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STITUCIO

ES DE JUSTI

IA

PREAMBULO DE LAS I STITUCIO ES DE JUSTI IA O (en el nombre de N.S.J.C.)

El emperador Csar Flavio Justiniano, Alemnico, Gtico, Francisco, Germnico, Antico, Alnico, Vandlico, Africano, Po, Fliz, Glorioso, vencedor y triunfador, siempre Augusto, a la juventud que desea estudiar las leyes. La majestad imperial debe apoyarse sobre las armas y sobre las leyes, para que el Estado sea igualmente bien gobernado durante la guerra y durante la paz; para que el prncipe, rechazando en los combates las agresiones de sus enemigos, y ante la justicia los ataques de los hombres inicuos, pueda mostrarse tan religioso en la observancia del derecho como grande en los triunfos. 1. Esta doble tarea la hemos llevado a cabo con los mayores trabajos, auxiliados de la Providencia divina. Los brbaros, a quienes hemos puesto bajo nuestro yugo, conocen nuestras empresas guerreras, que se hallan justificadas, ya en Africa, ya en otras innumerables provincias, a las que nuestras victorias, debidas a la proteccin celeste, y despus de largo tiempo, han sujetado a la dominacin romana y a nuestro imperio. Por leyes que hemos promulgado o compilado, se rigen todos los pueblos. Despus de haber reducido a una perfecta armona las constituciones imperiales, hasta ahora tan confusas, hemos dirigido nuestra atencin a los inmensos volmenes de la antigua jurisprudencia, y caminando, como sumergidos en un abismo de dificultades, hemos terminado, con el favor del cielo, esta obra de tan mprobo trabajo. Hecho esto, a Dios gracias, hemos convocado el ilustre Triboniano, maestro y excuestor de nuestro sacro palacio, a Tefilo y antecesores, que todos estos nos han dado ya ms de una prueba de su capacidad, de su saber en la ciencia de las leyes, y de su fidelidad a nuestros preceptos, y les hemos especialmente encargado componer con autorizacin nuestra, y nuestros consejos, unas Instituciones, a fin de que, en vez de buscar los primeros elementos del derecho en obras antiguas, podis recibir las que inmediatamente procedan del esplendor imperial, sin que en ellas se encuentre nada intil, nada fuera de su lugar que ofenda vuestro nimo y vuestros odos; y por ltimo, que no podis aprender nada que inmediatamente no se refiera a la doctrina del derecho. As cuando hasta el da la lectura de las constituciones imperiales era apenas posible a los primeros de vosotros despus de cuatro aos de estudio, por ella principiaris, siendo dignos de honor y de la felicidad de que oigais las primeras y las ltimas lecciones de la ciencia de las leyes por boca del prncipe. .Despus de los cincuenta libros del Digesto o de las Pandectas, en los cuales se ha recogido todo el derecho antiguo por el mismo ilustre Triboniano, auxiliado de muchos hombres clebres y elocuentes, hemos ordenado que se dividiesen las mismas Instituciones en cuatro libros, que comprendiesen los primeros elementos de la ciencia. En las que brevemente se ha expuesto, ya lo que en otro tiempo exista, ya lo que oscurecido por desuso ha recibido nueva luz por la solicitud imperial. Estas Instituciones, sacadas de todas las antiguas, de muchos comentarios, y principalmente de los de nuestro Gayo, tanto sobre las Instituciones, cuanto sobre las causas de cada da, nos han sido presentadas por los tres jurisconsultos arriba citados; las hemos ledo y reledo, y les damos toda la fuerza de nuestras constituciones. Trabajad, pues, con ardor en aprender estas leyes, y mostraos de tal modo instrudos, que pueda animaros la esperanza de que podais, a fin de vuestras tareas, gobernar nuestro imperio en las partes que se os confien. Dado en Constantinopla a 11 de las Calendas de Diciembre, bajo el tercer consulado del emperador Justiniano siempre Augusto.

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LIBRO I TITULO I DE LA JUSTICIA Y DEL DERECHO La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo. 1. La Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y de lo injusto. Despus de estas definiciones generales, y pasando a la exposicin de las leyes del pueblo romano, juzgamos que vale ms explicar desde luego cada cosa de una manera sencilla y abreviada, sin perjuicio de profundizarlas despus con mayor exactitud y diligencia: porque si desde los primeros pasos abrumamos con una multitud de pormenores diversos el nimo todava rudo y tierno de la juventud estudiosa, suceder una de dos cosas: o que la obligaremos a abandonar este estudio, o que llevaremos lentamente, despus de un prolongado trabajo, al mismo punto, al que sin pena ni fatiga, y por un camino ms fcil, habra llegado. Los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no daar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo. Este estudio tiene dos puntos; el derecho pblico y el derecho privado. Se llama derecho pblico el que trata del gobierno de los romanos, y privado el que se refiere a la utilidad de los particulares. Tratamos, pues, del derecho privado, que consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural, del derecho de gentes y del derecho civil.

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TITULO II DEL DERECHO ATURAL, DEL DERECHO DE GE TES, DEL DERECHO CIVIL. El derecho natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino comn a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aqu procede la unin del varn y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aqu la procreacin y educacin de los hijos. Vemos, en efecto, a los dems animales que se conforman a los principios de este derecho, como si lo conociesen. 1. El derecho se divide en civil o de gentes. Todos los pueblos regidos por leyes o costumbres tienen un derecho, que en parte les es propio, y en parte es comn a todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo se da exclusivamente, es propio de los individuos de la ciudad, y se llama derecho civil; mas el que una razn natural establece entre todos los hombres, y se observa en casi todos los pueblos, se llama derecho de gentes, es decir, de todas las naciones. Los romanos siguen tambin un derecho en parte aplicable a los solos ciudadanos y en parte a todos los hombres. Cuidaremos de determinarlos en sus respectivos lugares. Mas el derecho civil toma su nombre de cada ciudad, como el de los Atenienses, por ejemplo, y sin error se pueden llamar las leyes de Soln o de Dracon derecho civil de los Atenienses; as llamamos derecho civil de los Romanos al derecho de que se sirven los romanos, y derecho civil de los Quirites al derecho de que se sirven los Quirites: este ltimo nombre lo tomaron los romanos de Quirino. Pero cuando decimos derecho, sin aadir de qu pueblo, designamos nuestro derecho, como cuando se dice el poeta, sin decir ningn nombre, entienden los griegos al Gran Homero, nosotros Virgilio. El derecho de gentes es comn a todos los hombres, porque todos se han dado ciertas reglas que exigen el uso y las necesidades de la vida. Se han suscitado guerras, y por consecuencia de ellas la esclavitud y la servidumbre, contrarias al derecho natural, pues que naturalmente en el principio todos los hombres 2

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nacan libres. Este derecho de gentes ha introducido casi todos los contratos, como la compra y venta, la sociedad, el depsito, el mutuo y otros innumerables contratos. 3. Nuestro derecho es escrito o no escrito, como entre los griegos las leyes son escritas o no escritas. Pertenecen al derecho escrito: la ley, el plebiscito, el senadoconsulto, las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistrados, las respuestas de los prudentes. 4. Ley es lo que el pueblo romano estableca interrogndole un magistrado senador, como, por ejemplo, un cnsul. Plebiscito es lo que estableca la plebe interrogndola un magistrado plebeyo, es decir, un tribuno. La plebe se diferencia del pueblo lo mismo que la especie del gnero: por el nombre del pueblo se expresan todos los ciudadanos, y aun los patricios y senadores. Por el nombre de plebe se expresan los dems ciudadanos que no son patricios ni senadores. Mas desde la ley Hortensia han tenido los plebiscitos tanta fuerza como las leyes. El senado-consulto es lo que el senado ordena y constituye; porque habindose aumentado de tal modo el pueblo romano, que era difcil convocarle en una asamblea para la adopcin de las leyes, pareci conveniente consultar al senado en lugar de hacerlo al pueblo. La voluntad del prncipe tiene tambin fuerza de ley, porque por la ley Regia, que lo ha constituido en su imperio, el pueblo le cede y traslada a l toda su fuerza y poder. As, pues, todo lo que el emperador decide por un rescripto, juzga por un decreto u ordena por un edicto, hace ley: stas son las que se llaman constituciones imperiales. Unas son personales, y no hacen ejemplo, pues no lo quiere el prncipe. El favor que concede al mrito el castigo que impone, o el auxilio extraordinario que dispensa, no deben, en efecto, salir de la persona a quien se dirigen. Otras son generales, y obligan a todos.. Los edictos de los pretores tienen tambin una grande autoridad legislativa. Se les llama derecho honorario, porque deben esta autoridad a los que van revestidos de honores, es decir, a los magistrados. Los ediles curules publicaban por su parte, sobre ciertos objetos, un edicto que formaba parte del derecho honorario. Las respuestas de los prudentes son las opiniones y sentencias de los que haban recibido el poder de fijar el derecho. Porque se haba establecido antiguamente que las leyes fuesen pblicamente interpretadas por ciertas personas, llamadas jurisconsultos, que reciban del prncipe el derecho de responder. Era tal la autoridad de sus opiniones y sentencias unnimes, que, segn las constituciones, no era permitido al juez separarse de sus respuestas. El derecho no escrito es aquel que el uso ha hecho vlido. Porque las costumbres repetidas diariamente y aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, equivalen a leyes.

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10. Y no se presenta por equivocacin el derecho civil dividido en dos especies, porque parece que su origen procede de las instituciones de las dos ciudades, Atenas y Lacedemonia. Mas tal era el uso en estas ciudades, que en Lacedemonia se confiaban las leyes a la memoria, y en Atenas se las consignaba por escrito. 11. Las leyes naturales, observadas casi en todas las naciones, y establecidas por la Providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables, mas las leyes que cada ciudad se ha dado suelen cambiarse a menudo, o por el consentimiento tcito del pueblo, o por otras leyes posteriores. 12. Todo nuestro derecho se refiere, ya a las personas, ya a las cosas, ya a las acciones. Tratemos primero de las personas, porque poco se conoce el derecho si no se conocen las personas por cuya causa se halla constituido.

TITULO III DEL DERECHO E CUA TO A LAS PERSO AS La divisin principal que resulta del derecho de las personas se reduce a que todos los hombres son libres o esclavos. 1. La libertad, de donde viene la denominacin de libres, es la facultad natural que cada uno tiene de hacer lo que le plazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo impida. La servidumbre es una institucin del derecho de gentes, que, contra lo que la naturaleza dicta, pone a un hombre en el dominio de otro.

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3. Los esclavos son llamados servi, porque los generales acostumbran a hacer vender los prisioneros, y por eso los conservan a vez de matarlos: se les llama tambin mancipia, porque son aprehendidos con la mano entre los enemigos. 4. Los esclavos nacen tales o lo llegan a ser. Nacen tales de nuestras esclavas; lo llegan a ser, o segn el derecho de genes, por la cautividad, o segn el derecho civil, cuando un hombre libre, mayor de veinte aos, se deja vender para tomar parte del precio. No hay diferencia en la condicin de los esclavos, mas entre los hombres libres hay muchas; o son ingenuos o libertinos.

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TITULO IV DE LOS I GE UOS Es ingenuo el que desde el instante de su nacimiento es libre, ya haya nacido del matrimonio de dos ingenuos, de dos libertinos, o de un libertino y un ingenuo. Mas el hijo nacido de una madre libre y de un padre esclavo nace ingenuo, a la manera que aquel cuya madre es libre y que tiene un padre incierto, porque ha sido vulgarmente concebido. Basta, por lo dems, que la madre sea libre en el momento del nacimiento, aunque fuese esclava en el de la concepcin. Y si, por el contrario, ha concebido libre y parido esclava, se ha dispuesto que el hijo nazca libre, porque la desgracia de la madre no debe perjudicar al hijo que lleva en su seno. Por lo que se ha hecho esta pregunta: si una esclava embarazada es emancipada, y en seguida vuelve a la esclavitud y pare, su hijo es libre o esclavo? Marcelo prueba que nace libre. Basta, en efecto, al hijo concebido que su madre haya sido libre un momento, aunque no fuese ms que durante la gestacin, y esto es verdad. 1. El que ha nacido ingenuo no pierde esta cualidad por haber sido reducido a servidumbre, y en seguida emancipado; porque con muchsima frecuencia se ha declarado que la manumisin no puede perjudicar a los derechos del nacimiento.

TITULO V DE LOS LIBERTI OS O EMA CIPADOS Son libertinos los que se han librado de una justa servidumbre por medio de la manumisin. La manumisin es la accin de dar la libertad; porque en tanto que uno es esclavo, est bajo la mano y potestad del seor: del poder de ste se libra por medio de la manumisin. Esta disposicin toma su origen del derecho de gentes, pues segn el derecho natural, todos los hombres nacan libres, y no haba manumisin, porque no se conoca la esclavitud. Pero cuando el derecho de gentes introdujo la servidumbre, se introdujo tambin en seguida el beneficio de la manumisin; y cuando en los primitivos tiempos todos los hombre eran iguales, se 4

principiaron a dividir en tres especies, segn el derecho de gentes; los libres, en oposicin a stos, los esclavos; y en tercer lugar los libertinos, que haban cesado de ser esclavos. 1. De muchos modos se hace la manumisin: o en las sacrosantas iglesias, conforme a las constituciones imperiales, o por la vindicta, o entre amigos, o por carta, o por testamento, o por cualquier otro acto de la ltima voluntad. Mas de otras muchas formas puede darse la libertad al esclavo, cuyas formas han sido introducidas, tanto por las constituciones antiguas cuanto por las nuestras. Siempre los seores han acostumbrado manumitir a sus esclavos; lo hacen hasta por trnsito, como, por ejemplo, cuando el pretor, el procnsul o el presidente se dirigen al bao o al teatro. Los libertinos podan antes distribuirse en tres estados diferentes. Porque, ya adquiran una libertad completa y legtima, y se hacan ciudadanos romanos; ya una libertad menos, y, segn la ley Julia Normana, se hacan latinos; ya una libertad nfima, y por la ley AElia Sentia se hacan del nmero de los dediticios. Pero ya hace mucho tiempo que los ltimos de estos manumitidos, los dediticios, han desaparecido del uso: el ttulo de latino era raro; por lo tanto, deseando complementarlo y mejorarlo todo, nuestra humanidad ha corregido este punto, reducindolo a su primitivo estado; pues, en efecto, desde el principio de Roma la libertad era una, la misma para el manumitido que para el que manumita; a no ser que este ltimo fuese ingenuo y el otro libertino. Y por consiguiente, promulgando por consejo del ilustre Triboniano, varn, esclarecido y qestor, estas decisiones que han terminado todas las discusiones del antiguo derecho, hemos comprendido en ella una constitucin que suprime los dediticios. De la misma manera, y por sugestin del mismo qestor, hemos suprimido los latinos junianos, y cuanto a ellos toca, por otra constitucin que se distingue de las leyes imperiales. Y a todos los libertos, sin establecer, como en otro tiempo, diferencia de edad ni de especie de propiedad del que manumita, ni forma de manumisin, los hemos hecho ciudadanos romanos; aadiendo muchos medios por los cuales puede darse libertad a los esclavos juntamente con los derechos de ciudad, que es la nica, que existe hoy.

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TITULO VI POR QUIE Y POR QUE CAUSAS O PUEDE HACERSE LAS MA UMISIO ES Sin embargo, no es lcito a cualquiera manumitir cuando quiere; pues si la manumisin se hace en fraude de los acreedores, nada se hace, porque la ley AElia Senta no lo permite. 1. Mas es lcito a un seor insolvente dar a su esclavo la libertad e instituirlo heredero a fin de que sea libre y su nico y necesario heredero, con tal que en virtud de este testamento no haya otro heredero, ya porque ninguna otra persona ha sido instituida, ya porque el instituido, por una causa cualquiera, no ha llegado a ser heredero: esto es lo que rectamente ha decidido la ley AElia Sentia, pues era indispensable establecer que las personas que se hallasen en la miseria, y que no tuviesen otro sucesor, tuviesen al menos por heredero necesario a su esclavo, a fin de que satisficiese a los acreedores, o que, en caso de no hacerlo, vendiesen los acreedores los bienes hereditarios en nombre del esclavo, para que no padeciese injuria la memoria del difunto. Lo mismo sucede si se instituye heredero al esclavo sin darle libertad. Porque en una constitucin dictada por un nuevo motivo de humanidad, hemos establecido, no slo respecto del seor insolvente, sino en general para todos, que por el hecho slo de ser un esclavo instituido heredero queda libre; pues no es verosmil que el seor, eligiendo un esclavo por heredero, haya querido, olvidndose de manumitirlo, dejarlo en la servidumbre y quedar sin heredero. Se juzga que manumite en fraude de los acreedores aquel que en el momento de verificarlo es ya insolvente, o que por el hecho de la manumisin debe serlo. Pero parece que ha prevalecido la opinin de que si no ha tenido adems intencin de hacer fraude, no pueda impedirse la libertad de los esclavos, aunque los bienes de aqul no basten para los acreedores. Muchas veces esperan los hombres de su 5

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fortuna ms de lo que sta puede ofrecerles. As, pues, la manumisin no se considera como nula sino cuando los acreedores experimentan un doble fraude, es decir, ya por la intencin del que manumite, ya por el hecho mismo de la manumisin, no pudiendo bastar los bienes para pagar todas las deudas. 4. Por la misma ley Aelia Sentia no se permite al seor, menor de veinticinco aos, que pueda manumitir de otro modo que por vindicta, y despus de aprobada por el consejo una causa legtima de manumisin. Las causas legtimas de manumitir son las siguientes: si alguno, por ejemplo, quiere manumitir a su padre o a su madre, a su hijo o a su hija, a su hermano o a su hermana natural, a su preceptor, a su nodriza, al hijo de sta, su hermano o hermana de leche, el compaero o compaera de enseanza, o su esclavo para hacer de l su procurador, o una esclava para casarse con ella, con tal que se haga el matrimonio dentro de seis meses, a menos de haber impedimento legal; y el que es manumitido para ser procurador, no puede ser manumitido teniendo menos de diecisiete aos. Mas, una vez aprobado el motivo, ya sea verdadero o falso, no es posible retractarse. Habiendo sido establecido por la ley Aelia Sentia un modo especial de manumitir con respecto al seor menor de veinte aos, resultaba que el que tena catorce aos cumplidos, aunque pudiese hacer un testamento y en l instituir su heredero y hacer legados, no poda, sin embargo, si tena menos de veinte aos, dar la libertad a un esclavo. No poda tolerarse que el que en su testamento dispona de toda su fortuna no pudiese hacer una sola manumisin. Por esto le hemos permitido que disponga a su voluntad por testamento de sus esclavos como de sus dems bienes, y que pueda manumitirlos. Sin embargo, como la libertad es inapreciable, como la antigedad prohiba por la razn darla a un esclavo antes de los veinte aos, hemos permitido, tomando en cierto modo un trmino medio, la manumisin por testamento al menor de veinte aos, con tal que haya cumplido los diecisiete aos y entrado en los dieciocho. Mas permitindoles la antigedad a esta edad postular por otro, por qu no se les habr de juzgar con un juicio bastante seguro para merecer el derecho de dar la libertad a sus esclavos?.

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TITULO VII DE LA DEROGACIO DE LA LEY FUSIA CA I IA La ley Fusia Caninia haba constitudo un cierto modo de manumitir a los esclavos por testamento. Juzgamos que debe ser derogada como un obstculo, en cierto modo odioso, puesto a las manumisiones, siendo bastante inhumano que los vivos tuviesen en cierto modo facultad de dar libertad a todos sus esclavos, a no impedirlo otra causa cualquiera, y privar a los que estn prximos a la muerte de semejante facultad.

TITULO VIII DE LOS QUE SO DUEOS DE SI MISMOS O SE HALLA BAJO EL PODER DE OTRO Se sigue otra divisin acerca del derecho de las personas: unas son dueas de s mismas; las otras se hallan sujetas al poder de otro. De estas ltimas hay unas que se hallan bajo la potestad de sus padres, otras bajo la de sus seores. Veamos primero las que se hallan bajo el poder de otro; porque una vez conocidas estas personas, sabremos por lo mismo cuales son dueas de s mismas. Y primeramente examinemos las que se hallan bajo el poder de los seores. 1. Se hallan los esclavos bajo el poder de los seores, cuyo poder es de derecho de gentes; porque casi en todas las naciones podemos observar que los seores tienen sobre sus esclavos derecho de vida y muerte; y que todo lo que adquiere el esclavo, lo adquiere para su seor. Pero en el tiempo presente no es permitido a ninguno de nuestros sbditos tratar con crueldad y sin causa conocida por las leyes, a sus esclavos, porque, segn una constitucin del emperador Antonino, el que sin causa mata a su esclavo debe ser castigado como el que mata al esclavo ajeno; mas por esta constitucin 6

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se reprime la excesiva aspereza de los seores; porque, consultado por algunos presidentes de las provincias acerca de los esclavos que se acogen a los edificios sagrados, o a la estatua de los emperadores, dispuso Antonino que si el trato del seor se juzgase insoportable, fuese obligado a vender sus esclavos bajo buenas condiciones, y que se le entregase el precio; disposicin muy justa, pues an el estado tiene inters en que ninguno use mal de sus cosas. Las palabras de este rescripto dirigido a Emilio Marciano son las siguientes: Conviene conservar ileso el poder de los seores sobre sus esclavos, y no privar a nadie de sus derechos; pero interesa a los seores que no se niegue la proteccin contra la crueldad, el hambre o un rigor intolerable, a los que justamente imploran socorro. Por lo tanto entiende en los agravios de aquellos de la familia de Junio Sabino que se han refugiado a la estatua, y si te han probado que han sido tratados con ms dureza de lo que la equidad permite, o con una injuria infame, mndalos vender, para que no vuelvan al poder del seor; y si ste trata por medio de subterfugios de eludir mi constitucin, que tenga entendido que la har ejecutar con mayor severidad.

TITULO IX DE LA PATRIA POTESTAD Bajos nuestra potestad se hallan nuestros hijos, a quienes procreamos en justas nupcias. 1. Las nupcias o matrimonios consisten en la unin del hombre y de la mujer, llevando consigo la obligacin de vivir en una sociedad indivisible. El derecho de potestad que tenemos sobre nuestros hijos es propio de los ciudadanos romanos; porque no hay otros pueblos que tengan sobre sus hijos una potestad como la que nosotros tenemos. As, pues, el que nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu potestad. Tambin el que nace de tu hijo y de su esposa, es decir, tu nieto o tu nieta, y de la misma manera tu biznieto o biznieta, y as los dems. Mas el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad, sino bajo la de su padre.

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TITULO X DE LAS UPCIAS Contraen entre s justas nupcias los ciudadanos romanos, cuando se unen segn los preceptos de las leyes los varones pberos con las hembras nbiles, ya sean padres de familia, ya hijos de familia; con tal que en este ltimo caso obtengan el consentimiento de sus padres, bajo cuya potestad se hallan. Ms que esto debe hacerse lo persuaden el derecho civil y el natural, de tal manera que deba preceder la autorizacin del padre. De donde procede esta cuestin: el hijo o la hija del loco pueden casarse? Y como respecto del hijo estaban divididas las opiniones, tuvo lugar nuestra decisin, segn la cual, y a ejemplo de lo que sucede a la hija del loco, es permitido al hijo de otro contraes matrimonio, sin intervencin del padre, segn se declara por nuestra constitucin. 1. No nos es lcito casarnos con cualquier mujer, pues debemos abstenernos de contraer ciertas nupcias. Estn stas prohibidas entre las personas que entre s se hallan colocadas en la categora de ascendiente y descendiente; como, por ejemplo, el padre y la hija, el abuelo y la nieta, la madre y el hijo, la abuela y el nieto, y as sucesivamente hasta el infinito. Las nupcias contradas entre estas personas se llaman criminales e incestuosas. De tal manera que, aun en el caso en que la cualidad de ascendiente y la descendiente slo se deba a la adopcin, no pueden tampoco unirse en matrimonio; de tal modo, que an disuelta la adopcin, subsiste siempre la prohibicin. As la que por adopcin ha venido a ser tu hija o tu nieta, no podr casarse contigo, ni an despus que la emancipares. Entre las personas unidas por parentesco colateral existen tambin semejantes prohibiciones, pero no con tanta extensin. Se hallan prohibidas las nupcias entre el hermano y la hermana, ya procedan del mismo padre y de la misma madre, ya de uno de los dos. Mas cuando una mujer ha llegado a ser tu hermana por 7

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adopcin, no puedes casarte con ella mientras dure la adopcin; mas si se disuelve la adopcin por la emancipacin, puedes casarte con ella. Y si t te hallas emancipado, no hay ningn impedimento para las nupcias. Es pues, constante que si alguno quiere adoptar a su yerno, debe antes emancipar a su hija; y si alguno quiere adoptar a su nuera, debe primero emancipar a su hijo. 3. No es lcito casarse con la hija de su hermano o de su hermana, ni con la nieta de los mismos, aunque estn en el cuarto grado; porque cuando no es lcito el matrimonio con la hija, no se permite tampoco con la nieta. Pero respecto de la mujer adoptada por tu padre, nada se opone a que t te cases con su hija, porque no se halla unida contigo ni por derecho natural ni por derecho civil. Mas los hijos de dos hermanos, de dos hermanas o de hermano y hermana pueden unirse. Igualmente no es lcito casarse con su ta paterna, aunque sea adoptiva, ni con su ta materna, porque estn en la clase de ascendientes. Por la misma razn se prohibe casarse con su ta segunda, ya sea paterna o materna. Por respeto a la afinidad, hay nupcias que deben estar prohibidas: as no es lcito casarse, ni con su hijastra ni con su nuera, porque una y otra estn en la clase de hijas. Lo que sin embargo debe entenderse de la que ha sido tu nuera o tu hijastra. Porque si todava es nuera tuya, es decir, si todava se halla casada con tu hijo, habr otra razn para que no puedas casarte con ella, porque ninguna puede ser mujer de dos maridos a un mismo tiempo. De la misma manera, si alguna es todava tu hijastra, esto, si su madre es todava tu mujer, no podrs casarte con ella, porque no es lcito tener dos mujeres a un mismo tiempo. De la misma manera no se puede tomar por mujer a su suegra o madrastra, porque se hallan en lugar de madre. Esto slo tiene lugar despus de disuelta la afinidad, porque en otro caso, y si todava es tu madrastra, esto es, si todava es mujer de tu padre, est prohibido por derecho de gentes que te cases con ella, porque no puede sta estar casada a un mismo tiempo con dos maridos. Del mismo modo si ella es todava tu suegra, es decir, si su hija es todava tu mujer, no podrs casarte con aqulla, porque no es lcito tener dos mujeres a un tiempo. Sin embargo, el hijo del marido y de otra mujer, y la hija de la mujer y de otro marido, o recprocamente, pueden contraer matrimonio aun cuando tengan un hermano o una hermana procedentes del segundo matrimonio. Si despus del divorcio, la mujer ha tenido de otro una hija, sta no es hijastra; pero Juliano dice que debe evitarse semejante unin, porque la esposa del hijo no es la nuera del padre, ni la esposa del padre es la madrastra del hijo; sin embargo, se obrar mejor y segn las leyes abstenindose de semejantes nupcias.

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10. Es cierto que las cognaciones contradas, siendo esclavo, son un impedimento a las nupcias, si acontece que el padre y la hija, o el hermano y la hermana, sean manumitidos. 11. Hay otras personas que por diversas razones no pueden contraer nupcias, cuyas causas las hemos hecho numerar en los libros del Digesto o de las Pandectas, coleccin del antiguo derecho. 12. Cuando, contra lo que hemos dicho, aparece celebrada alguna unin, no debe verse en ella ni esposo, ni esposa, ni nupcias, ni matrimonio, ni dote. Y as los hijos que procedan de esta unin no se hallan bajo la potestad del padre, y se consideran (en cuanto a la patria potestad) como los que la madre haya concebido vulgarmente. Pues estos ltimos son reputados como si no tuviesen padre, pues lo tienen incierto. De donde acostumbran ser llamados espurios, esto es segn la voz griega pnu, hijos concebidos vulgarmente o sin padre. Se sigue de aqu que, disuelta semejante unin, no haya lugar a pedir la dote. Mas los que contraen nupcias prohibidas sufren otras penas, indicadas por las constituciones imperiales. 13. Mas a veces sucede que hijos que desde su nacimiento no se hallan bajo la potestad de sus ascendientes, pasan despus a esta potestad: tal es el que nacido hijo natural, y dado despus a la potestad de su padre; tal es tambin el que nacido de una mujer libre, cuyo matrimonio de ningn modo se hallaba prohibido 8

por las leyes, y con la cual el padre slo haba tenido comercio, despus, extendida el acta dotal conforme a nuestra constitucin, se halla bajo el poder del padre. Lo que igualmente ha concedido nuestra constitucin a los dems hijos que en adelante naciesen del mismo matrimonio.

TITULO XI DE LAS ADOPCIO ES No slo los hijos naturales, segn lo que hemos dicho, se hallan bajo nuestra potestad, sino tambin los que adoptamos. 1. La adopcin se hace de dos maneras: por rescripto del prncipe o por autoridad del magistrado. Con la autorizacin del emperador se adopta a los hombres o a las mujeres que son sui juris cuya especie de adopcin se llama adrogacin. Por autoridad del magistrado adoptamos a los hijos sometidos bajo la patria potestad, ya se hallen en primer grado, como el hijo o la hija, ya en un grado inferior, como el nieto o la nieta, el biznieto o la biznieta. Mas hoy, segn nuestra constitucin, el padre natural, cuando da a su hijo de familia en adopcin a una persona extraa, no pierde ninguno de sus derechos, ni pasa nada al padre adoptivo; y el hijo no est bajo la potestad de este ltimo, aunque le concedamos derechos, de sucesin ab intestato. Mas cuando el padre natural da su hijo en adopcin, no a un extrao, sino a su abuelo materno, o bien, si el mismo padre natural fuese emancipado, a su abuelo paterno, o an a su bisabuelo paterno o materno, en este caso, como en una misma persona concurran los derechos que dan la naturaleza y la adopcin, dejamos al padre adoptivo todos sus derechos fundados sobre un vnculo natural y legalmente establecido por la adopcin, de manera que el hijo pase bajo su poder y a su familia. La adrogacin de un impbero, hecha por rescripto del prncipe, no se permite sin conocimiento de causa, y se investiga si el motivo de ella es honesto, y si es ventajoso para el pupilo: y la adopcin no se hace sino bajo ciertas condiciones, que son las siguientes: el adrogante debe dar caucin a una persona pblica de que si el pupilo muere antes de la pubertad, restituir sus bienes a aquellos que sin la adopcin le habran sucedido. Adems no pueden emanciparlo sino probando ante el magistrado que ha merecido la emancipacin; y entonces debe restituirle sus bienes. Mas si al morir el padre, lo desheredase, o en vida lo emancipa sin motivo, ser condenado a dejarle la cuarta parte de sus propios bienes; lo que se entiende fuera de aquellos bienes que el pupilo transfiri al padre adoptivo, o que adquiri despus. El menor de edad no puede adoptar al mayor. Pues la adopcin imita la naturaleza, segn la cual es cosa monstruosa que sea el hijo mayor que el padre. Y as el que recibe un hijo por adopcin o adrogacin, debe tener ms que l todo el tiempo de la pubertad; es decir, 18 aos. Se puede adoptar por nieto, nieta, biznieto o biznieta, aunque alguno no tenga hijo. Y al hijo de otro puede cualquiera adoptarlo como nieto, as como a ste por hijo. Mas si se adopta un nieto, suponindole habido de un hijo ya adoptado, o de un hijo natural que se tiene bajo su potestad, en este caso debe tambin consentir en la adopcin este hijo, para que dicha adopcin no le d contra su voluntad un heredero suyo; mas, por el contrario, si el abuelo da en adopcin a su nieto no necesita el consentimiento de su hijo. Bajo muchas relaciones el hijo adoptado o adrogado se asimila al hijo habido de legtimo matrimonio. Y por lo tanto se puede dar en adopcin a otro el que ha sido adoptado por rescripto del prncipe o por el pretor o presidente de la provincia, si no fuese extranjero. Mas hay de comn en las dos adopciones, que los que no pueden engendrar, como los impotentes, pueden adoptar; pero no los castrados.

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10. Las hembras tampoco pueden adoptar, porque ni tienen bajo su potestad a sus hijos naturales. Pero la benevolencia del prncipe puede concederles permiso, como un medio de consolarlas en la prdida de sus propios hijos. 11. Es propio de la adopcin hecha por rescripto, que si un padre que tenga hijos bajo su poder se da en adrogacin, no slo para l bajo el poder del adrogante, sino que tambin pasan sus hijos como nietos. As fue que Augusto no quiso adoptar a Tiberio hasta que ste ltimo hubo adoptado a Germnico, a fin de que inmediatamente despus de hecha la adopcin, principiase a ser Germnico nieto de Augusto 12. Caton, dicen los escritos de los antiguos, juzgaba que los esclavos, si eran adoptados por su seor, por este solo hecho podan quedar libres. Por esto, instruidos nosotros en esta opinin, hemos establecido en nuestra constitucin que un esclavo a quien su seor haya dado, en un acto pblico, el nombre de hijo, sea libre, aunque no pueda adquirir por esto los derechos de hijo.

TITULO XII DE QUE MA ERAS SE DISUELVE EL DERECHO DE POTESTAD Veamos ahora de qu manera las personas sometidas al poder de otro se libran de este poder, y por lo que hemos dicho ms arriba sobre las manumisiones, sabemos de qu manera los esclavos se libran del poder de sus seores. Aquellos que se hallan bajo el poder de un ascendiente, a la muerte de ste se hacen sui juris . Sin embargo, es preciso distinguir: muerto el padre, es indudable que sus hijos e hijas se hacen absolutamente sui juris: pero muerto el abuelo, no sucede as siempre con respecto a sus nietos y nietas, que no se hacen sui juris sino en el caso en que no deban volver del poder del abuelo al del padre. Si, pues, el padre vive y se halla sometido bajo el poder del abuelo, cuando muere este ltimo, los nietos, despus de dicha muerte, vuelven al poder de su padre. Mas si cuando se verifica la muerte del abuelo ha muerto ya el padre o salido de la familia, entonces sus hijos, no pudiendo estar bajo su poder, se hacen sui juris. 1. Como aquel que por algn crmen ha sido deportado a una isla pierde los derechos de ciudad, se sigue de aqu que es borrado del nmero de los ciudadanos romanos cesando desde entonces sus hijos, como si hubiese muerto, de estar bajo su poder. Con igual razn, el hijo que se halla bajo la patria potestad cesa de estar sometido a ella cuando es deportado. Mas si obtuviesen de la clemencia del prncipe una entera restitucin, recobran su antiguo estado. Los padres relegados en una isla retienen a sus hijos bajo su potestad; y recprocamente, los hijos relegados permanecen bajo dicha potestad. El que se hace esclavo de la pena, deja de tener a sus hijos bajo su potestad. Se hacen esclavos de la pena los condenados a las minas y los expuestos a las fieras. El hijo de familia que es soldado, senador o cnsul, permanece bajo la potestad de su padre; pues ni la milicia ni la dignidad consular libra a un hijo de la potestad de su padre. Pero, segn nuestra constitucin, la elevada dignidad de patricio, inmediatamente despus que sean expedidas las patentes imperiales, liberta al hijo de la potestad de su padre. Podra admitirse que por medio de la emancipacin pudiese un padre desprender a un hijo de los vnculos de su potestad, mientras que la posicin sublime del emperador no es bastante para arrancar de una potestad extraa al que l eligi por padre? Si el ascendiente cae en poder de los enemigos, se hace su esclavo, y sin embargo, el estado de los hijos permanece en suspenso a causa del derecho de post liminium, porque los prisioneros hechos por el enemigo, si vuelven, recobran todos sus antiguos derechos. As el ascendiente, si vuelve, tendr a sus hijos bajo su potestad, consistiendo el efecto del post liminium en suponer que el cautivo ha permanecido siempre entre sus conciudadanos; pero si muere en la esclavitud se reputa al hijo como si hubiese sido sui juris desde el instante en que el padre fue hecho prisionero. Si el hijo o el nieto son los que caen en poder de los enemigos, es preciso decir igualmente que por derecho de post liminium permanece en suspenso la patria potestad. En cuanto a la expresin post liminium, proviene de limes (suelo) y pos (despus), de 10

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donde el individuo aprehendido por el enemigo, y vuelto despus a nuestras fronteras, se dice con razn reversum post liminio (vuelto despus al suelo). En efecto, como el suelo de una casa es una especie de frontera, de la misma manera los antiguos han visto en la frontera de un imperio una especie de suelo, de donde se ha dicho (limes) suelo, para decir frontera, lmite; y de aqu post liminium, porque el cautivo vuelve al mismo suelo que haba perdido. El que es recobrado de los enemigos vencidos se reputa que ha vuelto post liminio. 6. Adems, los hijos salen de la patria potestad por la emancipacin. Este acto se hacia antes, o segn las antiguas formalidades de la ley, que se celebraban por medio de ventas ficticias y de manumisiones intermedias, o por rescripto del prncipe. Pero en nuestra sabidura, reformando este punto en una constitucin, lo hemos mejorado; de suerte que desechando la antigua ficcin, los ascendientes no tendrn ms que presentarse directamente ante los jueces o magistrados competentes, y all, podrn sacar de su potestad a sus hijos, sus hijas, sus nietos, nietas u otros. Y entonces, en conformidad con el edicto del pretor, se da al ascendiente, sobre los bi4enes de hijo que ha emancipado, los mismos derechos que se atribuyen al patrono sobre los bienes del manumitido, y adems, si este hijo es impbero, el ascendiente se halla revestido de la tutela por la emancipacin. Debemos advertir que el que tiene bajo su potestad un hijo y de este hijo un nieto, o una nieta, es libre de emancipar al hijo, reteniendo al nieto o a la nieta, y recprocamente, retener al hijo emancipando al nieto o la nieta, o bien de hacerlos a todos sui juris. Y esto mismo juzgamos decirlo tambin respecto de los biznietos. Mas si el padre da su hijo a un abuelo o bisabuelo natural, conforme a nuestras constituciones, es decir, declarndolo en un acto ante el magistrado competente, en presencia y sin oposicin del adoptado, como tambin en presencia del adoptante, la patria potestad se extingue en la persona del padre natural, y pasa al padre adoptivo, para quien la adopcin, como hemos dicho ms arriba, es plensima. Conviene saber que si hallndose tu nuera encinta de tu hijo, has emancipado t a este ltimo, o los has dato t en adopcin, el hijo que ella da a luz nace siempre bajo tu potestad. Mas si ha sido concebido despus de la emancipacin o despus de la adopcin, se halla en poder de su padre emancipado o de su abuelo adoptivo.

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10. Y por lo dems, ni los hijos naturales ni los adoptivos tienen casi ningn modo para poder obligar a sus ascendientes a emanciparlos.

TITULO XIII DE LAS TUTELAS Pasemos ahora a otra divisin de personas. Porque entre aquellas que no se hallan bajo la potestad de otro, unas estn en tutela o curatela, y otras no se hallan sometidas a ninguno de estos derechos. Ocupmonos, pues, de las que se hallan bajo tutela o curatela, De esta manera sabremos cuales son las que se hallan en este caso, Y primeramente tratemos de las que se hallan en tutela. 1. La tutela es, segn la defini Servio, la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitido por el derecho civil, para proteger a aquel que por causa de su edad no puede defenderse a s mismo. Son tutores los que tienen este poder y esta autoridad, y cuyo nombre lo tomaron de la misma cosa: as se llaman tutores, es decir, como protectores y defensores, como se llaman ditur los que cuidan de los edificios. Es permitido a los ascendientes dar por testamento tutores a los hijos impberes que se hallen bajo su potestad, y esto sin distincin de hijos ni de hijas. Pero no pueden darlos a los nietos ni a las nietas, sino cuando stos, despus de la muerte de su abuelo, no deban pasar a poder del padre. Si, pues, en el momento de tu muerte se halla tu hijo bajo tu potestad, tus nietos habidos de aqul no podrn recibir 11

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tutores por testamento, aunque se hallen bajo tu potestad, porque, muerto t, deben pasar bajo la potestad de su padre. 4. De la misma manera que en otros muchos casos son considerados los pstumos como nacidos, igualmente se ha decidido aqu que podrn, lo mismo que los hijos ya nacidos, recibir tutores por testamento, con tal, sin embargo, que se hallen en una posicin tal que, si fuesen nacidos en vida de sus ascendientes, habran sido herederos suyos y estado bajo su potestad. Mas si ha sido dado tutor por testamento del padre a un hijo emancipado, debe ser confirmado por sentencia del presidente en todos los casos, y por consiguiente, sin sumaria investigacin.

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TITULO XIV QUIEN PUEDE SER NOMBRADO TUTOR POR TESTAMENTO Se puede nombrar tutor no slo al padre de familia, sino tambin al hijo de familia. 1. Tambin puede ser nombrado vlidamente tutor por testamento su propio esclavo manumitindole. Pero conviene saber que an en el caso en que se le ha nombrado tutor sin manumitirlo, se reputa haber tcitamente la libertad directa, y por esto recibe vlidamente la tutela. Sin embargo, de otra manera sera si se le hubiese nombrado tutor por error, creyndole libre. En cuanto al esclavo de otro, no se puede en su testamento darle por tutor pura y simplemente, sino con la condicin de cuando sea libre: si se nombrase as a su propio esclavo, el nombramiento sera intil. El furioso o menor de 25 aos, nombrado tutor por testamento, tomar la tutela cuando recobre su juicio o sea mayor de los 25 aos. No se duda que se puede nombrar tutor hasta un cierto tiempo o bajo condicin, o aun antes de la institucin de heredero. Mas un tutor no puede ser dado para una cierta cosa o para un negocio especial, porque se da a la persona y no al negocio ni a la cosa. Si alguno ha dado tutores a sus hijas o hijos, se juzga haberlos dado a aquellas o aquellos que son pstumos, porque estos ltimos estn comprendidos en la expresin de hijas o hijos. Pero si se trata de nietos, es preciso extender a ellos el nombramiento de tutor, hecho para los hijos?. S, si el difunto se ha valido de la palabra descendientes, (liberos); pero no, si ha usado la de hijos (filios). Porque hay una diferencia entre hijos y descendientes o nietos. Mas si el tutor fuese dado a los pstumos, esta palabra comprendera a todos los hijos y a todos los dems nietos pstumos.

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TITULO XV DE LA TUTELA LEGITIMA DE LOS AG ADOS A falta de tutor dado por testamento, se confiere la tutela, segn la ley de las Doce Tablas, a los agnados, que se llaman tutores legtimos. 1. Son agnados: los cognados unidos por el sexo masculino, los cognados por su padre; por ejemplo, el hermano nacido del mismo padre, su hijo, y el hijo de este hijo; de la misma manera el to paterno, su hijo, y el hijo de este hijo. En cuanto a los cognados unidos por el sexo femenino, no son agnados, sino slo cognados por derecho natural: as el hijo de una ta paterna no es tu agnado, sino tu cognado; y recprocamente no te hallas t ligado a l sino por este ttulo; porque los hijos siguen la familia del padre, y no la de la madre. 12

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Que la ley llama los agnados a la tutela ab intestato, no significa que los llame cuando el que poda nombrar tutores muriese sin testamento, sino cuando ha muerto ab intestato en cuanto pertenece a la tutela: lo que se entiende que sucede, cuando aquel que es nombrado tutor, muere quedando vivo el testador. Mas el derecho de agnacin se extingue por regla general por toda disminucin de cabeza: porque la agnacin es un vnculo de derecho civil; mas el derecho de cognacin no se extingue en todos estos casos, porque la ley civil puede destruir los derechos civiles, pero no los naturales.

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TITULO XVI DE LA DISMI UCI DE CABEZA La disminucin de cabeza es el cambio del anterior estado. Tiene lugar de tres maneras, pues es o grande, o menor, que algunos llaman media, o mnima. 1. Hay grande o mxima disminucin de cabeza, cuando alguno pierde al mismo tiempo la ciudad y la libertad; lo que sucede a aquellos a quienes una sentencia atroz hace esclavos de la pena; a los libertos condenados como ingratos con sus patronos; o a aquellos que se han dejado vender para participar del precio de la venta. Se dice menor o media disminucin de cabeza cuando alguno pierde la ciudad conversando la libertad; lo que sucede a aquel a quien se le prohibe el agua y el fuego, o al que ha sido deportado a una isla. Hay disminucin mnima de cabeza cuando conservndose la cuidad y la libertad, el estado del hombre vara; lo que tiene lugar respecto de aquellos que despus de haber sido siu juris pasaron al poder de otro. Mas, por lo contrario, cuando un hijo de familia es emancipado por su padre, experimenta disminucin de cabeza. El siervo manumitido no produce disminucin de cabeza, porque no tena cabeza. No hay disminucin de cabeza respecto de aquellos cuya dignidad se muda ms bien que el estado, ni por consiguiente respecto del senador que es excluido del senado. Cuando se ha dicho que los derechos de cognacin sobreviven an a la disminucin de cabeza, se ha querido hablar de la mnima; en efecto, entonces no se destruye la cognacin; pero si interviene la mxima disminucin de cabeza, perece el derecho de cognacin, como por ejemplo perece por la esclavitud de algn cognado, sin que se restablezca la cognacin ni an por la manumisin. Tambin se acaba de cognacin por la deportacin a una isla. Pero aunque la tutela pertenezca a los agnados, no pertenece a todos igualmente, sino solamente a los que son de un grado ms inmediato, o si hay muchos del mismo grado, pertenece a todos.

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TITULO XVII DE LA TUTELA LEGITIMA DE LOS PATRO OS Segn la misma ley de las Doce Tablas, la tutela de los libertos y libertas corresponde a los patronos o a sus hijos, cuya tutela se llama tambin legtima, no porque se halle establecida en la ley de una manera expresa, sino porque procede de la interpretacin de esta ley, como si hubiese sido introducida por las palabras mismas de ella.

