RJ. Ao Declaratria. Dispensa de pagamento parcial depois de iniciado o processo. Ausncia de trnsito em julgado. Pedido de levantamento das quantias depositadas. Embargos de declarao. Efeitos modificativos. Art. 535, CPC, Lei Estadual n. 8.198/1992. CTN, art. 204. Portaria CAT/SUB-G n. 1/1993. 1. Dbito tributrio englobando o fornecimento de alimentao e bebidas, parcialmente dispensando a Lei n. 8.198/1992 o pagamento de uma das operaes. 2. Advento de remisso por ato normativo estadual, antes do trnsito em julgado da deciso desfavorvel ao contribuinte. 3. Depsitos ainda no convertidos em renda do Estado. 4. Doutrina e jurisprudncia proclamam, cnscios da maior utilidade dos embargos de declarao, a possibilidade de serem admitidos com efeitos modificativos do julgado. 5. Preocupao tica que deve nortear o juiz, mormente nos dias atuais, na entrega da prestao da tutela jurisdicional. 6. Recurso especial sem provimento. REsp 242.463-SP.
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FORO PRIVILEGIADO: CONTRAVENES PENAIS*
Em caso concreto, definido o fades circunstancial dos fatos e da pretenso acusatria deduzindo que houve a prtica de contraveno penal, plasmou-se discusso versando a competncia, ou no, do Superior Tribunal de Justia para processar e julgar originariamente a ao, vista da qualificao do ru: Subprocurador-Geral do Trabalho. Substancialmente, falta de expressa disposio, foi exaltado que o artigo 105, I, a, Constituio Federal, assentou competncia originria para o Superior Tribunal de Justia processar e julgar os crimes comuns praticados pelas autoridades nele elencadas, no incluindo as contravenes penais. Andante, para a excluso da referenciada competncia originria, foi lanado que, se o Constituinte desejasse incluir as contravenes penais, ter-se-ia utilizado da expresso infraes penais, como fez ao redigir o artigo 102, I, b e c, da Carta Maior, quando estabeleceu a competncia do Supremo Tribunal Federal. Por esses lanos bsicos, em torno do caso concreto geratriz do exame feito, foi sustentado que, rationae materiae, a autoridade no se inclui entre as pessoas que desfrutam do privilgio do foro (artigo 105, I, a, CF). De efeito, sob a vigia de primeiro exame, as disposies do artigo 105, I, a, CF, assentaram a competncia originria no pressuposto da prtica dos crimes comuns, enquanto que, estabelecendo-a para o excelso Supremo Tribunal Federal, nortearam as infraes penais (artigo 102, I, b, c, CF). Da, assoalhar-se que o Constituinte, propositadamente, excluiu da competncia do Superior Tribunal de Justia o processo e julgamento das contravenes, sinalizando que estas no se confundem com a natureza conceitual dos crimes comuns. Significa dizer: quando o texto constitucional usou a expresso crimes comuns, a inteno foi excluir as contravenes, diferenciando-as da natureza jurdica de crime comum. Conquanto fortes essas razes, de incio, bom recordar que, na vigncia da Constituio anterior, j se vinculava a competncia da Corte Maior aos
* In: Informativo Adv, v. 21, n. 13, p. 196-197.
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Ensaios
POLTICA DA ADMINISTRAO E O PRINCPIO DA MORALIDADE*
consabido que a legalidade o princpio norteador dos atos administrativos, resultando que a eficcia de toda a atividade administrativa est condicionada ao atendimento da lei. Embora o princpio assente, no constitui demasia lembrar esclios recolhidos da lio deixada pelo saudoso Marcelo Caetano:
... estampa-se, pois, com inabalvel clareza, que a administrao autoridade subalterna lei; que se subjuga internamente a ela; que est completamente atrelada lei; que sua funo to-s a de fazer cumprir lei preexistente e, pois, que regulamentos independentes, autnomos ou autorizados so visceralmente incompatveis com o direito brasileiro. ....................................... O princpio da legalidade, no Brasil, significa que a Administrao nada pode fazer seno o que a lei determina (Celso Antnio Bandeira de Mello, in Elementos de Direito Administrativo pp. 59/61 2 ed., Rev. Tribs.). O vcio do ato administrativo , em resumo, a ilegalidade que afeta qualquer dos seus requisitos de validade (Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, p. 172).
Esse escudo de proteo de ordem pblica e, quando desobedecido, causa a lesividade ao patrimnio pblico. No aspecto da estruturao do ato administrativo, entretanto, entendo que no exame da sua legalidade, com a formal apresentao do art. 37, da Constituio Federal, impe-se descortinar que, no seu controle jurisdicional, no basta apenas a sua conformao lei, mas moral administrativa. A lei regra e medida. A moralidade no simples corolrio: elemento constitutivo do ato.