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En efecto, de que la ley hubiese dado la herencia de los libertos y libertas, muertos ab intestato, a los patronos y a sus hijos han deducido los antiguos que, quera aquella darles tambin la tutela, pues los agnados que llama la herencia son tambin los que quiere para tutores, conforme al principio de que generalmente donde se halla el beneficio de la sucesin, all debe estar tambin la carga de la tutela. Decimos generalmente, porque si es una mujer la que manumite a un impbero, ella es llamada a la herencia y otro ha de ser tutor.

TITULO XVIII DE LA TUTELA LEGITIMA DE LOS ASCE DIE TES A ejemplo de la tutela de los patrones es recibida otra que se llama tambin legtima; porque si alguno emancipa antes de su pubertad a su hijo o a su hija, a su nieto o a su nieta, habidos de un hijo y as sucesivamente, ser el tutor legtimo de ellos.

TITULO XIX DE LA TUTELA FIDUCIARIA Hay todava otra tutela que se llama fiduciaria: porque cuando un ascendiente emancipa antes de su pubertad a su hijo o a su hija, a su nieto o a su nieta, u otros, queda revestido de su tutela legtima. Muerto ste, y si deja hijos varones, stos se hacen tutores fiduciarios de los hijos de aquel, o del hermano o de la hermana, o de otros. Sin embargo, a la muerte del patrono, tutor legtimo, sus hijos son, como l, tutores legtimos. Esta diferencia procede de que el hijo del difunto, si no hubiese sido emancipado en vida de su padre, a la muerte de ste habra sido sui juris, sin pasar bajo la potestad de sus hermanos, y por tanto no est bajo su tutela legtima. Pero el liberto, si hubiese permanecido esclavo, siempre habra estado sometido bajo el mismo ttulo a los hijos del seor, despus de la muerte de este ltimo. Sin embargo, estas personas son llamadas a la tutela si han llegado a la edad de completa capacidad, regla que nuestra constitucin ha mandado observar generalmente para todas tutelas y curatelas.

TITULO XX DEL TUTOR ATILIA O Y DEL TUTOR DADO SEG LA LEY JULIA Y TICIA Si alguno se hallase absolutamente sin tutor, le era dado uno en la ciudad por el pretor urbano, y la mayor parte de los tribunos de la plebe, en virtud de la ley Atilia; mas en las provincias, por los presidentes de ellas en virtud de la Julia y Ticia. 1. Y an si el nombramiento del tutor por testamento fuese bajo condicin o hasta cierto da, mientras que la condicin o el plazo no se cumpliese, se poda dar, segn las mismas leyes, otro tutor interino. Si el nombramiento era puro y simple, era igualmente preciso, mientras que no hubiese heredero en virtud del nombramiento, pedir, conforme a las mismas leyes, un tutor, que dejaba de serlo apenas se verificaba la condicin, el acto de expirar el plazo o la existencia de un heredero. Igualmente, prisionero el tutor por los enemigos, segn las mismas leyes se peda otro, que dejaba de serlo cuando el prisionero volva a la ciudad; pues vuelto ste, volva a recobrar la tutela por derecho de post liminium. Mas los tutores cesaron de ser dados conforme a estas leyes, despus que los cnsules primeros principiaron a darlos a los pupilos de ambos sexos, en vista de la sumaria practicada; y despus los pretores conforme a las constituciones, porque las leves de que acabamos de hablar no haban nada estatuido, ni sobre la caucin que se deba exigir de los tutores para asegurar los intereses del pupilo, ni sobre los medios de obligar a los tutores a la administracin de la tutela.

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Pero conforme al de recho que usamos, en Roma el prefecto de la ciudad, o el pretor, segn su jurisdiccin, y en las provincias el presidente, nombran los tutores en virtud de sumaria indagacin, o bien los magistrados por orden del presidente, si no son grandes los bienes del pupilo. Pero nosotros, haciendo desaparecer por nuestra constitucin estas dificultades de personas, hemos dispuesto que, sin esperar la orden de los presidentes, cuando los bienes del pupilo no excedan de 500 slidos, los tutores y curadores sern nombrados por los defensores de las ciudades, conjuntamente con el santo obispo, o por las otras personas pblicas, a saber: los magistrados, o el juez de Alejandra,. La caucin legal debe darse conforme a esta constitucin, es decir, de cuenta y riesgo de los que la reciben. Es conforme al derecho natural que los impberes se hallen en tutela, a fin de que el que no ha llegado a la mayor edad sea defendido por otro. Despus que los tutores han administrado los negocios de los pupilos, se les hace dar cuenta despus de la pubertad por la accin de tutela. TITULO XXI DE LA AUTORIDAD DE LOS TUTORES

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La autoridad del tutor en ciertos actos es necesaria a los pupilos y en otros no: por ejemplo, no es necesaria cuando estipulan que se les ha de dar alguna cosa, y es necesaria si los pupilos prometen a otros. Se ha establecido que pueden sin la autorizacin del tutor mejorar su condicin, aunque necesitan de aquella para hacerla peor. De donde se deduce que en aquellos actos de que proceden mutuas obligaciones, como en compras, ventas, arrendamientos, mandatos y depsitos, si no interviene la autoridad del tutor, los que contratan con los pupilos quedan obligados, pero no los pupilos. 1. No pueden, sin embargo, sin autorizacin del tutor, ni aadir la herencia, ni pedir posesin de bienes, ni recibir una herencia por fideicomiso, aunque sea lucrativa y no pueda causarles ningn perjuicio. Mas el tutor, presente al mismo acto, debe al instante hacerse actor, si juzgare que esto fuese provechoso al pupilo. Mas si despus de algn tiempo, o por carta, interpusiese su autoridad, se considera que nada ha hecho. Si entre el tutor y el pupilo se promueve un juicio, no pudiendo el tutor ser actor contra s mismo, no se nombra como en otro tiempo un tutor pretoriano, sino, en su lugar, un curador que interviene en el juicio, y que terminado ste, deja de ser curador.

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TITULO XXII DE QUE MODO SE ACABA LA TUTELA Los pupilos y pupilas, cuando entran en la pubertad, salen de la tutela. Mas los antiguos graduaban la pubertad en los varones, no slo por la edad, sino an por el desarrollo del cuerpo. Mas nuestra majestad ha juzgado digno de la decencia de nuestros tiempos que un acto considerado por los antiguos como contrario al pudor, respecto de las mujeres, esto es, el examen del estado del cuerpo, fuese tambin reprobado respecto de los varones. Y por tanto, por una santa constitucin que hemos promulgado, se establece que la pubertad en los varones debe principiar a los catorce aos cumplidos; dejando sin alteracin la regla establecida por la antigedad, de que las hembras pueden ser reputadas como nbiles despus de cumplidos los doce aos. 1. Acaba la tutela si los pupilos, an impberos, son adrogados o deportados; tambin si son reducidos a esclavitud, o hechos prisioneros por los enemigos.

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Mas si alguno ha sido nombrado tutor por testamento bajo cierta condicin, deja de serlo verificada que sea la condicin. Del mismo modo concluye la tutela por muerte de los pupilos o de los tutores. Y an la disminucin de cabeza del tutor, por la que se pierde la libertad o la ciudad, hace que perezca toda tutela. Mas la disminucin mnima de cabeza, como si se diese en adopcin, slo hace perecer la tutela legtima, pero no las dems. Mas la disminucin de cabeza del pupilo o de la pupila, aunque sea la mnima pone trmino a todas las tutelas. Adems, los tutores dados en testamento hasta un tiempo determinado, concludo ste, dejan la tutela. Los tutores dejan de serlo, porque o son removidos de la tutela, por haber sido reputados como sospechosos, o porque en virtud de una justa causa se excusan y dejan la carga de la administracin, segn lo que expondremos en adelante.

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TITULO XXIII DE LOS CURADORES Los hombres y las mujeres desde la pubertad hasta los veinticinco aos cumplidos reciben curadores, porque aunque sean pberos, todava por su edad no pueden defender sus intereses. 1. Se dan los curadores por los mismos magistrados que los tutores. Mas no se dan por testamento: pero una vez dados, se confirma por decreto del pretor o del presidente. Los adolescentes no reciben contra su voluntad curador, a no ser para un litigio; porque el curador puede darse hasta para un negocio particular Los furiosos y los prdigos, aunque sean mayores de veinticinco aos, se hallaban por la ley de las Doce Tablas bajo la curatela de sus agnados. Mas comnmente en Roma el prefecto de la cuidad o el pretor, y en las provincias los presidentes, les dan curadores en vista de la averiguacin practicada. Pero a los insensatos, a los sordos, a los mudos y a los que padecen una enfermedad perpetua, que no pueden desempear sus negocios, se les han de dar curadores. Mas alguna vez los pupilos reciben curadores, como, por ejemplo, si el tutor legtimo no es idneo, porque no puede darse tutor al que ya lo tiene. Tambin si un tutor nombrado en testamento o por el pretor o por el presidente, no es idneo para la administracin de los bienes, aunque no administre los negocios con fraude, se le acostumbra agregar un curador. Igualmente, en lugar de los tutores que se excusan no perpetuamente, sino por un tiempo determinado, tambin se nombran curadores. Pero si el tutor, por su mala salud, o por alguna otra circunstancia, se halla impedido de administrar los negocios del pupilo, y ste se encuentra ausente o en la infancia, el pretor o el presidente de la provincia constituye por un decreto a un agente de cuenta y riesgo del mismo autor.

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TITULO XXIV DE LA SATISDACIO DE LOS TUTORES O CURADORES Para impedir que el patrimonio de los pupilos, de las pupilas o de las personas sometidas a la curatela, sea consumido o disminuido por los tutores o curadores, que el pretor vigile de que estos ltimos den con este objeto satisdacin. Sin embargo, eta regla tiene excepcin, porque no estn obligados a satisdar ni los tutores

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dados por testamento, porque su fidelidad y su celo se hallan reconocidos por el mismo testador, ni los tutores dados en virtud de informacin, porque han sido elegidos como personas idneas. 1. Pero si por testamento o en virtud de informacin, han sido dados dos o ms tutores, uno puede ofrecer caucin para la seguridad del pupilo o del adolescente, a fin de, o de ser preferido a su cotutor o cocurador, y administrar solo, o de obligar al cotutor o cocurador a ofrecer satisdacin, si quiere ser preferido y administrador por s solo. As no puede por s mismo exigir satisdaccin a su cotutor o curador; pero debe ofrecrsela, a fin de darle la eleccin o recibirla, o suministrarla l mismo. Cuando ninguno de ellos ofrece satisdacin, si uno ha sido designado por el testamento para administrar, debe administrar. Si ninguno de ellos ha sido designado, el que haya escogido la mayor parte se har cargo de la gestin, como se establece en el edicto del pretor. Mas si los mismos tutores se hallan en desacuerdo acerca del que o de los que deben administrar, el pretor debe interponer su autoridad. Esto debe aplicarse al caso en que se han dado muchos en virtud de informacin, esto es, que la mayor parte debe elegir al que ha de administrar. Debe saberse que no slo tutores o curadores estn obligados a los pupilos adultos y otros por la administracin de sus bienes, sino que estos ltimos an tienen contra los que reciben la satisdacin una accin subsidiaria, que puede prestarles el ltimo recurso. La accin subsidiaria se da contra los que han descuidado completamente obligar a los tutores o curadores a satisdar, o tolerado que diesen una caucin insuficiente. Adems, esta accin, segn la respuesta de los prudentes y las constituciones imperiales, se extiende tambin contra los herederos. Se dice en estas constituciones que, si los tutores y curadores no dan caucin, se tomarn prendas para obligarlos. Ni el prefecto de la ciudad, ni el pretor, ni el presidente de la provincia, ni todos los dems magistrados a quienes compete el derecho de dar tutores, se hallarn sometidos a esta accin, sino slo aquellos que acostumbran exigir satisdaccin.

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TITULO XXV DE LAS EXCUSAS DE LOS TUTORES O CURADORES Se excusan los tutores o curadores por varias causas; las ms veces por el nmero de hijos que tienen; ya bajo su potestad, ya emancipados. El que tiene en Roma tres hijos vivos, en Italia cuatro, o en las provincias cinco, puede excusarse de la tutela o curatela, lo mismo que de las dems cargas, pues la tutela y la curatela son cargas pblicas. No se cuentan los hijos adoptivos; mas a los dados en adopcin, puede contarlos el padre natural. Los nietos habidos de un hijo se cuentan cuando ocupan el lugar de su padre; los habidos de una hija no se cuentan; slo los hijos vivos sirven para excusarse de la carga de la tutela o de la curatela; mas no los que han muerto. Se pregunta si se cuentan los que han perecido en la guerra. As es en efecto, pero slo cuando han muerto en el combate, pues los que mueren en defensa de la repblica, viven eternamente para su gloria. 1. Mas el divino Marco Aurelio estableci en sus Semestres que el que administra el fisco puede excusarse de la tutela o de la curatela por el tiempo de su administracin. Tambin los ausentes por causa de la repblica se hallan excusados de la tutela o de la curatela. Mas si siendo tutores o curadores se ausentan despus por causa de la repblica, estn excusados de la tutela o de la curatela durante el tiempo de su ausencia, y entre tanto se nombra un curador en su lugar. Mas a su vuelta reciben otra vez la carga de la tutela; porque, como escribe Papiniano en el libro quinto de sus Respuestas, no tienen un ao de dispensas; este plazo lo tienen para las nuevas tutelas a que fuesen llamados. Y los que se hallan revestidos de alguna potestad, pueden excusarse segn rescripto del divino Marco Aurelio; pero no pueden abandonar una tutela que han empezado a ejercer. 17

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Ms; por un litigio que tenga con el pupilo o el adulto, no puede excusarse el tutor o el curador, a menos que la controversia se extienda a todos los bienes o a una herencia. Ms; tres cargas de tutela o de curatela que no se han solicitado suministran tambin una excusa todo el tiempo que se les administra. Sin embargo, la tutela de muchos pupilos, o la curatela de muchos bienes, como, por ejemplo, la de los hermanos cuando los bienes no se hallan divididos, se reputa por una sola. Por pobreza se admite tambin excusa al que puede justificar que la carga que se le impone es superior a sus fuerzas. As lo han establecido por rescripto los divinos hermanos, y particularmente el divino Marco Aurelio. Ms; por una salud quebrantada, que no permita ocuparse ni en sus mismos negocios, tiene lugar una excusa. Igualmente, el que no sabe escribir tiene excusa por rescripto del divino Antonino Po, aunque puedan stos a veces administrar negocios. Ms; si el padre nombra a alguno tutor en su testamento por enemistad, esto mismo le suministra una excusa; as como, por el contrario, no tienen excusa los que hubiesen prometido al padre de los pupilos de que administraran la tutela.

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10. No se ha de admitir la excusa del que slo se funda en que no era conocido del padre del pupilo, como se establece en rescripto de los divinos hermanos. 11. La enemistad de alguno con el padre de los pupilos o adultos, si ha sido capital, y no ha mediado reconciliacin, excusan generalmente de la tutela o de la curatela. 12. Ms; est excusado de la tutela aquel a quien el padre de los pupilos ha disputado su estado. 13. El mayor de 70 aos puede excusarse de la tutela o de la curatela. En otro tiempo se excusaban tambin los menores de 25 aos; mas como, segn nuestra Constitucin, les est prohibido ser tutores o curadores, por lo mismo no necesitan de excusa. Por lo mismo no necesitan de excusa. Por esta Constitucin se establece que ni el pupilo ni el adulto sean llamados a la tutela legtima: porque es contrario a la razn que los que necesitan de auxilio ajeno para administrar sus negocios, y que se hallan bajo una direccin extraa, se hagan cargo de la tutela o curatela de otros. 14. Los militares no son admitidos a desempear la tutela, aunque quieran. 15. En Roma, los gramticos, los retricos y los mdicos, como igualmente los que ejercen en su patria estas profesiones, y que se hallan comprendidos en su nmero, estn dispensados de la tutela o de la curatela. 16. El que quiere excusarse, si tiene muchos motivos, y algunos de ellos no ha podido probarlos, puede valerse de los dems en plazos fijos. Los que quieren excusarse, no tienen el recurso de la apelacin, sino que de cualquier gnero que sean, es decir, de cualquier modo que hayan sido nombrados tutores o curadores, deben proponer sus excusas en los cincuenta das continuos, contando desde el momento en que hubiesen sabido su nombramiento, si se hallan a menos de cien millas del lugar en que han sido nombrados. Si se hallan a ms de cien millas se cuenta un da por cada veinte millas, y adems treinta das: lo que, como deca Scevola, de tal modo debe computarse, que nunca haya menos de cincuenta das. 17. Dado el tutor se reputa dado para todo el patrimonio. 18. El que ha desempeado la tutela de alguno no puede ser obligado contra su voluntad a que sea curador; de tal modo que si un padre de familia, que hubiese nombrado tutor en su testamento, aadiese que daba a la misma por curador, no ha de obligarse con todo a ste a que contra su voluntad acepte la curatela, segn rescripto de los divinos Severo y Antonino. 18

19. Los mismos emperadores establecieron por rescripto que el marido dado por curador a su mujer, puede excusarse, aunque se haya mezclado en la curatela. 20. Si alguno por medio de alegaciones falsas consiguiese que se le excusase la tutela no queda libre de dicha carga.

TITULO XXVI DE LOS TUTORES O CURADORES SOSPECHOSOS Debe saberse que la acusacin de suspicin procede de la ley de las Doce Tablas. 1. El derecho de remover a los tutores sospechosos corresponde en Roma al pretor, en las provincias a sus presidentes y al legado del procnsul. Hemos manifestado qu magistrados pueden conocer de las sospechas de los tutores. Veamos ahora cules de stos pueden ser acusados. Todos pueden serlo, ya sean testamentarios o de otra clase, y aunque fuese tutor legtimo. Y si el tutor es un patrono? Lo mismo se ha de decir, con tal que tengamos presente que su fama merece indulgencia, aunque l sea separado como sospechoso. Corresponde que veamos quin puede acusar a los sospechosos. Y acerca de esto conviene saber que esta acusacin es casi pblica, esto es, que corresponde a todos y hasta a las mujeres, segn rescripto de los divinos Severo y Antonino, aunque slo aquellas a quienes impulsa un sentimiento de amor, como la madre, la nodriza, la abuela y la hermana, as como cualquiera otra mujer en quien el pretor reconozca un vivo afecto, que demuestre, sin faltar al decoro del sexo, aunque arrastrada por este mismo afecto, que no puede tolerar el perjuicio causado a los pupilos, en cuyo caso ser admitida la acusacin. Los impberos no pueden acusar a sus tutores como sospechosos; mas los pberos pueden, con consejo de sus parientes, acusar como sospechosos a sus curadores: y as lo resolvieron por rescripto los divinos Severo y antonino. Es sospechoso el que administra con infidelidad la tutela, aunque tenga con qu pagar, como escribi Juliano. Y aun antes de que principie a administrar la tutela puede el tutor ser removido como sospechoso, como ha escrito Juliano, y conforme a l se ha decidido en una constitucin. El sospechoso removido por dolo queda con nota de infamia, pero no si es por falta. Si alguno es acusado como sospechoso, se le suspende en la administracin, segn opinin de Papiniano, hasta que se sustancie el negocio. Mas si despus de entablada la demanda muriese el tutor o el curador, fenece el negocio. Si el tutor no se presentase para suministrar alimentos al pupilo, se establece en un rescripto de los divinos Severo y Antonino que el pupilo sea puesto en posesin de sus bienes, y que despus del nombramiento de un curador, las cosas que por descuido pudiesen deteriorarse por no haberse presentado el curador, que sean vendidas. Luego podr ser removido como sospechoso el que no suministra alimentos.

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10. Pero si cuando se presenta, niega que puede suministrarse alimentos al pupilo por su pobreza, y si esto es una mentira, remtasele al prefecto de la ciudad para que sea castigado, como se remite al que, a precio de dinero, obtiene el ministerio de la tutela. 11. Tambin al liberto, a quien se pruebe que fraudulentamente ha administrado la tutela de los hijos o nietos de su patrono, se le enva al prefecto de la ciudad para que sea castigado. 19

12. Debe saberse que los que fraudulentamente administran la tutela o la curatela, aunque ofrezcan satisfaccin, deben ser removidos de la tutela, porque esta satisfaccin no vara los malos propsitos del tutor, sino que ms bien les facilita los medios de dilapidar la fortuna del pupilo. 13. Juzgamos sospechoso aquel que por sus costumbres merece ser tenido por tal. Mas el tutor o el curador, aunque sea pobre, con tal que est dotado de fidelidad y diligencia, no ha de ser removido como sospechoso.

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LIBRO II TITULO I DE LA DIVISIO DE LAS COSAS En el libro anterior expusimos el derecho relativo a las personas; ahora tratemos de las cosas, las cuales o se hallan en nuestro patrimonio o fuera de nuestro patrimonio. Mas algunas por derecho natural son comunes a todos, otras son pblicas, otras de universidad o corporacin cualquiera, otras de nadie, y la mayor parte de particulares, y estas ltimas pueden adquirirse por cada cual por varias maneras, como aparecer en adelante. 1. Y segn el derecho natural son cosas comunes a todos: el aire, el agua corriente, el mar y sus costas. A ninguno, pues, le est prohibido acercarse a las costas del mar, pero con tal que se abstenga de ofender a las aldeas, monumentos y edificios, porque no son, como el mar, del derecho de gentes. Todos los ros y puertos son pblicos; por tanto, el derecho de pescar en ellos es comn a todos. La costa del mar se extiende hasta donde alcanza el flujo del mar en el invierno. El uso pblico de las costas es de derecho de gentes, como el del mismo ro. Y as a cualquiera es lcito abordar con naves, amarrar cables a los rboles que en ellas se encuentren, y colocar en las mismas sus fardos, lo mismo que navegar por un ro. Mas la propiedad de estas cosas corresponde a los dueos de los predios o terrenos adyacentes, quienes, por consiguiente, tienen la propiedad de los rboles en la misma nacidos. Del propio modo el uso de las costas es pblico y de derecho de gentes, lo mismo que el del mar; y por consiguiente, a cualquiera es lcito construir una cabaa para habitarla, como igualmente secar sus redes y sacarlas del mar. Mas la propiedad de dichas costas puede decirse que no es de nadie, sino del mismo de quien es el mar, y la tierra o la arena que est debajo. Son de una corporacin y no de particulares los objetos que se hallan en las ciudades, como teatros, estadios y otras cosas que son comunes en las ciudades. Son cosas nullius las cosas sagradas, religiosas y santas; porque lo que es de derecho divino no entra en los bienes de nadie. Las cosas sagradas son aquellas que han sido consagradas solemnemente a Dios por los pontfices, como los edificios consagrados y las donaciones dedicadas al culto de Dios, objetos que por nuestra constitucin hemos prohibido enajenar o empear, a no ser por la redencin de los cautivos. Mas si alguno por autoridad propia constituye una cosa como sagrada, no es cosa sagrada, sino profana. El lugar en que un edificio sagrado se halla constitudo, el terreno, an despus de derrudo aqul, permanece sagrado, como ha escrito Papiniano. Cada cual por su voluntad hace religioso un lugar dando en l sepultura a un muerto. En un terreno comn y puro no se puede enterrar contra la voluntad del copropietario. Mas en un sepulcro comn se puede hacer, an contra la voluntad de los dems. Tambin si ha sido enajenado el usufructo, no podr el propietario hacer religioso el suelo, a no ser con consentimiento del usufructuario. Se puede enterrar en terreno de otro con permiso del dueo; y aun cuando no diese ste su ratificacin hasta despus de enterrado el muerto, el lugar se hace religioso.

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10. Las cosas santas, como los muros y las puertas, son en cierto modo de derecho divino, y por tanto no se encuentran en los bienes de nadie. Se llaman santas las murallas, porque los atentados dirigidos contra ellas son castigados de muerte. Por lo mismo, aquellas partes de las leyes en que se establecen penas contra los que las infrinjan, se llaman sanciones.

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11. Las cosas llegan a ser propiedad de los particulares de muchas maneras. En efecto, se adquiere el dominio, o por el derecho natural, llamado, como hemos dicho, derecho de gentes, o por el derecho civil. Para mayor comodidad, es preciso exponer antes el derecho ms antiguo, y ste es evidentemente el derecho natural, que naci con la naturaleza de las cosas, con los mismos hombres, mientras que los derechos civiles slo tuvieron origen cuando empezaron a fundarse ciudades, crearse magistrados y escribirse leyes. 12. Las fieras, las aves, los peces y todos los dems animales que pueblan el mar, el cielo y la tierra, en el instante mismo en que por alguno son aprehendidos, ste les hace suyos por derecho de gentes: porque lo que no es de nadie, la razn natural lo concede al primer ocupante. No importa que las bestias fieras y las aves hayan sido cogidas en terreno propio o ajeno. Aunque si el dueo de un terreno ve a alguno que intenta penetrar en l para cazar o tender sus redes, puede impedirle que entre. Todo animal que hayas cogido es tuyo mientras t lo retengas en tu poder. Pero si se escapase y recobrase su libertad natural, deja de ser tuyo y se hace del primer ocupante. Se entiende que ha recobrado su libertad natural cuando se oculta a tu vista, o cuando, aunque se halle en tu presencia, es muy difcil perseguirlo. 13. Se ha preguntado si la bestia fiera, herida por t de tal modo que puedas aprehenderla, se hace tuya inmediatamente. Algunos dicen que al punto se hace tuya, y en tanto que parezca que la persigues; mas si dejas de perseguirla, deja tambin de ser tuya y vuelve a hacerse del primer ocupante. Otros juzgan que no la haces tuya sino cuando la has cogido. Esta ltima opinin la confirmamos, porque muchos accidentes suelen impedir que te apoderes de ellas. 14. Las abejas por su naturaleza son silvestres, y as las que se colocan en un rbol tuyo, mientras t no las hayas encerrado en tu colmena, no son tuyas, como tampoco lo son las aves que hayan construdo su nido en tu rbol. Por lo tanto, si alguno se apodera de ellas y las encierra, se hace dueo de ellas. Sus panales, si han hecho algunos, puede apoderarse de ellos el primero que llegue. Pero si antes que se haya tocado a nada descubres a alguno que entra en tu fundo, tienes derecho para impedirle la entrada. El enjambre que se escapa de tu colmena se juzga que te pertenece mientras que no lo pierdes de vista y no sea difcil perseguirlo, pues en otro caso se hace del primer ocupante. 15. Los pavos reales y las palomas son por naturaleza silvestres; y poco importa que tengan costumbre de salir y volver volando, pues lo mismo hacen las abejas, que por su naturaleza son tambin animales silvestres. Del mismo modo hay tambin algunos ciervos tan domesticados que acostumbran ir a los bosques y volver, aunque tampoco niega nadie que stos sean naturalmente silvestres. En todos los animales que tienen hbito de ir y volver hay una regla establecida, cual es que estn reputados ser tuyos mientras conservan el espritu de vuelta. Mas si lo pierden, dejan de ser tuyos y se hacen del primer ocupante. Se juzga que han perdido el espritu de vuelta cuando han perdido la costumbre. 16. Las gallinas y loa nades no son silvestres por su naturaleza, y una prueba de esto es que hay otras gallinas y otros nades que se llaman silvestres. Por tanto, si tus gallinas o tus nades, asombrados por algn accidente, se huyen volando, aunque hayan desaparecido de tu vista y en cualquier lugar que se hallen, son tuyos y te pertenecen, y el que retenga dichos animales para apropirselos, se entiende que comete un hurto. 17. Tambin aquellas cosas que tomamos de los enemigos, al punto se hacen nuestras, segn derecho de gentes: por tanto, hasta los hombres libres caen en nuestra servidumbre. Mas los que huyesen de nuestro poder y volviesen con los suyos recobran su antiguo estado. 18. De la misma manera las perlas, piedras preciosas y dems objetos semejantes que se hallan en las costas, se hacen al punto, por derecho natural, del que los descubre. 19. Lo que nazca de los animales sujetos a tu dominio, te pertenece asimismo por el derecho natural. 20. Adquiere adems, segn el derecho de gentes, lo que el ro aade a tu campo por aluvin. Aluvin es un incremento insensible; y se considera como agregado por aluvin lo que ha sido tan lentamente, que es imposible apreciar en cualquier momento la cantidad que acaba de ser aadida. 22

21. Si desprendido por la violencia de un ro, un fragmento de tu terreno es arrastrado al campo inmediato, es claro que contina siendo tuyo. Pero si por largo tiempo permanece adherido el campo vecino, si los rboles que ha arrastrado consigo extienden sus races en aquel fundo, entonces aquel fragmento y los rboles los adquiere el fundo inmediato. 22. Una isla nacida en el mar (lo que rara vez acontece), se hace propiedad del primer ocupante, porque se repunta como res nullius. Mas la que nace en un ro, lo que sucede con frecuencia, se atribuye en comn, si ocupa la parte media del ro, a los que a cada parte de dicho ro poseen heredades, y en proporcin a la extensin que cada uno de estos predios tiene a lo largo de la orilla. Si la isla est ms cerca de una de las orillas, pertenece slo a los que poseen por aquel lado predios ribereos. Mas si el ro, dividiendo sus aguas por una parte y reunindolas ms abajo, cortase en forma de isla el campo de un propietario, continuar este campo perteneciendo a su mismo propietario. 23. Si abandonando completamente su cauce natural principia el ro a correr hacia otra parte, su antiguo lveo se hace propiedad de aquellos que poseen predios en cada uno de sus lados en proporcin a la extensin de cada uno de los predios a lo largo de la orilla. El nuevo lveo principia a ser propiedad de aquel de quien es el ro, esto es, pblico. Mas si despus de algn tiempo volviese el ro a su primitivo cauce, el segundo se hace a su vez propiedad de los que poseen predios en sus orillas. 24. El caso es bien diferente cuando un campo se halla totalmente inundado, porque la inundacin no vara la naturaleza del fundo. Y por tanto, cuando las aguas se han retirado, es claro que el fundo contina siendo del mismo propietario. 25. Cuando con la materia de otro ha hecho alguno una cosa nueva, se puede preguntar: quin debe por razn natural ser el propietario de ella; el que le ha hecho, o aquel que fuese dueo de la materia? Por ejemplo, uno ha hecho vino, aceite o trigo con las uvas, las aceitunas o las espigas de otro; un vaso con el oro, la plata o el metal de otro; una bebida mezclando el vino y la miel de otro; o bien con medicamentos ajenos haya preparado un emplasto o colirio; con la lana de otro se haya tejido un vestido; o con las tablas de otro haya construdo una nave, un armario o una silla, y despus de muchas controversias entre los Sabinianos y los Proculeyanos, ha prevalecido la opinin de los que tomando un justo medio juzgan que si la cosa es capaz por su naturaleza de poder convertirse a su estado de materia bruta, debe ser propietario de ella aquel a quien pertenezca la materia, y si no puede reducirse, debe considerarse como propietario de ella el que la ha hecho. Por ejemplo, el vaso de metal puede reducirse a una lmina de metal, de plata u oro; mas el vino, el aceite y el trigo no pueden reducirse a uvas, aceitunas ni espigas. Ni la bebida de vino y miel puede descomponerse en estas materias. Cuando se ha hecho una especie nueva con parte de materia propia y parte de ajena, como, por ejemplo, una bebida con vino suyo y miel de otro, un emplasto o colirio con medicamentos suyos o ajenos, o un vestido con lana propia o ajena, no cabe duda, en este caso de que es propietario de la cosa el que la ha hecho, pues no slo ha puesto trabajo, sino tambin parte de la misma materia. 26. Si alguno ha tejido en su vestido prpura de otro, aunque la prpura es ms preciosa, sigue al vestido como accesin; y el que fue dueo de la prpura tiene contra el ladrn que se la ha sustrado, la accin de hurto y la condicin, ya sea ste u otro el que hizo el vestido; pues aunque fenecidas las cosas no puedan ser vindicadas, pueden todava ser reclamadas y por condicin contra los ladrones y cualesquiera otros poseedores. 27. Si dos propietarios han confundido voluntariamente materias que respectivamente les pertenecan, todo el cuerpo formado por la confusin es en todas sus partes comn entre ellos; como si hubiesen mezclado sus vinos o fundido juntas barras de oro o plata. Lo mismo sucede aunque las materias sean diversas y con ellas se haya creado una nueva especie, como, por ejemplo, la bebida de vino y miel, o electrum con oro y plata; porque en este caso no se duda que el nuevo objeto sea comn. Si por acaso y no por voluntad de los dueos se confundiesen diversas materias o de una misma especie, la misma decisin ha sido adoptada.

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28. Cuando tu trigo se ha mezclado con el de Ticio, si esta mezcla se ha hecho por vuestra voluntad, es comn; porque cada cuerpo, esto es, cada grano que os era propio en particular, se ha hecho comn por vuestro consentimiento. Si la aleacin ha sido hecha por acaso o por Ticio sin tu voluntad, no es comn, porque cada grano conserva separadamente su existencia propia; mas en este caso no se establece mas comunidad para el trigo, de lo que se establecera si se tratase de una manada de animales si el ganado de Ticio se mezclase con el tuyo. Pero si uno de vosotros posee todo el trigo, debe darse accin real en proporcin a la cantidad de trigo de cada uno: por lo dems , corresponde al arbitrio del juez que aprecie la calidad del trigo de cada parte. 29. El que edifica en su terreno con materiales de otro se hace propietario del edificio, porque todo edificio sigue al suelo como accesin. Sin embargo, aquel a quien pertenecan los materiales no deja por eso de ser el propietario de ellos; pero mientras que se hayan agregado al edificio no puede ni vindicarlos ni intentar la accin ad exhibendum, porque la ley de las Doce Tablas ordena que ninguno sea obligado a arrancar de sus edificios los materiales de otro que hubiese empleado en ellos; pero que se le obligue a pagar el doble de su valor por la accin llamada de tigno juncto. La palabra tignum comprende toda especie de materiales que sirven para edificar. Estas disposiciones han tenido por objeto que no fuese preciso demoler los edificios. Mas si por alguna causa fuese derribado el edificio, entonces podra el dueo de los materiales, si ya no hubiese recibido el duplo de su valor, vindicarlos, o intentar la accin ad exhibendum. 30. Si, por el contrario, alguno con sus materiales edifica una casa en suelo de otro, se hace la casa propiedad del dueo del suelo. Mas en este caso el dueo de los materiales pierde la propiedad de ellos, porque se juzga que voluntariamente los ha enajenado; a menos que ignorase que edificaba en suelo ajeno, y por tanto, aunque llegue a destruirse la casa, no puede vindicar los materiales. Es constante que si el constructor se halla en posesin, el dueo del suelo que reclama la casa como suya, sin pagar el precio de los materiales y la mano de obra, puede ser rechazado por la excepcin de dolo, en el caso en que el constructor fuese de buena fe; pues si era de mala fe, se le podr acusar de que haba edificado imprudentemente en un suelo que saba era de otro. 31. Si Ticio pusiese en su suelo la planta de otro, ser suya. Si, por el contrario, pusiese Ticio su planta en terreno de Mevio, la planta ser de Mevio, con tal, en uno y otro caso, que haya echado races, porque hasta este momento permanece siendo del mismo propietario de quien era. Por tanto, desde que la planta ha echado races vara la propiedad, de tal modo que si un rbol inmediato al fundo de Ticio se halla tan prximo que haya introducido en ste sus races, decimos que se ha hecho propiedad de Ticio: la razn, en efecto, no permite que un rbol sea de otro, sino de aquel en cuyo fundo han brotado sus races. Y por tanto, el rbol fijado en los confines de dos fundos, si extiende sus races al inmediato, se hace comn. 32. Por la misma razn que las plantas arraigadas ceden al suelo, los granos sembrados siguen al suelo como accesin. Por lo dems, del mismo modo que el poseedor que ha edificado en suelo de otro, segn lo que hemos dicho, si el dueo vindica contra l el edificio, puede defenderse por la excepcin de dolo, as tambin es protegido por esta excepcin aquel que a sus expensas y de buena fe ha sembrado el campo de otro. 33. La escritura, aunque sea hecha de oro, sigue en su accesin al papel o al pergamino, como las obras o las simientes siguen al suelo. Si por consiguiente, en tu papel o en tu pergamino. Ticio ha escrito versos, una historia o un discurso, este libro no ser de Ticio, sino tuyo. Pero si t lo reclamas de Ticio como tuyo, sin estar dispuesto a pagar los gastos de escritura, podr Ticio defenderse por la excepcin de dolo, en el caso en que de buena fe se halle en posesin del papel o del pergamino. 34. Si alguno ha pintado en tabla de otro, segn algunos jurisconsultos, la tabla cede a la pintura, y segn otros, la pintura, cualquiera que sea, cede a la tabla. Pero la primera opinin nos parece preferible: sera ridculo, en efecto, que las obras de Apeles o Parrasio siguiesen como accesin a una miserable tabla. De donde se sigue que si el dueo de la tabla se halla en posesin de la pintura, el pintor, que la vindicara sin pagar el precio de la tabla, podr ser reconvenido por la excepcin del dolo. Pero si es el pintor quien posee, esta circunstancia exige que se d contra l al dueo de la tabla una accin til. En este caso podr ste, si no paga el precio de la pintura, ser rechazado por la excepcin de dolo, con tal, sin embargo, que 24

el pintor sea poseedor de buena fe. Es evidente que si la tabla ha sido robada, ya por el pintor, ya por otro, compete al dueo de ella la actio furti. 35. Si alguno ha recibido de buena fe, de aquel que por error crea propietario, un fundo de tierra por venta, donacin, o cualquiera otra causa, la razn natural ha aconsejado decidir que haga suyos los frutos que perciba, en recompensa de su cultivo y cuidado. Y si despus el dueo se presenta y vindica el fundo, no podr demandar los frutos consumidos por el poseedor. En cuanto a aquel que a sabiendas posee el fundo de otro, no se le concede el mismo derecho; y con el fundo se le obliga a restituir todos los frutos, y an los consumidos. 36. El usufructuario de un fundo no se hace propietario de los frutos sino a proporcin que los percibe. Si a su muerte los frutos, aunque maduros, no han sido todava recolectados, pertenecen absolutamente, no a sus herederos, sino al dueo de la propiedad. Casi lo mismo se dice respecto del arrendatario. 37. En los frutos de las bestias se colocan las cras lo mismo que la leche, el pelo o la lana. As los corderos, los cabritos, las vacas, los potros, los lechones, se hacen por su naturaleza, al nacer, propiedad del usufructuario. Pero entre los frutos de una esclava no se entienden sus hijos, que por consiguiente pertenecen al dueo de la propiedad. Parecera absurdo, en efecto, considerar como fruto al hombre, para quien la naturaleza lo ha criado todo. 38. El usufructuario de un rebao debe con las cras reemplazar las cabezas muertas, como era opinin de Juliano; y el usufructuario de un campo debe reemplazar las vias y rboles que perezcan; pues debe cultivar y usar del terreno como un buen padre de familia. 39. Siguiendo el emperador Adriano la equidad natural, concedi a aqul que los descubra, los tesoros encontrados por alguno en su propio fundo, y estableci lo mismo respecto de aquellos que fuesen hallados por acaso en un lugar sagrado y religioso. En cuanto al tesoro que alguno encontrase en el fundo de otro por acaso y sin buscarlo, concedi la mitad del descubridor y la otra mitad de Csar. De donde se sigue que el que se descubre en un paraje correspondiente, ya pblico, ya al fisco o ya a una ciudad, debe ser por mitad del descubridor, y del fisco o de la ciudad. 40. Segn el derecho natural adquirimos las cosas por tradicin. En efecto, que la voluntad del propietario que quiere transferir su cosa a otro reciba su ejecucin, nada es ms conforme a la equidad natural. As la tradicin puede aplicarse a toda cosa corprea; y hecha por el propietario produce enajenacin. Por este medio se enajenan los fundos estipendiarios o tributarios, que as se llaman los fundos situados en las provincias. Pero entre ellos y los de Italia no existe, segn nuestra constitucin, ninguna deferencia. La tradicin que se hace por donacin, por dote o por cualquiera otra causa, sin duda alguna transfiere la propiedad. 41. Pero las cosas vendidas y entregadas no las adquiere el comprador sino cuando ha pagado el precio al vendedor, o satisfecho a este ltimo de cualquier manera, como, por ejemplo, dndole un expromisor o una prenda,. Este principio se halla sancionado por la ley de las Doce Tablas, lo que no impide que con razn se diga que procede del derecho de gentes, esto es, del derecho natural. Mas si el vendedor ha seguido la fe del comprador, es preciso decidir que la cosa la adquiere inmediatamente el comprador. 42. Mas nada importa que la tradicin se haya hecho por el mismo dueo o por otro segn su voluntad. 43. Por esta razn, si aquel a quien el dueo ha confiado la libre administracin de todos sus bienes, vende y entrega una de las cosas comprendidas en su administracin, transfiere la propiedad de ella. 44. Alguna vez basta sin tradicin la sola voluntad del dueo para enajenar; como, por ejemplo, si la cosa que ha dado a prstamo, en arrendamiento o depsito, te la vende o te la da, aunque en ejecucin de esta venta o de esta donacin no te la haya entregado, por slo el hecho de consentir en que se haga tuya, al punto adquieres la propiedad, como si con este objeto se hubiese verificado la tradicin.

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45. Del mismo modo el que ha vendido gneros depositados en un almacn, desde el momento en que entrega al que adquiere las llaves del almacn, le transfiere la propiedad de los gneros. 46. Con frecuencia hay casos en que, aunque se dirija a una persona indeterminada, la voluntad del dueo transfiere la propiedad. As, pues, los pretores y los cnsules que dan el dinero al pueblo ignoran lo que tocar a cada uno; pero como quieren que cada uno adquiera lo que pueda coger, le hacen al momento propietario de ello. 47. Segn esto, es muy exacto decir que el que se apodera de una cosa abandonada por su dueo se hace al momento propietario de ella. Se considera como abandonado lo que el dueo desecha, porque no quiere tenerlo ms entre sus bienes; de lo que se sigue que cesa desde aquel instante de ser propietario de ella. 48. Otra cosa sucede con aquellos objetos que en una tempestad se arrojan al mar con el propsito de aligerar la nave: siempre se conserva la propiedad sobre ellos; porque seguramente no se los arroja porque no se los quiera, sino porque se quiere con la nave escapar ms fcilmente de los peligros de las olas. Por esta razn, comete un robo el que con intencin de apropirselos los arrebata de la costa a donde la tempestad los ha arrojado, o del seno del mar. No parece que hay diferencia entre estas cosas y las que en la carrera de un carruaje caen al suelo sin que el dueo de ellas lo eche de ver.

TITULO II DE LAS COSAS CORPOREAS O I CORPOREAS Ciertas cosas, adems, son corpreas o incorpreas. 1. Son corpreas las que por su naturaleza afectan nuestros sentidos, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y otras innumerables cosas. Son incorpreas las que no afectan nuestros sentidos; cuales son las que consisten en un derecho, como la herencia, el usufructo, el uso y las obligaciones, de cualquier modo que se hayan adquirido. Nada importa que la herencia contenga cosas corpreas; pues tambin son corpreos los frutos que el usufructuario percibe del fundo; y del mismo modo lo que se nos debe en virtud de una obligacin es las ms veces un objeto corpreo, como un fundo, un esclavo o dinero; y sin embargo, el derecho de herencia, y el derecho mismo de usufructo y de obligacin, son incorpreos. En el nmero de estas cosas estn los derechos de los predios urbanos y rsticos, que tambin se llaman servidumbres.

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TITULO III DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES Las servidumbres de fundos rurales son stas: el pasaje, la conduccin, el camino y el acueducto. El pasaje es el derecho de ir y de pasar un hombre, pero no se conducir ganados o carruajes. As, el que tiene derecho de pasaje, no tiene el de conduccin, pero el que tiene ste, tiene tambin el otro, y puede usar de l aun sin bestias. El derecho de camino consiste en ir, conducir y pasar, y comprende el pasaje y la conduccin. El acueducto es el derecho de hacer pasar el agua por el fundo de otro. 1. Las servidumbres de predios urbanos son las que corresponden a los edificios, de donde toman su nombre de servidumbres de predios urbanos; porque todos los edificios, an los construdos en el campo, se llaman predios urbanos; en el nmero de estas servidumbres estn las siguientes: que el vecino sufrir la carga de la casa inmediata; que sobre su pared tendr derecho el vecino para apoyar sus vigas; que cualquiera recibir el agua de un tejado o de una canal sobre su edificio, en su sumidero o en su patio, o que no la recibir; que no se podr construir ms alto o quitar las luces del vecino. 26

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Entre las servidumbres de predios rsticos, cuenta con razn el derecho de sacar agua, de abrevadero, de hacer pastar al ganado, de cocer cal, y de sacar arena. Estas servidumbres se llaman de predios, porque sin stos no pueden constituirse. Ninguno puede adquirir una servidumbre de predio urbano o rstico, sino el que tiene un predio. Si alguno quiere constituir un derecho de servidumbre en beneficio del vecino, debe hacerlo por medio de pactos y de estipulaciones. Puede tambin por medio de testamento condenarse a su heredero a no edificar ms alto, a no quitar las luces del vecino, a sufrir la carga de sus vigas, a dejarle gozar de un derecho de arrojar las aguas, de pasaje, de conduccin, de acueducto.

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TITULO IV DEL USUFRUCTO El usufructo es el derecho de usar de las cosas de otro, y de percibir sus frutos sin alterar la sustancia de ellos; porque es un derecho sobre un cuerpo, y si el cuerpo se destruye, queda necesariamente destrudo el derecho. 1. El usufructo est separado de la propiedad; y esta desmembracin se hace de muchas maneras: por ejemplo, si el usufructo est legado a alguno, porque el heredero tiene la mera propiedad, y el legatario el usufructo. Y recprocamente, si un fundo es legado, deducido el usufructo, entonces tiene el legatario la mera propiedad, y el heredero el usufructo. Tambin se puede legar a uno el usufructo, y a otro la propiedad, deducido aquel usufructo. Si alguno quiere, sin testamento, establecer un usufructo, es preciso que lo haga por pactos y estipulaciones. Pero como la propiedad habra sido completamente intil si el usufructo se segregase siempre, se ha querido que el usufructo se extinga y que se rena de muchos modos a la propiedad. El usufructo puede constituirse no slo sobre fundos y edificios, sino tambin sobre esclavos, bestias de carga y dems cosas, exceptundose las que se consumen con el uso; pues stas, ni por su naturaleza, ni por el derecho civil son susceptibles de usufructo. En el nmero de estas cosas se hallan el vino, el aceite, el trigo, los vestidos, a los cuales puede asimilarse la plata acuada, que en cierto modo se consume con el uso diario del cambio. Pero el senado ha decidido con objeto de utilidad que el usufructo pueda establecerse an sobre estos objetos, con tal que el heredero reciba una suficiente caucin. Si, pues, ha sido legada en usufructo una suma de dinero, se le da en toda propiedad al legatario; pero ste da satisfaccin al heredero de la restitucin de igual suma a su muerte o a su disminucin de cabeza. Las dems cosas se dan del mismo modo en propiedad al legatario que, en vista de tasacin, presta satisfaccin de que a su muerte o por su disminucin de cabeza, restituir una suma igual a su tasacin. El senado no ha creado sobre estas cosas un usufructo, porque era imposible, sino que por medio de una caucin ha constituido un cuasiusufructo. El usufructo acaba por la muerte del usufructuario por dos disminuciones de cabeza, la grande y media, y por no uso, segn el modo convenido y durante el tiempo determinado, cosas todas establecidas por nuestra constitucin. Se acaba si el usufructuario hace cesin de ella al propietario, porque la cesin hecha a un extrao sera nula; y por el contrario, si el usufructuario adquiere la propiedad de la cosa, lo que se llama consolidacin; en fin, si el edificio se consume por un incendio o se derriba por un temblor de tierra o por un vicio de construccin, el usufructo debe necesariamente acabarse, y no se debe ni an sobre el suelo. Cuando el usufructo se extingue en totalidad, se rene a la propiedad, y el mero propietario tiene desde aquel momento un pleno poder sobre la cosa.

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TITULO V DEL USO Y DE LA HABITACIO Se acostumbra establecer el mero uso por los mismos medios que el usufructo, y se extingue por las mismas causas. 1. Pero hay menos derecho en el uso que en el usufructo, porque el que tiene el mero uso de un fundo slo tiene el derecho de coger de l las legumbres, los frutos, las flores, el forraje, la paja y lea para su uso diario. Puede tambin vivir en el fundo, con tal que no perjudique al propietario y que no le ponga obstculos a los trabajos de la agricultura. Por lo dems no puede alquilar, vender o ceder gratuitamente su derecho a nadie, aunque el usufructuario pueda hacerlo. El que tiene el uso de una casa no tiene ms que el derecho de habitarla l mismo, sin poder transferir este derecho a otro. Y slo tiene permiso para recibir en ella un husped, habitarla con su mujer, sus hijos, sus criados y las dems personas libres afectas a su servicio, lo mismo que sus esclavos; o con su marido si es mujer la que tiene el uso de la casa. Del mismo modo, el que tiene el uso de un esclavo, slo tiene el derecho de usar l mismo de sus trabajos y servicios; pero de ninguna manera le es permitido transferir este derecho a otro, lo mismo se verifica relativamente a los animales de carga. Si se ha legado el uso de un rebao menor, por ejemplo, de carneros, el usuario no coger ni leche, ni lana, ni corderos, porque stos son frutos. Pero podr servirse del rebao para estercolar su campo. Si por medio de legados o por otro cualquier modo se ha dado a alguno la habitacin, esto no es ni uso, ni usufructo, sino un derecho enteramente particular. Aquellos a quienes pertenece el derecho citado, segn una decisin conforme al parecer de Marcelo que hemos publicado con miras de utilidad, han recibido de nosotros la facultad, no slo de habitar ellos mismos, sino tambin de arrendar a otros. No hablaremos ms de las servidumbres, del usufructo, el uso y la habitacin. En cuanto a las herencias y a las obligaciones, trataremos de ellas en sus respectivos lugares. Sumariamente hemos expuesto los modos de adquirir que son del derecho de gentes. Veamos ahora los que proceden del derecho civil.

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TITULO VI DE LAS USUCAPIO ES Y DE LAS POSESIO ES DE LARGO TIEMPO Segn el derecho civil, si por efecto de una venta, de una donacin o de cualquiera otra justa causa, haba recibido alguno de buena fe alguna cosa de manos de una persona que crea propietaria de ella, pero que no lo era, deba adquirir dicha cosa por el uso de un ao en todos los pases, si era mueble, y de dos, pero slo en el suelo de Italia, si era inmueble, y esto porque el dominio no quedase en la incertidumbre. As lo haba dispuesto la antigedad, creyendo que estos plazos bastaban a los dueos para averiguar sus propiedades. Por lo relativo a nosotros, adoptando como un parecer ms sabio que no se debe despojar con demasiada prontitud a los propietarios, ni encerrar este beneficio en una sola localidad, hemos promulgado sobre este particular una constitucin que manda que las cosas muebles sean adquiridas por el uso de tres aos, y las inmuebles por la posesin de largo tiempo; es decir, de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes; y que estos medios de adquirir el dominio por la posesin, fundada en una causa justa, tenga aplicacin no slo en Italia, sino en todos los pases de nuestro imperio. 1. Algunas veces, sin embargo, aunque se posea con entera buena fe, no se puede por ningn tiempo de posesin adquirir la propiedad. Este es el caso en que se posea un hombre libre, una cosa sagrada o religiosa, o un esclavo fugitivo.

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Las cosas robadas u ocupadas por medios violentos no pueden ser adquiridas por el uso aun cuando sean posedas de buena fe durante todo el tiempo arriba prescrito, porque su usucapion est prohibida por la ley de las Doce Tablas y por la ley Atinia respecto de las cosas robadas; y por la ley Plautia y Julia respecto de las cosas ocupadas por violencia. Cuando se dice que la usucapion de las cosas robadas u ocupadas por violencia se halla prohibida por las leyes, no quiere decir esto que el ladrn o el que posee por violencia no puedan adquirir por el uso (porque respecto de ellos hay otra razn que impide la usucapion, cual es que poseen de mala fe); pero ningn otro, aunque de buena fe haya comprado o recibido de ellos por justa causa, tendr el derecho de usucapion. As respecto de las cosas muebles no sucede con frecuencia que el poseedor de buena fe pueda adquirir por la posesin, porque todas las veces que a sabiendas se ha vendido o dado por cualquiera otra causa la cosa de otro, hay robo de ella. Sin embargo, otra cosa sucede en algunos casos; en efecto, si un heredero, tomando por uno de los bienes de la herencia una cosa prestada, alquilada al difunto, o depositada en su poder, la entrega por causa de venta, de donacin o de dote, a alguno que la recibe de buena fe, nadie duda que este ltimo pueda adquirirla por el uso, porque dicha cosa no adolece del vicio del robo, no habiendo cometido este delito el heredero que de buena fe la ha enajenado como suya. Del mismo modo, si el usufructuario de una esclava, creyendo que adquiere el hijo, que da a luz, lo vende o hace donacin de l, no comete robo; porque nunca hay robo sin intencin de robar. Pueden ocurrir otros casos en que sin cometer robo se transfiera a uno la cosa de otro, y en que el poseedor, por consiguiente, adquiera por el uso. En cuanto a los inmuebles, sucede ms fcilmente que hallndose un lugar vacante, ya por ausencia o negligencia del propietario, ya porque dicho propietario ha muerto sin sucesor, cualquiera sin violencia toma posesin de l. Aunque este poseedor sea de mala fe, pues no ignora que se ha apoderado del fundo de otro, sin embargo, si entrega el fundo a alguno que lo recibe de buena fe, este ltimo podr adquirir por usucapion, porque ha recibido una cosa que no era robada ni poseda por violencia. Se halla abolida en efecto la opinin de algunos antiguos que juzgaban que poda haber robo an de fundos o de un terreno; y en algunas constituciones imperiales se provee de remedio, a fin de que ningn poseedor de inmuebles pueda ser despojado de una posesin larga y no equvoca. Aun alguna vez una cosa robada o invadida con violencia puede adquirirse por el uso; por ejemplo, si ha vuelto a poder del propietario, en cuyo caso, purgado el vicio, puede tener lugar la usucapion. Las cosas de nuestro fisco no pueden adquirirse por el uso; pero Papiniano ha escrito que si antes de que los bienes vacantes sean denunciados al fisco recibe un comprador de buena fe alguna cosa de dichos bienes, podr adquirirla por el uso. Y as lo deciden rescriptos de Antonino Po, Severo y antonino.

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10. En fin, es preciso saber que la cosa no debe llevar consigo ningn vicio, para que el comprador de buena fe o el que la posee por alguna justa causa pueda adquirirla por la posesin. 11. Mas el error que se apoya en una causa falsa no produce la usucapion; como si alguno posee creyendo que ha comprado o que ha recibido en donacin, mientras que realmente no ha habido ninguna compra ni ninguna donacin. 12. La larga posesin que haba empezado a contarse desde la defuncin, se contina en el heredero y en el poseedor de los bienes, aun cuando supiesen que la cosa inmueble perteneca a otro. Pero cuando en el principio el difunto hubiese tenido mala fe, la posesin no sirve de nada al heredero ni al poseedor de los bienes, aunque sean de buena fe. Esto es lo que nuestra constitucin ordena respecto de la usucapin, en que la posesin debe tambin continuar. 13. Entre el que vende y el que compra es necesario tambin aadir las dos posesiones, segn un rescripto de Severo y de Antonino. 29

14. Un edicto del divino Marco Aurelio da a aquel que hubiese comprado del fisco una cosa perteneciente a otro, el derecho de rechazar por excepcin al propietario de dicha cosa, si han transcurrido cinco aos despus de la venta; pero una constitucin de Zenon, de gloriosa memoria, asegura completamente a los que reciban alguna cosa del fisco, ya por venta, ya por donacin, o ya por cualquier otro ttulo: ordena que desde el instante tenga una plena seguridad, ya que obtengan causa ganada, ya ataquen, ya se defiendan. En cuanto a los que crean tener alguna accin por derechos de propiedad o de hipoteca sobre estas cosas, se les conceden cuatro aos para intentarla contra el sacro tesoro. Una constitucin imperial que ltimamente hemos promulgado, extiende a los que hubiesen recibido alguna cosa de nuestra casa, o de la emperatriz, las disposiciones de la constitucin de Zenon sobre enajenaciones del fisco.

TITULO VII DE LAS DO ACIO ES Hay otro gnero de adquisicin, cual es la donacin, que se distingue en dos especies: la donacin por causa de muerte, y la que no se hace con este motivo. 1. La donacin por causa de muerte es la que se hace previendo la muerte, cuando alguno hace donacin de tal modo que si sucumbe en el peligro, la cosa se hace del donatario; mas si sobrevive, vuelve, al contrario, al donante, lo mismo que si revoca la donacin, o si el donatario muere antes que l. Estas donaciones se han reducido a una completa semejanza con los legados. En efecto, como hubiese parecido dudosa a los prudentes si deban asemejarse a una donacin o a un legado, pues tienen caractersticas de la una y del otro, y como las opiniones se hallasen divididas acerca de esta clasificacin, hemos decidido por una constitucin que sean contados casi en todo en el nmero de los legados, y que deban seguir las formas trazadas en nuestra constitucin. En suma, hay donacin por causa de muerte cuando el donante quiere que la cosa sea suya con preferencia al donatario y de ste con preferencia a su heredero; en esta forma, segn Homero, Telmaco hace donacin a Pireo. Las otras donaciones son las que se hacen sin ninguna previsin de la muerte, y las llamamos entre vivos: en nada pueden compararse con los legados: una vez perfectas, no pueden revocarse sin motivo. Se hacen perfectas cuando el donante ha manifestado su voluntad, ya por escrito, ya sin escrito. Y nuestra constitucin ha querido que, a ejemplo de la venta, lleven en s mismas la necesidad de entregar, de tal modo que, aun antes de la tradicin, tienen un efecto plensimo y entero, e imponen al donante la obligacin de hacer esta tradicin. Las constituciones imperiales establecan que se indicasen por actos pblicos cuando excediesen de doscientos slidos, lo que hemos hecho subir a quinientos slidos; por manera que para esta suma no ser necesaria la insinuacin. Hemos tambin designado ciertas donaciones que en manera alguna se hallan sujetas a la insinuacin, y que son enteramente vlidas por s mismas. Hay adems otras muchas decisiones que hemos expedido para proteger el efecto de las donaciones, y que se hallarn en nuestras constituciones relativas a esta materia. Debe saberse, sin embargo, que a pesar de la irrevocabilidad de las donaciones, si los que las han recibido se hacen culpables de ingratitud, permite nuestra constitucin que sean revocados en casos de terminados, porque no parece conveniente que los que se han desprendido liberalmente de sus bienes, se vean obligados a sufrir de parte de los donatarios injurias o perjuicios, tales como los que indicamos en nuestra constitucin. Hay otro gnero de donaciones entre vivos, enteramente desconocido de los antiguos prudentes, e introducido despus por emperadores posteriores. Esta donacin que se llamaba ante nupcias, se haca bajo la condicin tcita de que slo se haca bajo la condicin tcita de que slo se realizara cuando se realizase el matrimonio. Y se llamaba ANTE nupcias, porque no poda verificarse sino antes de las nupcias, y nunca despus de su celebracin. Pero como haba sido permitido aumentar la dote an despus de contrado el matrimonio, decidi el primero Justino, nuestro padre, en una constitucin, que en este caso se podra tambin, aun durante el matrimonio, aumentar la donacin nupcial. Sin embargo, le quedaba un nombre impropio llamndole ante nupcias, cuando poda recibir tal aumento despus de las nupcias. Pero queriendo completar las reglas de esta materia, y hacer que las palabras convengan con las cosas, hemos establecido que puedan estas donaciones, no slo recibir aumento, sino tambin tener su 30

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origen durante el matrimonio; que se las llame, no ante nupcias, sino propter nupcias (a causa de las nupcias); y que se asemejen a las dotes, en el sentido de que as como la dote puede, no slo aumentarse, sino tambin constituirse durante el matrimonio, del mismo modo la donacin por causa de las nupcias pueda, no slo preceder al matrimonio, sino an aumentarse o establecerse despus que ste haya sido contrado. 4. El derecho civil reconoca en otro tiempo diferente modo de adquirir por derecho de acrecin, y es: si alguno que tiene un esclavo comn con Ticio, le da la libertad por medio de la vindicta o del testamento, perda su parte de propiedad, la que aumentaba a su copropietario. Pero como era una ejemplo de iniquidad que el esclavo se viese burlado de esta suerte en los efectos de su manumisin, y que esta manumisin fuese perjudicial al dueo ms humano, y venta ventajosa al dueo ms duro, hemos puesto con nuestra constitucin un remedio paternal a un hecho tan odioso; y hemos hallado un medio que a la vez satisface al que manumite, a su copropietario, y al manumitido; la libertad, en cuyo favor los antiguos legisladores han derogado con frecuencia las leyes comunes, se adquirir en realidad; el que la haya dado gozar al ver mantenida su libertad, y su copropietario ser indemnizado por el precio del esclavo, que le ser pagado en razn de la parte que sobre l hemos hecho.

TITULO VIII QUIE PUEDE E AJE AR O O Sucede muchas veces que el que es propietario de una cosa, no pueda enajenarla, y recprocamente, que el que no es propietario de ella, pueda enajenarla. Por esto el marido no puede, segn la ley Julia, enajenar la cosa inmueble dotal contra la voluntad de su mujer, aunque este inmueble le pertenece por haberlo recibido en dote. Bajo este punto de vista hemos introducido mejoras y corregido la ley Julia; en efecto, como esta ley no tena aplicacin sino relativamente a los bienes de Italia, y adems prohiba enajenar sin el consentimiento de la mujer, e hipotecar an con su consentimiento, hemos determinado que la enajenacin y el empeo de los inmuebles dotales se prohiban tambin en las provincias, y que ni lo uno ni lo otro pueda verificarse an con el consentimiento de la mujer, por temor de que se abuse de la fragilidad de este sexo, con perjuicio de su fortuna. 1. Recprocamente, puede el acreedor, segn convencin, enajenar la prenda, aunque no sea propietario de ella. Pero esta enajenacin puede ser considerada como si se verificase por la voluntad del deudor, el que, al formar el contrato, convino en que el acreedor podra vender la prenda si no le pagaba. Pero con el fin de que los acreedores no puedan sufrir obstculos en la reclamacin de sus derechos, y que, por otro lado, los deudores no puedan aparecer despojados con ligereza de su propiedad, ha mandado nuestra constitucin, tocante a la venta de las prendas, una determinada manera de procedimiento que vigila ampliamente los intereses, tanto de los acreedores cuanto de los deudores. Aqu tiene lugar la regla de que ni el pupilo ni la pupila pueden enajenar cosa alguna sin la autorizacin del tutor. Si uno de ellos entrega a alguno sin dicha autorizacin una cantidad de dinero en prstamo, no forma contrato, porque no transfiere la propiedad del dinero al que lo recibe, y por lo tanto, las monedas pueden ser vindicadas donde quiera que se encuentren. Pero si estas monedas han sido gastadas por el que ha recibido del pupilo, si esto ha sido de buena fe, se proceder por la condiccin; pero si ha sido de mala fe, por la accin ad exhibendum. Por el contrario, el pupilo y la pupila pueden adquirir vlidamente todas las cosas sin autorizacin del tutor. De donde se deduce que si el deudor paga al pupilo, es necesario a este deudor que intervenga la autorizacin del tutor, pues en otro caso no quedar libre de su obligacin. Este punto ha sido arreglado en virtud de las razones ms evidentes por la constitucin que hemos dirigido a los abogados de Cesarea a instancia de Triboniano, varn eminente y cuestor de nuestro palacio imperial; constitucin en la que se dispone que el deudor de un pupilo pueda pagar al tutor o al curador, haciendo antes que para ello se le autorice por sentencia del juez, expedida sin ningn gasto. Observadas estas formas, y verificado el pago conforme a la sentencia del juez, quedar el deudor en plena y entera seguridad. En cuanto al pago que se haya hecho de otra manera distinta de la que hemos ordenado, si el pupilo conserva todava el dinero en su poder, o si de l se ha aprovechado, y por segunda vez reclama la misma suma, podr contestrsele por la excepcin de dolo. Pero si lo ha gastado 31

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intilmente o se lo han robado, no podr aprovechar al deudor la excepcin del dolo, y no podr dejar de ser condenado, porque ha pagado con imprudencia, sin conformarse a nuestras disposiciones. Por el contrario, los pupilos no pueden pagar sin autorizacin de su tutor, porque no transfieren la propiedad de lo que dan en pago, por lo que sin dicha autorizacin no se les permite la enajenacin de ninguna cosa.

TITULO IX POR MEDIO DE QUE PERSO AS SE ADQUIERE No slo adquirs por vosotros mismos, sino tambin por aquellos que tenis bajo vuestra potestad; por los esclavos sobre los cuales tenis un derecho de usufructo, y por los hombres libres y los esclavos de otro, que poseis de buena fe. Tratemos de cada uno de ellos separadamente. 1. En otro tiempo, los hijos del uno o del otro sexo hacan adquirir al jefe de familia, bajo cuya potestad se hallaban, todo lo que ellos adquiran (exceptundose sin embargo los peculios castrenses): de tal manera, que lo que el jefe de familia haba adquirido de este modo por uno de sus hijos, era dueo de hacer donacin de ello, de venderlo, o de transferirlo bajo cualquier forma a otro de sus hijos o a un extrao. Este hecho nos ha parecido inhumano, y por una constitucin general hemos sancionado, en efecto, que todo lo que adquieran los hijos por la cosa de su padre, ser adquirido en totalidad por este ltimo, conforme al derecho antiguo. Qu injusticia puede haber en que lo que procede del padre vuelva otra vez al padre? Pero respecto de las adquisiciones que el hijo de familia haga por cualquier otra causa, slo adquirir el padre el usufructo, y la propiedad ser del hijo, a fin de que este ltimo no tenga el dolor de ver pasar a otras manos el producto de su trabajo o de su fortuna. Hemos tambin dispuesto acerca de la facultad que tena el padre de familia, en virtud de las antiguas constituciones, de retener, cuando emancipaba a sus hijos, la tercera parte de los bienes sustrados a su derecho de adquisicin, como para hacerse pago de la emancipacin. De esta manera el hijo, en todo rigor, era despojado, por efecto de la emancipacin, de la tercera parte de sus bienes, y lo que ganaba en consideracin, hacindose dueo suyo, lo perda por la disminucin de su fortuna. Hemos, pues, dispuesto que en vez de la tercera parte de los bienes en toda propiedad, el padre de familia retenga la mitad de ellos, pero slo en usufructo. Mediante este arreglo, la propiedad de estas cosas quedar intacta en cabeza del hijo, y el padre disfrutar un valor ms alto, la mitad en lugar de la tercera parte. De la misma manera lo que vuestros esclavos adquieran por tradicin, ya a consecuencia de una estipulacin, ya por otra causa cualquiera, lo adquirs vosotros; y esto se verifica sin saberlo vosotros y a pesar vuestro; porque el esclavo, sujeto a la propiedad de otro, no puede tener nada en propiedad por s mismo, sin embargo, si ha sido institudo heredero, puede hacer adicin de la herencia por orden vuestra; pero habiendo l hecho esta adicin por orden vuestra, habis adquirido la herencia como si hubieseis sido instituido personalmente heredero. Adquirs tambin por vuestros esclavos los legados que les han sido hechos. No slo adquirs la propiedad por medio de las personas sometidas a vuestro poder, sino tambin la posesin. Se juzga que poseis todo aquello de que tienen la posesin; por lo tanto, la usucapin o la posesin de largo tiempo se realizan por los esclavos en beneficio vuestro. Respecto de los esclavos, sobre los que slo tenis un derecho de usufructo, todas las adquisiciones que obtienen de vuestra cosa o de su trabajo, os pertenecen; todas las que proceden de cualquiera otra causa pertenecen al dueo de la propiedad. Si este esclavo ha recibido una herencia, un legado o una donacin, no la adquiere para el usufructuario, sino para el propietario. Lo mismo sucede con el que poseis de buena fe, ya sea un hombre libre, ya el esclavo de otro, porque la regla establecida para el usufructuario se aplica tambin al poseedor de buena fe; todo lo que este hombre adquiere por otros medios que no sean los dos que acabamos de mencionar, lo adquiere para s mismo si es libre, o para su amo, si es esclavo. Pero si hay la diferencia de que el poseedor de buena fe, cuando ha posedo al esclavo durante el tiempo de la usucapin, y habindose hecho por esto slo propietario de este esclavo, obtendr para l toda adquisicin, cualquiera que sea la causa de que provenga, mientras que el usufructuario no puede por usucapin hacerse propietario del esclavo: lo primero, porque no teniendo ms que el uso de l y los frutos, no lo posee; y lo segundo, porque sabe que este esclavo pertenece a otro. Por lo dems, no slo 32

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adquirs la propiedad por los esclavos de quienes tenis el usufructo o posesin de buena fe y por las personas libres que de buena fe os estn sometidas, sino que tambin adquirs la posesin; debiendo siempre entenderse respecto de cada una de estas personas dentro de los lmites que ya hemos sealado, esto es, si la posesin que han recibido proviene de vuestra cosa o de su trabajo. 5. Por lo que precede se ve que nada adquirs, cualquiera que sea la causa de la adquisicin, por los hombres libres que no se hallan bajo vuestra potestad, o que no poseis de buena fe; ni por los esclavos de otro, sobre los cuales no tenis ningn derecho de uso, de fruto o de posesin. De aqu procede la regla siguiente: que nada puede adquirirse por medio de una persona extraa; con la excepcin de que por una persona libre, como, por ejemplo, por procurador, se puede adquirir segn una constitucin del divino Severo, no slo a sabiendas, sino an ignorndolo, la posesin, y por medio de esta posesin, la propiedad, si aquel que ha entregado la cosa era propietario; o bien si no lo era, por la usucapin o la prescripcin de largo tiempo. La indicacin sumaria que acabamos de hacer de los medios por los que se adquieren objetos particulares, basta por ahora; porque la exposicin del derecho de los legados por cuyo medio adquirs, y de los fideicomisos, por cuyo medio se os dejan objetos particulares, se hallar con oportunidad ms adelante. Ocupmonos, pues, ahora de los medios de adquirir las cosas por universalidad. Si sois heredero, o solicitis la posesin de los bienes de alguno, si abrogis alguno, o si no os hace adicin de los bienes de otro, para conservar las manumisiones, todas las cosas que le pertenecan os son transferidas. Tratemos primero de las herencias, las que se dividen en dos clases, porque se entregan por testamento o ab intestato; empecemos por las que nos vienen por testamento, y respecto de esto es necesario exponer en primer lugar las formalidades de los testamentos.

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TITULO X DE LAS FORMALIDADES DE LOS TESTAME TOS La palabra testamento toma su origen de testatio mentis: testimonio de la voluntad. 1. Para que nada de la antigedad sea de todo punto ignorado, diremos que en otro tiempo estuvieron en uso dos especies de testamento. Los romanos usaban el uno en la paz y el descanso, y se llamaba calatis comitiis; el otro en el momento de marchar al combate, y se le llamaba procinctum. Posteriormente se aadi una tercera especie, el testamento per es et libram, que se haca por la mancipacin, es decir, por una venta ficticia, con asistencia de cinco testigos y un librepens (el que lleva el peso), ciudadanos romanos pberos, con el que se llamaba famili emptor (comprador del patrimonio). Pero desde los tiempos antiguos cayeron en desuso los dos primeros modos de testar; y el testamento per es et libram dej tambin de usarse en algunas de sus partes, aunque se practicase por ms tiempo. Estas tres formas de testamento se refieren al derecho civil; pero con posterioridad el edicto del pretor introdujo otra. El derecho honorario no exiga, en efecto, ninguna mancipacin, pues bastaba que se pusiesen los sellos de los siete testigos, formalidad que no era necesaria segn el derecho civil. Pero poco a poco las costumbres y las constituciones imperiales conformaron el derecho civil y el pretoriano, y se estableci que el testamento se hiciese en un solo transcurso del tiempo, con asistencia de siete testigos (lo que en cierto modo se exiga por derecho civil), con la suscripcin de estos testigos (formalidad introducida por las constituciones), y la fijacin de sus sellos, conforme al edicto del pretor. De tal modo que este derecho tuvo un triple origen. La necesidad de los testigos y su presencia del derecho civil: las suscripciones del testador y de los testigos, de las constituciones sagradas, y en fin, los sellos y el nmero de los testigos, del edicto del pretor. A todas estas formalidades nuestra constitucin, para asegurar la legitimidad de los testamentos y para evitar todo fraude, ha aadido que el nombre del heredero deba hallarse escrito de mano del testador o de los testigos: todo segn el tenor de dicha constitucin.

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Todos los testigos pueden sellar el testamento con un mismo sello. En efecto, qu podra oponerse, como lo ha hecho observar Papiniano, si los siete anillos tuviesen todos el mismo sello?. Tambin puede sellarse el testamento con anillo de otro. Pueden ser testigos todos aquellos con los cuales hay faccin de testamento; pero las mujeres, los impberes, los esclavos, los furiosos, los mudos, los sordos, los prdigos legales y los que la ley declara improbos e indignos de testar, no pueden serlo. Uno de los testigos que al tiempo de la formacin del testamento fue reputado libre, con posterioridad fue reconocido como esclavo. Adriano, en un rescripto dirigido a Catonio Vero, y despus Severo y Antonino, declararon que juzgaban venir en apoyo del testamento, a fin de que fuese considerado por tan vlido como si todo l hubiese sido regular; pues en el momento en que el testamento haba sido sellado, este testigo era comunmente tenido por libre, no habiendo nadie que le disputase su estado. El jefe de familia o el que se halla bajo su potestad lo mismo que dos hermanos sometidos al mismo jefe, pueden ser testigos juntos en el mismo testamento; porque nada impide tomar en una misma casa muchos testigos para un acto extrao a la misma casa. Mas en el nmero de los testigos no debe hallarse el que se encuentra bajo la potestad del testador; y si un hijo de familia quiere testar, despus de obtener la licencia del servicio militar, sobre su peculio castrense, ni su padre, ni el que se halla sometido a la potestad del mismo jefe, podrn servirle de testigos, pues la ley reprueba en eta materia un testimonio domstico.

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10. Del mismo modo, ni el heredero instituido ni sus hijos o su jefe de familia, ni sus hermanos sometidos a la misma potestad, pueden ser testigos; porque hoy el testamento se considera como un acto pasado absolutamente entre el testador y el heredero. En efecto, aunque por consecuencia de la completa subversin de este derecho, los antiguos rechazando el testimonio del famili emptor y de los individuos de su familia, hubiesen admitido el del derecho, y las personas ligadas con l por los vnculos de una misma potestad, aunque reconocindoles esta misma facultad se limitasen a aconsejarles no abusar de ella; sin embargo por lo que a nosotros toca, corrigiendo este uso y transformando el consejo en una necesidad legal, hemos vuelto a la imitacin del familli emptor, tal como se usaba primitivamente, y hemos negado al heredero, que verdaderamente representa a aquel antiguo famili emptor, lo mismo que a las personas a l unidas, el derecho de prestarse en cualquier manera personalmente testimonio. En su consecuencia, hemos sobre este punto desechado de nuestro Cdigo las antiguas constituciones. 11. En cuanto a los legatarios y fideicomisarios, como no son sucesores en el derecho del difunto, no hemos negado ni a ellos ni a las personas que les estn unidas, la facultad de ser testigos. Mas, por el contrario, la hemos especialmente concedido por una de nuestras constituciones a aquellos, y con mucha mayor razn a los que se hallan bajo su potestad o que los tienen en la suya. 12. Mas poco importa que el testamento sea escrito en tabletas, en papel, en pergamino o en otra materia cualquiera. 13. Se puede hacer un solo testamento en muchos originales, observndose, respecto de cada uno, las formas establecidas. Puede suceder tambin que esto sea necesario, como, por ejemplo, si alguno emprende alguna navegacin, y quiere llevarse consigo y dejar en su casa un testimonio de su ltima voluntad, o por otras innumerables causas, inminentes en los destinos humanos. 14. Todo esto slo es relativo a los testamentos hechos por escrito; pero si alguno quiere disponer, segn el derecho civil, su testamento sin ningn escrito, llamando siete testigos y haciendo ante ellos la declaracin verbal de su voluntad, ser ste un testamento perfecto segn el derecho civil, y confirmado por las constituciones.

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TITULO XI DEL TESTAME TO MILITAR La necesidad rigurosa de estas formas, en la formacin de los testamentos, ha sido dispensada a los militares por las constituciones imperiales a causa de su excesiva impericia. En efecto, aunque no hayan empleado ni el nmero legal de testigos, ni las dems solemnidades que se requieren, no deja por eso de ser vlido su testamento; sin embargo, slo en el tiempo que se hallen ocupados en alguna expedicin, como con razn lo ha introducido nuestra constitucin. As, de cualquier manera que se exprese la voluntad de militar, ya por escrito o sin escrito, el testamento es vlido por efecto solo de dicha voluntad. Pero en los intervalos que pasan fuera de toda expedicin, ya en sus hogares, ya en otra parte, no les es permitido de ningn modo reclamar tal privilegio. Si son hijos de familia, obtendrn por el servicio militar la capacidad de testar; pero con las formas del derecho comn, observando todo lo que se haya prescrito para los dems ciudadanos. 1. Respecto de los testamentos de los militares, tenemos el siguiente rescripto del emperador Trajano, dirigido a Estatilio Severo: "El Privilegio concedido a los soldados de no estar obligados a ninguna formalidad en la formacin de sus testamentos, debe entenderse en este sentido, de que ante todo debe ser cosa comprobada que ha sido hecho un testamento; pero este acto puede hacerse sin escrito y an por no militares. Si, pues, el soldado sobre cuyos bienes se ha suscitado litigio ante vos, despus de haber convocado testigos para manifestarles su voluntad, les hubiese hablado de modo que, declarase que quera por su heredero aquel a quien conceda la libertad, puede ser considerado por esto solo como habiendo hecho un testamento sin escrito, y su voluntad debe ser respetada. Si por el contrario, como sucede diariamente en las conversaciones, ha dicho alguno: Te hago mi heredero o te dejo mis bienes, esto no se ha de mirar como un testamento. Nadie es ms interesado que aquellos mismos que gozan del privilegio militar en que no se admita un ejemplo de semejante naturaleza, pues de otro modo no sera difcil que a la muerte de un soldado se hallasen testigos que asegurasen haberle odo decir que dejaba sus bienes a tal o cual persona, segn su antojo; y que de este modo se suplantasen las verdaderas intenciones del testador". Adems, el militar mudo o sordo puede hacer su testamento. Pero las constituciones imperiales no conceden este privilegio a los soldados, sino mientras estn en el servicio y en los campamentos; as, pues, los veteranos, despus de tomada su licencia, y los soldados en activo servicio, pero que no est en campaa, no pueden hacer su testamento sino con arreglo a las formas del derecho comn a todos los ciudadanos. El testamento que hubiesen hecho en campaa, no segn el derecho comn, sino por sola voluntad, no ser vlido despus de su licenciamiento, sino durante un ao. Qu suceder, pues, si el testador muere en el ao, pero que la condicin impuesta al heredero se cumpla nicamente transcurrido este plazo? El testamento ser vlido como testamento de un soldado? Se decide que ser vlido en calidad de tal. Cualquiera ha hecho un testamento irregular antes de entrar en el servicio; despus se hizo militar y lo abri en una expedicin; ha sido aadido o suprimido algunas disposiciones; o de otro cualquier modo se ha hallado manifiesta la voluntad del militar de que este testamento fuese vlido: es preciso decidir que el testamento vale como por la nueva voluntad de un militar. Finalmente, ya sea que un soldado se haya dado as mismo en adrogacin, ya que siendo hijo de familia haya sido emancipado, su testamento tendr valor como por una nueva voluntad de militar, y ser considerado como si no hubiese sido hecho intil por la disminucin de cabeza. A ejemplo del peculio castrense, algunas leyes anteriores y las constituciones imperiales haban permitido a ciertas personas tener un peculio cuasi-castrense; algunos entre stos haban recibido autorizacin para disponer de l por testamento, aunque se hallasen bajo potestad de alguno. Mas nuestra constitucin, extendiendo esta facultad, la ha concedido a todos los que tienen semejantes peculios, quedando sus testamentos por otra parte sujetos al derecho comn. Por la lectura de esta constitucin puede conocerse cuanto se refiere a este derecho particular.

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TITULO XII DE AQUELLOS A QUIE ES O ES PERMITIDO HACER TESTAME TO No es permitido a todos hacer testamento. Y desde luego, los que se hallan sometidos a la potestad de otro no tienen este derecho, de tal manera que no pueden legalmente testar ni an con permiso de los jefes de familia: es preciso exceptuar a los que antes hemos mencionado, y particularmente a los hijos de familia militares, a quienes han permitido las constituciones imperiales disponer por testamento de las cosas adquiridas por ellos en campaa. Al principio este derecho, otorgado sucesivamente por el divino Augusto, por Nerva, y por el esclarecido prncipe Trajano, lo fue slo a favor de los que se hallaban en el servicio. Pero posteriormente lo extendi el divino Adriano a los que haban obtenido su licencia, es decir, a los veteranos. Si, pues, stos han dispuesto por testamento de su peculio castrense, este peculio corresponder a aquel a quien hayan institudo heredero: pero si han muerto ab intestato, sin dejar hijos ni hermanos, su peculio corresponder al jefe de familia, segn el derecho comn. Por esto podemos conocer que el peculio castrense de soldado que se halla bajo la patria potestad no puede quitrsele por el padre ni ser vendido ni embargado por los acreedores de este mismo, y que a la muerte del dicho padre, su propiedad no es comn a los hermanos, sino que exclusivamente corresponde al que la ha adquirido en campaa, aunque, segn el derecho civil, los peculios de todos los que se hallan bajo la patria potestad se cuenten en el nmero de los bienes del jefe de familia, como lo son los peculios de los esclavos en el nmero de los bienes de su seor: a excepcin, sin embargo, de los bienes que las constituciones imperiales, y especialmente las nuestras, han sustrado, por diversas causas, a la adquisicin del padre de familia. Fuera de los que tienen un peculio castrense o cuasi-castrense, si cualquier otro hijo de familia hace testamento, ejecuta un acto intil, aun cuando el testador antes de su muerte llegase a ser jefe de familia. 1. Adems, no pueden hacer testamento los impberos, porque carecen de juicio, ni los locos, porque carecen de razn. Y poco importa que en lo sucesivo muera el impbero despus de llegar a la edad de la pubertad o el loco despus de recobrar su razn; sin embargo, el testamento hecho por el loco en un lcido intervalo se reputa vlido, y con mayor razn el que hubiese hecho antes de su locura. Porque la locura que sobreviene no puede hacer nulo, ni el testamento ni ningn otro acto ejecutado antes vlidamente. Del mismo modo el prdigo a quien se le ha quitado la administracin de sus bienes, no puede hacer testamento; pero es vlido el que haya ejecutado antes de su interdiccin o declaracin legal. El sordo y el mudo no pueden siempre hacer testamento. Por sordo entendemos que no puede absolutamente or nada, y no el que oye con dificultad; por mudo, el que no puede hablar de ningn modo, y no el que habla difcilmente. Pero suele suceder que algunos hombres, an letrados y eruditos, pierden por diversos accidentes la facultad de or y de hablar, por lo que una de nuestras constituciones ha subvenido a esta necesidad, a fin de que en ciertos casos y con ciertas formas, segn las reglas en la misma establecidas, puedan estar y ejecutar otros actos, que les son permitidos. Mas si alguno despus de haber hecho su testamento ha quedado sordo o mudo por efecto de una enfermedad, o de cualquier otro accidente, su testamento no por eso es menos vlido. El ciego no puede hacer testamento sino observando las formas introducidas por la ley del emperador Justino, nuestro divino padre. Respecto de aquel que se halla cautivo en poder del enemigo, el testamento que haya hecho all no es vlido ni an en caso de vuelta. Pero el que hubiese hecho hallndose todava en la ciudad, valdr, ya en caso de vuelta por derecho de post liminium, ya en caso de morir en poder del enemigo, por la ley Cornelia.

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TITULO XIII DE LA DESHEREDACIO DE LOS HIJOS La observancia de las reglas que hemos expuesto no basta del todo para dar validez al testamento; es preciso adems que el que tiene un hijo bajo su potestad, tenga cuidado de instituirlo heredero o desheredarlo nominalmente, porque si lo ha pasado en silencio, el testamento ser nulo, y de tal modo nulo, que si el hijo muriese antes de su padre, nadie podr ser heredero en virtud de este testamento, porque nada ha valido desde el principio. En cuanto a las hijas y dems descendientes por lnea de varn de uno u otro sexo, no era uno mismo el derecho en la antigedad. Cuando no haban sido ni institudos ni desheredados, el testamento no por esto adoleca de ningn defecto<. nicamente tena el derecho de concurrir por una cierta parte con los herederos constitudos. Adems, los jefes de familia no estaban obligados a desheredarlos nominalmente, pues podan hacerlo inter cateros. La desheredacin se hace nominalmente cuando se dice: Que mi hijo Ticio sea desheredado, o simplemente: Que mi hijo sea desheredado, sin aadir el nombre propio, con tal que no haya otro hijo. 1. Los hijos pstumos deben tambin ser o institudos herederos o desheredados. Y su condicin es la misma, en cuanto la omisin de un pstumo, ya sea hijo, ya cualquiera otro descendiente del sexo masculino o femenino, cuando ocurre, no por eso es menos vlido el testamento. Pero posteriormente se rompe por la agnacin de aquel pstumo o de esta pstuma, y queda todo l viciado. De donde se sigue que si la mujer, de quien se esperaba un pstumo o una pstuma, abortase, nada impide que los herederos inscriptos se apoderen de la herencia. Por lo dems, respecto de los pstumos del sexo femenino, haba la costumbre de desheredarlos o nominalmente o inter ceteros, con tal que en este ltimo caso les fuese legada alguna cosa, a fin de que no pareciesen omitidos por olvido. En cuanto a hijos pstumos varones, como los hijos y dems descendientes, no podan ser regularmente desheredados, sino nominalmente; es decir, de esta manera: El hijo que nazca que sea desheredado. Deben ser asimilados a los pstumos los que, ocupando el lugar de un heredero suyo, se hacen por esta cuasi agnacin herederos suyos de su ascendiente. As, por ejemplo, cualquiera que tiene bajo su potestad un hijo, y de este hijo un nieto o una nieta, como el hijo es ms prximo en grado, l solo tiene los derechos de heredero suyo, aunque sus hijos se hallen con l bajo el mismo jefe. Pero si en vida de este jefe muere el hijo o sale de su potestad de cualquier otro modo, desde entonces el nieto o la nieta ocupa su lugar, y adquiere as por cuasi agnacin los derechos de herederos suyos. Es preciso, pues, para que el testamento no sea roto por este suceso, que el testador, al mismo tiempo que se halla obligado a instituir o a desheredar a su hijo para la validez del acto, cuide de instituir o de desheredar tambin a su nieto o nieta, por temor de que, llegando a morir su hijo en vida suya, no rompan los nietos, al ocupar lugar, el testamento por cuasi agnacin. A esto provee la ley Junia Veleya, en la que la forma de esta desheredacin se indica por asimilacin con la de los pstumos. En cuanto a los hijos emancipados, el derecho civil no impone ninguna necesidad, ni de instituirlos ni de desheredarlos, porque no son herederos suyos. Pero el pretor ordena que todos, sin distincin de sexo, si no son institudos, sean desheredados; los varones nominalmente, y las hembras inter ceteros; y si no lo han sido ni institudos, ni desheredados, como acabamos de decir, el pretor les concede la posesin de los bienes contra tabulas. Los hijos adoptivos, mientras se hallan bajo la potestad del adoptante, estn bajo la misma condicin que los hijos habidos en justas nupcias: deben, pues, ser institudos o desheredados por l, como hemos expuesto respecto de los hijos naturales; pero si han sido emancipados por el adoptante, no se cuentan ya entre sus hijos, ni segn el derecho civil, ni segn el derecho establecido por edicto del pretor. En su consecuencia, por reciprocidad y respecto de su padre natural, mientras que se hallan en la familia adoptiva son considerados como extraos, a quienes no hay obligacin de instituir ni desheredar. Pero desde que han sido emancipados por el padre adoptivo, entran en la misma condicin que habran tenido si hubiesen sido emancipados por el padre natural. Tal era la antigua legislacin. Pero por lo que a nos toca, considerando que no hay que hacer, en cuanto a este derecho, ninguna distincin de sexo, pues que el hombre y la mujer concurren igualmente, segn su 37

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naturaleza, a la procreacin de la especie humana, y que por otra parte, la antigua ley de las Doce Tablas los llamaba igualmente a la sucesin ab intestato, cosa que los pretores han hecho despus del mismo modo, hemos por nuestra constitucin introducido una legislacin sencilla y uniforme, tanto para los hijos cuanto para las hijas y dems descendientes de varn, ya nacidos, ya pstumos, ordenando que todos, tanto suyos cuanto emancipados, sean institudos herederos o desheredados naturalmente, y que a falta de esto su omisin en cuanto a la invalidacin del testamento y a la revocacin de la herencia produzca el mismo efecto que la de los hijos herederos suyos emancipados, ora se trate de hijos ya nacidos, ora de hijos solamente concebidos y que nazcan despus. En cuanto a los hijos adoptivos, hemos establecido entre ellos una divisin, que se expone en nuestra precedente constitucin acerca de las adopciones. 6. Si en un testamento hecho en una expedicin, un militar no ha desheredado nominalmente a sus hijos, ya nacidos o ya pstumos, sino que los ha pasado en silencio, no ignorando que tiene hijos, su silencio, segn los trminos de las constituciones imperiales, equivaldr a una desheredacin nominal. La madre y el abuelo materno no estn obligados a instituir o a desheredar a sus hijos, pero pueden pasarlos en silencio; porque el silencio de la madre o del abuelo y de otros ascendientes maternos produce el mismo efecto que la desheredacin del padre. En efecto, ya se aplique el derecho civil, o bien el edicto por el cual el pretor concede a los hijos omitidos la posesin de los bienes contra tabulas, no resulta de esto ninguna necesidad respecto de la madre, de desheredar a su hijo o a su hija, ni respecto del abuelo materno a su nieto o a su nieta que no han querido instituir. Pero se ha proporcionado a estos hijos otro recurso, que expondremos en breve.