* Conferncia proferida no II Congresso Internacional de Direito Administrativo - Foz do Iguau - 10 a 12 de agosto de 1992, promovido pela Genesis Editora.
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Com essas inspiraes, servindo como aviso intimidatrio, est em vigor a Lei n 8.429, de 02.06.92 DOU de 03.06.92, capitulando como improbidade administrativa (imoralidade qualificada Jos Afonso da Silva Curso de Direito Constitucional Positivo p. 563 Ed. Rev.Tribs. 1991), o ato atentatrio dos aludidos princpios, situando como conduta tpica praticar ato visando fim proibido em lei (art. 11, I); o caso. Ganha, outrossim, meno o Decreto-Lei n 201, de 27.02.1967 (arts. 1, XIII, e 2 reparao civil do dano). Vale comentar, nesse toar, que a atitude administrativa ignorando lei imperativa, com infringncia do interesse pblico, espalhando conduta afrontosa por desviar, gerando a ilegalidade, causadora de dano ao errio pblico, exige pronta e ilegtima proteo devida aos administrados. Erigida, singularmente, pois, a moralidade administrativa, pela dignidade constitucional, como princpio fundamental, o funcionrio pblico (acepo lato sensu) pode e deve ser chamado responsabilidade pelos danos materiais causados, no apenas ao errio, mas tambm moralidade, ofensa nascida de desprimoroso comportamento. A lesividade ao patrimnio moral da Administrao no pode ser premiada pelo esquecimento. Existe a responsabilidade de indenizar (42, art. 37, CF).
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Este movimento de idias, cuja amplitude e diversidade de aspectos no constitui o assunto do presente estudo, repercutiu tambm no direito pblico, sobretudo no direito administrativo. a que surge, em dado momento, e depois de sucessivas tentativas, a figura gmea do abuso de direito: o desvio de poder. a, ainda, que, a propsito do exame jurisdicional do desvio de poder, se comeou a falar na moralidade administrativa.
omissis Desagrada ao homem de leis em geral ouvir falar em moralidade administrativa. Porque deseje uma Administrao pblica imoral ou amoral, sem rei nem roque, de costas voltadas para o Honesto e para o Justo? Nada disso; mas a frmula, enquanto se pretende nomear com ela conceito jurdico, ou princpio relevante para o mundo jurdico-normativo, inspira-lhe franca desconfiana: porque no lhe descobre sentido assim to imediato como concreto, parece-lhe vaga e oca. Por outro lado, imprudente, pois, como Renard j o notou com fina ironia, cuida entrever, por detrs dela, o espantalho da Ordem moral, ou, recmdesembarcado da Amrica do Norte, o espectro do Governo dos Juzes. No deixa de vir a propsito comentar: o mesmo homem de leis, to cauteloso e to ctico perante esta frmula; o primeiro a pedir, nas peties e minutas, em nome conjunto da Moral e da Justia, uma deciso favorvel. Nunca vacila, ento, a sua pena, nem geme a sua sensibilidade jurdica: faz a dupla inovao em letras bem gordas, a que acrescenta ponto de exclamao bem visvel!.
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Mas o conceito desta ficou ento por definir, Hauriou, aparentemente, ao redigir a nota, teve uma intuio, que lhe pareceu fecunda, e encontrou uma frmula, que considerou feliz. Doravante, a sua ateno, orientada pelos ntimos liames de certas idias muito queridas, dirigiu-se para onde ele pressentia que descobrira nova poro de territrio jurdico. Contudo, na 7 edio do seu Prcis, tantas vezes remodelado, depois de repetir a doutrina da nota, limitou-se a acrescentar: com o recurso por desvio de poder, que possui a natureza de uma ao disciplinar, ultrapassa-se o ponto de vista da legalidade estrita, pois, com ele, sanciona-se uma moral jurdica. S na 10 edio da citada obra, de passagem, indicou finalmente o que por moralidade administrativa entendia: conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao. Noo que, na edio seguinte, melhor esclareceu, muito embora a se refira, de preferncia, disciplina interna da Administrao. Segundo Hauriou, qualquer ser capaz de atuar forosamente levado a distinguir o Bem do Mal. Ser atuante, a Administrao Pblica no foge a esta regra. Para atuar, tem de tomar decises; mas, para decidir, tem de escolher; e no s entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas tambm entre o honesto e o desonesto. O seu comportamento deve, sem dvida, conformar-se lei jurdica. Mas no basta. O ato conforme lei jurdica nem sempre um ato irrepreensvel do ponto de vista moral; non omne quod lict honestum est, dizia j Paulo. Se os particulares no podem cometer vilanias respeitando formalmente a lei, o mesmo acontece aos administradores. No entanto, assim como h uma Moral positiva, que, para os primeiros, se acrescenta lei vigente, tambm para os segundos h uma moral institucional, que se sobrepe lei das suas atribuies e competncia. Esta -lhes imposta de fora, pelo Poder Legislativo, e apenas traa o mbito da sua atividade e fixa os meios a utilizar. Quanto aos preceitos da moralidade administrativa, so-lhe impostos de dentro, vigoram no prprio ambiente institucional e condicionam a utilizao de qualquer poder jurdico, mesmo o discricionrio. A noo de moralidade administrativa , assim, mais ampla do que a noo de legalidade jurdica. E, por isso, as exigncias da moralidade administrativa so mais fortes que as exigncias da legalidade jurdica.