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TITULO XIV DE LA I STITUCIO DE HEREDEROS Es permitido instituir herederos a los hombres libres lo mismo que a los esclavos, y de stos lo mismo a los suyos que a los de otro. En cuanto a los suyos, en otro tiempo, segn la opinin de los ms, no se poda instituirlos regularmente sino con manumisin; pero hoy, segn nuestra constitucin, se puede instituirlos herederos, aun sin expresar que se les manumite. Lo que no es una innovacin de nuestra parte, pues Paulo en sus libros a Masurio Sabino y a Plaucio, refiere que tal era la opinin de Atilicino, que nos hemos seguido como la ms equitativa. Por lo dems, por su esclavo propio se entiende an a aquel del cual solo tiene el testador la mera propiedad, teniendo otro el usufructo. Hay, sin embargo, un caso en que la institucin de un esclavo por su seora, aun con manumisin, es intil, segn los trminos de una constitucin de los emperadores Severo y Antonino, concebida en estos trminos: "La razn exige que un esclavo acusado de adulterio no pueda, antes de la sentencia, ser vlidamente manumitido por el testamento de la acusada como cmplice suya. De lo que se deduce que la institucin de heredero, hecha en su favor por su seora, debe, ser de ningn efecto". Por esclavo de otro se entiende an aquel de quien el testador tiene el usufructo. 1. El esclavo institudo heredero por su seor, si ha permanecido en la misma condicin, se hace, en virtud del testamento, libre y heredero necesario. Mas si, por el contrario, ha sido manumitido por el testador en vida, puede a su voluntad hacer adicin de la herencia, porque no es heredero necesario, pues la libertad y la herencia no las adquiere una y otra por el testamento de su seor. Si ha sido enajenado, debe hacer adicin, segn le ordene su nuevo seor, que por l se hace de este modo heredero. En efecto, en cuanto a aqul, una vez enajenado, no puede ser ni libre ni heredero, aun cuando hubiese sido institudo por manumisin; porque el seor, por la enajenacin que de l ha hecho, ha mostrado que se separaba de la dacin de la libertad. El esclavo de otro, institudo heredero, si ha permanecido en la misma condicin, debe tambin hacer adicin de la herencia por orden de su seor. Mas si ha sido enajenado por l, ya en vida del testador, ya despus de su muerte, pero antes de la adicin, no deber hacer dicha adicin sino por orden de su nuevo seor. Si ha sido manumitido en vida del testador, o despus de su muerte pero antes de la adicin, podr hacer sta segn su voluntad. El esclavo de otro puede ser vlidamente institudo heredero an despus de la muerte de su seor, porque la faccin de testamento existe con los esclavos de una herencia. En efecto, la herencia de que no 38

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se ha hecho adicin, representa, no al futuro heredero, sino al difunto; as es que se puede instituir heredero al esclavo de un nio que se halla en el seno materno. 3. El esclavo de muchos seores que tenga faccin de testamento si es institudo heredero por un extrao, adquiere la herencia a cada uno de sus seores, por orden de los cuales ha hecho la adicin en proporcin de sus derechos de propiedad sobre l. Se puede instituir a un solo heredero o a muchos, en todo el nmero que se quiera, hasta el infinito. La herencia se divide con mucha frecuencia en dos onzas, comprendidas todas con el nombre de as. Cada una de estas diversas partes tiene su nombre propio, desde la onza hasta el as, a saber: onza, sextons, quadrans, triens, quincunx, semis, septunx, bes, dodrans, dextans, deunx, as. Sin embargo, no es necesario que haya siempre doce onza; porque tantas onzas cuantas quiere el testador, forman un as; si ha institudo un solo heredero para seis onzas, por ejemplo, estas seis onzas formarn un as entero, porque una misma persona no puede morir, parte atestada y parte ab intestata, a no ser que se trate de un militar, cuya voluntad se considera nicamente en materia de testamentos. Puede dividirse en sentido inverso la herencia propia en tantas onzas como se quiere. Cuando muchos herederos son institudos, el testador no necesita hacer una asignacin de parte sino cuando no quiere que sean herederos por partes iguales; porque no haciendo ninguna asignacin, da a entender bastante que deben distribuirse por igual la herencia. Pero si hay asignacin de partes para algunos, y otro ha sido institudo sin parte designada, este ltimo, si le queda alguna parte del as, ser heredero de esta parte; del mismo modo, si hay muchos herederos inscritos sin ninguna fijacin de parte, concurrirn todos en la parte restante del as. Pero si todo el as ha sido distribudo, los que tengan tres partes determinadas se distribuirn una mitad de la herencia, y aquel o aquellos que no tengan partes fijas, tomarn la otra mitad. Poco importa el lugar en que se haya inscrito el heredero sin parte; que sea el primero, el segundo o el ltimo, siempre se juzga que se le ha atribudo la parte vacante. Veamos lo que se ha de decidir cuando hay una parte vacante, y sin embargo, no carece tampoco de ella ninguno de los institudos. Por ejemplo, si tres herederos han sido institudos cada uno en un cuarto, es claro que la parte vacante debe acrecer tcitamente a cada uno de ellos en su parte hereditaria, siendo considerados como institudos ms herederos que partes, el excedente debe tcitamente decrecer a cada uno en parte proporcionada: por ejemplo, si cuatro herederos han sido institudos cada uno de ellos en un tercio, se les considerar como institudos a cada uno slo en una cuarta parte. Si el testador ha distribudo ms de doce onzas, el que ha sido institudo sin parte tendr lo que falta para completar el doble peso; lo mismo suceder si este doble peso ha sido agotado; por lo dems, todas estas porciones se refieren en definitiva a un solo as, aunque comprendan ms de doce onzas. La institucin de heredero puede hacerse puramente, o bajo condicin, pero no desde un trmino fijo, ni hasta un trmino fijo; por ejemplo, que sea heredero cinco aos despus de mi muerte, o desde tales calendas, o hasta tales calendas: se considera la fijacin de semejante trmino como superflua, y al heredero como institudo pura y simplemente.

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10. La condicin imposible en las instituciones, legados, fideicomisos y manumisiones, se considera no escrita. 11. Cuando muchas condiciones han sido impuestas a una institucin; si esto se ha hecho conjuntamente, como por ejemplo: si tal y tal cosa se hacen, es preciso que todas se cumplan; mas si esto se ha hecho disyuntivamente, como por ejemplo: si tal o cual cosa se hace, basta que una u otra indiferentemente se realice. 12. El testador puede instituir herederos a los que nunca ha visto, como, por ejemplo, a los hijos de sus hermanos nacidos en pas extranjero y que le sean desconocidos; esta ignorancia del testador no vicia la institucin.

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TITULO XV DE LA SUSTITUCIO VULGAR Se pueden constituir en un testamento muchos grados de herederos, como, por ejemplo: si aqul no fuese heredero, que lo sea ste; y as en otros casos, haciendo tantas instituciones cuantas quiera el testador. Puede an ste, en ltimo lugar, y como recurso subsidiario, instituir a uno de sus esclavos heredero necesario. 1. Se puede sustituir muchos a uno solo, y uno solo a muchos, o bien tal a cual otro, o sustituir entre s los mismos institudos. Y si los herederos institudos por partes iguales han sido sustitudos entre s, sin indicacin de parte en la sustitucin, se juzga que el testador ha dado en la sustitucin las mismas partes que las que ha sealado en la institucin; as lo ha decidido por medio de un rescripto el divino y piadoso Antonino. Si a un heredero instituido se ha sustitudo su coheredero, y a ste un tercero, los divinos Severo y Antonino han decidido por medio de un rescripto que el ltimo sustituto sea admitido sin distincin a una y otra parte. Cuando alguno, juzgando por jefe de familia a un esclavo extrao, lo ha institudo heredero, y para el caso en que no fuese heredero le ha nombrado a Mevio por sustituto, si dicho esclavo hace adicin por orden de su seor, el sustituto Mevio ser admitido en parte. En efecto, estas palabras si no fuese heredero, aplicadas a aquel que el testador sabe estar bajo el poder de otro, significan: si no es l ni hace ningn otro heredero; pero respecto de una persona a quien el testador juzga jefe de familia, significan dichas palabras: si no adquiere la herencia ni para s ni para aquel bajo quien despus llegase a estar sometido; as lo ha decidido Tiberio Csar, respecto de Partenio, su propio esclavo.

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TITULO XVI DE LA SUSTITUCIO PUPILAR Respecto de los hijos impberos que se tienen bajo su potestad, se les puede sustituir, no slo como acabamos de exponer, es decir, en el sentido de que si no son herederos, lo sea otro, sino adems en el sentido de que si despus de haber sido herederos, mueran impberes, sea otro heredero de ellos. Por ejemplo en estos trminos: Que Tico mi hijo sea mi heredero, y si no es mi heredero, o si habindolo sido, muere antes de haber llegado a su propia tutela (es decir antes de ser pbero). Que Seyo sea heredero. En este caso, si el hijo no es heredero, el sustituto se hace heredero del padre; pero si el hijo, despus de haberlo sido, muere siendo an impbero el sustituto se hace heredero del hijo. Porque es uso introducido por las costumbres que los jefes de familia hagan el testamento de sus hijos, cuando stos no se hallan todava en edad de hacerlo por s mismos. 1. Movido por las mismas razones, hemos inserto en nuestro Cdigo una constitucin, por la cual aquellos que tienen hijos, nietos u otros descendientes en este estado de demencia, de cualquier sexo o grado que sean, estn autorizados, a ejemplo de la sustitucin pupilar, para sustituirles, con tal que sean pberes, ciertas personas; pero si recobran la razn, la sustitucin se invalida, y esto siempre a ejemplo de la sustitucin pupilar, que se invalida cuando el pupilo ha llegado a la edad de la pubertad. En la sustitucin pupilar, tal como la hemos indicado, hay en cierto modo dos testamentos: el uno del padre y el otro del hijo, como si este ltimo hubiese l mismo institudo a su heredero; o al menos es un solo testamento, pero con dos causas, es decir, con dos herencias. Por lo dems, si alguno llevase su solicitud hasta el punto de temer que despus de su muerte, su hijo, todava pupilo, por el hecho solo de haber recibido de un modo patente un sustituto, se hallara expuesto a 40

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los peligros de algunas asechanzas, no tendra ms que hacer francamente en la primera parte del testamento la sustitucin vulgar; en cuanto a aquella por la cual un sustituto es llamado para el caso en que el hijo heredero llegase a morir impbero, deber escribirla separadamente al fin del testamento, cerrada esta ltima parte con un hilo y un sello separado, y prescribir en la primera que las tabletas inferiores no sean abiertas, en tanto que su hijo viva y sea impbero. Esto evidentemente no impide que una sustitucin pupilar, escrita en las mismas tabletas que la institucin, no sea muy vlida, cualquiera que sea el peligro que en ello pudiera correr el pupilo. 4. La situacin por la cual el jefe de familia designa a sus hijos, para el caso en que muriesen impberos, a quien quiere por heredero, puede hacerse no slo a aquellos que sean sus herederos, sino an a los que haya desheredado. Y en este caso el sustituto tomar todo lo que el pupilo haya podido adquirir por sucesin, legado o donacin de sus parientes o amigos. Todo lo que hemos dicho de la sustitucin de los hijos impberos, institudos o desheredados, debe entenderse igualmente a los pstumos. Mas no se puede hacer el testamento de sus hijos, sin hacer tambin el suyo; porque el testamento pupilar es una parte y continuacin del testamento paterno: de tal modo, que siendo nulo el testamento del padre, el del hijo lo es igualmente. Se puede sustituir a cada uno de sus hijos o a aquel de ellos que sea el ltimo que muera impbero: a cada uno si se quiere que ninguno muera intestado; al ltimo que muera, si se quiere mantener ntegramente entre ellos el derecho a las sucesiones legtimas. Se sustituye a un impbero, o nominalmente, como, por ejemplo: que Ticio sea heredero; o generalmente, como, por ejemplo: Cualquiera que sea mi heredero. Por estas palabras se encuentran llamados a la sustitucin a la muerte del hijo impbero los que han sido inscritos herederos, y que lo han llegado a ser en la misma proporcin que lo han sido. Se puede sustituir a los hijos varones hasta los catorce aos, a las hembras hasta los doce; despus de esta edad la situacin se desvanece. Respecto de un extrao o de un hijo pbero, ninguno puede, al instituirlos, sustituirlos de tal modo que si despus de haber heredado mueren dentro de cierto trmino, otro sea su heredero. Slo es permitido al testador obligarlos por fideicomiso a restituir a otro su herencia en todo o en parte: derecho que expondremos en otro lugar.

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TITULO XVII DE QUE MODO SE I VALIDA LOS TESTAME TOS Un testamento hecho legalmente es vlido hasta que se rompe o se hace intil. 1. El testamento se rompe cuando permaneciendo el testador en el mismo estado, recae el vicio sobre el mismo testamento. Por ejemplo si alguno, despus de haber hecho su testamento, adopta por hijo en virtud de rescripto del prncipe a una persona sui juris, o ante el pretor, segn nuestra constitucin a un hijo sometido a la patria potestad, el testamento se rompe por la cuasi-agnacin de un heredero suyo. El testamento se rompe tambin por un testamento posterior vlidamente hecho. Y poco importa que en virtud de este ltimo haya habido o no un heredero, pues slo se atiende a si habra podido haber uno. Si el institudo ha repudiado la herencia, o si ha muerto, y viviendo el testador, ya despus de su muerte, pero antes de hacer la adicin, o si ha dejado de serlo por el no cumplimiento de la condicin bajo de la que haba sido institudo en todos estos casos el jefe de la familia muere intestado; porque el primer testamento es nulo, habiendo sido roto por el segundo, y ste queda sin efecto, puesto que no da ningn heredero.

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Si alguno, despus de un primer testamento vlido hace otro igualmente vlido, aun cuando slo hubiese institudo heredero para ciertas cosas determinadas, el primer testamento, segn un rescripto de los divinos Severo y Antonino ser revocado. Hemos hecho insertar aqu las palabras de dicha constitucin, porque expresa alguna cosa adems. "Los emperadores Severo y Antonino, Augusto, Cocceyo Campano. No hay duda alguna en que un testamento posterior, aunque slo haya institudo un heredero para objetos determinados, debe valer como si estos objetos no hubiesen sido mencionados. Pero el heredero institudo debe estar obligado a contentarse con los objetos que le han sido dados, o con la cuarta Falcidia, y pasar la herencia a los que haban sido institudos en el primer testamento, a causa de la disposicin por la cual el testador ha expresado en el segundo testamento que el primero sera vlido". As aun de esta manera el testamento se rompe. Hay otra causa por la cual los testamentos hechos vlidamente se invalidan, cual es la disminucin de cabeza del testador. En el libro primero hemos expuesto cmo se verifican estas disminuciones de cabeza. En este caso se dice que los testamentos se han hecho intiles. Es verdad que los testamentos rotos se han hecho igualmente intiles; que los que desde el principio han sido hechos irregularmente, son tambin intiles; y que por el contrario, respecto de los testamentos que hechos regularmente se han hecho intiles por la disminucin de cabeza, se podra decir exactamente que estn rotos. Sin embargo, como es ms cmodo distinguir las diferentes causas que vician los testamentos por diferentes trminos, los unos se dicen irregularmente hechos, y los otros, regulares en su principio, se dicen rotos o intiles. Sin embargo los testamentos que hechos regularmente se han hecho intiles por la disminucin de cabeza, no carecen absolutamente de efecto. Si han sido marcados con los sellos de siete testigos, el heredero institudo podr obtener la posesin de los bienes secundum tabulas, con tal slo que el difunto haya sido ciudadano romano y sui juris en el momento de su muerte; porque si el testamento se hubiese hecho intil, porque hubiese perdido el testador la cualidad de ciudadano, o an la libertad, o bien por haberse dado en adrogacin, y en el momento de su muerte se hallase todava bajo la potestad de su padre adoptivo, el heredero institudo no podra pedir la posesin de los bienes secundum tabulas. La sola voluntad del testador no basta para invalidar un testamento, de tal modo que si alguno, despus de haber hecho un primer testamento, ha principiado otro segundo que no hay llegado a acabar, ya porque la muerte lo ha sorprendido, ya por haber abandonado este proyecto, se ha decidido en una exposicin de ley del divino Pertinaz que el primer testamento hecho regularmente no se hiciese intil, a menos que el segundo no sea igualmente regular y perfecto, porque un testamento no acabado es sin disputa nulo. En la misma exposicin de ley declara el Emperador que no admitir la herencia del que por causa de un litigio dejase al prncipe por heredero; que no dar validez a un testamento irregular en que se le hubiese institudo, a fin de cubrir los vicios de aqul; que no admitir el ttulo de heredero en virtud de simples palabras, y que no tomar nada en virtud de un escrito que carezca de la autoridad del derecho. En este mismo sentido publicaron rescriptos con mucha frecuencia los divinos Severo y Antonino. "En efecto, dicen, aunque seamos libres de las leyes, sin embargo vivimos bajo el imperio de las leyes".

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TITULO XVIII DEL TESTAME TO I OFICIOSO Como hay ascendientes que desheredan o que omiten a sus hijos, y esto las ms veces sin motivo, se ha introducido la accin del testamento inoficioso a favor de aquellos que se quejan de haber sido injustamente desheredados u omitidos, suponiendo que el testador, al hacer su testamento, no se hallaba con su espritu sano. Por esto no se entiende que estuviese realmente loco, sino que su testamento, aunque hecho regularmente es contrario a los deberes de la piedad entre parientes, porque si en l hubiese verdadera locura el testamento sera nulo..

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La facultad de acusar al testamento de inoficioso no ha sido atribuida slo a los hijos respecto de sus ascendientes, sino aun a stos respecto de sus hijos y descendientes. En cuanto a los hermanos y hermanas, si la institucin ha sido hecha a favor de personas viles, deben, segn las constituciones, tener la preferencia; de donde se deduce que no pueden obrar contra todo heredero. Despus de los hermanos y hermanas ningn cognado puede tener accin ni ejercitarla con xito. Por lo dems, los hijos, tanto naturales cuanto adoptivos, segn la divisin introducida por nuestra constitucin, no pueden intentar la accin de inoficiosidad sino a falta de otro medio de derecho para llegar a los bienes del difunto. As no lo pueden, si por otro camino llegan a la herencia en todo o en parte. Esta accin puede ejercitarse igualmente por los pstumos cuando no tienen ningn otro derecho. Pero todo esto slo es aplicable al caso en que el testador no les haya dejado nada en su testamento, como lo ha introducido nuestra constitucin por respeto a los derechos de la naturaleza. Si, pues, una parte cualquiera o un objeto de la herencia les ha sido dado, dejando dormir la queja de inoficiosidad, tendrn slo derecho para hacer completar lo que les falte hasta llegar al cuarto de su parte de herencia legtima, y esto an cuando el testador no hubiese aadido la orden de completarles dicho cuarto al arbitrio de un hombre bueno. Si un tutor ha aceptado, en nombre de un pupilo de quien administraba la tutela, un legado procedente del testamento de su propio padre, que nada absolutamente ha dejado a l mismo, no estar por eso menos obligado, en su propio nombre, a acusar el testamento. Y si, por el contrario, el tutor intenta, en nombre del pupilo a quien nada se ha dejado, la accin de inoficiosidad, y es vencido, no pierde el legado que le ha sido hecho en el mismo testamento. Para que la accin del testamento inoficioso no pueda ejercitarse, es preciso que se tenga la cuarta, ya por derecho hereditario, por causa de muerte, ya por donacin entre vivos, en los casos mencionados en nuestra constitucin, o por todos los dems medios enumerados en las constituciones. Lo que hemos dicho de la cuarta debe entenderse de manera que, aunque haya una o muchas personas con derecho contra el testamento inoficioso, se puede darles una sola cuarta para distribuirla entre s proporcionalmente, es decir, para cada uno el cuarto de su porcin viril.

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TITULO XIX DE LA CUALIDAD Y DIFERE CIA DE LOS HEREDEROS Se dice de los herederos que son o necesarios, y suyos y necesarios, o extraos. 1. El heredero necesario es el esclavo institudo heredero: se le llama as porque, quiera o no, de cualquier manera, despus de la muerte del testador, se hace al punto libre y necesariamente heredero; por eso aquellos cuya solvencia es sospechosa, acostumbran instituir a su esclavo por heredero, en primero, en segundo y aun en ltimo grado, a fin de que si no satisface a los acreedores, sea bajo el nombre de este heredero y no bajo el del testador, bajo el que tenga lugar la posesin, venta o distribucin de los bienes por los acreedores. En compensacin de este perjuicio, se le concede de la ventaja de que le sean reservados los bienes que adquiera con posterioridad a la muerte de su patrono, y a pesar de la insuficiencia de los bienes del difunto, no podrn vender los acreedores lo que haya adquirido por cualquiera otra causa. Los herederos suyos y necesarios son, por ejemplo, el hijo, la hija, el nieto y la nieta nacidos de hijo, y los dems descendientes de ellos, suponindose que estuviesen bajo la potestad del que haba muerto. Pero para que el nieto y la nieta sean herederos suyos, no basta que hayan estado bajo la potestad del abuelo en el momento de su muerte, sino que es preciso, adems , que su padre en vida del abuelo haya cesado de ser heredero suyo y ser arrebatado a su familia, ya por la muerte, ya por cualquiera otra causa de las que libran de la patria potestad: entonces, en efecto, el nieto o la nieta ocupan el lugar de su padre. Estos herederos se llaman suyos, porque son herederos domsticos, considerados, an en vida del padre, como 43

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en cierto modo propietarios; de donde se deduce que en caso de muerte intestada, ante todo se presenta la sucesin de los hijos; se les llama necesarios, porque de cualquiera otra manera, quieran o no, sea ab intestato o sea por testamento, se hacen herederos; pero el pretor les permite abstenerse de la herencia, si as lo quieren, a fin de que la posesin de los bienes por los acreedores tenga lugar bajo el nombre del difunto antes que bajo el suyo. 3. Todos los que no estn sometidos a la potestad del testador se llaman herederos extraos. As nuestros propios hijos, que no estn bajo nuestra potestad, cuando son institudos por nosotros, son herederos extraos. Sucede lo mismo, y por la misma razn, con los hijos institudos por su madre, porque las mujeres no tienen patria potestad sobre sus hijos; y con el esclavo institudo heredero por su seor, pero manumitido por ste despus de la formacin del testamento. Es de regla para los herederos extraos, que haya con ellos faccin de testamento, ya sea que se les instituya a ellos mismos, ya a los que se hallan bajo su potestad; y esto en dos tiempos: el de la formacin del testamento, para que a institucin exista, y el del fallecimiento del testador, para que pueda tener su efecto. Adems, en el momento en que el instituto hace adicin de la herencia, la faccin de testamento debe existir con l, ora haya sido institudo pura y simplemente, o bajo condicin, porque sobre todo, en el instante en que adquiere la herencia, debe el heredero ser capaz. En cuanto al tiempo intermedio entre la formacin del testamento y la muerte del testador, o el cumplimiento de la condicin, la variacin de estado no perjudica al heredero, porque no hay que considerar, como hemos dicho, sino tres pocas. Tener faccin de testamento se dice, no slo del que puede testar, sino tambin del que puede adquirir para s o para otros en virtud del testamento de otro, aunque l mismo no pueda testar. As se dice que el loco, el mudo, el pstumo, el infante, el hijo de familia y el esclavo de otro tiene faccin de testamento, porque aunque no puedan hacer testamento, pueden, sin embargo, adquirir por testamento para ellos o para otro. Los herederos extraos pueden deliberar sobre la adicin o la repudiacin de la herencia; pero ya sea que aquel en cuya favor existe la facultad de abstenerse se haya mezclado en los bienes hereditarios, ya que el heredero extrao, que puede deliberar, haya hecho adicin, no est ya en su poder abandonar despus la herencia, a menos que sea menor de veinticinco aos. Porque el pretor, en ste como en todos los dems casos en que han sido perjudicados, viene al socorro de los menores de esa edad, que hayan imprudentemente cargado con una herencia onerosa. Sin embargo, el divino Adriano exceptu a uno mayor de veinticinco aos, porque despus de la adicin de la herencia aparecieron deudas considerables desconocidas al tiempo de la adicin. Pero por parte del divino Adriano fue sta una gracia especial e individual. Despus el divino Gordiano la extendi slo a los militares. Pero en nuestra bondad hemos hecho este beneficio comn a todos los sbditos de nuestro imperio, y hemos publicado una constitucin tan equitativa como ilustre, y tal, que observando sus disposiciones, es permitido hacer adicin, y estar solamente obligado hasta donde alcance el valor de los bienes hereditarios. Por manera que de este modo no es ya necesario el auxilio de ninguna deliberacin, a menos que descuidando seguir las reglas de nuestra constitucin se prefiera deliberar y cometerse a las antiguas cargas de la adicin. El heredero extrao, institudo por testamento, o llamado ab intestato a la herencia legtima, puede, ya haciendo actos de heredero, ya an por su sola voluntad, aceptar la herencia, hacerse heredero. Ejercer acto de heredero es usar de los bienes hereditarios como hara un heredero, por ejemplo, vendindolos, cultivando los fundos de tierra, o dndoles en arrendamiento; en una palabra, es manifestar por sus actor o por sus palabras la voluntad en que se est de hacer la adicin de la herencia: con tal, sin embargo, que se sepa que aqul sobre cuyos bienes se ejecutan actos de herederos, ha muerto testado o intestado, y que uno es su heredero. Porque ejecutar acto de heredero es ejecutar acto de propietario. En efecto, los antiguos usaban la palabra heres para significar propietario. Pero as como el extrao por su sola voluntad se hace heredero, del mismo modo por su sola voluntad contraria se halla al instante repelido de la herencia. El sordo o mudo de nacimiento o por accidente puede ejecutar acto de heredero y adquirir la herencia: nada se opone a esto, con tal que comprenda lo que hace.

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TITULO XX DE LOS LEGADOS Ocupmonos ahora de los legados. Parece que este asunto no pertenece a nuestra materia: porque tratamos en este lugar de los medios jurdicos de adquirir por universalidad. Sin embargo, como acabamos de terminar lo que tenamos que decir acerca de los testamentos y de los herederos institudos por testamento, no est fuera de lugar oportuno tratar a continuacin la materia de los legados. 1. 2. El legado es una especie de donacin dejada por un difunto. En otro tiempo haba cuatro especies de legados: los legados per vindicationem, per damnationem, sinendi modo, per proeceptionem; con una frmula particular para expresar cada uno de ellos. Pero esta solemnidad de palabras desapareci enteramente por las constituciones imperiales. Y deseando nosotros, por fin, dar ms fuerza a la voluntad de los moribundos, y ms respeto a su intencin que a las palabras hemos mandado en una constitucin formada con esmero, que todos los legados sean de una misma naturaleza; que todo legatario, cualesquiera que sean los trminos empleados por el testador, tenga en la persecucin de su legado, no slo las acciones personales, sino tambin la accin real y la accin hipotecaria. La lectura de esta constitucin bastar para demostrar toda la sabidura de estas medidas. Aun no hemos credo deber atenernos a esta condicin. Observando, en efecto, que en la antigedad se hallaban los legados comprendidos dentro de estrechos lmites, mientras que los fideicomisos, que tomaban ms su origen de la voluntad de los moribundos, obtenan ms indulgencia y latitud; hemos credo necesario igualar a los fideicomisos todos los legados sin que haya diferencia entre ellos; de tal manera de lo que falte a los legados lo tomen de los fideicomisos, y que si tienen alguna cosa de ms, que se la comuniquen a stos. Sin embargo, por temor de que la exposicin de estas dos materias confundidas no ofrezca alguna dificultad a los jvenes que se hallan en los primeros elementos del Derecho, trataremos primero de los legados separados, y despus de los fideicomisos, a fin de que, una vez comprendida su naturaleza recproca, se haga ms fcil de ser entendida la fusin que de ellas hemos hecho. Pueden ser legadas no slo la cosa del testador o del heredero, sino an la de otro, de tal manera que el heredero est obligado a comprarla y darla al legatario, o bien su precio si no puede comprarla. Si se trata de una cosa que no se halle en el comercio, como el campo de Marte, los templos, las baslicas o cualquiera otra cosa destinada al uso pblico, el heredero ni an estar obligado a su precio, porque el legado es nulo. Cuando decimos que puede ser legada la cosa de otro debe suponerse si el testador saba que era de otro, y no si lo ignoraba, porque si lo hubiese sabido quiz no la habra legado. As lo establece un rescripto de Antonino Po, que decide al mismo tiempo que al demandante, es decir, al legatario, toca probar que el testador lo saba, y no al heredero probar que ignoraba legar la cosa de otro. En efecto, la obligacin de la prueba incumbe siempre al que demanda. Si el legado consiste en una cosa empeada a un acreedor, deber el heredero desempearla. Y debe entenderse en este caso, lo mismo que en el de la cosa de otro, que el difunto supiese que la cosa estaba empeada: as lo han decidido por rescriptos Severo y Antonino. Si el testador, sin embargo, ha querido que el desempeo quede a cargo del legatario, y lo ha manifestado as, el heredero no se hallar obligado a dicho desempeo. Si la cosa de otro ha sido legada, y en vida del testador ha adquirido el legatario la propiedad de ella, puede a ttulo de compra obtener el precio por la accin ex testamento; pero si ha sido a ttulo lucrativo, como por donacin o por cualquiera otra causa semejante, no tiene accin. Porque se halla recibido tradicionalmente que dos causas lucrativas no pueden acumularse para una misma cosa en un mismo individuo. Por idntica razn, si la misma cosa ha sido legada por dos testadores a un mismo legatario, importa mucho distinguir si desde luego ha recibido la cosa o su estimacin; porque en el primer caso ya no tiene accin, pues la ha obtenido por causa lucrativa; mas en el segundo, si ha recibido el precio, puede todava reclamar.

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Puede legarse una cosa que no existe, con tal que haya de llegar; por ejemplo, los frutos que producir tal campo, el hijo que nacer de tal esclava. Si una misma cosa es legada a dos legatarios, ya conjunta, ya separadamente, y los dos se presentan al legado, se divide entre los dos. Si falta uno de ellos, ya por negarse al legado, ya por fallecer antes que el testador, o por otra causa cualquiera, el colegatario tiene el legado entero. Se lega conjuntamente, por ejemplo, diciendo: Doy y lego el esclavo Estico a Ticio y a Seyo: disjuntamente diciendo: Doy y lego a Ticio el esclavo Estico. Y aunque hubiese dicho, el mismo esclavo Estico, no por eso el legado hubiera dejado de hacerse disjuntamente. Si aquel a quien ha sido legado el fundo de otro, ha comprado la mera propiedad, y despus llegase a reunir el usufructo, dice Juliano que este legatario puede obrar y solicitar vlidamente el fundo, porque el usufructo en su demanda slo figura como una servidumbre, pero corresponde al oficio del juez ordenar el pago de precio, hecha deduccin del usufructo.

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10. Si se lega al legatario su propia cosa, el legado es intil, porque lo que ya es propiedad suya no puede llegar a serlo en mayor grado; y aunque la enajenase despus, el heredero no le deber ni la cosa ni su valor. 11. Si alguno lega su propia cosa creyndola de otro, el legado es vlido, porque la realidad es superior a lo que se funda en la opinin. Y an si la ha credo del legatario, el legado es vlido, porque la voluntad del testador puede tener cumplimiento. 12. Si habiendo legado el testador su cosa la enajena despus, juzga Celso que si la venta no ha sido hecha con intencin de revocar el legado, la cosa se debe siempre, cuya opinin adoptaron en un rescripto los divinos Severo y Antonino. Estos mismos establecieron por un rescripto que del testador que da en prenda los fundos legados, no se juzga que ha revocado el legado, y que el legatario podr reclamar del heredero que desempee los fundos. Si el testador ha enajenado una parte de la cosa legada, la parte no enajenada queda debindose en todos los casos; y en cuanto a la parte enajenada, slo se debe en el caso de que la venta haya sido hecha sin intencin de revocar el legado. 13. Si un acreedor lega a su deudor su solvencia, el legado es vlido; no slo no puede el heredero reclamar ya el pago al deudor ni a sus herederos o causahabientes, sino que an puede ser reconvenido por el deudor para que lo considere como libre de la obligacin. Puede tambin el testador prohibir al heredero que persiga al deudor durante cierto tiempo. 14. Por el contrario, si un deudor lega a un acreedor lo que le debe, el legado es nulo, cuando no contenga nada ms que el crdito, pues no hara que el legatario obtuviese nada. Pero si la cosa debida a plazo bajo condiciones es legada pura y simplemente, el legado es vlido, porque se anticipa el pago de la deuda. Si en fenecimiento del plazo y el cumplimiento de la condicin ocurren en vida del testador, juzga Papiniano que el legado, sin embargo, permanece vlido, por que lo ha sido al principio. Y esto es cierto: no ha sido admitida la opinin de los que juzgaban extinguido el legado por haber llegado a una situacin en que no habra podido producir efecto. 15. Si el marido lega a su mujer su dote, el legado es vlido, porque ofrece ms ventaja que la accin de dote. Pero qu se decidir si la mujer no hubiese llevado ningn dote? Segn un rescripto de Severo y Antonino, se hace una distincin; si el legado se hace sin ms explicacin, es nulo. Ms, por el contrario, es vlido si hace alguna indicacin relativa a separar del caudal una cierta suma, un objeto determinado, o tal cantidad llevada en virtud de contrato dotal. 16. Si la cosa legada llega a perecer, sin el hecho del heredero, perece para el legatario. Si el esclavo de otro, que ha sido legado, llega a ser manumitido, sin el hecho del heredero, ste no est obligado a nada. Pero si el esclavo del heredero hubiese sido legado, y ste lo hubiese manumitido, segn Juliano, queda obligado, sin distinguir si ha sabido o no que este esclavo ha sido legado a cargo suyo. Lo mismo se entiende si ha hecho donacin de este esclavo y el donatario lo ha manumitido.

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17. Si el testador ha legado una esclava con sus hijos, aunque la madre haya muerto, el legado subsiste en cuanto a los hijos. Del mismo modo, si ha legado esclavos ordinarios con sus vicarios, muertos los ordinarios, no deja de subsistir el legado en cuanto a los vicarios. Pero si ha legado un esclavo, con su peculio, muerto el esclavo, enajenado o manumitido, deja de deberse el peculio. Lo mismo sucede respecto del legado de un fu do provisto de instrumentos, o con sus instrumentos: enajenado el fundo, ya no se deben los instrumentos. 18. Si algn rebao legado queda despus reducido a una sola oveja; el legatario puede vindicar el resto. El legado de un rebao comprende, segn Juliano, hasta las ovejas agregadas despus de la formacin del testamento; en efecto, un rebao forma un solo cuerpo compuesto de diferentes cabezas, lo mismo que un edificio es un solo cuerpo compuesto de diferentes cabezas, lo mismo que un edificio es un solo cuerpo compuesto de piedras reunidas. 19. En el legado de un edificio estn comprendidos las columnas y los mrmoles aadidos desde la formacin del testamento. 20. En un peculio legado, sin duda alguna lo que lo aumenta o disminuye en vida del testador, es ganancia o perdida para el legatario. Pero si se trata de adquisiciones hechas por el esclavo despus de la muerte del testador, y antes de la adicin de la herencia, Juliano distingue: si al esclavo mismo el peculio ha sido legado con manumisin, todo lo que ha adquirido antes de la adicin de la herencia le aprovecha, porque para semejante legado slo se fija el derecho (dies cedit) a la adicin de la herencia; si ha sido a un extrao, no se aprovecha de tales aumentos, a menos que no provengan de las cosas mismas del peculio. Por lo dems, el esclavo manumitido por testamento no tiene derecho al peculio si no le ha sido legado; mientras que manumitido entre vivos, basta que no haya sido privado de l; as lo han decidido los divinos Severo y Antonino. Segn estos emperadores, el legado del peculio no da al esclavo el derecho de reclamar las sumas que hubiese adelantado por cuenta de su seor. En fin, se juzgar que se le hace legado del peculio, si el testador ha ordenado que el esclavo sea libre despus de haber dado sus cuentas y pagado de su peculio el alcance que contra l resulte. 21. Se puede legar las cosas tanto corpreas como incorpreas; por consiguiente, el testador puede legar lo que se le debe, de tal modo que el heredero est obligado a ceder sus acciones al legatario, a menos que el testador no hubiese exigido el pago en vida suya; porque en este caso se extingue el legado. El siguiente es tambin vlido: Mi heredero sea condenado a reconstruir la casa de tal persona, o a pagar las deudas de cual otra. 22. Si el legado es de un esclavo, o de otra cosa cualquiera en general, la eleccin pertenece al legatario, a menos de haber una disposicin contraria por parte del testador. 23. El legado de opcin, es decir, aquel por el cual el testador ordena que el legatario elegir uno de sus esclavos u otra cosa, en otro tiempo comprenda en s una condicin: si el legatario mora sin haber optado, no trasmita el legado a sus herederos. Pero por nuestra constitucin hemos reformado este punto: el heredero del legatario tendr el derecho de optar, si el legatario no lo ha hecho en vida suya. Extendiendo nuestra previsin, hemos aadido que en el caso en que existiesen, ya muchos herederos de un solo legatario, y hubiese entre ellos disentimiento sobre el objeto que deba elegirse, para evitar que el legado perezca (segn la decisin poco favorable de la mayor parte de los jurisprudentes), el azar ser juez, y prevalecer la opinin del que sea designado por la suerte. 24. No se puede legar sino a aquellos con quienes se tiene faccin de testamento. 25. En otro tiempo no poda ninguno hacer a personas inciertas ni legado ni fideicomiso; ni aun militar, como se decide en un rescripto de Adriano. Pero se entenda por persona incierta aquella que el testador no tena presente en la memoria de una manera precisa; como, por ejemplo, si deca: Cualquiera que d su hija en matrimonio a mi hijo, que mi heredero le d tal fundo. O si legase a aquellos que con posterioridad al testamento fuesen nombrados cnsules los primeros; con otros ejemplos semejantes. La libertad no poda dejarse tampoco a una persona incierta, porque por regla los esclavos slo nominalmente podan ser manumitidos, y para tutor no se poda nombrar tampoco sino una persona 47

cierta. Pero hecho bajo una designacin cierta, es decir, a una persona incierta elegida entre personas determinadas, el legado era vlido, por ejemplo: Que mi heredero d tal cosa a aquel de mis cognados ahora existentes que se case con mi hija. Sin embargo, si el legado o fideicomiso dejado a personas inciertas se hubiesen pagado equivocadamente, las constituciones prohiban la repeticin del pago. 26. Era intil tambin legar al pstumo extrao; es decir, al pstumo que a su nacimiento no debe de hallarse en el nmero de los herederos suyos del testador: tal es, con respecto al abuelo, el nieto concebido de un hijo emancipado. 27. Este punto no ha quedado tampoco sin prudentes reformas: cuando hemos inserto en nuestro Cdigo una constitucin que ha remediado mucho en esta parte, tanto respecto de las herencias, cuanto respecto de los legados y fideicomisos; lo que aclarar de todo punto la lectura de esta misma constitucin. Pero queda siempre prohibido, aun por nuestra constitucin, que se nombre por tutor a una persona incierta, porque con juicio cierto debe proveerse a la tutela de su posteridad. 28. Sin embargo, el pstumo extrao podra en otro tiempo, como puede hoy, ser institudo heredero, a menos que no se halle en el seno de una mujer que no e halle en el seno de una mujer que no pueda ser esposa nuestra. 29. Si el testador se ha equivocado en el nombre, sobrenombre o pronombre del legatario, con tal que la persona sea real y efectiva, el legado es vlido; lo mismo sucede respecto de la institucin del heredero, y con razn, porque los nombres se han inventado para designar a los hombres, e importa poco que stos sean designados de cualquiera otra forma. 30. A esta regla de derecho es semejante la que sigue: Una falsa designacin no hace nulo el legado. Si, por ejemplo, el testador ha dicho: Lego a Estico, nacido de mi esclava, aunque Estico 31. no haya nacido en su casa, sino que le haya comprado, no hay duda acerca de la identidad, el legado es vlido. Del mismo modo por esta designacin : El esclavo Estio, que he comprado a Seyo, cuando lo ha comprado a otro; con tal que se acredite de qu esclavo se trata, el legado es vlido. 32. Con mayor razn una causa falsa no impide la validez del legado, por ejemplo: Lego a Estico a Ticio, porque ha administrado mis negocios durante mi ausencia; o bien: Lego a Estico a Ticio, porque en virtud de su defensa ha hecho que sea absuelto de una acusacin capital: aunque Ticio no haya prestado ningunos servicios al testador, el legado es vlido. Otra cosa sera si la causa fuese expresada bajo forma de condicin; por ejemplo: Lego tal fundo a Ticio si ha cuidado de mis negocios. 33. Se pregunta si se puede legar vlidamente al esclavo del heredero. Es constante que, hecho pura y simplemente, es nulo tal legado, y que an para nada servira que en vida del testador hubiese salido el esclavo de la potestad del heredero, porque un legado que habra sido nulo si el testador hubiese muerto inmediatamente despus de la formacin del testamento, no puede valer porque el testador haya vivido ms tiempo. Pero bajo condicin puede hacerse el legado, y ser preciso averiguar si en el da de la fijacin del derecho ces el esclavo de estar en poder del heredero. 34. En sentido inverso se puede, aun bajo condicin, legar al seor del esclavo institudo heredero. En efecto, supngase al testador muerto inmediatamente despus de la formacin del testamento; no est seguro todava de que el derecho al legado se fije en cabeza del que ser heredero; porque la herencia se halla aqu separada del legado, y podr hacerse que otro distinto del legatario se haga heredero por medio de este esclavo: si antes que su seor le haya hecho hacer adicin es enajenado, o si habiendo sido manumitido hereda l mismo: en estos casos el legado ser til. Pero pierde todo su valor en el momento en que el esclavo, permaneciendo en la misma condicin, hace adicin por orden del legatario. 35. En otro tiempo los legados puestos antes de la institucin del heredero eran nulos, porque esta institucin da fuerza a todo el testamento; de donde procede la regla de que es en cierto modo la cabeza y el fundamento de dicha institucin. El mismo don de la libertad era nulo cuando preceda a aqulla. Pero no pareciendo conforme a razn (lo que ya haba parecido vituperable en la antigedad) de dar tanto 48

poder a la orden de la escritura, con desprecio de la voluntad del testador, hemos reformado por medio de nuestra constitucin este vicio. Cualesquiera legados , y con mayor razn los de libertad, sern vlidos, ya se hallen colocados antes, entre o despus de la institucin del heredero. 36. No se poda hacer un legado til despus de la muerte del heredero o del legatario; por ejemplo: Lego cuando mi heredero haya muerto; o bien: Para la vspera de la muerte de mi heredero o del legatario. Pero hemos igualmente corregido esto, dando fuerza a semejantes legados, a ejemplo de los fideicomisos, a fin de que la condicin de los legados no sea en esta parte inferior a la de los fideicomisos. 37. Los legados, las revocaciones y traslaciones de legados, a ttulo de pena, eran tambin intiles. El legado a ttulo de pena es aquel que se hace como medio de coercin contra el heredero, para obligarle a hacer o no hacer alguna cosa; por ejemplo: Si mi heredero da (o en sentido contrario, no da) su hija en matrimonio a Ticio, que d diez sueldos de oro a Seyo: o bien, Si mi heredero enajena (o en sentido contrario, no enajena) el esclavo Estico, que d diez sueldos de oro a Ticio. Esta regla era tan rigurosamente observada, que muchas constituciones imperiales refieren que el mismo emperador no aceptar legados que se le hagan a ttulo de pena. Tales legados eran nulos aun en los testamentos militares, a pesar del favor otorgado a las dems disposiciones testamentarias de los soldados. Adems, ni la libertad poda dejarse de esta manera: y Sabino juzgaba que no se poda tampoco hacer una adjuncin o asociacin de heredero a ttulo de pena, por ejemplo: Que Ticio sea mi heredero: si da su hija en matrimonio a Seyo, que Seyo sea tambin mi heredero. Qu importa, en efecto, el medio de coaccin empleado contra Ticio, y que sea ya la dacin de un legado o la adjuncin de un coheredero? Tales escrpulos nos han disgustado. Segn nuestro mandato, para toda disposicin, ya sean legados, revocaciones o traslaciones de legados, no se distinguir ya si se hace o no a ttulo de pena; salvas, sin embargo, las que tuviesen por objeto obligar a cosas imposibles, prohibidas por las leyes o deshonestas; porque las costumbres de mi siglo no toleran la validez de semejantes disposiciones.

TITULO XXI DE LA REVOCACIO Y DE LA TRASLACIO DE LOS LEGADOS La revocacin de un legado es vlida, ya se haga en el mismo testamento, o ya en codicilos; en trminos contrarios, por ejemplo, si despus de haber dicho: Doy, lego, se dice: o doy, no lego: o en trminos no contrarios, es decir, por medio de cualquiera otra expresin. 1. Un legado puede tambin transferirse de una persona a otra: por ejemplo, si el testador ha dicho: Estico que yo haba legado a Ticio, lo doy a Seyo; ya se haga esto en el mismo testamento, o en codicilos. En este caso ltimo hay a un mismo tiempo revocacin en cuanto a Ticio, y legado en cuanto a Seyo.

TITULO XXII DE LA LEY FALCIDIA Nos resta hablar de la ley Falcidia, que ha establecido los ltimos lmites en materia de legados. Antiguamente, segn las Doce Tablas, la libertad de legar era de tal modo ilimitada, que se poda agotar en legados todo su patrimonio; en efecto, se lea en ella: Lo que haya ordenado por legado sobre su cosa, que esto haga ley. Se trat, pues, de limitar esta libertad excesiva; y esto en el inters mismo de los testadores: muchos, en efecto, moran sin testamento, pues los herederos institudos se negaban a hacer adicin por un beneficio nulo o casi nulo. Habindose publicado desde luego la ley Furia y la Voconia, aunque insuficientes cada una de ellas para conseguir completamente su objeto, hubo al fin de publicarse la ley Falcidia, que prohibe legar ms de tres cuartas partes de todos los bienes; es decir, que haya uno o muchos herederos institudos, debe al menos quedarles la cuarta parte. 1. Se pregunta, si habiendo sido dos herederos institudos, como, por ejemplo, Ticio y Seyo, el primero de los cuales ha sido gravado con legados que consumen su parte, y que la gravan en ms de las tres cuartas, 49

y el segundo no ha sido gravado con ningn legado, o con los que ha sido gravado no se le priva sino de la mitad de su porcin, ser preciso para que ste conserve la cuarta o ms de toda la herencia, que Ticio no pueda retener la cuarta parte de su porcin. En efecto, el clculo de la ley Falcidia debe aplicarse a cada uno de los herederos separadamente. 2. Mas en cuanto al patrimonio, al cual debe aplicarse la ley Falcidia, es preciso apreciarlo o estimarlo en el tiempo de la muerte. Por ejemplo, que aquel cuyo patrimonio valiese cien monedas de oro, haya legado cien monedas de oro, nada importar a los legatarios, que ya por las adquisiciones de los esclavos, ya por parte de las mujeres, o por el aumento de los ganados correspondientes a la herencia, sta haya de tal modo aumentndose, que todava quedase la cuarta parte al heredero, aun despus de haber pagado las cien monedas de oro dejadas en legados. Estos debern sufrir la reduccin de la cuarta. Por el contrario, que no haya legado ms de setenta y cinco monedas de oro, y que antes de la adicin al patrimonio, por incendios, por naufragios o por muerte de esclavos, que haya disminudo de tal modo que ya no quede ms que el valor de las setenta y cinco monedas de oro, o an menos, los legados sern siempre debidos en su totalidad. Y esto no es en perjuicio del heredero, porque es libre en no hacer adicin del patrimonio. De donde procede para los legatarios la necesidad de transigir con el heredero, a fin de que no abandone la herencia, en cuyo caso todo lo perderan. Para hacer el clculo de la ley Falcidia se deducen primero las deudas, los gastos de funerales, el valor de los esclavos manumitidos: de lo que queda retiene el heredero la cuarta parte, y las otras tres restantes se distribuyen a los legatarios en proporcin al valor del legado de cada uno. As, pues, supongamos un patrimonio de cuatrocientas monedas de oro, y que el total de los legados ascienda a igual suma, en cuyo caso cada legado experimentar una reduccin de la cuarta parte. Si la suma total de ellos es de trescientas cincuenta monedas de oro, cada legado sufrir una reduccin de una octava parte. En fin, si de han legado quinientas monedas de oro, se principiar por suprimir un quinto, y despus se decidir la cuarta. En efecto, es preciso ante todo deducir lo que excede el patrimonio; despus de los bienes que quedan, la cuarta, que debe retener el heredero.

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TITULO XXIII DE LAS HERE CIAS FIDEICOMISARIAS Pasemos ahora a los fideicomisos, y primero tratemos de las herencias fideicomisarias. 1. Al principio los fideicomisos se hallaban todos sin fuerza, pues ninguno era obligado a cumplir aquello que se haba rogado. En efecto, se quera dejar la herencia o algunos legados a personas incapaces de recibirlos, se encomendaban a la buena fe de personas capaces. Y estas disposiciones se llamaban Fideicomisos, precisamente porque no se apoyaban en ningn motivo de derecho, sino slo en la buena fe d e los que eran rogados. Despus, en dos o tres casos, ya por consideracin a las personas, ya que se dijese que el moribundo haba hecho que se le prestase juramento de restituirlo por la salud del emperador, ya, en fin, a causa de la insigne perfidia de ciertas personas, orden a los cnsules el divino Augusto que interpusiesen su autoridad. Como esto pareciese justo, y fuese popular, a poco se convirti esta intervencin en jurisdiccin permanente; y fue tal el favor que obtuvieron los fideicomisos, que se lleg a crear un pretor especial, exclusivamente encargado de esta jurisdiccin, y llamado Fideicomisario. Es preciso cuidar primero de instituir un heredero directamente en su testamento; despus se confa en su buena fe la restitucin de la herencia a otro; porque el testamento en que ninguno es institudo heredero, es nulo. As, cuando un testador ha escrito: Que Lucio Ticio sea mi heredero, podr aadir: Te ruego, Lucio Ticio, que restituyas esta herencia a Gayo Seyo, desde que puedas hacer adicin de ella. Se puede tambin encargar a su heredero que restituya slo una parte de la herencia; y el fideicomiso puede hacerse, o puramente, o bajo condicin, o por trmino. Una vez restituda la herencia, el que la ha restitudo no deja de ser heredero: en cuanto al que la ha recibido, debe ser asimilado, ya a u heredero, ya a un legatario. 50

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En tiempo de Nern, y en el consulado de Trebelio Mximo y Anneo Sneca, se expidi un senadoconsulto, estableciendo que si la herencia hubiese de ser restituda por fideicomiso, todas las acciones que existiesen segn el derecho civil a favor del heredero y contra ste, pasaran al fideicomisario y se daran contra l. Despus de este senado-consulto dio el pretor acciones tiles al fideicomisario y contra l, como las haba dado el heredero y contra el heredero. Mas como los herederos inscriptos, rogados de restituir toda o casi toda la herencia, se negaban a hacer adicin de ella por un beneficio nulo o mnimo, y que as se extinguan los fideicomisos, el senado, en tiempo de Vespasiano, siendo cnsules Pegasio y Pusio, decret que el heredero rogado de restituir la herencia pudiese retener la cuarta parte de la misma, como es permitido hacerlo con los legados en virtud de la ley Falcidia. La misma retencin fue concedida en objetos particulares dejados en fideicomiso. Segn este senado-consulto, el heredero quedaba sometido a las cargas hereditarias; y en cuanto al fideicomisario que reciba una parte de la herencia, era asimilado a un legatario parciario, es decir, a aquel a quin haba sido legada una parte cuota de la herencia. Esta especie de legado se llama particin, porque el legatario parta la herencia con el heredero. As las estipulaciones usadas entre el heredero y el legatario parciario fueron empleadas entonces entre el heredero y el fideicomisario: estipulaciones en que se estableca que los beneficios y las cargas de la herencia seran comunes entre ellos, en proporcin a la parte de cada uno. Si, pues, el heredero institudo no hubiese sido rogado de restituir ms de los tres cuartos de la herencia, esta restitucin se haca bajo el imperio del senado-consulto Trebeliano, y las acciones se daban contra cada uno en porcin de su parte, a saber: contra el heredero, segn el derecho civil; y contra el fideicomisario, segn el senado-consulto Trebeliano, como si fuese heredero. Pero si hubiese sido rogado de restituir toda la herencia o mas de los tres cuartos, entonces era el caso del senado-consulto Pegasiano; el heredero, una vez hecha la adicin, con tal que hubiese sido voluntaria, se hallaba l mismo sometido a todas las cargas hereditarias, ya hubiese hecho, o ya no hubiese querido hacer la retencin del cuarto. Slo en caso de retencin intervenan las estipulaciones partis et pro parte, como entre un legatario parciario y el heredero; mientras que en caso de restitucin total eran las estipulaciones empt et vendit hereditatis. Pero el heredero institudo se niega a hacer adicin, alegando que la herencia le parece sospechosa de ser onerosa, establece el senado-consulto Pegasiano, que si aquel a quien se ha encargado restituir lo desea, har adicin por orden del pretor, y restituir la herencia, dndose entonces las acciones a aquel uy contra aquel que reciba la herencia, como bajo el imperio del senado-consulto, seguridad dada a aquel que restituye, y traslacin de las acciones hereditarias a aquel y contra aquel que recibe la herencia. Las estipulaciones a que daba lugar el senado-consulto Pegasiano haban desagradado an a los antiguos; un hombre de genio elevado, Papiniano, las calific hasta de capciosas en muchos casos. En cuanto a nos, preferimos en las leyes la simplicidad a la complicacin; por consiguiente, despus de haber considerado las semejanzas y diferencias de estos dos senados-consultos, hemos derogado el senadoconsulto Pegasiano, el ms reciente, y atribudo al senado-consulto Trebeliano una autoridad exclusiva; de tal modo, que ya tenga el heredero el cuarto por la voluntad del testador, ya tenga ms o menos, o nada absolutamente, restituir la herencia con arreglo al senado-consulto Trebeliano; y si no tiene nada, o si tiene menos de la cuarta, podr retener o completar dicha cuarta, o an repetir por ella si la ha pagado; dividindose las acciones entre el heredero y el fideicomisario, en proporcin de la parte de cada uno, como se dispona por el senado-consulto Trebeliano; pero si restituye voluntariamente toda la herencia, pasarn todas las acciones hereditarias al fideicomisario y las que hubiese contra l. Hemos tambin trasladado al senado-consulto Trebeliano esta disposicin, que es la principal del senado-consulto Pegasiano, segn la cual, si el heredero se niega a hacer adicin, puede ser obligado a restituir toda la herencia al fideicomisario que la desea, pasando entonces todas las acciones a dicho fideicomisario, y debiendo responder de las que haya en contra de l. Slo por el senado-consulto Trebeliano se impondr esta obligacin al heredero, si adems de negarse a hacer adicin, desea el fideicomisario que la herencia le sea restituda, no quedando nada al heredero, ni carga ni beneficio. Poco importa que se trate de un heredero institudo en el todo, encargado de restituir la herencia en todo o en parte, o de un heredero institudo en una porcin solamente, encargado de restituir esta porcin en su 51

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totalidad o en parte; porque en este ltimo caso se aplicar lo que hemos dicho acerca de la restitucin de toda la herencia. 9. Si el heredero ha sido encargado de traspasar toda la herencia, reteniendo o conservando un objeto que equivalga a un cuarto de la herencia, como un fundo o cualquiera otra cosa, la restitucin se har segn el senado-consulto Trebeliano, como si hubiese sido rogado de restituir la herencia reservndose la cuarta. Pero hay la diferencia en el primer caso, es decir, cuando el heredero se halla autorizado para deducir o separar antes un objeto o una suma determinada, que todas las acciones pasan al fideicomisario y contra l en virtud del senado-consulto, y que la cosa queda al heredero libre de toda deuda, como si la hubiese adquirido por legado. En el segundo caso, por el contrario, es decir, cuando el heredero se halla autorizado para retener un cuarto de la herencia, que se le ha rogado restituya, las acciones se dividen: los tres cuartos pasan al fideicomisario, y el otro cuarto queda al heredero. Adems, aun cuando el objeto que el heredero institudo, est autorizado por el testador para deducir o separar antes, constituyese la mayor parte de la herencia, las acciones hereditarias pasaran todas al fideicomisario y contra l, y a l toca ver si le interesa aceptar la restitucin. Todo esto se aplica igualmente, ya que la deduccin que el heredero est autorizado a hacer, recaiga sobre dos o muchas cosas determinadas, ya recaiga sobre una suma de dinero equivalente al cuarto o la mayor parte de la herencia, ya, en fin, se trate de un heredero institudo slo en parte.

10. Tambin se puede, en caso de muerte sin testamento, rogar a aquel a quin deban pasar los bienes segn el derecho civil o pretoriano, que restituyendo a otro, ya la herencia en todo o en parte, ya en objeto determinado, como un fundo, un esclavo o una suma de dinero: cuando por otra parte no puede haber legado si no hay un testamento. 11. Aquel a quien se restituye una cosa puede ser rogado de que a su vez la restituya a otro, ya consista esta cosa en todo o en parte, ya en un objeto diverso. 12. Al principio dependan los fideicomisos de la buena fe de los herederos, y de ella haban tomado su nombre y su carcter; pero Augusto lo hizo obligatorios: en cuanto a nos, tratando de exceder en esto al emperador Augusto, hemos, con motivo de un hecho de que nos ha dado cuenta el eminente Triboniano, cuestor de nuestro sacro palacio, establecido por una constitucin, lo siguiente: Si un testador ha encomendado a la buena fe de su heredero la restitucin de una herencia o de un objeto particular, y este hecho no puede ser probado ni por escrito ni por cinco testigos, nmero que se exige para los fideicomisos, mas el acto ha tenido lugar sin testigos o ante menos de cinco, entonces, aunque el que de este modo se ha fiado del heredero y le ha rogado que restituya, ya sea su padre, ya cualquiera otro, si dicho heredero se niega prfidamente a la restitucin, negando que ha recibido semejante encargo, podr el fideicomisario, despus de haber jurado su buena fe, deferirle el juramento, y ser preciso que jure no haber tenido conocimiento de cosa semejante de parte del testador, o que restituya el objeto del fideicomiso. As la ltima voluntad del moribundo, depositada en la buena fe del heredero, no perecer nunca; la misma regla se observar respecto del legatario o fideicomisario encargado de alguna restitucin. Si aquel contra el cual se invoca semejante obligacin, despus de hacer negado al principio, confiesa despus el hecho, aunque envolvindose en las sutilezas del derecho, no dejar por eso de ser obligado a pagar.

TITULO XXIV DE LOS OBJETOS PARTICULARES DEJADOS POR FIDEICOMISO Se pueden tambin dejar por fideicomiso objetos particulares, como un fundo, un esclavo, un vestido, oro, plata y moneda acuada, y rogar acerca de tales restituciones, ya al mismo heredero, ya a un legatario, aunque no se pueda encomendar ningn legado a un legatario. 1. El testador puede dejar por fideicomiso, no slo sus propias cosas, sino tambin las del heredero, legatario, fideicomisario o cualquiera otro; as se puede rogar a un legatario o a un fideicomisario, no slo que restituya lo que se le ha dejado, sino tambin otra cosa cualquiera, aun la cosa de otro, mas a ninguno 52

debe rogrsele que restituya ms de lo que ha recibido, pues en este caso el fideicomiso ser nulo en la parte excedente. Cuando se ha dejado por fideicomiso la cosa de otro, el fideicomisario est obligado a comprarla y entregarla o pagar su precio. 2. Tambin se puede dar la libertad a un esclavo por fideicomiso, rogando al heredero, a un legatario o a un fideicomisario que lo manumita. Y poco importa que dicho esclavo sea del testador, del heredero, del legatario o de otro; si es de otro, se le deber comprar y manumitir. Si el dueo se niega a venderlo (suponiendo que no haya recibido nada en virtud de las ltimas disposiciones del difunto), el fideicomiso de la libertad no se halla extinguido, sino slo diferido; porque el tiempo puede suministrar ocasin de comprar al esclavo y manumitirlo. El esclavo manumitido en virtud de un fideicomiso se hace manumitido, no del testador, sino del que ha hecho la manumisin; por el contrario, recibiendo directamente la libertad por testamento, es manumitido del testador, y se llama Orcinus. Aqul solo puede ser manumitido directamente por testamento que se hallase bajo la potestad del testador al tiempo de la formacin del testamento y de la muerte de aqul. La libertad se da directamente, cuando el testador no encarga a nadie que manumita al esclavo, sino que quiere que adquiera la libertad por efecto del testamento.

TITULO XXV DE LOS CODICILOS Antes de Augusto no se hallaba en uso el derecho de los codicilos: Lucio Lentulo, el mismo que dio origen a los fideicomisos, fue el primero que introdujo los codicilos. En efecto, estando prximo a morir en Africa, escribi codicilos, que su testamento confirmaba, en los cuales rogaba a Augusto por medio de fideicomiso que hiciese alguna cosa. Augusto llen sus deseos, y en seguida los dems, imitando su ejemplo, ejecutaron tambin los fideicomisos, y la hija de Lentulo pag legados que no deba segn todo el rigor del derecho. Se dice que convoc Augusto varones sabios, entre los cuales se hall Trabacio, que gozaba entonces de grandes autoridad; y les pregunt si poda adoptarse esta innovacin, si el uso de los codicilos se hallaba en armona con los principios del derecho, y Trebacio aconsej a Augusto admitirle como muy til y necesario para los ciudadanos, a causa de las largas y prolongadas peregrinaciones que hacan entonces, durante las cuales, si haba imposibilidad de hacer un testamento, al menos podran hacerse codicilos. En adelante, habiendo hecho codicilos el mismo Labeon, nadie dud desde entonces de que fuesen perfectamente admitidos en el derecho. 1. Se pueden hacer codicilos, no slo habiendo hecho su testamento, sino que tambin se puede, muriendo intestado, dejar fideicomisos en codicilos. En cuanto a los hechos antes de testamento, dice Papiniano que no son vlidos si despus no son especialmente confirmados. Mas los divinos Severo y Antonino han decidido por un rescripto, que se podr, en virtud de codicilos anteriores al testamento, pedir los fideicomisos, si parece que aquel que ha hecho un testamento posterior, no se ha separado de la voluntad expresada en los codicilos. Mas no se puede por codicilos ni hacer donacin, ni quitar la herencia, pues esto hubiera sido confundir el derecho de testamento con el de los codicilos; ni por consiguiente desheredar tampoco. Sin embargo, directamente no puede la herencia ser ni dada ni revocada en los codicilos; porque por fideicomiso puede dejarse vlidamente en aqullos. No se puede tampoco en los codicilos aadir una condicin a la institucin del heredero, ni hacer directamente una sustitucin. Se pueden hacer an muchos codicilos; y estos actos no reclaman ninguna solemnidad de forma.

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LIBRO III TITULO I DE LAS HERE CIAS DEFERIDAS AB I TESTATO Muere intestado aquel que no ha hecho absolutamente ningn testamento, o ninguno vlido, o cuyo testamento ha sido roto, intil, o no ha producido ningn heredero. 1. La herencia de los intestados, segn la ley de las Doce Tablas, pertenece primero a los herederos suyos. Son herederos suyos, como ya hemos dicho, aquellos que, a la muerte del difunto, se hallaban bajo su potestad, como el hijo, la hija, el nieto o la nieta habidos de un hijo; el biznieto o la biznieta habidos de un nieto, que l mismo haba sido de un hijo: poco importa que los descendientes sean naturales o adoptivos. Entre ellos deben tambin contarse los que no proceden de justas nupcias, pero que por su dacin a las curias de las ciudades, segn el tenor de las constituciones imperiales, adquieren los derechos de herederos suyos, como tambin aquellos a quienes se refieren las constituciones por las cuales hemos ordenado que si alguno, habiendo vivido con alguna mujer, sin intencin al principio de casarse con ella, pero que sin embargo fuese tal, que pudiese aqul tomarla por mujer, y si habiendo tenido hijo, ocurrindosele despus la intencin de casarse, extiende con la misma las actas nupciales, y tenga hijos o hijas, no slo tendr como hijos legtimos bajo su poder paterno a los nacidos despus de la constitucin de la dote, sino tambin a los anteriores, que han proporcionado a los segundos o posteriores la ocasin de su legitimidad. Lo que debe tener lugar an cuando no hubiese nacido ningn hijo despus de la formacin del acta dotal, o que los nacidos despus hubiesen todos fallecido antes. Sin embargo, los nietos o nietas, biznietos o biznietas, slo se hallan en el nmero de los herederos en el caso de que la persona que los preceda haya dejado de estar bajo la potestad del ascendiente, ya por haber muerto, ya por cualquiera otra causa como, por ejemplo, por emancipacin. Porque si a la muerte de un ciudadano se halla todava su hijo bajo su potestad, el nieto habido de este hijo no puede ser heredero suyo, y as sucesivamente respecto de los dems descendientes. Los pstumos que hubiesen nacido en vida del ascendiente; habran nacido bajo su potestad, y son igualmente herederos suyos. Los herederos suyos se hacen herederos an sin saberlo, y aunque sean locos, porque todas las causas que nos hacen adquirir sin saberlo, hacen tambin adquirir a los locos, y porque, muerto el padre, hay en algn modo inmediata continuacin del dominio. De donde se deduce que no son necesarios ni a los pupilos la autorizacin del tutor, ni al loco el consentimiento del curador para la adquisicin de la herencia, que se verifica sin saberlo y de pleno derecho. A veces el hijo, aunque no se hallase bajo la potestad del padre en el momento de su muerte, se hace, sin embargo, heredero suyo; como, por ejemplo, el que vuelve de poder del enemigo despus de la muerte del padre, porque tal es el efecto del post liminio. Por el contrario, puede acaecer que un hijo, aunque estuviese en la familia a la muerte del padre, no llegue a ser, sin embargo, heredero suyo; por ejemplo, si el padre, despus de su muerte, ha sido juzgado culpable de delito de alta traicin y su memoria condenada por este crimen. En efecto, no puede haber heredero suyo, pues el fisco le ha sucedido. Sin embargo, puede decirse que de derecho hay un heredero suyo, pero que deja de serlo. Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otro hijo, son llamados juntamente a la herencia del abuelo, y el ms prximo en grado no excluye el ms distante. La equidad aconseja, en efecto, que los nietos y las nietas sucedan en el lugar de su padre. Por la misma razn, si existen un nieto o una nieta habidos de un hijo, con un biznieto o una biznieta habidos de un nieto, son llamados conjuntamente. Una vez admitido que los nietos, nietas, biznietos y biznietas sucedan en lugar de su padre, ha parecido consiguiente que la herencia se divida no por cabezas, sino por estirpes; as el hijo tendr la mitad de la herencia, y los descendientes de otro hijo, 54

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sean dos o ms, tendrn la otra mitad. De la misma manera si no quedan ms que nietos o nietas habidos de dos hijos, como, por ejemplo, uno o dos por una parte y tres o cuatro por otra, aqullos, sena uno o dos, tendrn la mitad; y stos, sean tres o cuatro, la otra mitad. 7. La poca que debe considerarse para saber si alguno puede ser heredero suyo es aquella en que ha llegado a ser cierto que el difunto ha muerto sin testamento; lo que comprende el caso de que su testamento haya sido abandonado. As, habiendo un abuelo dejado a su hijo desheredado y a un extrao institudo, y habiendo muerto el hijo, si con potestad de esta muerte llega a ser cosa cierta que, ya por no admisin, ya por imposibilidad, deja el institudo de ser heredero en virtud del testamento, ser el nieto heredero del abuelo, porque al tiempo en que se hace cierto que el jefe de familia haba muerto intestado, slo existe el nieto, y esto no admite ninguna duda. Y aunque haya nacido despus de la muerte del abuelo, con tal que haya sido concebido en vida suya, el nieto, por la muerte de su padre, y por el abandono posterior del testamento del abuelo, se hace heredero suyo. Bien entendido que, si no ha sido concebido hasta despus de la muerte del abuelo, el fallecimiento de su padre y el abandono posterior del testamento no lo hacen heredero suyo; porque no ha estado ligado con ningn vnculo de parentesco con el padre de su padre. As es que tampoco se cuenta entre los hijos del abuelo a aquel a quien un hijo hubiese adoptado despus de haber sido emancipado. No siendo contados estos descendientes como hijos en cuanto a la herencia, no pueden tampoco solicitar la posesin de los bienes como cognados ms prximos. Esto en cuanto a los herederos suyos. 9. Los hijos emancipados, segn el derecho civil, no tienen ningn derecho: no son, en efecto, ni herederos suyos, pues han salido de la patria potestad, ni llamados con ningn otro ttulo por la ley de las Doce Tablas. Ms el pretor, movido de equidad natural, les da la posesin de los bienes Unde liberi, como si hubiesen estado bajo la potestad del ascendiente al tiempo de su muerte, y esto, ya sean solos, o ya concurran con herederos suyos. As, si existen dos hijos, el uno emancipado, y el otro sometido al difunto en el da de su muerte, este ltimo ciertamente es el solo heredero por el derecho civil, es decir, solo heredero suyo. Mas como el emancipado es admitido por el beneficio del pretor a tomar parte, resulta de aqu que el heredero suyo no es ya heredero sino en parte.

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10. Mas aquellos que, emancipados por su padre, se han dado en adrogacin, no son admitidos a los bienes de su padre natural en calidad de hijos si a su muerte se hallaban todava en su familia adoptiva. Porque si en vida suya han sido emancipados por el padre adoptivo, son admitidos a los bienes del padre natural, como si emancipados por l no hubiesen nunca pasado a una familia adoptiva; y en cuanto al padre adoptivo, se hacen desde el momento indicado extraos a l. Si han sido emancipados por el padre adoptivo despus de la muerte del padre natural, se hacen respecto de aqul igualmente extraos, sin adquirir por eso ningn derecho en clase de hijo a los bienes del padre natural. El motivo de esta decisin es que habra sido incuo dejar al padre adoptivo dueo de determinar a quin haban de pertenecer los bienes del padre natural, si a sus hijos o a los agnados. 11. Los hijos adoptivos tienen, pues, menos derechos que los naturales, pues stos, aunque emancipados, retienen por el beneficio del pretor su grado de hijos, que pierden por el derecho civil; mientras que los adoptivos, por la emancipacin, pierden, segn el derecho civil, su grado de hijos, sin obtener ningn beneficio del pretor; y esto es con razn. En efecto, los derechos naturales no pueden ser destrudos por la ley civil, y estos hijos no pueden, porque dejen de ser herederos suyos, dejar de ser hijos, hijas, nietos o nietas. En cuanto a los adoptivos, por el contrario, una vez emancipados, son extraos, pues su ttulo de hijo o de hija, que slo deben a la adopcin, otra institucin civil, es decir, la emancipacin, se lo arrebata. 12. Las mismas reglas se aplican a esta posesin de bienes que el pretor promete contra las tablas del testamento paterno a los hijos omitidos; es decir, a los que no han sido instituidos, ni regularmente desheredados. Porque el pretor llama a esta posesin de bienes, ya a los hijos sometidos a la potestad del ascendiente en el da de su muerte, y a los emancipados; pero rechaza a aquellos que a 55

la muerte del ascendiente se hallaban en una familia adoptiva. Igualmente no admite ms a esta posesin contra tabulas, que a la posesin ab intestato, a los hijos adoptivos emancipados por el padre adoptante sobre los bienes de este ltimo, porque han cesado de estar en el nmero de sus hijos 13. Advertimos, sin embargo, que los hijos que a la muerte del padre natural se hallen en una familia adoptiva, y que slo con posterioridad son emancipados de ella, aunque no sean llamados a la sucesin ab intestato de su padre natural, por aquella parte del edito que llama a los hijos a la posesin de los bienes, son, sin embargo, a ella llamados por otra parte, cual es la que llama a los cognados del difunto. Bajo este ttulo son admitidos, si no hay ni herederos suyos, ni emancipados, ni agnados; porque el pretor llama primero tanto a los herederos suyos cuanto a los emancipados, despus a los herederos legtimos, y por ltimo, a los cognados ms prximos. 14. Tal era el derecho antiguo: mas en l hemos introducido muchas modificaciones por nuestra constitucin acerca de los hijos dados en adopcin por su padre natural. En efecto, hemos hallado que perdiendo estos hijos en ciertos casos, ya la sucesin de su padre natural por causa de la adopcin, ya el derecho de adopcin, tan fcilmente disuelto por la emancipacin, no eran llamados a la sucesin ni del uno ni del otro padre. Corrigiendo, pues, este punto segn nuestra costumbre, hemos redactado una constitucin que explica cmo, cuando un ascendiente natural haya dado su hijo a otro en adopcin, todos los derechos quedarn ntegros, como si este hijo hubiese permanecido bajo la potestad del padre natural, y la adopcin no hubiese tenido lugar en manera alguna; salvo en este punto, que podr llegar a la sucesin ab intestato del padre adoptivo. Pero si este ltimo ha hecho testamento, no podr el adoptado pretender nada de su herencia, ni por el derecho civil, ni por el derecho pretoriano, ni por la posesin de bienes contra tabulas, ni por la querella de inoficiosidad; porque no tiene ninguna obligacin el padre adoptivo de instituir o desheredar a un hijo que no se halla ligado a l por ningn vnculo natural: y esto aun cuando se tratase de un adoptado escogido entre tres varones segn el senado-consulto Sabiniano; porque ni an en este caso mantenemos al adoptado, ni la cuarta, ni ninguna accin para reclamarla. Nuestra constitucin excepta, sin embargo, a aquel que fuese recibido en adopcin por una ascendiente natural, porque concurriendo respecto de l el derecho natural con el derecho civil, hemos conservado a tal adopcin todos sus antiguos efectos, lo mismo que a la de un padre de familia que se da en adrogacin; disposiciones todas que se pueden ver especial y circunstanciadamente en el texto de nuestra constitucin 15. Igualmente la antigedad, ms favorable a la lnea masculina, no llamaba a la sucesin de los suyos, ni prefera a los agnados, sino a los nietos que descendan por varn; en cuanto a los nietos habidos de hijas, y biznietos habidos de nietas, los consideraba slo en la clase de cognados, y los llamaba slo despus del orden de los agnados a la sucesin, ya de su abuelo o bisabuelo materno, ya de su abuela o bisabuela paterna o materna. Mas los divinos emperadores no permitieron que semejante violacin del derecho natural quedase sin la conveniente correccin; y pues que el ttulo de nieto o biznieto es comn a los descendientes, tanto por hembras cuanto por varones, les atribuyeron el mismo grado y el mismo orden de sucesin. A fin nicamente de dejar alguna cosa de ms a aquellos que tienen en su favor no slo el voto de la naturaleza, sino tambin el del antiguo derecho, juzgaron que la parte de los nietos, nietas y otros descendientes por hembras deba experimentar alguna disminucin, de tal modo que tuviesen un tercio menos de lo que habran tenido su madre o su abuela; o bien su padre o su abuelo paterno o materno, si se trata de la sucesin de una hembra. Y cuando no hay ms descendientes que ellos, si hacen adicin, los agnados no son de ningn modo llamados. As, pues, a la manera que la ley de las Doce Tablas llama a los nietos o biznietos de uno y otro sexo a ocupar en la sucesin de su abuelo el lugar de su padre que ha fallecido antes, del mismo modo las constituciones imperiales los llaman a ocupar el lugar de su madre o de su abuela, salva la disminucin, ya indicada, de un tercio. 16, En cuanto a nos, como hubiese todava discusin entre los agnados y los descendientes arriba indicados, acerca de un cuarto de la herencia que los agnados reclamaban para s en virtud de una constitucin imperial, hemos revocado dicha constitucin, no permitiendo que fuese trasladada del cdigo Teodosiano al nuestro. Mas promulgando una constitucin nuestra, y derogando absolutamente 56

el derecho de aquella, hemos ordenado que mientras viviesen nietos o biznietos habidos de un hijo o de una nieta, no tuviesen los agnados que reclamar ninguna parte de la sucesin, no debiendo los parientes de la lnea colateral ser preferidos a los descendientes directos. Esta constitucin nuestra debe tener ejecucin segn su tenor y su fecha, como de nuevo aqu lo ordenamos. Sin embargo, del mismo modo que segn la antigedad, la particin de la herencia entre hijos y descendientes de otro hijo deba verificarse, no por cabezas, sino por estirpes, as queremos que tenga lugar una distribucin semejante entre los hijos y los descendientes de una hija, o entre todos los nietos, nietas y otros descendientes. Por manera que cada progenitura perciba sin disminucin la parte de su madre, o de su padre, de su abuelo o de su abuela; y si por acaso hay uno o dos hijos por una parte, y tres o cuatro por otra, aquellos, sean uno o dos, tomarn la mitad: y stos, sean tres o cuatro, la otra mitad.

TITULO II DE LA SUCESI LEGITIMA DE LOS AG ADOS Si no hay ningn heredero suyo, ni ninguno de los llamados por el pretor o por la constitucin a la clase de herederos suyos, que tome de un modo cualquiera la herencia, entonces, segn la ley de las Doce Tablas, pertenece al agnado ms prximo. 1. Por lo dems, son agnados, como ya lo hemos dicho en el libro primero, m los cognados unidos por las personas del sexo masculino; por decirlo as, los hermanos nacidos del mismo padre son agnados; se les llama tambin consanguneos; poco importa que tengan o no la misma madre. Del mismo modo el to paterno y el hijo de su hermano son agnados el uno del otro; como tambin los hermanos patrueles, es decir, los hijos habitados de dos hermanos, que se llaman tambin primos; y as sucesivamente respecto de los grados ms distantes de agnacin. Los que nacen despus de la muerte de su padre no tienen menos los derechos de consanguinidad. Mas la ley no da a todos los agnados simultneamente la herencia, sino slo a aquellos que estn en el grado ms prximo, en el momento en que resulta como cierto que el difunto ha muerto intestado. La adopcin establece tambin el derecho de agnacin: por ejemplo, entre los hijos naturales y los que su padre ha adoptado. Y nadie duda que el Ttulo de consanguneos les sea aplicable, aunque impropiamente. Del mismo modo, si el uno de tales agnados, como, por ejemplo, tu hermano, tu to paterno, o cualquiera otro en un grado ms distante, adopta a alguno, entra este ltimo sin duda en el nmero de los agnados. Entre los hombres, la agnacin hasta el grado ms distante da un derecho recproco a la herencia. Pero en cuanto a las mujeres se quera que no pudiesen adquirir la herencia sino por derecho de consanguinidad, si eran hermanas y no ms adelante; mientras que sus agnados varones eran admitidos a su herencia hasta el grado ms distante. As, sucedes t a la hija de tu hermano, o de tu to paterno, o a tu ta paterna; pero ellas no te suceden a ti. Se haba as establecido, porque pareca ventajoso concentrar por punto general las herencias en los varones. Mas como era inicuo que fuesen universalmente excluidas como extraas, el pretor las admite por medio de su edicto, a aquella posesin de bienes que da a la proximidad de la sangre; en cuyo orden no son admitidas sino en el caso que no existan ningn agnado ni ningn cognado ms prximo que ellas. Por lo dems, la ley de las Doce Tablas no haba introducido ninguna de estas distinciones; pero inclinndose a una sencillez amiga de las leyes, llamaba indistintamente a todos los agnados, varones o hembras, cualquiera que fuese su grado, a la sucesin unos de otros. Fue esta una jurisprudencia intermedia, posterior a la ley de las Doce Tablas, pero anterior a la legislacin imperial, que por medio de ideas sutiles introdujo esta diferencia, y rechaz completamente a las mujeres de la sucesin de los agnados, no existiendo entonces ningn otro orden de sucesin; hasta que los pretores, corrigiendo, poco a poco, el rigor del derecho civil, o llenando sus lagunas, hubieron, por una disposicin de humanidad, aadido un nuevo orden en sus edictos. Entonces, halndose introducida la lnea de los cognados segn el grado de proximidad, vena en auxilio de las mujeres por la posesin de los bienes, y les daba la que se llama unde cognati.. Mas nos, volviendo a la ley de las Doce Tablas, y restableciendo en este punto estas disposiciones, aplaudiendo la humanidad de los pretores, 57

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juzgamos que no han aplicado al mal un remedio eficaz. Porque, en efecto, en el caso en que el grado de parentesco natural y el ttulo de agnacin sean los mismos entre varones y hembras, por qu se ha de dar a los primeros el derecho de llegar a la sucesin de todos los agnados, y se ha de negar absolutamente, entre estos agnados, a las mujeres, a no ser nicamente a la hermana?. Por esto, derogando completamente tales disposiciones y reducindolas al derecho de las Doce Tablas, hemos ordenado por nuestra constitucin que todas las personas legtimas, es decir, unidas por la descendencia masculina, varones o hembras, sean igualmente llamadas, segn su grado, a la sucesin legtima ab intestato, y que las hembras no sean excludas por no tener, como las hermanas, los derechos de consanguinidad. 4. Hemos tambin credo deber aadir a nuestra constitucin que todo un grado, pero uno solo, fuese transferido de la lnea de los cognados a la sucesin legtima: de tal manera que no slo el hijo y la hija de un hermano se presentarn, segn lo que ya hemos dicho, a la sucesin de su to paterno, sino que adems al hijo o la hija de una hermana consangunea o uterina llegarn, pero slo ellos, y nadie ms all de este grado, en concurrencia con los precedentes, a la sucesin de su to materno. As, a la muerte de aquel que con relacin a los hijos de su hermano es to paterno, las dos ramas sucedern igualmente, como si descendiendo ambas de varones, tuviesen derecho legtimo a la sucesin, con tal que no haya ni hermano ni hermana superviviente. Porque interviniendo estos ltimos y aceptando la sucesin, los grados inferiores quedan absolutamente excludos, porque aqu la herencia no se parte por estirpes, sino por cabezas. Entre muchos grados de agnados la ley de las Doce Tablas llama expresamente al ms prximo. Si pues el difunto deja, por ejemplo, un hermano y el hijo de otro hermano o un to paterno, el hermano es preferido. Y aunque la ley, explicndose en singular, llame al ms prximo, nadie duda, sin embargo, que, si son muchos en un mismo grado, todos deben ser admitidos. Del mismo modo el ms prximo supone, rigurosamente hablando, que haya muchos grados y sin embargo nadie duda tampoco que si no existe ms que un solo grado de agnados, la herencia haya de pertenecerle. La proximidad, cuando el difunto no ha hecho ningn testamento, se examina con relacin a la poca del fallecimiento. Pero si ha hecho alguno, ser la poca aquella en que se ha hecho cierto que ningn heredero existir en virtud de dicho testamento; porque slo entonces se le puede considerar como realmente muerto intestado. A veces no se decide esto hasta mucho tiempo despus de la muerte; y en este intervalo sucede con frecuencia que llegando a morir el ms prximo, se hace entonces ms prximo el que no lo era al fallecimiento del testador. Se haba querido que en este orden de suceder no hubiese devolucin; es decir, que el ms prximo que fuese llamado, segn lo que hemos dicho, a la herencia, llegando a repudiarla o a morir antes de haber hecho adicin, los del grado subsecuente no eran admitidos por el derecho civil. Los pretores, introduciendo aqu una corrupcin todava imperfecta, no dejaban a estos agnados sin ningn auxilio, pues cerrndoseles el derecho de agnacin, los llaman en el orden de los cognados. Pero nosotros, deseando no dejar ninguna imperfeccin en la legislacin, hemos ordenado por nuestra constitucin publicada acerca del derecho de patronato y dictada por un sentimiento de humanidad, que la devolucin en la herencia de los agnados no les fuese negada; porque sera absurdo que un derecho abierto por el pretor a los cognados quedase cerrado a los agnados; sobre todo cuando para la carga de las tutelas, cuando faltaba el grado ms prximo, se pasaba al siguiente, por manera que se admita la devolucin para las cargas, y no para los beneficios. Es igualmente llamando a la sucesin legtima el ascendiente que emancipa a su hijo o a su hija, a su nieto o a su nieta con reserva de fiducia. Lo que por nuestra constitucin se halla modificado en el sentido de que la emancipacin de los hijos se juzga siempre hecha con reserva de fiducia; mientras que entre los antiguos no tena esto lugar sino en tanto que el ascendiente, habiendo especialmente estipulado esta reserva, hiciese la ltima manumisin.

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TITULO III DEL SE ADO - CO SULTO TERTULIA O La ley de las Doce Tablas tena un derecho de tal modo riguroso, tal preferencia a favor de la descendencia de los varones y tal exclusin contra los que se hallan unidos por los vnculos del sexo femenino, que no conceda ni an entre la madre y el hijo o la hija el derecho de venir a la sucesin uno de otro. Estas personas slo eran llamadas por los pretores en su clase de cognacin, por medio de la posesin de bienes unde cognati. 1. Mas en adelante se templ este rigor del derecho, y el divino Claudio fue el primero que defiri a una madre la herencia legtima de sus hijos, como un consuelo en su prdida. Posteriormente, en tiempo del divino Adriano, estableci por punto general el senado-consulto Tertuliano a favor de la madre, pero no de la abuela, el derecho de recoger la triste sucesin de los hijos; declarando que la madre ingenua que tuviese tres hijos, o la manumitida que tuviese cuatro, fuese admitida a los bienes de sus hijos o hijas muertos ab intestato, aun cuando ella se hallase bajo la patria potestad; salvo en este caso el no hacer adicin sino por orden del jefe a que se hallase sometida. Son preferidos a la madre los hijos del hijo difunto, herederos suyos, o considerados como tales, ya en primer grado, ya en cualquiera otro. Y si la muerta es una hija fuera de potestad, su hijo o su hija sern preferidos por las constituciones a la madre de la difunta, es decir, a su abuela. Igualmente en uno y en otro caso el padre, pero no el abuelo ni el bisabuelo, es preferido a la madre, con tal, sin embargo, que slo entre ellos se dispute la herencia. El hermano consanguneo del hijo o de la hija exclua a la madre; la hermana consangunea era admitida con ella; pero si haba un hermano o una hermana consangunea, y la madre tuviese el derecho de hijos, sta era excluda por el hermano, y la herencia se distribua igualmente entre el hermano y la hermana. Pero nos, en una constitucin inserta en nuestro Cdigo, considerando los vnculos de la naturaleza, la crianza y sus peligros, y la muerte que frecuentemente ocasiona, hemos discurrido que era preciso auxiliar a la madre, y que sera impo convertir contra ella un caso puramente fortuito. En efecto, una mujer ingenua, por no haber tenido tres partos, o una manumitada cuatro, era injustamente privada de la herencia de sus hijos. Tiene ella culpa de no haber tenido muchos, sino pocos hijos? En su consecuencia, hemos dado a las madres un derecho pleno y legtimo, ya sean ingenuas o manumitidas, ya hayan tenido tres o cuatro hijos, o slo el que la muerte acaba de arrebatarles; y de esta manera sern llamadas a las sucesin legtima de sus hijos. Mas como antes las constituciones relativas a los herederos de sucesin legtima, siendo por una parte favorables a la madre, y siendo por la otra en perjuicio suyo, no la llamaban para la totalidad, sino que, en ciertos casos, la privaban de un tercio para darlo a ciertos agnados, y en otros casos hacan todo lo contrario, hemos querido que la madre fuese pura y simplemente preferida a todos los herederos legtimos, y recibiese sin ninguna disminucin la sucesin de los hijos, a excepcin de los hermanos y hermanas, ya consanguneos, ya simplemente cognados. As, a la manera que la llamamos antes de todo el orden de los herederos legtimos, del mismo modo llamamos con ella a todos los hermanos y hermanas, agnados o no, para recibir juntos la herencia, aunque en la proporcin siguiente. Si no quedan, con la madre del difunto o la difunta ms que hermanas agnadas o cognadas, la madre tendr la mitad, y las hermanas la otra mitad entre todas. Mas si con la madre sobrevive un hermano, o hermanos solos, o con ellos hermanas agnadas, o simplemente cognadas, la herencia ab intestato se distribuir por cabezas. Pero si hemos atendido a los intereses de las madres es preciso que ellas atiendan a los de sus hijos. Que sepan, pues, que si descuidan pedir dentro de un ao, ya el nombramiento de un tutor a sus hijos, ya su reemplazo en caso de exclusin o de excusa, sern con razn rechazadas de la sucesin de estos hijos que mueren impberos.

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Poco importa que el hijo o la hija hayan nacido de padre incierto: no por eso es menos admisible la madre a la sucesin de sus bienes, en virtud del senado-consulto Tertuliano.

TITULO IV DEL SE ADO-CO SULTO ORFITIA O

Por el contrario, la admisin de los hijos a los bienes de su madre intestada ha sido establecida por el senado-consulto Orfitiano, expedido bajo el consulado de Orfito y de Rufo, en tiempo del divino Marco Aurelio. La herencia legtima se defiere as tanto al hijo cuanto a la hija, aun sometida al poder de otro, con preferencia a los consanguneos y a los agnados de la madre difunta. 1. Pero como este senado-consulto no llamaba a los nietos a la sucesin legtima de su abuela, posteriormente se corrigi esto por constituciones imperiales, que llamaron, a ejemplo de los hijos e hijas, a los nietos y nietas. Debe saberse que estas sucesiones deferidas por los senado-consultos Tertuliano y Orfitiano no se pierden por la disminucin de cabeza, segn las reglas de que la disminucin de cabeza no arrebata las herencias legtimas nuevamente introducidas, sino slo las de las Doce Tablas. Debe saberse, en fin, que an los hijos nacidos de padre incierto son admitidos por este senadoconsulto a la herencia materna. Si entre muchos herederos legtimos, algunos han repudiado la herencia, o no han podido hacer adicin de ella por habrselo impedido, ya la muerte, ya otra causa cualquiera, su parte acrece a los que han hecho adicin; y si stos hubiesen ya muerto, la acrecin no tendr menor lugar en provecho de sus herederos.

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TITULO V DE LA SUCESIO DE LOS COG ADOS Despus de los herederos suyos o llamados en nmero de los suyos por el pretor y por las constituciones, y despus de los herederos legtimo (a saber, los agnados y los llamados en la clase de agnados, tanto por los senado-consultos antes citados, cuanto por nuestra constitucin) el pretor llama a los cognados ms prximos. 1. En este orden la cognacin natural es lo que se considera; as los agnados disminudos de cabeza, y todos sus descendientes, no estn ya en el nmero de los herederos legtimos, segn las Doce Tablas; pero son llamados por el pretor en el tercer orden; exceptundose slo el hermano y la hermana emancipados, pero no sus hijos; porque llamados por la ley de Anastasio en concurrencia con los hermanos, que han quedado en la integridad de sus derechos, a la sucesin legtima de su hermano o hermana, no por iguales porciones, sino con una disminucin suficientemente indicada por el texto de esta constitucin, pasan, aunque disminuidos de cabeza antes de los otros agnados de un grado inferior, y con mayor razn, antes de los cognados. Aquellos que se hallan unidos por hembras en lnea colateral, so llamados por el pretor en el tercer orden de sucesin en su grado de proximidad. Los hijos que se hallen en una familia adoptiva son igualmente llamados en este orden a la sucesin de sus padres naturales.

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Los hijos habidos de padre incierto no tienen evidentemente ningn agnado, porque del padre viene la agnacin, y de la madre slo la cognacin; pues son reputados como si no tuviesen padre. Por la misma razn ni an son consanguneos entre s; pues el derecho de consanguinidad es una especie de agnacin. Son, pues, entre si, simples cognados, cognados por su madre. La posesin de bienes que llama a los cognados por su grado de proximidad, a todos ellos es aplicable. Aqu es necesario advertir que por derecho de agnacin, ya sea que se trate de la ley de las Doce tablas, ya del edicto pretoriano relativo a la posesin de bienes a favor de los herederos legtimos, se admite a cualquiera a la herencia, aunque se halle en el dcimo grado. Pero en el orden de proximidad, no promete el pretor la posesin de bienes hasta el sexto grado de cognacin; y en el sptimo, a los hijos de su primo hermano o prima hermana.

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TITULO VI DE LOS GRADOS DE COG ACIO Aqu es necesario exponer cmo se cuentan los grados de cognacin. Con este objeto decimos primero que la cognacin se cuenta, la una ascendiendo, la otra descendiendo, y la otra transversalmente, o como tambin se dice, lateralmente. La cognacin ascendente es la de los ascendientes; descendente, la de los hermanos o hermanas y de su posteridad, y, por consiguiente, tambin de los tos o tas paternos o maternos. Las cognaciones ascendente y descendente principian por el primer grado; pero la colateral por el segundo. 1. En primer grado se hallan en la lnea ascendente el padre y la madre; y en la descendente, el hijo y la hija. En el segundo, en lneas ascendente, el abuelo y la abuela; en la descendente, el nieto y la nieta; y en la colateral, el hermano y la hermana. En el tercero, en lnea ascendente y descendente principian por -en la descendente-, el biznieto y la biznieta, y en la colateral, el hijo y la hija del hermano o de la hermana; y por consiguiente los patruus, amita, avunculus, matertera. El patruus es el hermano del padre llamado en griego rs. El avunculus el hermano de la madre, llamado en griego rs, El rs, y ambos en general ls. La amita es la hermana del padre; la matertera la hermana de la madre, llamadas una y otra l, o en cierto dialecto rl. En el cuarto, en lnea ascendente, el abuelo tercero y la abuela tercera; en la descendente, el nieto o nieta tercera; y en la colateral, el nieto o nieta del hermano o de la hermana, y por consiguiente, el gran to o la gran ta paternas, es decir, el hermano y la hermana del abuelo; y maternos, es decir, el hermano y la hermana de la abuela, el primo y la prima, es decir, aquellos o aquellas que han sido habidos de hermanos o hermanas. Mas, rigurosamente hablando, y segn los jurisconsultos, la denominacin de consobrini se aplica especialmente a los que han nacido de dos hermanas, en cierto modo consobrinas; en cuanto a los que han nacido de dos hermanos, se les llama hermanos patrueles (primos), o si son hembras, hermanas patrueles (primas); en fin, los que han nacido de hermano y de hermana se llaman amitini: los hijos de vuestra amita os llaman primo, y vos los llamis amitini. En el quinto, en lnea ascendente, el cuarto abuelo y la cuarta abuela, en la descendente, el quinto nieto y la quinta nieta; y en la colateral, el biznieto y biznieta del hermano y la hermana, y por consiguiente, el hermano y la hermana del bisabuelo como terceros tos paternos; y como maternos, el hermano y la hermana de la bisabuela. Lo mismo sucede con el hijo o la hija de los primos o primas, habidos de hermanos o hermanas, o de hermano y hermana; con aquel o aquella que preceda en un grado al primo segundo o a la prima segunda, a saber, el hijo o la hija del gran to o la gran ta paternos o maternos, es decir, los primos terceros, y tambin sobrinos terceros.