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Como, todavia, compreender que este conjunto de moral vulgar e de prescries tcnicas d origem a uma moralidade administrativa, por natureza diferente da comum? Aqui, o nosso autor, que gosta de descer ao subsolo filosfico das concepes jurdicas, abona-se com o ltimo livro de Bergson, Les Deux Sources de la Morale et de la Rligion. H duas espcies de Moral: uma, aberta; fechada, a outra. Corresponde a primeira ao impulso individual para a perfeio e, em certas circunstncias, pode encontrar-se em conflito com a moral social. Quanto segunda, de ndole eminentemente social, constitui ingrediente psicolgico segregado pela prpria sociedade, que dele usa para se proteger dos germes nocivos e se manter saudvel. Ora, a moralidade administrativa moralidade deste segundo tipo: embora se traduza por regras de natureza tcnica, emana quase espontaneamente do esforo despendido pela Administrao ao procurar ajustar-se ao seu fim, ao pretender coincidir intimamente com a funo administrativa. Desta sorte, pertence ao sistema das morais fechadas, que os grupos sociais elaboram para sua defesa sistema este que no deixa todavia de se articular moral comum da sociedade a que os referidos grupos pertencem.
omissis No mundo tico, as interferncias da Moral e do Direito so mais freqentes do que se julga. Sem dificuldades se encontram exemplos. Tanto a lei civil como a lei administrativa, por vezes, exigem do homem convivente que, ao manifestar o querer por condutas jurdicas, nelas concretize um pensar e um decidir de bom pai de famlia; isto : de representante da moral comum, na medida em que ela pode ser entendida, e observada pelo chamado homem mdio. A ordem jurdica, nestes casos, preocupando-se muito embora com o sentido jurdico da conduta, tambm considera o sentido moral dela. Mais: enlaa os dois sentidos, e de tal sorte que o segundo influi no primeiro: se na conduta se no revelar o bom pai de famlia, o sentido jurdico dela ficar afetado.
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omissis Bom administrador, portanto, o rgo da pblica Administrao que, usando da sua competncia para o preenchimento das atribuies legais, se determina no s pelos preceitos vigentes, mas tambm pela moral comum. Se os primeiros delimitam as fronteiras do lcito e do ilcito, do justo e do injusto positivos, a segunda espera dele conduta honesta, verdadeira, intrnseca e extrinsecamente conforme a funo realizada por seu intermdio. No ser a ordem administrativa parte, ou aspecto, da ordem jurdica postulada pelo Bem-comum? E no ser a ordem jurdica parte, ou aspecto, da ordem csmica que se define mediante a liberdade humana? Como ento recusar esta evidncia: comete uma imoralidade administrativa o administrador que perturba a ordem administrativa com uma conduta determinada por fins concretos alheios pblica Administrao, muito embora no tenha cometido faltas legais? Sem dvida, a imoralidade, qualquer que seja a forma da sua manifestao, s interessa teoria jurdica na medida em que provoca repercusses jurdicas. Surge assim o problema de saber por que modo a
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Como o alinhamento feito, guardando-se na lembrana a posio pioneira assentada na Apelao Cvel n 151.580 TJSP Rel. Des. Cardoso Rolim (RDA 89/134), como ponto forte, tem-se que a moralidade administrativa e o interesse coletivo integram a legalidade do ato administrativo. A ofensa moralidade, por si, causa dano Administrao, a meu ver, gerando a obrigao de reparar o dano, s pela prtica do ato lesivo moralidade administrativa. Desse modo, sob o guante da moralidade administrativa erigida como princpio constitucional , vinculada indisponibilidade do interesse pblico, constituindo-se em bem jurdico, quando ofendido (dano presumido), emerge que a reparao de direito. Enfim, a obrigao de indenizar nasce da prtica de ato nulo, causadora de presumido dano moralidade administrativa (o dano a ofensa legalidade e moralidade), cuja mensurao, para efeito de reparao material, tem por parmetro o efetivo dispndio feito pelo errio, como decorrentes despesas foradas pelo ato ilegal. Nesse campo de idias, como explorao ideativa, se toda a exposio feita ficasse sombreada pelo abandono, por no constituir demasia ou heresia jurdica afirmar que, se abandonada ficasse a obrigao da indenizao por dano material, com todo fulgor, aqui, como especulao, poderia ser descoberto o
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