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En el sexto grado, en lnea ascendente, el quinto abuelo y la quinta abuela; en la descendente, el sexto nieto y la sexta nieta; y en la colateral, los nietos cuartos del hermano y de la hermana, y por consiguiente, los ab patruus y ab amita, es decir, el hermano y hermana del abuelo tercero, y los ab avunculus, ab matertera, es decir, el hermano y la hermana de la abuela tercera. Lo mismo sucede respecto de los primos segundos y primas segundas, nacidos de primos o primas, que han sido habidos de hermanos o hermanas, o de hermano y hermana. Bastar haber mostrado hasta aqu la enumeracin de los grados de la cognacin; se ve por esto cmo deben contarse los grados inferiores; cada generacin aade siempre un grado, por manera que es mucho ms fcil indicar el grado a que se halle una persona, que designarla por el nombre propio de su grado de cognacin. Los grados de agnacin se cuentan de la misma manera. Pero como la verdad se traba mejor en el nimo por el testimonio de los ojos que por el del odo, hemos credo necesario, despus de enumerar los grados, trazar aqu un cuadro de ellos, a fin de que los jvenes puedan comprender perfectamente la doctrina, ya por el odo, ya por la vista.

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10. Es cierto que la parte del edicto que prometa la posesin de bienes a ttulo de parentesco, no se aplica a las cognaciones serviles, porque esta cognacin no se contaba por ninguna ley antigua. Pero en nuestra constitucin relativa al derecho de patronato, derecho hasta nuestro tiempo tan oscuro, tan lleno de confusin y de nubes, hemos concedido, movidos por un impulso de humanidad, que si un hombre esclavo ha tenido uno o muchos hijos de una mujer libre o esclava, o si, por el contrario , una mujer esclava ha tenido hijos de uno u otro sexo, de un padre, ya libre, ya esclavo, y que la libertad haya sido dada al padre, madre e hijos, si se trata de hijos nacidos de una madre esclava,, o slo al padre, si se trata de hijos habidos en una mujer libre, todos estos hijos sern admitidos a la sucesin de su padre o de su madre, quedando como paralizado el derecho de patronato. Porque hemos llamado a estos hijos, no slo a la sucesin de su padre y madre, sino tambin a la sucesin unos de otros, y esto, ya se hallen solos los hijos nacidos en servidumbre y despus emancipados, ya haya con ellos hijos concebidos despus de la emancipacin del padre o de la madre ya tengan todos el mismo padre y la misma madre, u otro diferente; todo conforme a lo que tenga lugar respecto de los hijos habidos de justas nupcias. 11. Recapitulando todo lo que ya hemos dicho, se ve que los que se hallan en un mismo grado de cognacin no son siempre igualmente llamados; y an que el ms prximo en grado de cognacin no es siempre preferido. En efecto, siendo el primer orden el de los herederos suyos el de las personas llamadas y en el nmero de los suyos, es evidente que un biznieto o su hijo pasan antes del hermano o el padre y madre del difunto, aunque el padre y madre, segn lo que hemos dicho antes, se hallen en el primer grado de cognacin, el hermano en el segundo, y el biznieto o su hijo slo en el tercero o cuarto. Poco importa, por lo dems, que estos hijos se hallen bajo la potestad del moribundo, o que no estuviesen, hallndose, ya emancipados, ya nacidos de un emancipado o de una hija. 12. A falta de herederos suyos y de los llamados en el nmero de tales, el agnado que ha quedado en la integridad de su derecho de agnacin, aunque fuese en el grado ms distante, es generalmente preferido al cognado ms prximo. As el nieto o biznieto del to paterno es preferido al to y a la ta maternos. Cuando se dice que el ms prximo es grado de cognacin es preferido, o que los cognados en un mismo grado se presentan en concurrencia, debe entenderse si no existen ni heredero suyo, ni persona llamada en la clase de tal, ni agnado con derecho de preferencia, segn lo que hemos expuesto. Se exceptan el hermano y la hermana emancipados, que son llamados a la sucesin de su hermano o de su hermana, y a pesar de su disminucin de cabeza, preferidos a los cognados de un grado inferior.

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TITULO VII DE LA SUCESIO DE LOS LIBERTOS Ahora trataremos de los bienes de los libertos. En otro tiempo poda el liberto omitir a su patrono impunemente en su testamento, porque la ley de las Doce Tablas no llamaba al patrono a la herencia del liberto, sino en cuanto este ltimo hubiese muerto intestado y sin heredero suyo. As, cuando haba muerto intestado, si haba dejado un heredero suyo, no tena el patrono ningn derecho a sus bienes, En esto, nada tena que decir si este heredero suyo era un hijo natural; pero si era un hijo adoptivo, haba evidente injusticia en despojar el patrono de todo derecho. 1. Por esto el edicto del pretor corrigi con posterioridad esta inquinidad del derecho. En efecto, si el liberto haca un testamento, estaba obligado a testar de modo que dejase al patrono la mitad de sus bienes; si no, el patrono a quien nada hubiese dejado, o menos de la mitad, obtena la posesin de bienes contra las tablas del testamento, por la mitad de los bienes. Si mora intestado, dejando por heredero suyo su hijo adoptivo, se daba igualmente al patrono, contra este heredero, la posesin de bienes por la mitad. Pero servan a excluir al patrono: los hijos naturales del liberto; no slo los sometidos a su potestad en el momento de su muerte, sino an los emancipados o dados en adopcin, con tal que fuesen institudos en una parte cualquiera, o que pasados en silencio hubiesen solicitado la posesin de bienes contra tabulas, porque los desheredados no excluan de ningn modo al patrono. Posteriormente la ley Papia aument los derechos de los patronos, segn las riquezas de los libertos. Estableci, en efecto, que de los bienes de todo liberto que dejase cien mil sextercios de patrimonio y menos de tres hijos, que hubiese fallecido, ya testado, ya intestado, tomase el patrono una parte viril. As, cuando el liberto hubiese dejado por heredero a un solo o a una sola hija, pasaba al patrono la mitad, como si el liberto hubiese muerto testado y sin hijos. En caso de haber dos herederos, hijos o hijas, el patrono tena el tercio; en caso de tres, era excludo. Mas una constitucin nuestra, redactada en griego para facilitar a todos sus inteligencia, y que comprende acerca de esta materia un sistema completo, ha establecido las reglas siguientes. Si el liberto o la liberta es menos que centenaria, es decir, si tiene menos de cien sueldos de oro de patrimonio (porque de esta manera valuamos la suma de la ley Papia: un sueldo de oro es mil sextercios), el patrono no tendr ningn derecho a su sucesin, si es que han dispuesto de ella por testamento; porque si han muerto intestados, el derecho de patrono permanece ntegro, tal como se hallaba fijado por la ley de las Doce Tablas. Pero cuando son ms que centenarios, si tienen hijos herederos o poseedores de bienes, ya uno, ya muchos, de cualquier sexo o grado que sean, son estos hijos a los que llamamos a la herencia paterna, con exclusin total del patrono y de su descendencia,. Si mueren sin hijos, entonces, si no han dejado testamento, llamamos a los patronos o patronas a la totalidad de la herencia; pero si han hecho un testamento, y en l han omitido a su patrono o patrona, no teniendo hijos, o habiendo desheredado a los que tenan, o si trata de una madre o de un abuelo materno, habindolos pasado en silencio, de modo que su testamento no pueda ser acusado como inoficioso, en este caso el patrono, segn nuestra constitucin, obtendr por la posesin de bienes contra tabulas, no ya como en otro tiempo la mitad, sino el tercio de los bienes del liberto, o el complemento de este tercio, si el liberto o la liberta les han dejado menos del tercio; y esto sin cargas: de tal modo que an los legados o fideicomisos dejados a los hijos del liberto o de la liberta, no debern ser pagados de dicho tercio; pero la carga de ellos recaer exclusivamente sobre los coherederos del patrono. En la misma constitucin hemos reunido otras muchas reglas, que juzgamos necesarias para completar este derecho. As es que son llamados a la sucesin de los libertos, no slo el patrono, la patrona y sus hijos, sino tambin sus parientes colaterales hasta el quinto grado, como puede verse en el texto de esta constitucin. Mas en el caso de muchos hijos, de uno, de dos o de muchos patronos o patronas, el ms prximo es llamado a la herencia del liberto o de la liberta, y la herencia se divide por cabezas, y no por estirpes. Lo mismo sucede con los colaterales. Hemos casi reducido a la identidad el derecho de sucesin, tanto con relacin a los libertos, cuanto con relacin a los ingenuos.

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Pero todo esto debe entenderse de los libertos que se hacen ciudadanos romanos (y hoy no hay otros, habiendo sido suprimidos los dediticios y los latinos); porque los latinos no dejaban nunca ninguna sucesin legtima; en efecto, aunque viviesen como libres, sin embargo, al exhalar su ltimo aliento, perdan a un tiempo la vida y la libertad, y segn la ley Junia, sus bienes, como los de los esclavos, quedaban por una especie de derecho de peculio a aquellos que los haban establecido que los hijos de manumitente, a menos de haber desheredacin nominativa, fuesen preferidos en los bienes de los latinos a los herederos extraos; y posteriormente lleg el edicto de Trajano, que, cuando un latino, contra la voluntad y sin saberlo su patrono, haba obtenido del favor imperial su introduccin anticipada en la ciudad, haca del mismo hombre, en vida, un ciudadano, y a su muerte, un latino. Pero por nuestra constitucin, a causa de todas estas vicisitudes de condiciones y otras dificultades, hemos suprimido perpetuamente con los mismos latinos, ya la ley Junia y el senado-consulto Largiano, ya el edicto de Trajano, a fin de que todos los libertos gocen de los derechos de ciudadanos romanos, y, cosa admirable! Por medio de algunas adiciones, los mismos medios que conducan a la latinidad, trasladados por nos, conduciran a la ciudad romana.

TITULO VIII DE LA ASIG ACIO DE LOS LIBERTOS En fin, respecto de los bienes de los libertos, advertimos que un senado-consulto, aunque estos bienes pasen igualmente a todos los hijos del patrono que se encuentran en el mismo grado, ha permitido al padre asignar el liberto a uno de sus hijos; por manera que despus de su muerte, este hijo a quien el liberto ha sido asignado, ser considerado como el nico patrono; y los dems hijos que a falta de asignacin habran sido igualmente admitidos a aquellos bienes, no tendrn a ellos ningn derecho, si muere sin hijos aquel a quien ha sido hecha la asignacin. 1. Es no slo un liberto, sino tambin una liberta; y no slo a un hijo o a un nieto, sino a una hija o a una nieta, a quienes se puede asignar. Por lo dems, esta facultad de asignacin se da a aquel que tiene dos o ms hijos bajo su potestad; por manera que pueda asignar a aquellos que tenga bajo su potestad. Lo que ha hecho preguntar si, en caso de emancipacin posterior del hijo a quien haya sido hecha la asignacin, se extinguir sta. Se ha decidido que se extinguir: tal es la opinin de Juliano y de otros. Poco importa que la asignacin sea hecha por testamento o sin l. An es permitido al patrono hacerla en cualquiera trminos, segn el mismo senado-consulto, que fue hecho en tiempo de Claudio, bajo el consulado de Suillo Rufo y de Osterio Scapula..

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TITULO IX DE LAS POSESIO ES DE BIE ES El derecho de posesin de bienes ha sido introducido por el pretor para corregir el antiguo derecho, y ha introducido este correctivo, no slo en las herencias ab intestato, como antes hemos expuesto, sino tambin en las de las personas muertas con testamento. Por ejemplo, si un pstumo extrao hubiese sido institudo heredero, aunque, segn el derecho civil, no puede hacer adicin de la herencia, porque semejante institucin era nula; sin embargo, por el derecho honorario se haca poseedor de bienes con el auxilio del pretor. Por lo dems, hoy tal pstumo, segn nuestra constitucin, es vlidamente institudo heredero, y como reconocido por el derecho civil. 1. A veces, sin embargo, no es para corregir, ni para contradecir el antiguo derecho, sino ms bien para confirmarlo, para lo que el pretor promete la posesin de bienes; porque da tambin a los herederos institudos por un testamento regular la posesin de bienes secundum tabulas (segn las tablas). Del mismo modo, en el caso de ab intestato, llama a la posesin de bienes a los herederos suyos y a los 64

agnados, aunque sin el auxilio de esta posesin de bienes les pertenezca la herencia segn el derecho civil. 2. Aquellos a quienes el pretor llamaba a la herencia, no son por derecho herederos; porque el pretor no puede hacer ningn heredero. En efecto, slo la ley o algn otro acto legislativo, como senadoconsultos o constituciones imperiales, pueden constituir heredero. Pero el pretor, dndoles la posesin de bienes, los coloca en lugar de herederos, y se denominan poseedores de bienes. El pretor ha establecido adems otros muchos grados de posesiones de bienes, siendo su objeto proveer a que no se muera sin sucesor. Tambin el derecho de percibir las herencias, limitado por la ley de las Doce Tablas a los trminos ms estrechos, se ha extendido por l de un modo equitativo. Las posesiones de bienes testamentarias son: en primer lugar, la deferida a los hijos omitidos, y llamada contra tabulas: en segundo lugar, la que el pretor promete a todos aquellos que se hallan legalmente institudos herederos, y que se llama por consiguiente secundum tabulas. Despus de haber tratado de los testados, pasa a los intestados. Y da la posesin de bienes: primeramente a los herederos suyos, y a todos aquellos que el edicto cuenta en el nmero de los herederos suyos: esta se llama unde liberi; en segundo lugar, a los herederos legtimos; en tercer lugar, a la diez personas que prefiere al manumiso extrao, a saber: el padre y la madre, el abuelo y la abuela, tanto paterno cuanto maternos; el hijo y la hija, el nieto y la nieta habidos de un hijo o de una hija, el hermano y la hermana, consanguneos o uterinos; en cuarto lugar, a los cognados ms prximos; en quinto tum quem familia, al individuo ms prximo de la familia del liberto; en sexto lugar, al patrono y a la patrona, a sus descendientes y ascendientes; en el sptimo, al esposo y la esposa, y por ltimo, en el octavo, a los cognados del manumisor. Tales fueron las posesiones de bienes introducidas por la jurisdiccin pretoriana: pero por lo que a nosotros toca, no dejando escapar nada a nuestra investigacin, y corrigiendo todas las cosas por nuestras constituciones, hemos mantenido, como de necesidad, las posesiones de bienes contra tabulas y secundum tabulas, como igualmente las unde liberi y unde legitimi en el orden ab intestato. Pero en cuanto a la que se halla colocada en quinto lugar en el edicto del pretor, es decir, la posesin unde decem personae, por una determinacin piadosa y en pocas palabras, hemos declarado su inutilidad. En efecto, esta posesin de bienes tena por objeto colocar diez personas antes del manumisor extrao, pero segn nuestra constitucin relativa a la emancipacin de los hijos, todos los ascendientes son ellos mismos manumisores, como si se hubiesen reservado la clusula de fiducia: por manera que este privilegio es inherente a la manumisin que hacen los mismos, y hace intil la posesin de bienes de que hablamos. Suprimiendo, pues, esta quinta posesin de bienes, y dando su lugar a la que antes era la sexta, hemos establecido por quinta posesin de bienes la que el pretor promete a los cognados ms prximos. Y como antes se hallaba en sptimo lugar la posesin de bienes tum quem familia, y en octavo unde liberi patroni patronaeque et parentes eorum, las hemos enteramente suprimido ambas por nuestra constitucin relativa al derecho de patronato. Porque, pues hemos establecido las sucesiones de los libertos sobre el modelo de la de los ingenuos, limitndolas slo al quinto grado, para dejar entre ellas una diferencia, bastan, para reclamar los derechos de patronato, posesiones de bienes, tanto contra tabulas cuanto unde ligitimi y unde cognati, hallndose resueltas todas las sutilezas y los rodeos difciles de estas dos posesiones de bienes. En cuanto a la posesin de bienes unde vir et uxor, colocada en noveno lugar entre los antiguos, la hemos conservado en todo su vigor, hacindola subir de lugar y colocndola en el sexto. La dcima que exista en otro tiempo, la unde cognati manumissoris, se ha considerado justamente suprimida por los motivos ya expuestos; por manera que no han quedado ya en todo vigor ms que seis posesiones de bienes. Viene, en fin, una sptima posesin de bienes, que el pretor ha introducido con justsima razn. En efecto, el edicto al terminar promete la posesin de bienes a aquellos a quienes una ley o un senadoconsulto o una constitucin ordenasen textualmente darla: posesin de bienes que el pretor no ha colocado en ningn orden fijo, ni en las ab intestato, ni en las testamentarias; pero que ha dispuesto, 65

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segn exige cada caso, como un ltimo recurso extraordinario para aquellos que vienen segn las leyes, los senado-consultos o el derecho nuevo de las constituciones, ya por testamento, ya ab intestato. 8. Habiendo el pretor de esta manera introducido muchas especies de sucesiones, y habindolas dispuesto por orden, y existiendo en cada orden frecuentemente muchas personas en diversos grados; a fin de que los acreedores no tengan sus acciones en suspenso, sino que tengan a quien dirigirse; y a fin, por otra parte, de que no se hagan fcilmente poner en posesin de los bienes del difunto, y que no tengan que recurrir a este modo de ejercer sus derechos, el pretor ha fijado un plazo limitado para solicitar la posesin de bienes. Ha dado a los hijos y a los ascendientes, tanto naturales como adoptivos, el espacio de un ao, y a todos los dems, cien das. Si alguno deja expirar este plazo sin solicitar la posesin de bienes, acrece a las personas del mismo grado; o si no hay ninguna, pasa, segn el edicto sucesorio, al grado subsecuente, como si no existiese el precedente. Mas si alguno repudia la posesin de bienes que le fuese deferida, no se espera a que expire el trmino fijado a la demanda de posesin de bienes; y los otros son inmediatamente admitidos segn el edicto.

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10. En la demanda de posesin de bienes slo se cuenta cada da til: pero los prncipes anteriores han establecido sabiamente acerca de esto, que ninguno se inquiete ni cuide en proponer una demanda de posesin de bienes; pero que manifestando de un modo cualquiera, con tal que sea en el plazo establecido, su intencin de aceptarla, adquieran todo el beneficio de ella.

TITULO X DE LA ADQUISICI POR ADROGACIO Hay otro gnero de sucesin por universalidad, que no ha sido introducido por la ley de las Doce Tablas, ni por el edicto del pretor, sino por aquel derecho que hace admitir el comn consentimiento. 1. En efecto, cuando un jefe de familia se da en adrogacin, todos sus bienes corpreos e incorpreos, con todos sus crditos, los adquira en otro tiempo en plena propiedad el adrogante, a excepcin de las cosas que perecen por la disminucin de cabeza, como las obligaciones de servicios y el derecho de agnacin; respecto del uso y del usufructo, aunque fuesen en otro tiempo de este nmero, nuestra constitucin ha ordenado que no se extingan ya por la pequea disminucin de cabeza Pero hoy hemos limitado la adquisicin que tena lugar por adrogacin, en los mismos trminos que la de los padres naturales. En efecto, los padres, ora naturales, ora adoptivos, no adquieren ya de las cosas que provienen en los hijos de familia de un origen extrao, sino slo el usufructo, quedando la propiedad reservada para los hijos. Sin embargo, si el hijo adrogado muere en la familia adoptiva, la misma propiedad pasa al adrogante, a menos que no sobreviva alguna de las personas que, segn nuestra constitucin, son preferidas al padre en las cosas no susceptibles de serle adquiridas. Por el contrario, el adrogante no est obligado, segn el derecho civil, a pagar las deudas del adrogado, pero puede dirigir su accin contra l en nombre de su hijo. Y si se niega a defenderlo, obtienen los acreedores de nuestros competentes magistrados la autorizacin de poseer los bienes que hubiesen pertenecido al hijo, si ste no se hubiese sometido al poder de otro, comprendindose el usufructo, y disponer de ellos, segn las reglas establecidas.

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TITULO XI DE AQUEL A QUIE SE HACE ADICIO DE LOS BIE ES A FAVOR DE LAS MA UMICIO ES Un nuevo caso de sucesin fue introducido por una constitucin del divino Marco Aurelio; porque si unos esclavos manumitidos por su seor en un testamento, que queda sin adicin de herencia, piden que se les hata adicin de los bienes para conservar las manumisiones, esta demanda ser oda. 1. Tal es la disposicin de un rescripto del divino Marco Aurelio dirigida a Popilio Rufo. Las palabras del expresado rescripto son las siguientes: "Si Virgilio Valente, que ha dado en su testamento la libertad a ciertos esclavos, no dejando ningn sucesor ab intestato, y quedando sus bienes en tal situacin, que deban ser vendidos, dirige al magistrado competente la demanda para que le sea hecha adicin de estos bienes, con el fin de conservar las manumisiones, tanto las dejadas directamente cuanto las dejadas por fideicomiso; y este magistrado tendr consideracin a ellas, si das t a los acreedores buena caucin para el pago ntegro de lo que a cada uno se le debe. Aquellos a quienes directamente se ha dejado la libertad, quedarn libres como si hubiese habido adicin de herencia, y aquellos por quienes se rogaba al heredero que los manumitiese, recibirn de ti la libertad a menos que no quieras encargarte de la adicin de los bienes con ninguna otra condicin, sino la de haber por tus libertos, aun a aquellos a quienes la libertad se ha dejado directamente. Porque si aquellos cuyo estado se halla en cuestin aquiescen a esta voluntad tuya, tambin damos a ello nuestra autorizacin. Y para que el beneficio de nuestro rescripto no se haga intil por ningn otro motivo, si el fisco quisiese aceptar los bienes, que los encargados de nuestros dominios sepan y tengan entendido que el inters de la libertad es preferible a una ventaja pecuniaria, y que los bienes no deben recogerse sino con la obligacin de conservar la libertad a aquellos que habran podido adquirirla si hubiese habido adicin de herencia en virtud del testamento". Por este rescripto se ha subvenido, ya a las manumisiones, ya a los difuntos, con el objeto de impedir que los bienes sean posedos por los acreedores, y vendidos; parque, ciertamente, si se ha hecho esta especie de adicin, no hay ya lugar a la venta de los bienes. En efecto, existe un defensor del difunto, y un defensor idneo, que asegura a los acreedores la integridad de sus derechos. Y desde luego este rescripto es aplicable, si las libertades se han dejado por testamento. Qu decidir, por consiguiente, si alguno que no muriese intestado ha manumitido por codicilio, y el heredero ab intestato ha quedado sin adicin? A este caso se extender el beneficio de la constitucin. Ciertamente si ha muerto testado, dejando la libertad por codicilos, nadie duda de que sea ste el caso de la constitucin. La constitucin, segn sus mismos trminos, solo se aplica cuando no existe ningn sucesor ab intestato. As, mientras que sea incierto si lo hay o no, la constitucin quedar inaplicable. Pero desde el momento que aparezca cierto que no hay ninguno, habr lugar a aplicarla. Si alguno, capaz de ser restitudo ntegramente, se ha abstenido de la herencia, se puede, aunque haya posibilidad de restitucin, admitir la constitucin y hacer la adicin de los bienes. Qu decidir, por consiguiente, si despus de la adicin hecha para conservar las manumisiones sobreviene una restitucin in integrum?. De todos modos no se podr pretender que las libertades estn revocadas, porque una vez dadas, son irrevocables. Esta constitucin ha sido introducida para mantener las manumisiones: si, pues, no se ha hecho ninguna, deja de ser aplicable. Qu decidir, por consiguiente, si alguno ha dado libertades entre vivos o por causa de muerte, y los manumitidos, para impedir que se indague si dichas manumisiones han tenido lugar en fraude de los acreedores o no, solicitan la adicin de los bienes? Esta demanda debe ser admitida? Es preciso decidir que debe serlo, aunque sea fuera de los trminos de la constitucin.

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Pero como hayamos reconocido muchos vicios en esta constitucin, hemos publicado una muy extensa, en la que hemos reunido muchas especies que completan la legislacin sobre este gnero de sucesin, y de que cada uno puede tomar conocimiento por la misma lectura de la constitucin.

TITULO XII DE LAS SUCESIO ES SUPRIMIDAS QUE TE IA LUGAR POR LA VE TA DE LOS BIE ES O E VIRTUD DEL S.-C- CLAUDIA O Haba en otro tiempo, antes de la sucesin de que acabamos de hablar, otras sucesiones por universalidad: de este nmero era la venta de los bienes, que haba sido introducida para llegar, con numerosas formalidades, a vender los bienes de un deudor, y que tena lugar en tiempo en que estaba en uso el procedimiento ordinario. Pero posteriormente, habindose establecido el procedimiento extraordinario, las ventas de bienes cayeron de desuso con las instancias ordinarias; y despus de los acreedores slo obtienen, por oficio de juez, la autorizacin de poseer los bienes y disponer de ellos como crean til, como se ver ms claramente en los libros ms extensos del Digesto. 1. Haba todava, en virtud del senado-consulto Claudiano, una miserable adquisicin por universalidad, cuando una mujer libre, abandonada sin freno a un amor servil, perda, en virtud de este senado-consulto, su libertad, uy con ella su fortuna. Disposicin que no hemos permitido insertar en nuestro Digesto, considerndola como indigna de nuestro siglo, y que mereca ser abolida en nuestros Estados.

TITULO XIII DE LAS OBLIGACIO ES Ahora pasemos a las obligaciones. La obligacin es un vnculo de derecho formado segn nuestro derecho civil, y que nos obliga a pagar alguna cosa. 1. Todas las obligaciones se reducen a una divisin principal de dos clases, y son, o civiles o pretorianas. Civiles, las que han sido o establecidas por las leyes o reconocidas por el derecho civil. Pretorianas, las que el pretor ha constitudo en virtud de su jurisdiccin: estas ltimas se llaman tambin honorarias. Una divisin subsecuente las distingue en cuatro especies, porque nacen o de un contrato o de un cuasi contrato, o de un delito o de un cuasi delito. Tratemos primero de las que nacen de un contrato, y que se subdividen en cuatro especies; en efecto, se forman por la cosa, o por las palabras, o por escrito, o por el solo consentimiento. Tratemos de cada una de ellas.

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TITULO XIV DE QUE MA ERA LAS OBLIGACIO ES SE CO TRAE POR LA COSA La obligacin se contrae por la cosa, re, por ejemplo, por la dacin de un mutuum. Esta dacin slo se aplica a las cosas que se pesan, se enumeran o se miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acuada, el metal, la plata y el oro: dando estas cosas en nmero, medida o peso, es para que se hagan propiedad de aquellos que las reciben; de tal manera que deban devolvernos, no las mismas cosas, sino cosas de la misma naturaleza y de la misma calidad. De donde se ha tomado el nombre de mutuum, porque lo que yo te doy, de mo se hace tuyo. De este contrato nace la accin llamada de condictio. 1. Aquel que recibe un pago que no le es debido y que se le hace por error, esta obligado re, se da contra l al demandante, para repetir contra l mismo, la accin condititia. En efecto, la condicin 68

si parece que deba dar, puede intentarse contra l absolutamente como se hubiese recibido un mutuum . Tambin el pupilo, a quien por error y sin autorizacin del tutor se le ha hecho un pago no debido, no est ms obligado por la condicin de no debido, de lo que lo estara por una dacin de mutuum. Por lo dems, la especie de obligacin de que aqu se trata no parece provenir de un contrato pues el que da con el objeto de pagar, juzga ms bien extinguir que producir una obligacin. 2. Aquel a quien se entrega una cosa para que se sirva de ella, es decir, en comodato, se halla tambin obligado re, y lo est a la accin commodati. Pero se diferencia mucho del que ha recibido en mutuum, porque la cosa no se le da en propiedad, y por consiguiente se haya obligado a restituir idnticamente la misma. Fuera de esto, aquel que ha recibido una cosa, en mutuum, si llega a perderla por cualquier caso fortuito, como por incendio, naufragio, ladrones u otros enemigos, no queda menos obligado: en cuanto al que ha recibido una cosa en comodato, debe, sin duda, aplicar a su custodia un gran cuidado, y no le bastar haber puesto el mismo cuidado que acostumbra poner en las cosas suyas propias, si una persona mas cuidadosa hubiese podido conservarla; pero no est obligada a casos fortuitos o de fuerza mayor sino han sido causados por culpa suya. Pero si t llevas a un viaje las cosas que te ha sido prestada en comodato, y la pierdes por naufragio o por acometida de ladrones u otros enemigos, no es dudoso que ests obligado a restituirlo. No hay comodato propiamente dicho sino cuando el servicio de la cosa ha sido concedido sin ninguna retribucin ni obligacin de retribucin; desde el momento que hay retribucin se ve en el acto un arrendamiento porque el comodato debe ser gratuito. Aquel en cuyo poder se haya depositada una cosa, queda todava obligado re, y obligado por obligacin de depsito; porque debe restituir idnticamente la cosa que ha recibido. Pero slo es responsable del dolo que hubiese cometido, y no de su culpa es decir, de su incuria y de su negligencia: est acentuado en seguridad, si la cosa, guardada con poca vigilancia, le ha sido robada: en efecto, aquel que ha confiado la custodia de su cosa a un amigo negligente debe imputar esta prdida a su propia imprudencia. En fin, el acreedor que ha recibido una prenda est tambin obligado re; porque lo est por la accin pigneratitia ha restituir idnticamente la cosa que ha recibido. Mas como la prenda se da en inters del deudor, para hacerle que mas fcilmente halla dinero, y el acreedor para asegurar mejor su crdito, se ha decidido que bastara que el acreedor aplicase a la custodia de la prenda un gran cuidado; mas si a pesar de este cuidado pierde la cosa por un caso fortuito, se haya al abrigo de toda responsabilidad, y nada impide que recobre su crdito.

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TITULO XV DE LA OBLIGACIO CO PALABRAS La obligacin por palabras se contrae por medio de una sola interrogacin y una respuesta, cuando estipulamos que no ser dada o hecha alguna cosa. Produce dos acciones la condictio, si la estipulacin es cierta, y si es incierta la accin ex stipulatu, cuyo nombre procede de estipulum, que entre los antiguos significaba firme, y que probablemente se deriva de stips (estirpe). 1. En otro tiempo las palabras usadas en las estipulaciones eran las siguientes: spondes (respondes)? Spondeo (respondo). Promitis (prometes)? Promitto (prometo). Fidepromittis (prometes sobre tu fe) ? Fidepromitto (prometo sobre mi fe). Fidejubes (te haces fideyusor) fidejubeo (me hago fideyusor). Dabis (dars) ? Dabo (dar) Facies (hars) ? Faciam (har). Por lo dems, que la estipulacin sea en latn o en griego o en cualquier otra lengua, poco importa, con tal que la entienda los dos contratantes. Tampoco es necesario que se valgan ambos de la misma lengua; pues basta que la respuesta convenga con la interrogacin. Adems dos griegos puede contratar en latn. Por lo dems, estas expresiones solemnes estaban en otro tiempo en uso, pero con posterioridad se expidi la constitucin de Len, que suprimiendo la solemnidad de las palabras, exige nicamente

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que haya en cada parte el sentido y la inteligencia de su conformidad, cualesquiera que sean los trminos en que la expresen. 2. Toda estipulacin se hace o puramente, o por trmino, o bajo condicin: puramente, por ejemplo: Respondes de darme cinco sueldos de oro? Y en este caso se puede pedirlos inmediatamente. Por trmino, cuando se estipula fijando un da para el pago, como, por ejemplo: Respondes de darme diez sueldos de oro en las primeras calendas de marzo? Lo que se estipula por trmino se debe al instante, pero no puede pedirse antes de que fenezca el trmino. Y an la demanda no puede tener lugar en el da en que fenezca el trmino, porque este da debe quedar todo entero a la discrecin del deudor que debe pagar. En efecto, mientras que no haya transcurrido este da no se est en derecho para decir que el pago no se ha hecho en el da prometido. Si t estipulas as: Respondes de darme diez sueldos de oro al ao mientras yo viva? La obligacin se reputa y pura y simple, y se perpeta; porque no se puede deber por un tiempo. Pero el heredero, si entabla demanda, ser rechazado por la excepcin de pacto. La estipulacin se hace bajo condicin, cuando la obligacin se halla subordinada a algn acontecimiento incierto; por manera que la estipulacin debe tener efecto si tal cosa sucede o no sucede; por ejemplo: Si Ticio llega a ser cnsul, respondes t de darme cinco sueldos de oro? Si alguno estipula: Si yo no subo al Capitolio, respondes de darme? Es como si hubiese estipulado que se le dara a su muerte. De la estipulacin condicional nace slo una esperanza de obligacin, y el estipulante trasmite esta esperanza a sus herederos, si muere antes de cumplirse la condicin. Es de uso insertar en la estipulacin la indicacin de un lugar, como por ejemplo: Respondes t de darme en Cartago? Esta estipulacin, aunque sea hecha puramente, contiene, por la fuerza misma de las cosas, un plazo, el necesario al promitente para dar en Cartago. Por consiguiente, si alguno estipula as en Roma: Respondes de darme en Cartago? La estipulacin es intil siendo imposible la cosa prometida. Las condiciones que se refieren a un tiempo pasado o presente, informan o vician inmediatamente la obligacin, o no la suspenden en manera alguna: por ejemplo: Si Ticio ha sido cnsul o si Mevio vive, respondes de darme? Porque si estos hechos no son verdaderos, la estipulacin es nula; si son verdaderos, es vlida inmediatamente. En efecto, lo que es cierto en la naturaleza de las cosas, aunque incierto para nosotros, no suspende la obligacin. La estipulacin puede tener por objeto no slo cosas sino tambin hechos; de tal modo, que podamos estipular que alguna cosa ser hecha o no. En semejante estipulacin ser muy oportuno aadir una clusula penal, por temor de que la cantidad de bienes del estipulante no quede incierta, y que ste no se vea obligado a establecer esta cantidad por pruebas. Por consiguiente, si alguno estipula que se har alguna cosa, deber aadir: Si esto no se hace, respondes t de darme diez sueldos de oro a ttulo de pena? Pero si por una sola interrogacin se estipula hacer ciertas cosas y no hacer otras, deber aadrsele una clusula, concebida en estos trminos: Si contra estas prohibiciones se hace alguna cosa, o si alguna de estas cosas no se hace, respondes de darme diez sueldos de oro a ttulo de pena?

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TITULO XVI DE LOS COESTIPULA TES Y DE LOS COMPROMITE TES Dos o muchas personas pueden ser parte conjuntamente en la estipulacin o en la promesa. En la estipulacin, si despus de la interrogacin de todos, responde el promitente: Spondeo; por ejemplo, cuando habiendo estipulado separadamente dos personas, el prominente responde: Respondo de dar a cada uno de vosotros. Porque si responde primero a Ticio, y en seguida, despus de la interrogacin del otro, responde tambin, habr dos obligaciones distintas, y no dos coestipulaciones. Dos o muchos 70

copromitentes se dan a conocer as: Mevio, Respondes de darme cinco sueldos en oro? Seyo, respondes de darme los mismos cinco sueldos de oro? Respondiendo cada uno de ellos separadamente: Yo respondo. 1. Por consecuencia de tales obligaciones, la cosa estipulada se debe en su totalidad a cada uno de los estipulantes, o en su totalidad por cada uno de los promitentes. Sin embargo, en una y en otra obligacin no hay ms que una cosa debida; y el pago, sea recibido por uno solo o sea hecho por uno solo, destruye la obligacin para todos los acreedores, y deja libres a todos los deudores. De los dos copromitentes, el uno puede ser obligado pura y simplemente, y el otro por trmino o bajo condicin: y ni el trmino ni la condicin opondrn obstculo a que se pida inmediatamente el pago a aquel cuya obligacin es pura y simple.

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TITULO XVII DE LAS ESTIPULACIO ES DE LOS ESCLAVOS El esclavo recibe de la persona de su seor el derecho de estipular. Y a la manera que la herencia, en la mayor parte de los casos, representa la persona del difunto, del mismo modo la estipulacin hecha por el esclavo hereditario antes de la adicin de la herencia, la adquiere sta, y por lo mismo el que despus se hace heredero. 1. Por lo dems, que estipule, ya para su seor, ya para s mismo, para su coesclavo, y sin designacin de nadie, el esclavo adquiere para su seor. Lo mismo sucede con los hijos que se hallan bajo la potestad de su padre, respecto de las causas porque pueden adquirir para l. Si se ha estipulado un hecho, la estipulacin se halla exclusivamente limitada a la persona del estipulante: por ejemplo, si el esclavo estipula que le ser permitido pasar y conducir. En efecto, a l solo, y no al seor, no puede impedrsele que pase. El esclavo comn, cuando estipula, adquiere a cada uno de los seores en proporcin de su dominio sobre l, a menos que no haya estipulado por orden de uno solo de ellos, o por uno de ellos nominalmente; porque entonces este slo adquiere. La estipulacin hecha por el esclavo comn la adquiere igualmente en su totalidad uno de sus seores, si la cosa estipulada no es susceptible de ser adquirida por otro; por ejemplo, si pertenece a uno de los seores.

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TITULO XVIII DE LA DIVISI DE LAS ESTIPULACIO ES Las estipulaciones son o judiciales o pretorianas, o convencionales, o comunes, es decir, tanto pretorianas cuanto judiciales. 1. Las estipulaciones judiciales son las que exclusivamente se derivan del oficio del juez: tales son las caucin de dolo, la promesa de perseguir a un esclavo fugitivo de restituir su precio. Las estipulaciones pretorianas son aquellas que corresponden exclusivamente al oficio del pretor; tales son las relativas al dao inminente o a los legados. La calificacin de estipulaciones pretorianas debe entenderse como comprendiendo tambin las estipulaciones edilicianas, porque se derivan igualmente de la jurisdiccin. Las estipulaciones convencionales son aquellas que toman su origen en la sola conformidad de las partes; es decir, sin orden ni del juez ni del pretor, sino por efecto de la libre convencin de los

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contratantes. Hay tantas especies de stas, por decirlo as, cuantas son las obligaciones que se contraen. 4. Las estipulaciones comunes son, por ejemplo, la de que los intereses del pupilo quedarn salvos, porque est ordenada por el pretor, y a veces tambin por el juez, si no es posible proceder de otro modo; o bien la estipulacin de que el promitente har ratificar.

TITULO XIX DE LAS ESTIPULACIO ES I UTILES 1. Mas si alguno estipul la dacin de una cosa que no existe, o que no puede existir, como, por ejemplo, de Estico, que ha muerto y que l crea vivo, o de un hipocentauro, cuya existencia es imposible, la estipulacin es intil. Lo mismo sucede si alguno estipula la dacin de una cosa sagrada o religiosa, que creyese profana, o de una cosa pblica destinada al uso perpetuo del pueblo, como un forum o un teatro, o de un hombre libre que creyese esclavo, o de una cosa de que no tiene el comercio, o de su propia cosa. Y de que pueda suceder que la cosa pblica se haga privada, el esclavo hombre libre, que el estipulante adquiera el comercio, o que la cosa deje de ser suya, no resulta de esto que la suerte o xito de la estipulacin queden en suspenso; pues desde el momento es afectada de nulidad. De la misma manera y en sentido contrario, aunque la cosa haya sido vlidamente estipulada al principio, si con posterioridad, y sin culpa del promitente, se halla en uno de los casos antes expuestos, la estipulacin fenece. Aun es nula desde su origen esta estipulacin: Respondes de darme a Lucio Ticio cuando sea tu esclavo? U otras semejantes, porque lo que por su naturaleza se halla fuera de nuestro dominio no puede en manera alguna ser objeto de una obligacin. Si alguno responde que otro dar o har, no est obligado; por ejemplo, si responde que Ticio dar cinco sueldos de oro. Pero si responde de que l mismo har de manera que Ticio d, est obligado. Si alguno estipula para un tercero, para otro que no sea aquel bajo cuya potestad se halla, el acto es nulo. Lo que no impide que el pago pueda ser conferido en la persona de un tercero; como, por ejemplo, en estos trminos: Prometes de darme a mi o a Seyo ? de tal manera que el estipulante adquiere slo la estipulacin; pero el pago puede hacerse vlidamente aun contra su voluntad, a Seyo; y la liberacin se sigue de aqu, salva la accin de mandato, que tendr el otro contra Seyo. Si alguno estipula para si y para un tercero, bajo cuyo poder no se haya sometido, que se darn diez sueldos de oro, la estipulacin es ciertamente vlida. Pero la deuda ser del total comprendido en la estipulacin, o de la mitad solamente? La cuestin ha producido alguna duda. En vista de todo decidimos que slo se deber la mitad. Si t estipulas para aquel que se halla bajo tu potestad, adquieres para ti, porque tu palabra es como la palabra de tu hijo, lo mismo que la de ste es como la tuya en las cosas que pueden adquirirse. La estipulacin es tambin intil, si la respuesta no conviene con la pregunta: por ejemplo, si se estipula de ti diez sueldos de oro y t prometes cinco, o al contrario; o bien se estipula pura y simplemente, y t prometes bajo condicin, o al contrario. Con tal, sin embargo, que se exprese la diferencia, es decir, que al que ha estipulado bajo condicin o por trmino, respondas t: Yo prometo para hoy; porque si t has respondido slo: Yo prometo, se reputa que has respondido brevemente por el mismo trmino o bajo la misma condicin. En efecto, no es necesario repetir en la respuesta todo lo que ha expresado el estipulante. La estipulacin es intil si t estipulas de aquel que se halla bajo tu potestad, o si l estipula de ti. En cuanto al esclavo, no puede obligarse, no slo con su seor, sino ni con cualquiera otra persona, mientras que los hijos de familia pueden obligarse con otro.

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El mudo no puede evidentemente ni estipular ni prometer. La misma decisin ha sido admitida con respecto al sordo, porque el que estipula debe entender las palabras del promitente, y el que promete, las palabras del estipulante. Segn este motivo es claro que no hablamos del que oye con dificultad, sino del que no oye nada. El loco no puede ejecutar ningn acto de derecho, porque no tiene inteligencia de lo que hace. El pupilo puede administrar vlidamente cualquier negocio con tal que intervenga el tutor en los casos en que se requiera su autorizacin, por ejemplo, cuando se obliga al pupilo, porque puede sin esta autorizacin obligar a los dems consigo mismo.

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10. Los que acabamos de decir de los pupilos no se aplica sino a los que ya tienen alguna inteligencia; porque el infante, y el que todava se halla prximo a la infancia, apenas se diferencian del loco, pues no tienen ninguna inteligencia. Sin embargo, respecto de los pupilos todava prximos a la infancia, y por utilidad de ellos, una interpretacin ms favorable les ha concedido la misma capacidad que al pupilo prximo a su pubertad. En cuanto al impbero sometido bajo la patria potestad, no puede obligarse ni an con autorizacin de su padre. 11. Si una condicin imposible se pone en la obligacin, la estipulacin es nula. Por condicin imposible se entiende aquella a cuyo cumplimiento se opone la naturaleza, como por ejemplo: Si toco al cielo con el dedo, respondes de darme? Pero si la estipulacin se halla as concebida: Si no toco al cielo con el dedo, respondes de darme? La estipulacin se reputa pura y simple, y el pago puede pedirse al momento. 12. La obligacin por palabras no puede contraerse entre ausentes. Mas como haba en esto un semillero de litigios para los hombres amigos de ellos, que despus de largo tiempo oponan quiz semejantes alegaciones, sosteniendo que ellos o sus adversarios no se haban hallado presentes, hemos introducido, con el objeto de poner inmediatamente fin a dichos litigios, una Constitucin dirigida a los abogados de Cesrea, por la que decimos que los escritos que contengan indicacin de la presencia de las partes merecern entera fe, a menos que el que tenga la improbidad de recurrir a tales medios no pruebe, del modo ms evidente, ya por escrito, ya por testigos dignos de ste, que, durante todo el da en que se ha hecho el escrito, l o su adversario se hallaban en otro lugar. 13. Ninguno poda estipular que se le diese despus de su muerte, ni tampoco despus de la muerte del promitente. Y aun el que se halla bajo la potestad de otro no puede estipular que se le dar despus de la muerte de este ltimo, porque se juzga que habla por boca de su padre o de su seor. La estipulacin as concebida: Me dars la vspera de mi muerte o la vspera de tu muerte? Era igualmente intil. Pero as como ya hemos dicho qu4e del consentimiento de los contratantes procede la validez de las estipulaciones, hemos tenido a bien introducir en esta parte del derecho una necesaria correccin. En su consecuencia, concebida, ya para el tiempo posterior a la muerte, ya para la vspera de la muerte del estipulante o del promitente, la estipulacin no ser por eso menos vlida. 14. Una estipulacin semejante: Si tal navo llega de Asia, Si tal navo llega de Asia, prometes darme hoy? Sera intil, porque se halla concebida de una manera prepstera. Pero habiendo querido Len, de gloriosa memoria, que semejante estipulacin, llamada prepstera, no fuese rechazada en materia de dote, hemos tenido a bien de darle toda la fuerza necesaria: de tal manera que sea vlida, no slo en las dotes, sino tambin en cualquier otra materia. 15. Una estipulacin as hecha, como si Ticio dijese: Prometes darme cuando yo muera o cuando t mueras? Era vlida entre los antiguos, y lo es todava hoy. 16. Del mismo modo, la estipulacin que se da despus de la muerte de un tercero es vlida. 17. Si se halla escrito en el instrumento que una persona ha prometido, es considerada sta como habiendo respondido a una interrogacin anterior. 73

18. Cuando muchas cosas se hallan comprendidas en una sola estipulacin, si el promitente responde simplemente: Prometo dar, se halla ligado con respecto a todas. Pero si responde que dar una, o que dar alguna de dichas cosas, la obligacin slo se contrae en las cosas contenidas en su respuesta. En efecto, de las diversas estipulaciones contenidas en la interrogacin, se juzga que el promitente no completa ms que una o algunas, porque para cada objeto se necesitan la estipulacin y la respuesta. 19. Ninguno puede, como hemos dicho ms arriba, estipular para otro. En efecto, esta forma de obligacin ha sido imaginada slo para que cada uno adquiera lo que tiene inters en adquirir; mas en que se de a otro, el estipulante no tiene ningn inters. Sin embargo si se quiere hacer una estipulacin semejante, es preciso estipular una pena, de tal manera que si el promitente no ejecuta lo que ha dicho, la estipulacin de la pena se realiza an para aquel que no tena ningn inters en la ejecucin. En efecto, cuando alguno estipula alguna pena, no se considera cul es su inters, sino a qu asciende la clusula penal. Si, pues, alguno estipula Que se dar a Ticio, el acto es nulo; pero si aade esta pena: Y por no hacerlo, respondes t de darme tanto? La estipulacin produce obligacin. 20. Pero si alguno estipula para otro, teniendo en ello inters, la estipulacin ha sido reconocida como vlida. En efecto, si el que haba dado principio a la administracin de una tutela, cede esta administracin a su cotutor, y estipula de l que los bienes del pupilo sern custodiados y salvos, como el estipulante tiene inters en que sea as, porque es responsable al pupilo de la mala administracin, la estipulacin es vlida. Lo mismo sucede si alguno estipula que se dar a su procurador, o bien aun a su acreedor, porque el estipulante tiene en ello inters, para evitar, por ejemplo, que se incurra en una clusula penal, o que los fondos dados en prenda sean vendidos. 21. En sentido contrario, el que promete que otro har, no est obligado, a menos que l mismo haya prometido la pena. 22. Ninguno puede vlidamente estipular la cosa que debe ser suya algn da, para el caso en que ella lo llegue a ser. 23. Si el estipulante ha tenido en la intencin una cosa, y el promitente otra, no hay ms obligacin que si no hubiese tenido respuesta a la pregunta; por ejemplo, si alguno ha estipulado de ti Estico, y t has tenido en la intencin a Pnfilo, que t creas llamarse Estico. 24. La promesa hecha por una causa vergonzosa, por ejemplo, la de cometer un homicidio o un sacrilegio, es nula. 25. En una estipulacin condicional, aunque el estipulante muera antes de cumplirse la condicin, desde que el cumplimiento de ella, an posterior, ha tenido lugar, el heredero puede gestionar. Lo mismo se entiende por la parte del promitente. 26. El que ha estipulado que se le dar una cosa en tal ao o en tal mes, no puede pedirla gratuitamente hasta que ya haya transcurrido todas las partes del ao o del mes. 27. Si estipulas la dacin de un fundo o de un esclavo, no puedes proceder inmediatamente; es preciso que haya transcurrido el tiempo necesario para poder verificar la tradicin.

TITULO XX DE LOS FIDEYUSORES Se usa que por el promitente se obliguen tambin las personas, llamadas fideyusores, que los acreedores acostumbran exigir para aumentar su seguridad. 74

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Los fideyusores pueden acceder a toda obligacin que sea formada por la cosa, por palabras, por escrito o por el consentimiento. Poco importa que la obligacin sea civil o natural; de tal manera que un fideyusor puede obligarse por un esclavo, ya con un extrao, ya con el mismo seor de aqul, por lo que naturalmente se le debe. El fideyusor no slo se obliga a s mismo, sino que tambin a sus herederos. La fideyusin puede preceder o seguir a la obligacin principal. Si hay muchos fideyusores, todos los que haya estn obligados, cada uno por el todo: por consiguiente, puede libremente el acreedor proceder contra el que quiera, por todo. Pero segn un rescripto del divino Adriano, el acreedor est obligado a dividir su accin entre todos aquellos que pueden pagar en el tiempo de la litis contestatio; por manera que si uno de ellos se halla insolvente en este tiempo, grava ste a los dems en la parte correspondiente. Pero si el acreedor ha obtenido el todo de alguno de los fideyusores, ste, en caso de insolvencia del deudor principal, sufrir slo el perjuicio; y debe imputrsele as mismo, pues habra podido recurrir al rescripto del divino Adriano, y pedir que la accin slo se diese contra l por su parte. Los fideyusores no pueden obligarse de manera que deban ms que aqul por quien se obligan. Porque su obligacin es accesoria de la accin principal: y lo accesorio no puede contener ms que lo principal. Por el contrario, pueden obligarse de modo que deban menos. Si, por ejemplo, el deudor principal ha prometido diez sueldos de oro, el fideyusor puede vlidamente obligarse por cinco: pero lo contrario no podra tener lugar. Del mismo modo si el deudor ha prometido pura y simplemente, el fideyusor puede prometer bajo condicin; pero lo contrario no es posible. En efecto, no slo en la cantidad, sino tambin en el tiempo, se considera la ms o lo menos; dar una cosa en el acto, es ms; darla despus de un cierto plazo, es menos. Por lo dems, si el fideyusor ha pagado alguna cosa por el deudor, tiene, para recobrarla, la accin de mandato contra este ltimo. El fideyusor se obliga, en griego, en estos trminos: v (ordeno sobre mi fe), (digo) (quiero o quiero bien); si dice (pretendo), ser como si hubiese dicho. En las estipulaciones de fideyusores, debe saberse que esta regla general ha sido admitida, y que todo lo que se halla escrito como habiendo sido hecho, est tenido por haberlo sido. Si pues alguno ha escrito haberse constitudo fideyusor, todas las solemnidades requeridas se reputan haber tenido lugar.

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TITULO XXI DE LA OBLIGACIO LITERAL Se contraa en otro tiempo una obligacin, que se deca formada nominibus. Estos nomina no estn hoy en uso. Pero si alguno ha declarado por escrito deber una suma que no ha recibido, ya no puede, despus de transcurrido un largo tiempo, oponer la excepcin tomada de la falta de entrega o numeracin; as lo han decidido frecuentemente las constituciones. Pero esto sucede hoy que, no pudiendo uno quejarse, la escritura le obliga y da origen a una condicin a falta, bien entendido, de obligacin por palabras. El largo tiempo fijado por plazo a esta excepcin se extenda, segn las constituciones imperiales anteriores a nuestro tiempo, hasta cinco aos. Pero para que los acreedores no se hallen por ms largo tiempo expuestos a la prdida fraudulenta de su dinero, hemos, por nuestra constitucin, reducido dicho plazo a dos aos.

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TITULO XXII DE LA OBLIGACIO POR EL SOLO CO SE TIMIE TO Las obligaciones se forman por el solo consentimiento en los contratos de venta, arrendamiento, sociedad y mandato. Se dice que en estos casos la obligacin se contrae por el solo consentimiento, porque no se necesita para que se produzca, ni de escrito, ni de la presencia de las partes, ni de entrega de ninguna cosa; pues basta que consientan aquellos entre quienes se hace el negocio. As, estos contratos pueden tener lugar entre ausentes, como, por ejemplo, por cartas misivas o por mensajero. Adems en estos contratos cada parte se obliga con la otra a todo cuanto la equidad exige que ellas se presten mutuamente; mientras que en las obligaciones por palabras el uno estipula y el otro promete.

TITULO XXIII DE LA COMPRA Y VE TA Hay contrato de venta desde que las partes han convenido en el precio, aunque este precio no haya sido pagado todava y no se hayan dado an arras: porque lo que se ha dado a ttulo de arras slo sirve para acreditar la conclusin del contrato. Sin embargo, es preciso entender esto de las ventas hechas sin escrito, respecto de las cuales nada hemos innovado. Pero en cuanto a las que se hacen por escrito, ha decidido nuestra constitucin que la venta no es perfecta sino en cuanto el acto ha sido extendido o redactado ya de la mano misma de los contratantes, ya escrito por un tercero y suscrito por las partes; y si se hacen por el ministerio de un tabelion o escribano, en cuanto el acto ha recibido todo su complemento y la adhesin final de las partes. En efecto, mientras que le falte una de estas cosas, puede haber retractacin, y el comprador o el vendedor pueden, sin incurrir en pena alguna, separarse de la venta. Sin embargo, no les permitimos retractarse impunemente, sino cuando nada se haya dado todava a ttulo de arras; porque si stas se han dado, ya la venta haya sido hecha por escrito o no, el que se niega a cumplir su obligacin, si es el comprador, pierde lo que ha dado; y si es el vendedor, est obligado a dar el doble, aunque nada se haya tratado acerca de las arras. 1. Es preciso que haya un precio convenido, porque no puede haber venta sin precio. Adems, el precio debe ser determinado. Pero si las partes han convenido que la cosa sea vendida al precio que estime Ticio, era para los antiguos una duda grave y frecuentemente debatida, saber si en este caso hay o no venta. Hemos decidido por nuestra constitucin, que siempre que la venta fuese concebida en estos trminos: Al precio que tal persona estime, el contrato existir bajo la condicin: que si la persona nombrada determina el precio en absoluta conformidad a su estimacin, el precio deber ser pagado, la cosa entregada, y la venta llevada a efecto, teniendo el comprador la accin de compra, y el vendedor la accin de venta. Si al contrario, el que ha sido nombrado no quiere o no puede determinar el precio, la venta ser nula, por faltar la constitucin de precio. Y aprobado por nos este derecho para las ventas, es conforme a razn extenderlo a los arrendamientos.

2. El precio debe consistir en una suma de dinero. Sin embargo, se disputaba con calor si no podra consistir en otra cosa cualquiera, como por ejemplo, en un esclavo, en un fundo o en una toga. Sabino y Casio admitan en este punto la afirmativa. As se deca vulgarmente que la venta se verificaba por el cambio de las cosas, y que esta forma de venta es la ms antigua; y sacaban un argumento del poeta griego Homero, que nos habla en alguna parte del ejrcito de los griegos, comprando vino en cambio de otras muchas cosas, como se ve en las palabras siguientes: Todo el vino compraron los Aqeos: Y unos daban en cambio fino bronce Otros brillante hierro, y otros pieles; Otros las mismas vacas, y aun algunos Sus esclavos vendan. (Trad. de Hermosilla)

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Los autores de la escuela opuesta eran de opinin contraria, y juzgaban que una cosa era el cambio y otra la venta; pues si no, no se podra distinguir en el cambio cul sera la cosa vendida, y cul la dada en precio: porque considerar cada una de ellas como si a un tiempo fuesen cosa vendida y el precio es lo que la razn no podra admitir. Esta opinin de Prculo, que juzgaba que el cambio es un contrato particular, distinto de la venta, ha prevalecido con razn, fundada en otros versos de Homero y en ms slidas razones. Admitida ya por nuestros divinos predecesores, se halla ms ampliamente explicada en nuestro Digesto. 3. Desde que se halla perfecto el contrato de venta, lo que sucede, como ya hemos dicho, al punto que en el precio, si la venta se hace sin escrito los riesgos de la cosa vendida pasan al comprador, aunque no se le haya hecho todava la tradicin. Si, pues, el esclavo ha muerto, o ha sido herido; si el edificio en todo o en parte ha sido devorado por las llamas; si el fundo en todo o en parte ha sido arrasado por la violencia del ro; si por la inundacin o por la tempestad que ha arrancado los rboles, se halla considerablemente reducido o deteriorado, el dao lo sufrir el comprador, hallndose obligado, aun cuando no ha recibido la cosa, a pagar el precio de ella. En efecto, el vendedor, respecto de todo lo que sucede sin dolo ni culpa de su parte, se halla en completa seguridad. Pero al contrario, si desde la venta ha crecido el fundo por aluvin, el provecho es para el comprador; porque las ventajas debe disfrutarlas el que corre los riesgos. Si el esclavo vendido se ha fugado o ha sido robado sin dolo ni culpa de parte de vendedor, debe distinguirse: si este ltimo ha tomado sobre si el riesgo de custodiarle hasta que se verifique la tradicin, ser responsable de la fuga o robo; si no, nada tiene de que responder: decisin aplicable a todos los animales y a todas las cosas. Sin embargo, el vendedor deber ceder al comprador la accin en vindicacin de la cosa y la condicin, porque mientras que la tradicin no se haya hecho. Contina siendo propietario. Lo mismo sucede respecto de las acciones de hurto y de dao injusto. 4. La venta puede hacerse, tanto bajo condicin, cuanto pura y simplemente: bajo condicin, por ejemplo: Si en tal plazo te agrada Estico, te ser vendido en tantos escudos de oro. El que compra a sabiendas objetos sagrados, religiosos o pblicos, por ejemplo, un forum, una basilica, ejecuta un acto nulo. Peor si, engaado por el vendedor, los ha comprado creyndolos profanos o privados, tendr la accin de compra, fundada en que no se hallaba en el caso de no haber la cosa, a fin de obtener de esta manera la indemnizacin del inters que tena en no ser engaado. Lo mismo sucede si ha comprado un hombre libre creyndolo esclavo.

5.

TITULO XXIV DEL ARRE DAMIE TO El arrendamiento se asemeja mucho a la venta y se rige por las mismas reglas de derecho. En efecto, as como el contrato de venta se forma desde que ha habido convencin acerca del precio, del mismo modo desde que se ha constituido el precio del arrendamiento existe, y produce para el locator la accin locati, y para el locatario la accin conducti. 1. Y lo que hemos dicho antes de la venta, cuyo precio se hubiese dejado al arbitrio de un tercero, debe entenderse igualmente del arrendamiento, por cuya causa si alguno da al batanero o al sastre vestidos para que los limpien, los cuiden o compongan, sin fijar inmediatamente el precio, sino con la obligacin de pagar ms adelante aquello en que convengan entre s, no se ve en esto un contrato de arrendamiento propiamente dicho; pero se da por este hecho la accin proescriptis verbus.

2. Adems, del mismo modo que se pondra en cuestin si por un cambio de cosas se forma contrato de venta, as se suscitara cuestin respecto del arrendamiento, en el caso en que alguno te haya dado una cosa para que la uses o percibas los frutos, y de la misma manera a su vez ha recibido otra de ti. Se ha decidido tambin que no es esto un arrendamiento, sino un gnero particular de contrato. Por ejemplo, si dos vecinos, que tenga cada uno un buey, convienen en prestarse recprocamente su buey, convienen en prestarse recprocamente su buey durante diez das para ejecutar una obra, y el 77

buey del uno muere en casa del otro, no tendr aquel accin ni locati, ni conducti, ni commodati, pues el prstamo no era gratuito, sino accin proescriptis verbis. 3. Hay tal afinidad entre la venta y el arrendamiento, que en ciertos casos se duda si el contrato es una venta o un arrendamiento. Tal es aquel en que se dan fundos a ciertas personas para que los disfruten perpetuamente, es decir, de tal modo que el propietario, mientras que la renta o el inters le sea pagado, no pueda quitrselos ni al locatario, ni a su heredero; ni a ninguno que los hubiese adquirido del locatario, de su heredero, por venta, donacin, dote o cualquier otro ttulo. Como los antiguos se hallaban en duda acerca de este contrato, considerndole unos como un arrendamiento, y los otros como una venta, una constitucin de Zenn ha atribuido al contrato de enfiteusis una especial naturaleza, no confundindole ni con el arrendamiento ni con la venta, y tomado su fuerza de sus propias convenciones. Y si en estas interviniese algn pacto, ser observado como si tal fuese la naturaleza del contrato. Pero si nada se ha convenido en cuanto a los riesgos de la cosa, el peligro de la prdida total recaer sobre el propietario, y el perjuicio de la prdida parcial sobre el enfiteuta. Tal es el derecho que seguimos. 4. Se pregunta igualmente si cuando Ticio ha convenido con un platero en que ste de su oro ha de hacer a Ticio anillos de cierto peso y de cierta forma, y que de l ha de recibir, por ejemplo, diez escudos de oro, hay contrato de venta o de arrendamiento. Casio dice que hay venta de la materia y arrendamiento del trabajo; pero se ha decidido que hay slo contrato de venta. Que si Ticio hubiese suministrado su oro habindose convenido en un salario por la hechura, habra evidentemente arrendamiento. El locatario debe conformarse en todo a la ley de contrato; y sobre los puntos que en l se omitiesen, se arreglan sus obligaciones por la equidad. El que ha dado o prometido un precio por alquiler de vestidos, plata labrada, o una bestia de carga, debe aplicar a la custodia de las cosas alquiladas el cuidado que el ms diligente padre de familia tiene en sus negocios; si ha puesto este cuidado, y por algn accidente pierde la cosa, no esta obligado a su restitucin. Si el locatario muere durante el arrendamiento, su heredero le sucede en la locacin.

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TITULO XXV DE LA SOCIEDAD Se forma ordinariamente una sociedad, ya de todos los bienes, llamada especialmente por los griegos xlfsl ya para una negociacin determinada, como, por ejemplo, para comprar y vender esclavos, aceite, vino o trigo. 1. Si la convencin no ha fijado las partes de los asociados en las ganancias y en las prdidas, estas partes sern iguales. Si se han fijado, habr que atenerse a lo fijado. Nunca, en efecto, se ha dudado de la validez de esta convencin, que de dos asociados, el uno tenga las dos terceras partes de ganancias y prdidas, y el otro slo una tercera. Pero se ha promovido cuestin acerca de la convencin siguiente; Habiendo convenido Ticio y Seyo, que al primero corresponderan los dos tercios de la prdida y el tercio de la ganancia, esta convencin deber sostenerse? Quinto Murcio la consideraba como contraria a la naturaleza de la sociedad; y, por consiguiente, como incapaz de sostenerse Servio Sulpicio, cuya opinin ha prevalecido, juzgaba lo contrario: porque frecuentemente la industria de ciertos socios es de tal modo estimable para la sociedad, que es justo admitirlos bajo mejores condiciones. En efecto, no se duda que pueda formarse una sociedad de tal manera que el uno ponga en ella dinero sin que el otro lo ponga, y que, sin embargo, sea comn entre ellos la ganancia: porque frecuentemente la industria de un hombre equivale al dinero. De esta manera, la opinin contraria a la de Quinto Mucio ha prevalecido de tal modo, que aun es constante que se pueda convenir en que uno de los socios tenga parte en el beneficio sin tenerla en la prdida. Esto debe entenderse, sin embargo, en el sentido de 78

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que si ha habido beneficio en algn negocio y prdida en otro, se haga compensacin, y el residuo slo se contar como beneficio. 3. Es evidente que si la convencin no ha expresado ms que la parte en un solo sentido, por ejemplo, en la ganancia o en la prdida slo, la parte, en el sentido que se omite, es la misma. La sociedad dura en tanto que los socios perseveren en el mismo acuerdo; pero desde que uno de ellos renuncia la sociedad, sta se disuelve. Sin embargo, si ha hecho esta renuncia de mala fe, para aprovecharse l solo de un beneficio que se le presenta, por ejemplo, si asociado en todos los bienes renuncia la sociedad para aprovecharse l solo del beneficio de una herencia que se le haya dejado, ser obligado a hacer comn dicho beneficio. Pero si le sucede que obtenga alguna otra ganancia que no se haya propuesto en su renuncia, l slo se aprovechar de ella. En cuanto a aquel que ha renunciado todo lo que con posterioridad adquiera, l solo lo adquiere. La sociedad se disuelve tambin por la muerte de un socio, porque el que forma una sociedad slo se liga con persona de su eleccin. Y si hay ms de dos socios, la muerte de uno solo disuelve la sociedad, aunque muchos sobrevivan: a menos que en el contrato no se convenga en lo contario. Si la sociedad ha sido formada para un solo negocio, el trmino de este negocio pone tambin fin a la sociedad. Es evidente que la sociedad se disuelve tambin por la confiscacin: bien entendido que sea la que comprende la universalidad de los bienes de un socio. Porque este socio, reemplazado por un sucesor, se reputa muerto. Del mismo modo, si uno de los socios, abrumado con el peso de sus deudas, hace cesin de bienes, y que, por consiguiente, sea vendido su caudal para satisfacer las deudas pblicas o privadas, si las mismas personas se conforman en continuar en sociedad, principia una nueva sociedad. El socio est obligado a su consocio, por la accin pro socio, a responder del dolo solamente como el depositario, o aun de la culpa, es decir, de su incuria y negligencia? Esto se ha dudado. Sin embargo, ha prevalecido que estar obligado an por su culpa. Pero esta culpa no debe medirse por la diligencia ms exacta. Basta, en efecto, que el socio ponga en las cosas de la sociedad todo el cuidado que habitualmente pone en sus propios negocios. Porque el que ha admitido a un socio poco diligente, a l slo debe culparse.

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TITULO XXVI DEL MA DATO El mandato se contrae de cinco maneras, segn que alguno te da mandato en su inters solamente, o en el suyo y en el tuyo, y en inters de otro solamente, o en el suyo o en el de otro, o en el tuyo y en el de otro. El mandato en tu solo inters es intil, y, por consiguiente, no produce entre vosotros ni obligacin ni accin de mandato. 1. Hay mandato en el solo inters del mandante: por ejemplo, si alguno te da mandato de administrar sus negocios, de comprarle un fundo, o de hacerte sponsor por l. En tu inters y en el del mandante; por ejemplo, si te da mandato de prestar dinero a inters a alguno que lo toma para los negocios del mandante, o si, cuando queriendo t gestionar contra l por falta de fideyusion, te manda ya obrar, a su cuenta y riesgo, contra el deudor principal; ya estipular, a su cuenta y riesgo, lo que te deba, de una persona que te delegue. Hay mandato intervenido en inters de otro: por ejemplo, si alguno te manda administrar los negocios de Ticio, comprar un fundo o hacerte esponsor por Ticio. 79

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En el inters del mandante y en el de otro, por ejemplo: si te manda desempear negocios comunes entre l y Ticio, comprar un fundo, o hacerte esponsor por l y Ticio. En tu inters y en el de otro: por ejemplo, si l te manda prestar a inters a Ticio. Si se trata de prstamo sin inters, el mandato slo interviene a favor de otro. Hay mandato en tu solo inters: por ejemplo, si te manda colocar tu dinero en comprar bienes territoriales, antes que prestarlo a inters, o recprocamente. Este mandato es ms bien un consejo que un mandato, y por consiguiente no es obligatorio, porque nadie se obliga por un consejo, que podra ser perjudicial; pues cada uno es libre de apreciar de su interior el mrito de los consejos que se le han dado. Si, pues, alguno, sabiendo que tienes t dinero, sin emplearlo, te ha invitado a prestarlo, o a comprar alguna cosa, aunque ni en el prstamo ni en la compra hayas obtenido alguna ventaja, no tienes contra l la accin de mandato. A tal punto, que se ha puesto en cuestin si aquel te hubiese dado mandato de prestar tu dinero a Ticio estar obligado por la accin de mandato. Pero se ha admitido la opinin de Sabino, a saber: que este mandato es obligatorio, porque t sin mandato no habras prestado a Ticio. El mandato no es tampoco obligatorio cuando es contrario a las buenas costumbres: por ejemplo, si Ticio te manda com... un robo, causar un dao o una injuria. En efecto, aunque haya sufrido la pena impuesta por este hecho, no tiene ninguna accin para recurrir contra Ticio. El mandatario no debe excederse de los lmites del mandato: por ejemplo, si alguno te ha mandado comprar un fundo, o hacerte esponsor por Ticio hasta llegar a la cantidad de cien escudos de oro, no debes excederte de esta suma ni en la compra ni en la fideyusin, pues en otro caso no tendrs la accin de mandato: de tal modo que Sabino y Casio juzgaban que an queriendo limitarte a gestionar por cien escudos de oro, lo hars intilmente. Pero los jurisconsultos de la escuela opuesta piensan que obrars vlidamente hasta llegar a los cien escudos de oro, opinin sin disputa ms favorable. Que si t compras a menor precio, nadie duda de que no tengas contra el mandante la accin de mandato, porque en el mandato de comprar un fundo por cien escudos de oro se entiende que se comprar por menos, si es posible. El mandato, aunque vlidamente contratado, se desvanece si antes de haber recibido ninguna ejecucin se revoca.

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10. El mandato se disuelve tambin, si antes de su ejecucin mueren el mandante o el mandatario. Sin embargo, motivos de utilidad han hecho decir que si despus de la muerte del mandante, e ignorando dicha muerte, has ejecutado t el mandato, tendrs la accin de mandato; porque sin esto, tu ignorancia legtima y plausible te causara perjuicio. Y se est en un caso semejante cuando se decide que los deudores que, despus de la manumisin del administrador de Ticio pagan por ignorancia a este liberto, quedan libres, aunque segn el derecho estricto no debiesen quedarlo, porque han pagado a quien no deban pagar. 11. Cada cual es libre para renunciar un mandato, pero una vez aceptado, debe el mandatario ejecutarlo, o bien renunciarlo en tiempo oportuno para que el mandante pueda desempear por s mismo el negocio o por otro. Porque si la renuncia no se hace de tal modo que se deje al mandante completa facilidad para desempear el mismo negocio, tendr siempre lugar contra el mandatario la accin de mandato, a menos que justos motivos le hayan impedido renunciar, o renunciar a tiempo. 12. El mandato puede hacerse o por trmino o bajo condicin. 13. En fin, el mandato, si no es gratuito, se transforma en otro negocio. En efecto: si se constituye en precio, se hace arrendamiento; y para hablar generalmente, en todos los casos en que la aceptacin, sin salario, de un oficio que debe desempearse, constituye un contrato de mandato o de depsito, en estos mismos casos hay arrendamientos desde que interviene un precio. Si, pues, alguno da

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vestidos al batanero para limpiarlos o cuidarlos, o al sastre para reparsarlos, sin constitucin ni promesas de precio, hay accin de mandato.

TITULO XXVII DE LAS OBLIGACIO ES QUE ACE COMO DE U CO TRATO Despus de enumerar los diversos gneros de contratos, tratemos de las obligaciones que no nacen, propiamente hablando, de un contrato, pero que, sin nacer tampoco de un delito, parece que nacen como de un contrato. 1. As cuando alguno ha desempeado negocios de un ausente, nacen por una y otra parte acciones llamadas negotiorum gestorum, accin directa para aquel cuyo negocio ha sido desempeado contra el gerente, y accin contraria para este ltimo. Es evidente que estas acciones no nacen realmente de ningn contrato, porque tienen lugar cuando alguno, sin mandato, se introduce en los negocios de otro; por eso aquellos cuyos negocios han sido desempeados estn obligados an sin saberlo. Esto ha sido admitido por utilidad para que los negocios de los ausentes, obligados a partir sbitamente y a toda prisa sin haber confiado a nadie su desempeo, no quedarn en abandono, porque ninguno, sin duda, se ofrecera a cuidarlos si no tena ninguna accin para reclamar los gastos que en ellos hubiesen hecho. Pero as como el que de un modo til ha desempeado los negocios de otro tiene da ste por obligado, del mismo modo a su vez est obligado el primero a dar cuenta de su administracin. Esta cuenta debe extenderse hasta comprender la ms exacta diligencia, porque no basta al gerente poner en la gestin de los negocios los cuidados que habitualmente pone en los suyos propios, siempre que hubiese otro ms diligente que administrarse mejor. Los tutores obligados por la accin de tutela, no lo estn verdaderamente por un contrato (porque no interviene ningn contrato entre el tutor y el pupilo); pero como ciertamente no lo son por un delito, parecen obligados como por un contrato. En este caso hay acciones mutuas, porque el pupilo no es l solo el que tiene accin de tutela contra su tutor, pues ste a su vez tiene contra el pupilo la accin contraria de tutela, si ha hecho en los negocios de este ltimo algunos gastos, contrado alguna obligacin o empeado alguna cosa. Del mismo modo, si una cosa es comn entre muchos, sin que haya entre ellos sociedad, como, por ejemplo, porque les haya sido legada o donada conjuntamente, y uno de ellos est obligado a otro por la accin communi dividundo, por haber percibido el solo los frutos de una cosa, o porque el otro hubiese hecho impensas necesarias, no se halla en realidad obligado por un contrato, pues ninguno ha habido entre ellos; pero como no est por un delito, parece estarlo por un contrato. Lo mismo sucede respecto del que por los mismos motivos est obligado a su coheredero por la accin famili erciscund. El heredero se halla tambin obligado al legatario, no en virtud de un contrato, pues no puede decirse que el legatario haya hecho ningn contrato, ya con el heredero, ya con el difunto, y sin embargo, como el heredero no se halla obligado por un delito, parece estarlo como por un contrato. Lo mismo sucede a aquel a quien por error se le ha pagado una cosa no debida, el cual parece que es deudor como por un contrato. Es tan cierto que su obligacin no procede de un contrato, que razonando con mayor rigor, podramos decir, como ya lo hemos dicho, que est obligado por un acto de disolucin ms bien que de formacin de contrato. Porque el que da dinero en pago, lo da ms bien para disolver que para formar un contrato. Sin embargo, el que lo recibe se halla obligado como si se le hubiese dado en prstamo, y por consiguiente, se halla sometido a la condictio. En algunos casos, sin embargo, la repeticin de lo que ha sido pagado con error, sin deberse, no puede tener lugar. As lo han decidido los antiguos para los casos en que el importe de las condenas aumenta si hay denegacin: por ejemplo, por lo que fuese pedido en virtud de la ley Aquilia o en 81

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virtud de un legado. Esta regla no era aplicada por los antiguos sino en caso de legados de un valor determinado, hechos per damnationem. Pero habiendo atribuido nuestra constitucin a todos los legados y fideicomisos una misma naturaleza, ha extendido a todos esta acrecin o aumento por efecto de la denegacin: con todo, no lo ha concedido a todos los legatarios, si slo en casos de legados y fideicomisos dejados a santas iglesias y a lugares venerables, honrados por espritu de religin o piedad. Estos legados, aunque hayan sido indebidamente pagados, no estn sujetos a repeticin.

TITULO XXVIII POR QUE PERSO AS ADQUIRIMOS U A OBLIGACIO Despus de haber expuesto las diversas especies de obligaciones que nacen de un contrato, es preciso observar que podemos adquirir una obligacin, no slo por nosotros mismos, sino tambin por las personas que se halan bajo nuestra potestad, como nuestros esclavos y nuestros hijos de familia. De tal modo, sin embargo, que lo que adquirimos por nuestros esclavos se hace enteramente nuestro; mientras que el beneficio de la obligacin adquirida por nuestros hijos de familia se divide a semejanza de lo que nuestra constitucin ha decretado para la propiedad y usufructo de las cosas. As el producto que resulte de la accin ser del pudre en usufructo, conservndose al hijo la propiedad; siendo, por lo dems, intentada la accin conforme a la divisin establecida por nuestra nueva constitucin. 1. Tambin adquirimos una obligacin por los hombres libres y los esclavos de otro que poseemos de buena fe; pero slo en dos casos, a saber, cuando proviene de sus trabajos o de nuestra propia cosa. En los mismos dos casos adquirimos igualmente por el esclavo que tenemos en usufructo o en uso. Es cierto que el esclavo comn adquiere para sus seores proporcionalmente a su parte de propiedad, salvo el principio de que estipulando o recibiendo por tradicin para uno solo nominalmente, adquiere slo para ste; por ejemplo, cuando estipula as: Prometes dar a Ticio mi seor? Pero si el esclavo ha estipulado por orden de un solo seor, a pesar de las dudas anteriores la cuestin desde nuestra constitucin se halla decidida en el sentido de que adquiere, como ya lo hemos dicho, para slo aquel que le ha dado su orden.

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TITULO XXIX POR QUE MODOS SE DISUELVE LA OBLIGACIO Toda obligacin se disuelve por el pago de la cosa debida o de otra cosa. Y cualesquiera que ea quien pague, ya el mismo deudor, ya otro por l, poco importa; la liberacin, en efecto, tiene lugar cuando el pago se hace por un tercero, ya a sabiendas del deudor, ya ignorndolo ste, o aun contra su voluntad. Del mismo modo pagando el deudor, todos aquellos que han intervenido por l, quedan libres. Y por el contrario, si el fideyusor paga, no slo queda ste libre, sino tambin el deudor. 1. La obligacin se disuelve tambin por la aceptilacin; Esta es un pago imaginario. En efecto, si Ticio quiere hacer remisin de lo que se le debe por una obligacin verbal, puede hacerlo, consintiendo en que su deudor lo interrogue en estos trminos: Lo que yo te he prometido, lo tienes t por recibido. La aceptacin puede tambin hacerse en griego con tal que en ella se proceda como las expresiones latinas: xls rr x . Por este medio como hemos dicho, se resuelven slo las obligaciones formadas por palabras, pero no las dems. En efecto, ha aparecido conforme a la razn que una obligacin formada por palabras pudiese disolverse tambin por otras palabras. Pero lo que se debe por otra causa cualquiera, puede comprenderse en una estipulacin y librarse de ello por aceptilacin. Del mismo modo que se puede pagar, se puede tambin hacer aceptilacin por una parte solamente de la deuda.

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Se ha publicado una estipulacin llamada comnmente Aquiliana, por la cual toda obligacin de cosas, cualesquiera que sean, se halla comprendida en una estipulacin, y disuelta en seguida por aceptilacin. En efecto, la estipulacin Aquiliana verifica una novacin de todas las obligaciones, y ha sido declarada por Galo Aquilio en los trminos siguientes: "Todo lo que por una causa cualquiera debes t o deberas dar o hacer por mi en la actualidad, por trmino o bajo condicin; cualquier cosa por la cual tengo yo o tendra contra ti accin, peticin o reclamacin; cualquier cosa ma que t hagas, tengas o poseas, o que por dolo has dejado de poseer; cuanto valga cada una de estas cosas, otro tanto ha estipulado Aulio Agerio que les sera dado en dinero, y ha prometido Numerio Nigidio. Del mismo modo, a su vez Numerio Nigidio ha interrogado a Aulo Agerio: Todo lo que te he prometido hoy por estipulacin Aquiliana, lo tienes por recibido? Aulio Agerio ha respondido: Lo tengo y he llevado por recibido".

3. La obligacin se disuelve tambin por la novacin; por ejemplo, si lo que t debas a Seyo te lo estipula de Ticio; porque por la intervencin de un nuevo deudor, nace una nueva obligacin, y la primera, transferida en la segunda, se disuelve, de tal modo que puede suceder que aunque la estipulacin posterior sea nula, la primera, por efecto de la novacin, deja de existir: por ejemplo, si lo que t debas a Ticio, este lo estipula de un pupilo no autorizado por su tutor: en este caso, todo derecho se pierde, porque el primer deudor queda libre, y la segunda obligacin es nula. No suceder lo mismo si estipula de un esclavo; porque en este caso el primer deudor queda obligado, como si la estipulacin posterior no hubiese tenido lugar. Pero si t haces la segunda estipulacin de tu mismo deudor, no habr novacin, a no ser que eta estipulacin posterior contenga alguna cosa nueva, por ejemplo, la adjuncin o la supresin de una condicin, de un trmino o de un fideyusor. Lo que hemos dicho de que hay novacin en caso de adjuncin de una condicin, debe entenderse en el sentido de que la novacin no tena lugar si la condicin se cumple; pero si no se cumple, la primera obligacin subsiste. Entre los antiguos era cosa constante que la novacin no tena lugar sino en cuanto la segunda obligacin haba sido contrada con intencin de novar: se suscitaron dudas acerca de saber cundo haba existido esta intencin, hallndose introducidas en este punto diversas presunciones, segn la diversidad de los casos. Por esto ha aparecido nuestra constitucin, declarando explcitamente que haba novacin slo cuando los contratantes hayan expresamente declarado que han contratado para verificar novacin de la primera obligacin: sin lo cual subsistir la antigua obligacin, y se aadir a ella la segunda; de tal modo que habr dos, segn los trminos de nuestra constitucin, lo que puede verse ms ampliamente por la lectura de la misma. 4. Adems, las obligaciones que se contraen por el solo consentimiento, se disuelven por una voluntad contraria, porque si Ticio y Seyo han convenido en la venta del fundo Tusculano a Seyo por cien escudos de oro, y en seguida, antes de ningn hecho de ejecucin, es decir, antes de que haya habido pago de precio o entrega del fundo, convienen en separarse de esta compra y de esta venta, quedan mutuamente libres. Lo mismo sucede en el arrendamiento y en todos los contratos formados por el solo consentimiento.

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LIBRO IV TITULO I DE LAS OBLIGACIO ES QUE ACE DE U DELITO Ya hemos tratado en el libro anterior de las obligaciones que nacen de los contratos, y en seguida corresponde tratar de las obligaciones que nacen de los maleficios y como de los maleficios. Las primeras, como ya hemos dicho, se dividen en cuatro especies. Estas ltimas, por el contrario, son de una sola, especie, porque nacen todas de la cosa, es decir, del delito mismo, como por ejemplo del robo, del rapto, del dao causado o de la injuria. 1. El robo es el tocamiento fraudulento de una cosa, para sacar provecho, ya de la cosa misma, ya de su uso o posesin; acto contrario a la ley natural. La palabra furtum, robo, proviene, o de furvum, que significa negro, porque se comete clandestinamente, en la oscuridad, y an las ms veces de noche, o bien de fraus (fraude), o de ferre, es decir, llevarse o de la palabra griega, p, que significa ladrn, cuya palabra trae igualmente su origen de p , llevarse. El robo es de dos especies, manifiesto o no manifiesto, porque los robos conceptum y oblatun son mas bien especies de acciones inherentes al robo, como en adelante se demostrar. El ladrn manifiesto es el que los griegos llaman e'tp (en flagrante delito); no slo el que es aprehendido en el hecho, sino tambin el que es aprehendido en el paraje del robo, por ejemplo, antes de haber pasado la puerta de la casa en que ha cometido el robo; en el olivar o en la via donde acaba de robar aceitunas o uvas. Adems, es preciso tambin extender el robo manifiesto al caso en que el ladrn haya sido visto o aprehendido, ya por el propietario, ya por otro cualquiera, en un paraje pblico o particular, llevando todava la cosa robada, antes de haber llegado al lugar adonde se propona conducirla y depositarla; pero una vez llegado a su destino, an cuando fuese aprehendido con la cosa asida, no sera reputado como ladrn manifiesto, porque el que no corresponde a la clase de robo manifiesto es no manifiesto. Se dice que hay robo conceptum cuando la cosa robada ha sido, en presencia de testigos, buscada y hallada en casa de alguno. En efecto, aunque ste no sea ladrn; se da contra l una accin especial que se llama concepti. Se dice que hay robo oblatum, cuando la cosa robada te ha sido entregada por alguno y hallada en tu casa, si el que te la ha dado lo ha hecho con intencin de que fuese aprehendida en tu casa ms bien que en la suya. Porque aquel en cuya casa ha sido la cosa aprehendida, tiene el, contra el que se la ha entregado, aunque no sea el ladrn, la accin que se llama oblati,. Hay tambin la accin prohibiti furti contra aquel que se opone a que sea buscada en presencia de testigos la cosa robada. Adems, el edicto del pretor establece, por medio de la accin furti non exhibiti, una pena contra aquel que no presentase o exhibiese la cosa robada que ha sido buscada y hallada en su casa. Pero estas acciones, concepti, oblati, furti prohibiti, furti non exhibiti, han cado en desuso; en efecto, no hacindose ya hoy segn la antigua solemnidad la indagacin de las cosas robadas, con razn han dejado de estar en uso estas mismas acciones; siendo los que a sabiendas hubiesen ocultado, evidentemente responsables, por la accin de robo no manifiesto. La pena del robo manifiesto es del cudruple, ya sea libre o esclavo el ladrn: la del robo no manifiesto es del doble. Hay robo, no slo cuando se alza la cosa de otro para apropirsela, sino en general cuando se toma una cosa contra la voluntad del propietario de ella. As cuando el acreedor se sirva de la cosa que le ha sido dada en prenda; el depositario, de la que le ha sido confiada; o bien cuando el que tiene una cosa en uso la emplee en otro uso distinto de aquel para el cual le ha sido dada, hay robo. Por ejemplo, si habiendo alguno tomado a prstamo plata labrada, con motivo de convidar a unos amigos a un festn, la lleva consigo a un viaje; o bien, si el que toma un caballo prestado para un paseo, lo lleva mucho ms lejos; o, como han escrito los antiguos, si lo conduce a un combate. 84

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Sin embargo, el que toma las cosas a prstamo y las emplea en un uso distinto de aquel para el cual le fueron prestadas, no comete robo si no lo hace sabiendo que es contra la voluntad del propietario, y que ste, si lo supiese, no lo permitira. Pero si se ha credo cierto del permiso, no hay crimen: distincin muy justa, porque no hay robo sin intencin de robar. Y aun si el que toma a prstamo cree usar de la cosa contra la voluntad del propietario, mientras que tiene esto lugar segn su voluntad, se decide que no hay robo. De donde procede la cuestin siguiente: Ticio haba solicitado al esclavo de Mevio para que robase a su seor diversos objetos, y se los llevase: habiendo el esclavo informado de esto a su seor, ste, con el fin de sorprender a Ticio en fragante delito, ha permitido a su esclavo llevarle algunos objetos. Qu accin habr contra Ticio? la accin de robo, la de corrupcin de esclavo, o bien ni una ni otra? Habindonos sido sometidas estas dudas, despus de haber considerado las discusiones que se han originado entre los antiguos prudentes, algunos de los cuales no concedan ni la accin de robo, ni la accin de la corrupcin de esclavo; y algunos otros slo la accin de robo: para prevenir semejantes sutilezas, hemos decidido que en este caso habra accin de robo y de corrupcin de esclavo. En efecto, aunque el esclavo no haya sido corrompido, y por consiguiente, parezca que se est fuera de las reglas constitutivas de la accin por corrupcin de esclavo, sin embargo, siendo evidente la intencin de pervertir al esclavo, ha sido nuestra voluntad que este corruptor sea castigado como si hubiese realizado su proyecto, a fin de que el ejemplo de su impunidad no estimule a nadie a consumar el mismo delito en otros esclavos ms fciles a la corrupcin. Algunas veces aun puede haber robo de personas libres: por ejemplo, si alguno de los hijos sometidos bajo muestra potestad nos fuese robado.

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10. Y aun otras veces se roba su propia cosa: por ejemplo, si el deudor sustrae a su acreedor la cosa que le haba dado en prenda. 11. Puede suceder que uno est obligado por la accin de robo, aunque no haya robado. Tal es el que ha cooperado al robo prestando cooperacin y consejo. De este nmero es el que ha hecho caer vuestro dinero de las manos para que otro se apodere de l; que se ha colocado delante de vos para que otro, sin ser visto, os robe alguna cosa; que ha descarriado vuestras ovejas y vuestros bueyes para que otro se los lleve; esto es lo que los antiguos han escrito del que hacer huir una piara de bueyes mostrndoles un velo de prpura. Pero si en esto slo hay actos de mala cabeza, sin designio de prestar auxilio al robo, debe darse la accin in factum. Por el contrario. Mevio ha ayudado a Ticio a robar; ambos estn obligados por la accin de robo. Tambin se considera como habiendo prestado a propsito asistencia al robo, al que ha puesto las escalas en las ventanas, al que ha roto stas o la puerta a fin de que otro pudiese robar; o al que ha prestado tiles para romper, o escalas para subir, si lo ha hecho con conocimiento de causa. Pero el que no ha hecho ms que aconsejar el robo, aunque fuese con exhortaciones, pero sin ayudar a cometerlo, no se halla obligado por la accin de robo. 12. Los que se hallen bajo la potestad de su padre o de su seor, si les sustraen alguna cosa, cometen un robo; esta cosa cae bajo la condicin de las cosas robadas, y por consiguiente, no puede adquirirse por ninguna usucapin mientras no haya vuelto a manos del propietario; sin embargo, no nace accin de robo, porque ni an por ninguna otra causa puede nacer accin entre ellas. Pero si el robo ha sido cometido con el auxilio y consejo de otro, como haya robo, este ltimo ser responsable por la accin de robo, porque es seguro que ha cooperado a un robo con asistencia y consejo. 13. La accin de robo se da a aquel que tiene inters en la conservacin de la cosa, aun cundo no sea propietario; y ste, por consiguiente, no tiene accin sino en el caso en que se halle interesado en que la cosa no perezca. 14. Segn esto es constante que el acreedor a quien se ha robado su prenda puede proceder por la accin de robo, aun cuando el deudor tenga responsabilidad; porque le es ms ventajoso recurrir a su

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prenda que perseguir a nadie; de tal manera que aunque fuese el mismo deudor quien hubiese sustrado la prenda, no por eso dejara de tener el acreedor la accin de robo. 15. Del mismo modo, si un batanero ha recibido vestidos para limpiarlos o cuidarlos, o un sastre para coserlos, mediante un corto precio, y se los han robado, l tiene la accin de robo, y no el propietario; porque ste no tiene inters en la conservacin de su cosa, pudiendo exigirla del sastre o del batanero por la accin de alquiler. El comprador de buena fe, a quien se ha robado la cosa que acaba de comprar, tiene la accin de robo, lo mismo que el acreedor con prenda, aunque no sea propietario de ella. Pero el batanero y el sastre no pueden obtener la accin de robo si tienen de qu responder, es decir, si pueden pagar al propietario el precio de su cosa. Porque si no tuvieran con qu pagar el propietario, no pudiendo obtener de ellos su cosa, tendra l mismo la accin de robo, porque entonces tendra inters personal en la conservacin de su cosa. Lo mismo sucedera si el batanero o el sastre slo pudiesen responder en parte. 16. Lo que acabamos de decir del batanero y del sastre, lo aplicaban los antiguos al comodatario. Porque as como el batanero por la aceptacin del salario, del mismo modo el comodatario por la del uso de la cosa, contraen la obligacin de responder de su custodia. Pero nuestra previsin ha corregido este punto en nuestras decisiones; el propietario tiene la facultad de intentar, ya la accin de comodato contra el comodatario, ya la accin de robo contra el ladrn; pero fijada una vez su eleccin, no puede ya intentar otra accin. Si se dirige contra el ladrn, el comodatario queda libre de toda obligacin; si se dirige contra el comodatario, no puede ya en manera alguna intentar contra el ladrn la accin de robo, que desde entonces corresponde al comodatario, a quien por medio de accin se obligue a responder de la cosa: bien entendido, cuando es a sabiendas, sabiendo que la cosa ha sido robada, que ha preferido perseguir al comodatario. Pero si con ignorancia o duda del robo cometido al comodatario ha perseguido a ste, y si posteriormente, llegando a saberlo, quisiese abandonar su accin de comodato y usar la de robo, podr hacerlo, sin que nada se le oponga, porque con incertidumbre del hecho haba perseguido al comodatario por la accin de comodato; a menos, sin embargo, qu4e haya sido satisfecho por este ltimo, en cuyo caso el ladrn queda libre respecto de l de la accin de robo, pero responsable por ella de parte del comodatario que ha indemnizado al propietario. Debe igualmente tenerse entendido que si el propietario que con ignorancia del robo hubiese intentado la accin de comodato, la abandona para entablar accin contra el ladrn, queda el comodatario libre de toda obligacin, cualquiera que sea el resultado del proceso entablado con el ladrn; como tambin en el caso contrario, cualquiera que sea la responsabilidad que tenga el comodatario, ya total, ya parcial. 17. El depositario no responde de la custodia de la cosa, y no se halla obligado sino por su dolo; por esto, si la cosa le ha sido robada, no hallndose obligado a restituirla por el contrato de depsito, no tiene ningn inters en su conservacin; la accin de robo no puede, pues, intentarse por l, sino por el propietario a quien pertenece. 18. Sabemos, en fin, que se ha preguntado si el impbero que toma cosa de otro comete robo,. La respuesta es que pues el robo resulta de la intencin, el impbero no se halla sometido a las obligaciones de este delito, a no ser que haya obrado en la edad prxima a la pubertad, y por consiguiente, con conocimiento de su delito. 19. La accin de robo, sea del doble o del cudruplo, tiene por nico objeto la reclamacin de la pena, porque adems tiene el propietario la reclamacin de su misma cosa, que puede hacerse devolver por vindicacin o por condicin. La vindicacin existe contra el poseedor, ya sea el mismo ladrn o cualquiera otro; la condicin, por el contrario, contra el ladrn o su heredero, aunque no posea.

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TITULO II DE LA ACCIO DE LOS BIE ES ARREBATADOS CO VIOLE CIA El que arrebata la cosa de otro es responsable ciertamente por la accin de robo. En efecto, quin puede sustraer una cosa ms contra la voluntad de su dueo que el que la arrebata con violencia? As, con razn, se le ha llamado improbus fur. Sin embargo, el pretor ha introducido contra este crimen una accin especial que se llama accin de los bienes arrebatados con violencia, que es del cudruplo durante el ao, y despus del simple. Esta accin se aplica an contra aquel que hubiese arrebatado una sola cosa, por pequea que fuese. El cuadruplo no se halla aqu ntegramente por ttulo de pena, quedando adems a salvo la persecucin de la cosa, como hemos dicho respecto del robo manifiesto; sino que en este cudruplo se halla comprendida la persecucin de la cosa; por manera que la pena es del triple, ya que el ladrn haya sido aprehendido o no en flagrante delito. En efecto, habra sido ridculo hacer de mejor condicin al que arrebata con violencia que al que sustrae clandestinamente. 1. Sin embargo, como esta accin slo se da contra aquel que ha arrebatado con mal propsito, si alguno arrebata una cosa, creyndose equivocadamente propietario de ella, y pensando, por ignorancia del derecho que un propietario puede recobrar su cosa, an con violencia, de los poseedores, deber ser absuelto; y por la misma razn, no se tendr tampoco, en este caso, la accin de robo. Pero por temor de que cubrindose con tales pretextos no hallen los ladrones medios de ejercitar impunemente su avidez, las constituciones imperiales han mejorado la legislacin en este punto, decidiendo que nadie puede arrebatar por fuerza ningn objeto mueble o semoviente, aunque se creyese propietario de l; y las infracciones de estos estatutos se castigan con la prdida de la propiedad de la cosa, si pertenecan al que la arrebataba; si no, despus de haberla restituido, ser obligado a pagar adems el valor. Las constituciones han declarado estas reglas aplicables, no slo al caso de cosas muebles, susceptibles de ser arrebatadas, sino tambin al caso de que sean invadidos los bienes inmuebles, a fin de prevenir de esta manera toda especie de rapto. No es necesario, respecto de esta accin, que la cosa estuviese en los bienes del demandante; porque, estuviese o no en sus bienes, si ha sido arrebatada de entre sus bienes, la accin tiene lugar. Por consiguiente, que una cosa haya sido arrendada , prestada o dada en prenda a Ticio, o aun en depsito, pero de manera que se halle interesado en que no le sea arrebatada, como, por ejemplo, en el caso que haya prometido responder, respecto del depsito, hasta de su culpa; o ya que la posea de buena fe, o que tenga sobre ella un derecho de usufructo, o cualquier otro derecho que lo haga interesado en que no le sea arrebatada, es preciso decir que le compete la accin, no para hacerle dar la propiedad, sino slo lo que ha sido arrebatado de entre sus bienes, es decir, de su fortuna. Y generalmente puede decirse que las mismas causas que os atribuiran la accin del robo, respecto de una cosa sustrada clandestinamente, os atribuiran tambin la accin de que aqu se trata.

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TITULO III DE LA LEY AQUILIA La accin del perjuicio justamente causado se halla establecida por la ley Aquilia, cuyo primer captulo establece que el que haya muerto injustamente a un esclavo o a un cuadrpedo de los que se hallan en el nmero de los rebaos, pertenecientes a otro, ser condenado a pagar al propietario el mayor valor que la cosa haya tenido en el ao. 1. La ley no habla en general de los cuadrpedos, sino de slo aquellos que forman parte de las piaras; as no se aplica ni a los animales silvestres, ni a los perros, sino slo a los animales de los cuales se dice especialmente que pastan en manadas, tales como los caballos, las mulas, los asnos, las ovejas, los bueyes, las cabras; lo mismo sucede con los puercos, comprendidos en la palabra ganado, pues tambin pastan en piaras. As es que Homero ha dicho en su Odisea, como lo refiere Elo Marciano en su Instituta: 87

"Hallarle has ocupado apacentando Los puercos all cerca de la Pea De Corace, que est junto a Are". 2. Matar injustamente, es matar sin ningn derecho. Por consiguiente, el que ha muerto a un ladrn, no se halla obligado por la accin, si es que no poda escapar de otro modo del peligro. La ley Aquilia no es aplicable a aquel que ha muerto a alguno por acaso, y no habiendo ninguna culpa por su parte; porque de otro modo castigara la ley Aquilia la culpa no menos que el dolo. Por consiguiente, si alguno, jugando o ejercitndose en disparar flechas, ha herido a tu esclavo que pasaba, distingue. Si el caso ha ocurrido a un militar en el campo o en un paraje destinado a estos ejercicios, no puede verse en ello ninguna culpa por parte del mismo; otro cualquiera que no fuese un militar, incurrira en culpa. Como tambin el mismo militar, si el caso hubiese ocurrido en un paraje distinto del destinado a los ejercicios de guerra. Del mismo modo, arrojando una rama desde lo alto de un rbol, un leador ha muerto a tu esclavo que pasaba; si lo ha hecho cerca de un camino pblico o vecinal, y no ha gritado para que se pudiese evitar el caso, ha incurrido en culpa; pero si el leador ha gritado y el esclavo no ha tenido cuidado de separarse, el leador se halla exento de culpa. Lo sera igualmente si cortaba la lea lejos del camino pblico o en medio de un campo, aun cuando no hubiese gritado; porque en semejante lugar ninguna persona extraa tena derecho para pasar. Si un mdico, despus de haber operado a tu esclavo, abandona el cuidado de su curacin y el esclavo muere, hay culpa. La impericia se cuenta tambin como culpa; por ejemplo, si un mdico ha muerto a tu esclavo por haberlo operado mal, o por haberle administrado inoportunamente algn medicamento. Del mismo modo, si un muletero, por impericia, no puede sujetar sus mulas que se desbocan y que atropellan a tu esclavo, hay culpa; si por debilidad no ha podido sujetarlas, mientras que otro ms fuerte hubiera podido, hay culpa igualmente. Las mismas decisiones se aplican al que, montado en un caballo, no ha podido contener su fuego por falta de fuerza o por impericia. Estas palabras de la ley: "El mayor valor que la cosa ha tenido en el ao, significan que si te ha muerto a tu esclavo, que se encontraba hoy cojo o manco o tuerto, pero que haba tenido en aquel ao la integridad de sus miembros y merecido un buen precio, estar obligado el que le mat, no a su valor actual, sino al ms subido que ha tenido en aquel ao. De donde se ha deducido que la accin de esta ley es penal, porque no slo se est obligado al resarcimiento del dao causado, sino, a veces, a mucho ms. De aqu se sigue que esta accin no se extiende contra el heredero, como habra sucedido si la condena no hubiese nunca excedido del dao causado.

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10. Esto se ha decidido, no segn los trminos de la ley, sino por interpretacin: que debe hacerse apreciacin no slo del cuerpo que ha perecido, segn lo que acabamos de decir, sino adems de todo el perjuicio que su prdida nos haya ocasionado. Por ejemplo, si tu esclavo, instituido heredero, ha sido muerto por alguno antes que haya hecho adicin por orden tuya, es constante que se deber tambin tomar en cuenta la prdida de esta herencia; del mismo modo si ha sido muerta una de las mulas de un par, o uno de los caballos de una cuadriga, o uno de los esclavos de una compaa de comediantes, no se estima slo la cosa perdida, sino que tambin debe tenerse presente la depreciacin de lo que queda. 11. Por lo dems, aquel cuyo esclavo ha sido muerto, se libra de reclamar por accin privada la indemnizacin de la ley Aquilia, y de intentar una accin capital contra el matador. 12. El segundo captulo de la ley Aquilia no est ya en uso.

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13. El tercer captulo provee a otra especie de dao. As cuando un esclavo o un cuadrpedo de los que pastan en manadas, haya sido herido, o bien cuando un cuadrpedo no comprendido en esta clase, como un perro o un animal silvestre o feroz, haya sido herido o muerto, este tercer captulo establece para l una accin. Reprime igualmente el dao causado con injusticia a todos los dems animales y en todas las cosas inanimadas; en efecto, establece este captulo una accin para todo lo que fuese quemado, roto o fracturado; aunque la palabra roto (ruptum) habra podido bastar para designar por s sola todos estos casos, porque significa lo que pr cualquier medio ha sido alterado o corrompido (corruptum). De donde se sigue que en esta palabra no debe slo entenderse lo roto y quemado, sino tambin lo separado, abierto y apartado, en una palabra, lo perdido o deteriorado por cualquiera causa. En fin, se ha decidido que el que mezclare en el vino o en el aceite de otro sustancias a propsito para alterar su buena calidad, sera responsable por esta parte de la ley. 14. Es evidente que de la misma manera que no se est obligado, segn el primer captulo, por la muerte del esclavo o del cuadrpedo, sino en cuanto han sido muertos por dolo o fraude, as en el captulo tercero est uno obligado por cualquier otro dao, cuando hay dolo o fraude. Pero aqu la obligacin del que ha causado el dao consiste en el ms subido valor de la cosa, no en el ao, sino en los treinta ltimos das. 15. La palabra PLURIMI (la mayor) no ha sido aqu aadida. Pero Sabino ha juzgado con razn que se debe hacer la apreciacin, como si esta palabra se hallase en la ley, porque los plebeyos que han establecido esta ley, a propuesta del tribuno Aquilio, han juzgado suficiente haber usado esta palabra en la primera parte. 16. Por lo dems, la accin directa de esta ley no tiene lugar sino cuando alguno ha causado el dao con su propio cuerpo: por consiguiente, contra aquel que lo causa de otro modo, se acostumbra a dar acciones tiles. Por ejemplo, si alguno ha encerrado a un esclavo o algn ganado de manera que perezca de hambre; si ha llevado tu caballo con tanta violencia que lo ha reventado; o si de tal modo ha espantado a algn animal de la manada que se ha arrojado a un precipicio; o si ha persuadido al esclavo de otro a subir a un rbol o a bajar a un pozo, y al subir o al bajar respectivamente se ha matado o causado dao en alguna parte del cuerpo, habr contra aqul la accin til. Pero si alguno desde lo alto de un puente o desde la orilla ha arrojado el esclavo de otro al ro y se ha ahogado; como lo ha arrojado, no debe haber ninguna dificultad en decir que ha causado el dao con su cuerpo, y por consiguiente, que es responsable por la misma ley Aquilia; pero si no ha causado el dao con su propio cuerpo, ni daado a ningn cuerpo, sino que de cualquiera otro modo se haya causado perjuicio a otro, siendo inaplicables lo mismo la accin directa que la accin til de la ley Aquilia, se concede contra el culpable una accin in factum: por ejemplo, si alguno por compasin hubiese librado de sus cadenas al esclavo de otro, para que pudiese huir.

TITULO IV DE LAS I JURIAS Injuria, en su acepcin general, significa todo acto contra derecho; en un sentido especial quiere decir, ya ultraje, que viene de la palabra ultrajar, p entre los griegos; ya culpa, en griego x , como en la Ley Aquilia, cuando se dice perjuicio causa injuria. Otras veces, en fin, se toma en el sentido de iniquidad e injusticia, que los griegos llaman x. En efecto, se dice de aquel contra quien el pretor o el juez han pronunciado una sentencia injusta, que ha sufrido injuria. 1. Se comete una injuria, no slo dando a alguno de golpes con el puo, con varas, o azotndole de cualquier otro modo, sino tambin promoviendo contra l un alboroto, y tomando posesin de sus bienes, suponindole su deudor, aunque sepa bien que nada debe; escribiendo, componiendo, publicando un libelo o versos infamantes, o haciendo que alguno haga esto malamente, siguiendo a una madre de familia, a un joven o a una joven; atentando al pudor de alguno, y en fin, por una multitud de otras acciones.

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2.

Se recibe una injuria, no slo por s mismo, sino tambin por los hijos que se tienen bajo su potestad, y an por su esposa; y esta opinin ha prevalecido. Si, pues, injuriais a una joven que se halla bajo la potestad de su padre y casada con Ticio, podr ejercitarse contra vos la accin de injuria, no slo a nombre de la joven, sino tambin a nombre de su padre o de su marido. Por el contrario, si se ha hecho una injuria al marido, no puede la mujer ejercitar la accin. La justicia constituye al marido defensor de su mujer, pero no la mujer de su marido. El suegro puede igualmente perseguir por injuria al que se la haya causado a su nuera, cuyo marido se halla bajo su potestad. No se admite, propiamente hablando, injuria personal contra los esclavos; pero se reputa a su seor injuriado en ellos; no, sin embargo, como en sus hijos o en su esposa, sino slo cuando los hechos son de tal modo graves, que causan un verdadero ultraje al seor. Por ejemplo, se conceder la accin contra aquel que hubiese azotado con varas al esclavo de otro. Pero por haberlo hecho objeto de a irrisin de las gentes, por haberle dado un puetazo, no tendr el seor ninguna accin. Si se ha hecho injuria a un esclavo comn, quiere la equidad que su estimacin se haga, no segn la parte que cada uno tiene en la propiedad, sino en razn de la persona de los seores; porque ellos son los injuriados. Si Ticio tiene el usufructo, y Mevio la propiedad del esclavo, se reputar la injuria hecha ms bien a Mevio. Si la injuria ha sido hecha a un hombre libre que te serva de buena fe, no tendrs ninguna accin, pues l mismo podr obrar en su propio nombre, a menos que por slo ultrajarte haya sido insultado, pues en este caso tienes tu tambin accin de injurias. Lo mismo se entiende respecto del esclavo de otro, que te sirve de buena fe, porque no se te debe conceder accin de injurias sino en cuanto la injuria haya sido hecha en desprecio tuyo. La pena de las injurias, segn la ley de las Doce Tablas, era la del Talin; por un miembro roto, por un hueso fracturado, una multa proporcionada a la suma pobreza de los antiguos. Pero posteriormente permitieron los pretores a los que haban recibido la injuria que hiciesen ellos mismos la apreciacin de ella, a fin de que el juez condenase al culpable a pagar toda la suma que peda el ofendido, o menos cantidad si le pareca conveniente. La pena de injurias que fijaba la ley de las Doce Tablas ha cado en desuso, y por el contrario, la introducida por los pretores, y conocida tambin con el nombre de honoraria, se ha mantenido vigente; porque, segn el rango y consideracin moral de la persona injuriada, es mayor o menor la estimacin de la injuria, y esta graduacin en la condenacin se observa con razn aun respecto de un esclavo apoderado general es diversa de la del que tiene un empleado de clase media, y diversa tambin, en fin, del que se halla en una clase inferior o entre cadenas. Pero la ley Cornelia trata adems de las injurias, y ha introducido una accin de injurias para los casos en que alguno se queje de haber sido empujado, de haber recibido golpes, o de haber entrado alguien por fuerza en su casa. Por casa se entiende la que uno habita, ya sea propietario de ella o arrendatario, ya la ocupe gratuitamente o por hospitalidad. Se reputa atroz la injuria, ya por el hecho, como, por ejemplo, si ha sido injuriado en el teatro, en el foro o en el pretorio; ya por la persona, como, por ejemplo, si la injuria se ha causado a un magistrado o a un senador por una persona de nfima clase, o a un ascendiente o a un patrono por sus hijos o por sus libertos, respectivamente. En efecto, la injuria hecha a un senador, a un padre o a un patrono, se considera mucho ms grave que la causada a un hombre de baja esfera o a un extranjero. A veces el lugar en que e ha recibido la herida hace la injuria atroz; por ejemplo, si el golpe se ha recibido en el ojo. Poco importa que tal injuria haya sido hecha a un padre o a un hijo de familia: no por eso se reputa como menos atroz.

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10. En fin, en toda especie de injurias el que la ha recibido puede proceder o criminal o civilmente, Civilmente, cuando es en una suma apreciada, como hemos dicho, en lo que consiste la pena. 90

Criminalmente, cuando el juez aplica de oficio al culpable una pena extraordinaria. Conviene, sin embargo, observar que una constitucin de Zenn ha permitido a los hombres ilustres, o de una dignidad superior, intentar la accin de injuria y de defenderse de ella, aun criminalmente, por medio de procurador, como puede verse en el texto de dicha constitucin. 11. Est obligado por la accin de injurias, no slo el que ha causado injuria, como, por ejemplo, el que ha dado a otro de golpes, sino tambin el que lo ha hecho con dolo o ha procurado que se den golpes a alguno. 12. Esta accin se extingue por la disimulacin; por consiguiente, el que ha abandonado la injuria, es decir, el que no ha manifestado ningn resentimiento en el momento de haberla recibido, no puede despus proceder, habiendo obrado la reflexin, por la injuria que ha perdonado.

TITULO V DE LAS OBLIGACIO ES QUE ACE COMO DE U DELITO Si un juez hace un proceso suyo, no parece obligado precisamente por delito; sino que, como no lo est ni por delito ni por contrato, y que sin embargo ha faltado en alguna cosa, aunque slo fuese por ignorancia se dice que est obligado como por delito, y ser condenado a la estimacin de la cosa, apreciada equitativamente por la religin del juez. 1. Igualmente el que ocupa, ya como propietario, ya gratuitamente, una habitacin desde donde se ha arrojado alguna cosa que ha causado perjuicio a otro, se reputa obligado como por delito; pues no puede precisamente decirse obligado por delito, porque las ms veces se halla obligado por culpa de otro, ya de su esclavo, ya de su hijo. Lo mismo sucede respecto del que en un camino pblico ha puesto o colgado algn objeto que al caer pudiese causar perjuicio a alguno; en este caso se halla establecida una pena de diez sueldos de oro. Pero respecto de las cosas arrojadas o esparcidas, se halla establecida una accin, que consiste en el doble del perjuicio causado; y si un hombre libre hubiese sido muerto, la pena sera de cincuenta sueldos de oro. Si no ha sido muerto, sino herido, se da accin por la suma que el juez estime equitativa segn el caso. En efecto, el juez debe tener en cuenta los honorarios abonados al mdico y dems gastos de la enfermedad, y adems los trabajos que no ha podido desempear el herido o que no podr desempear en adelante por consecuencia de la incapacidad a que haya sido reducido. Si el hijo de familia ocupa una habitacin separada de la de su poder, y desde ella se ha arrojado o vertido alguna cosa, o tiene algn objeto colocado o colgado, cuya cada fuese peligrosa, Juliano ha declarado que no hay ninguna accin contra el padre, y que es preciso proceder contra el mismo hijo: la misma observacin se aplica al hijo de familia que, siendo juez, hubiese hecho suyo el litigio. El dueo de un navo o el de una posada o caballeriza, en razn del perjuicio o del robo cometido en el navo, o en la posada o en la caballeriza, se halla igualmente obligado como por delito, si no es l quien ha cometido hallan empleados en el navo, en la posada o en la caballeriza. En efecto, como la accin establecida contra l no procede ni de un delito ni de un contrato, y es l hasta cierto punto quien ha cometido culpa, por haberse valido de hombres malos, se le considera obligado como por delito. En estos casos se da una accin in factum, y que aun corresponde al heredero, pero no contra el heredero.

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TITULO VI DE LAS ACCIO ES Nos resta hablar de las acciones. La accin no es otra cosa que el derecho de perseguir ante un juez lo que se nos debe. 1. La divisin principal de todas las acciones deducidas, ya ante jueces, ya entre rbitros, por cualquier objeto que sea, las distingue en dos clases, a saber: reales o personales. En efecto, u obramos contra alguno, que ya por contrato, ya por delito, ya de otro modo, est obligado para con nosotros, y para esto tenemos acciones personales, cuya conclusin es que es preciso que el adversario nos d lugar o haga por nosotros alguna cosa, o algunas otras semejantes; o bien obramos contra alguno que de ningn modo est obligado, pero contra el cual suscitamos una controversia relativa a una cosa, y para este caso se han establecido las acciones reales; por ejemplo, si uno posee una cosa corprea que Ticio pretende ser suya, mientras el poseedor sostiene ser l propietario de ella, siendo las conclusiones de Ticio que la cosa es suya, su accin es real. Es igualmente real la accin del que sostiene pertenecerle el derecho de usufructo de un fundo o de un edificio, el derecho de pasar por el fundo del vecino, o de conducir por l el agua. De la misma naturaleza es la accin relativa a las servidumbres urbanas; como si uno dijese tener derecho de levantar su casa por cima de una altura dada, el derecho de vista o de voladizo, de meter una viga en el edificio del vecino. Tambin existen relativamente a los derechos de usufructo y de servidumbres rsticas y urbanas, acciones en sentido contrario a las que preceden, como si afirmamos que nuestro adversario no tiene derecho de usufructo, de pasaje, de acueducto, de levantar ms alto, de vista, de voladizo, o de apoyar una viga. Estas acciones son tambin reales, pero negativas: no existiendo este gnero de accin en las contiendas de propiedad de cosas corpreas, porque en esta materia el que no posee es el actor, y en cuanto al poseedor, no tiene ninguna accin para negar que la cosa sea del demandante. Slo hay un caso en que el poseedor desempea el papel de demandante, como puede verse con mas oportunidad en los extensos libros del Digesto. Las acciones que acabamos de indicar, y otras semejantes, traen su origen de las leyes y del derecho civil; pero hay otras, tanto reales como personales, establecidas por el pretor en virtud de su jurisdiccin, que es preciso dar a conocer con ejemplos. As por lo comn concede el pretor una accin real, permitiendo al demandante presentar como efectuada por l una usucapin que realmente no lo est, o por el contrario, como no cumplida por el poseedor, su adversario, una cualquiera que lo ha sido.. En efecto, si aquel a quien se ha entregado una cosa por una causa justa, por ejemplo, por causa de venta, de donacin, de dote o de legado, llega a perder la posesin de ella antes de haber adquirido la propiedad por usucapin, no tiene accin alguna real directa para perseguir esta cosa; porque la accin vindicatoria del derecho civil no se ha concedido ms que al propietario; pero como es muy duro que no existiese en este caso ninguna accin, el pretor ha imaginado una, por la cual el que ha perdido la posesin debe haber usucapido la cosa, y por consiguiente, la vindica como suya. Esta accin se llama Publiciana, porque fue introducida por primera vez en el edicto por el pretor Pblico. Por el contrario, si estando ausente uno por la Repblica, o en cautividad en el enemigo, ha usucapitado la cosa de un propietario que ha permanecido en la ciudad, se le permite a ste, dentro del ao, despus de la vuelta del que ha usucapido, que rescinda la usucapin, haciendo vindicar la cosa, es decir, alegando que esta usucapin no ha tenido lugar, y que, por consiguiente, la cosa sigue siendo suya. Esta clase de accin se ha concedido por el pretor, por iguales motivos de equidad, en algunos otros casos, como puede verse por ms extenso en el Digesto y en las Pandectas. Igualmente, si un deudor ha enajenado por traicin una cosa en fraude de sus acreedores, pueden stos, despus de haberse hecho poner en posesin de los bienes de su deudor por el presidente,

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vindicar esta cosa rescindiendo la tradicin, es decir, alegando que la cosa no ha sido entregada, y que, por consiguiente, contina en los bienes del deudor. 7. La accin Serviana y la accin cuasi-Serviana, llamada tambin hipotecaria, proceden igualmente de la jurisdiccin del pretor. La accin Serviana se ejerce sobre los bienes del colono que estn afectos a ttulo de prenda al pago de los arrendamientos. La accin cuasi-Serviana es aquella por la cual los acreedores persiguen sus prendas o sus hipotecas. En cuanto a la accin hipotecaria, no hay diferencia entre una prenda u una hipoteca, aunque una y otra denominacin se aplican igualmente a las cosas que un acreedor y su deudor se han convenido en hipotecar para el pago de la deuda; pero la prenda y la hipoteca difieren bajo de otros respectos. En efecto, el nombre de prenda se ha aplicado especialmente al objeto afecto a la deuda, que ha sido entregado al acreedor, sobre todo si este objeto es mueble. Si, por el contrario, la aplicacin se ha hecho sin tradicin, por el solo consentimiento, se llama hipoteca. Tambin ha introducido el pretor por su jurisdiccin acciones personales, por ejemplo, la accin de constituta pecunia, a la que se asemejaba la accin receptitia; pero como por una constitucin hemos trasladado a la accin de constituta pecunia todas las ventajas de la accin receptitia, esta ltima como intil ha debido desaparecer de nuestras leyes. El pretor fue tambin el que introdujo las acciones hasta el importe del peculio de los esclavos o de los hijos de familia, en la que se trata de saber si el demandante ha prestado juramento y otras varias. La accin de constituta pecunia se ejerce contra todo el que ha prometido pagar por s o por otro, con tal que no intervenga estipulacin, pues si haba prometido a un estipulante, estara obligado por el derecho civil.

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10. El pretor ha concedido la accin de peculio contra el padre o el seor, porque, aunque segn el derecho civil no estn obligados por los contratos de su hijo o de su esclavo, es, sin embargo, equitativo que sean condenados hasta donde alcance el peculio, especie de patrimonio de los hijos o hijas y de los esclavos. 11. Lo mismo si uno en la demanda de su adversario ha jurado que la suma reclamada por l se le debe, el pretor, en caso de insolvencia, le da una accin, por la cual se examine. No si el crdito existe, sino si ha prestado este juramento. 12. Gran nmero de acciones penales fueron tambin introducidas por la jurisdiccin del pretor: por ejemplo, las acciones contra el que hubiese borrado una parte cualquiera del album; el que hubiese citado in jus, sin permiso previo, a su padre o a su patrono; el que hubiese arrebatado con violencia o he hecho desaparecer con dolo a una persona llamada in jus, y otra porcin de acciones. 13. Las acciones prejudiciales parecen ser acciones reales: tales son aquellas por las que se examina si uno es libre o liberto, que tienen por objeto hacer reconocer la filiacin. Entre estas acciones no hay ms que una que est fundada en el derecho civil, a saber, aquella por la cual se trata de saber si uno es libre: las otras proceden de la jurisdiccin pretoriana. 14. Segn esta distincin de las acciones, es cierto que el demandante no puede reclamar su cosa por esta frmula. Si aparece que fulano debe dar, pues lo que le pertenece no podra drsele, porque dar (dare) significa transferir su propiedad, y la cosa que es ya suya no podra serlo ms. Con todo, en odio de los ladrones, y para obligarles por medio de muchas acciones, se ha querido que adems de la pena del duplo o del cudruplo, estuviesen sujetos para el recobro de la cosa a esta accin; si aparece que deban dar, aunque la accin real por la que el demandante sostiene que la cosa es suya, exista tambin contra ellos. 15. Se llama a las acciones reales vindicaciones, y condiciones las de las acciones personales, cuya pretensin es que el adversario deba dar o hacer, En efecto, condicere en el antiguo lenguaje significa denunciar, pero hoy hablamos impropiamente cuando llamamos condicin a esta especie de accin, porque ya no se hace denuncia. 93

16. Esta divisin est sacada de que ciertas acciones se dan para la persecucin de la cosa, otras para la persecucin de una pena, mientras que otras son mixtas. 17. Todas las acciones reales tienen por objeto la persecucin de una cosa, y lo mismo entre las acciones personales casi todas las que nacen de un contrato, por ejemplo, la accin por la cual el demandante reclama una suma prestada o estipulada: las acciones de comodato, de depsito, de mandato, de sociedad, de venta, de compra y de arrendamientos. Con todo, cuando se trata de un depsito hecho en caso de tumulto, de incendio, de inundacin, de ruina o de naufragio, el pretor de una accin en el duplo, con tal que se intente contra el mismo depositario o contra su heredero personalmente culpable de dolo. En este caso la accin de depsito es mixta. 18. En cuanto a las acciones que nacen de los delitos, tienen por objeto perseguir: las unas la pena solamente, las otras tanto la pena como la cosa, de donde les viene la calificacin de acciones mixtas. La accin de hurto no tiene por objeto ms que la persecucin de la pena, que se da por el cudruplo en el hurto manifiesto, y por el duplo en el no manifiesto, no tratndose en ella ms que de la pena. En cuanto a la misma cosa hurtada, se persigue por una accin distinta, es decir, por la vindicacin contra todo poseedor, ladrn o cualquiera otro, y adems contra el ladrn por la condicin. 19. La accin vi bonorum raptorum es mixta, porque en el cudruplo est comprendida la persecucin de la cosa, no siendo la pena ms que del triple. La accin de la ley Aquilia es tambin mixta, no slo cuando se pide el duplo contra el que ha negado, sino a veces tambin cuando se intenta en el tanto; por ejemplo, en el caso en que uno ha matado un esclavo cojo o tuerto, que haba estado, en el ao, salvo y son y de buen precio: en efecto, el demandado es condenado, segn lo que hemos dicho, en el valor ms alto que el esclavo ha tenido en el ao. La accin es tambin mixta contra los que, cargados con legados o fideicomisos dejados a las santas iglesias o a otros sitios piadosos, retardan la entrega hasta ser demandados en justicia; y entonces, efectivamente, son condenados a dar la cosa o la suma legada, y por otro tanto adems a ttulo de pena; de suerte que la condena es del duplo. 20. Ciertas acciones parecen tener una naturaleza mixta, tanto real como personal; tales son la accin famili erciscund entre herederos para la particin de la herencia; la accin communi dividundo entre copropietarios para la particin de una cosa comn; en fin, la accin finium regundorum entre los que tienen heredades contiguas. En estas tres acciones el juez tiene el derecho de adjudicar cualquiera cosa a una de las partes, segn las reglas de equidad, y de condenar a la que de entre ellas ha sido beneficiada con la adjudicacin a pagar a la otra cierta suma. 21. Todas las acciones se dan en el tanto, en el duplo, en el triple o en el cudruplo: nunca en ms. 22. Se trata del tanto en las acciones que resultan de una estipulacin de prstamo, de venta, de compra, de arrendamiento, de mandato, y en otras varias acciones. 23. Se trata del duplo en las acciones de hurto no manifiesto, de la ley Aquilia, y en ciertos casos, del depsito. Lo mismo en la accin servi corrupti, contra aquel cuyas exhortaciones o consejos han incitado a un esclavo a huir, a rebelarse contra su dueo, a entregarse a la disolucin, o que le han corrompido de cualquier otro modo; accin en la cual se hace entrar tambin el valor de las cosas que el esclavo fugitivo se ha llevado. Es tambin del duplo, segn lo que ya hemos dicho, la accin relativa a los legados hechos a lugares piadosos. 24. Se trata de triple contra el que, en un acto de citacin, ha exagerado el importe de su demanda para que los porteros o ejecutores del pleito puedan exigir un estipendio mayor. Entonces, en efecto, el demandante es condenado a pagar al demandado el triple del dao una vez; que es lo que hemos introducido en una constitucin inserta en nuestro cdigo, de la cual nace indudablemente una condicin legal.

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25. Se trata del cudruplo en las acciones de hurto manifiesto, quod metus causa, y en la relativa a las cantidades pagadas para decidir a uno a suscitar o a abandonar un pleito entablado por sutileza o trampa; y o mismo en la condicin legal establecida por nosotros en el cudruplo contra los porteros que han exigido de las partes algo ms de la tarifa fijada por nuestra constitucin. 26. La accin de hurto no manifiesto y la accin servi corrupti se diferencian de todas las que hemos comprendido en la misma enumeracin, en que estas dos acciones son siempre de duplo, y las otras, es decir, la accin de la ley Aquilia, y algunas veces la de depsito, no son del duplo ms que cuando el demandado niega, pues cuando confiesa no son ms que del tanto. En cuanto a la accin relativa a las cosas legadas a lugares piadosos, es del duplo, no slo si el que est cargado con el legado niega, sino tambin si dilata la entrega hasta ser emplazado por orden de nuestros magistrados. Si confiesa y paga antes de estos procedimientos por orden del magistrado, tal accin es del tanto. 27. Igualmente se distingue la accin quod metus causa de las que hemos comprendido en la misma enumeracin, porque est en su naturaleza que el demandado sea absuelto, cuando por orden del juez restituya la cosa al demandante; lo cual no sucede en otros casos, sino que el demandado es siempre condenado en el cudruplo, como se verifica en la accin de hurto manifiesto. 28. Por lo dems, las acciones son, de buena fe, o de derecho estricto. Son de buena fe las acciones de venta, de compra, de arrendamiento, de gestin de negocios, de mandato, de prenda, de particin de herencia, de particin de bienes indivisos, la accin proescriptis verbis que resulta del contrato estimatorio o de la permuta, y la particin de herencia. En cuanto a esta ltima, se haba dudado hasta aqu si deba comprenderse o no entre las acciones de buena fe, pero nuestra constitucin ha decidido positivamente que s. 29. La accin rei uxorioe era antiguamente de buena fe; pero como hallando la accin ex stipulatu ms ventajosa, hemos, cuando se ha dado para la repeticin de la dote, trasladado a ella en varias divisiones todos los efectos agregados antes a la accin rei uxorioe, y como en consecuencia esta ltima ha sido suprimida, la accin ex stipulatu, puesta en su lugar, ha recibido de nosotros el carcter de accin de buena fe; pero slo cuando tiene lugar para la repeticin de la dote. Hemos concedido adems a la mujer una hipoteca tcita, mandando hasta que sea preferida a los dems acreedores hipotecarios, aun cuando obre ella sola hemos introducido este privilegio. 30. En las acciones de buena fe se da pleno poder al juez para estimar segn la equidad las restituciones debidas al demandante, lo cual comprende el deber si el demandado debe a su vez alguna cosa, de hacer compensacin y de no condenar al demandado ms que en el resto. En las acciones de derecho estricto, en virtud de un rescripto de divino Marco Aurelio y por medio de la excepcin de dolo, se introdujo la compensacin; pero nuestra constitucin, dando mayor amplitud a las compensaciones que se fundan en un derecho evidente, quiere que disminuyan de pleno derecho las acciones reales, ya personales, ya cualesquiera otras, salva la sola accin de depsito, en que creamos demasiado odioso oponer la compensacin por cualquiera que fuese, y bajo este pretexto defraudar al depositante de la restitucin de las cosas por l confiadas. 31. Se llaman adems ciertas acciones arbitrarias, es decir, dependientes del arbitrio del juez. En estas acciones, si el demandado no da al demandante, la satisfaccin prescripta por el arbitrio del juez, por ejemplo, la restitucin de la cosa o la exhibicin, o el pago, o el abandono noxal de un esclavo, debe ser condenado. Entre estas acciones se hallan tanto reales como personales: reales, como las acciones Publiciana, Serviana, relativa a los efectos del colono; cuasi-Serviana, llamada tambin hipotecaria: personales, por ejemplo, las acciones intentadas por lo que se ha hecho por miedo o dolo; la accin por la cual se pide lo que se ha prometido en un sitio determinado. La accin ad exhibendum tambin es arbitraria. En todas estas acciones y otras semejantes el juez tiene la facultad de estimar, con arreglo a la equidad y segn la naturaleza particular de cada objeto, qu satisfaccin se debe al demandante.

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32. La sentencia del juez debe versar siempre en lo posible sobre una cantidad determinada de dinero o sobre una cosa cierta, aun cuando la accin hubiera tenido por objeto una cosa indeterminada. 33. Si un demandante comprenda en la intentio ms de lo que se le deba, decaa, es decir, perda su derecho, y difcilmente era restitudo por el pretor, en siendo menor de veinte y cinco aos. A este menor se le conceda, en efecto, el recurso pretoriano con conocimiento de causa, en este caso como en todos los en que hubiese errado a causa de su juventud. Con todo, aun el mayor de veinte y cinco aos obtena este socorro cuando haba intervenido una causa tan poderosa de legtimo error, que el hombre ms infalible hubiese incurrido en l. Por ejemplo, si un legatario pide la totalidad de un legado, y en seguida se presentan codicilos revocando este legado, o haciendo donaciones tan crecidas que, teniendo lugar la reduccin de la ley Falcidia, se encuentra este legatario con que ha perdido ms de las tres cuartas partes. Por lo dems la pluspeticin puede hacerse de cuatro modos: con relacin a la cosa, al tiempo, al lugar y a la causa. Con relacin a la cosa, si, por ejemplo, uno, en lugar de diez ureos que se le deben, pide veinte, o si, propietario de una parte, reclama el todo o una parte mayor. Con relacin al tiempo, por ejemplo, si uno pide antes del plazo o de la condicin; de la misma manera que pagar ms tarde es pagar menos de lo que se debe, as pedir ms pronto, es pedir ms de lo debido. Con relacin al lugar, si, por ejemplo, habiendo estipulado alguno un pago en un sitio determinado, lo pide en otra parte sin mencionar el lugar designado: como si habiendo hecho esta estipulacin: Prometes darme en Efeso? Formula en Roma pura y simplemente la pretensin de lo que se le ha de dar: en efecto, esta pretensin pura y simple tiende a privar al promitente de la ventaja de pagar en Efeso. Por eso para el que pide en distinto sitio, ofrece el edicto una accin arbitraria, en la cual se toma en cuenta la ventaja que tena el promitente en pagar en el sitio convenido; ventaja, por lo comn, considerable, sobre todo respecto a los gneros, como el vino, el aceite, el trigo, cuyo precio vara segn las localidades. El dinero mismo no produce en todas partes el mismo inters. Pero si el acreedor pide en Efeso, es decir, en el sitio en que el deudor prometa pagar, formulada su accin, y simplemente, est en su lugar, como lo indica el pretor mismo, porque en este caso el deudor conserva todas sus ventajas. A esta plus-peticin con relacin al lugar se asemeja mucho la plus-peticin con relacin a la causa; por ejemplo, si habiendo uno estipulado as: Prometes darme el esclavo Ticio, o diez ureos? Pide solamente una de las dos cosas, el esclavo solo, o slo los diez ureos; aqu hay pluspeticin, porque en esta especie de estipulacin tiene el promitente la eleccin de lo que le agrada ms pagar, ya la cantidad, ya el esclavo; y al pretender que se le debe dar la suma sola, o el esclavo solo, el demandante quita la eleccin al demandado, haciendo mejor su condicin, y peor la de su adversario. Existe tambin para este caso una accin en que el demandante pretende que debe drsele el esclavo Stico o diez sueldos de oro, es decir, forma su demanda en los mismos trminos de su estipulacin. Hay tambin pluspeticin por parte del que habiendo estipulado un esclavo, vino, prpura en general, pide especialmente el esclavo Stico, vino de Campania, prpura de Tyro, porque quita la eleccin a su adversario, libre, segn la estipulacin de pagar otra cosa que lo que se le pide. Y aun cuando el objeto pedido fuese el ms inferior en valor, no dejara por esto de haber plus-peticin, porque muchas veces le es ms fcil al promitente dar en pago una cosa de un precio ms alto. Todo lo que acabamos de decir tena lugar antes; pero este rigor ha sido templado por la ley de Zenon y por la nuestra. Cuando haya plus-peticin respecto al tiempo, deben decidirse con arreglo a la Constitucin de Zenn, de gloriosa memoria. En cuanto a la pluspeticin con relacin a la cantidad, o de cualquiera otra manera, si de ella ha resultado un dao cualquiera para aquel contra quien ha tenido lugar, como el aumento de los derechos de los porteros, el que ha hecho esta plus-peticin ser condenado, como dijimos ms arriba, en el triple de este dao. 34. Si en la intentio comprende el demandante menos de lo que se le debe, por ejemplo, si debindosele diez ureos, ha hecho poner en la intentio que slo se le deban dar cinco, o si, propietario de un fundo entero, no ha reclamado como suyo ms de la mitad, no corre ningn peligro; pues el juez no debe dejar por eso de condenar a su adversario en el exceso, segn los trminos de una constitucin de Zenon, de gloriosa memoria. 35. Si alguno pide una cosa por otra, no corre ningn peligro, sino que, reconocido su error, podr repararse en la misma instancia; como si el que tiene el derecho de demandar a Stico ha demandado 96

a Erotes, o teniendo la facultad de proceder por una estipulacin, ha procedido en virtud de un testamento. 36. Hay adems acciones en las que obtenemos, ya todo lo debido, ya menos; por ejemplo, cuando procedemos contra el peculio de un hijo; pues si en este peculio hay tanto como pedimos, el dueo o el padre son condenados en el todo; pero si no, slo lo son hasta donde alcance. En cuanto al modo de valuar el peculio, ya lo expondremos en su lugar. 37. Cuando la mujer procede por la accin de dote, tampoco el marido debe ser condenado sino en lo que puede pagar; es decir, en tanto como su fortuna permita: si, pues, son suficientes sus bienes para cubrir el valor de la dote, es condenado a la totalidad; si no, en lo que pueda. Slo que ciertas reservas disminuyen la reclamacin dotal: as, los gastos hechos en las cosas dotales pueden retenerse por el marido porque la dote se disminuye ipso jure por los gastos necesarios, como puede verse con ms extensin en los libros del Digesto. 38. El que demanda a un ascendiente, su patrono o su asociado por la accin de sociedad, no consigue nada ms de lo que puede hacer su adversario, y lo mismo cuando un donante es atacado en cumplimiento de su donacin. 39. Las compensaciones opuestas por el demandado son causa tambin muchas veces de que el demandante obtenga menos de lo que se le debe: porque teniendo en cuenta el juez lo que por su parte debe el demandante en virtud de la misma causa, no condena al demandado ms que en el resto, como ya hemos dicho. 40. Si el deudor que ha hecho cesin de sus bienes hace en seguida una adquisicin ventajosa, no pueden demandarle sus acreedores por lo que todava debe, sino hasta donde alcance su patrimonio; pues sera inhumano condenarle por el todo al que se despoja de su fortuna. TITULO VII DE LOS CO TRATOS CELEBRADOS CO PERSO AS SOMETIDAS A LA POTESTAD AJE A Como hemos hecho mencin ms arriba de la accin relativa al peculio de los hijos de familia o de los esclavos, es preciso fijar toda nuestra atencin de un modo ms especial sobre esta accin, y otras que se acostumbra a dar contra los padres o los dueos que ejercen autoridad sobre los hijos o los esclavos. Y como los actos celebrados con los esclavos o los hijos de familia dan lugar a la aplicacin de los mismos principios, para evitar las dilaciones, no nos ocuparemos mas que de los dueos y de los esclavos, y lo que se diga de stos entindase dicho respecto de los padres y de los hijos; pues si hay alguna cosa particular concerniente a estos ltimos, la expondremos por separado. 1. Si alguno ha contratado con un esclavo autorizado por su dueo, el pretor conceder contra ste una accin in solidum, porque la otra parte se atiende a la confianza que el amo le inspira. Por la misma razn concede el pretor dos acciones in solidum, llamada la una exercitoria, e institutoria la otra. La primera tiene lugar contra el que ha encargado de un buque a su esclavo, cuando ste ha contratado lo necesario a su posicin y circunstancias. Se llama exercitoria de exercitor (armador), pues con este nombre es conocido el que percibe las diarias utilidades de un buque, o le fleta por su cuenta,. La accin institoria se ejerce contra el que ha encargado de una tienda o de un negocio comercial cualquiera a un esclavo, cuando ste contrata objetos relativos al puesto que ocupa. Se llama institoria, porque con el nombre de institores se conocan los que se encargaban de comerciar en nombre de otro. El pretor dar estas dos acciones en el caso en que el institor sea un hombre libre o el esclavo de otro, porque median en ambos casos iguales razones de equidad.

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El pretor ha introducido otra accin, que se llama tributoria. Si un esclavo emplea su peculio y comercia, sabindolo su dueo, y contrae compromisos, por ende decidi el pretor que todos los fondos comerciales y las ganancias se distribuyesen a prorrata entre el dueo, si algo s le debe, y los dems acreedores del esclavo. Y como el dueo es el que hace esta distribucin, si uno de los acreedores tiene queja de ella, se le concede contra aqul la accin tributoria. Adems, el pretor ha introducido la accin de peculio et de in rem verso. Aunque el esclavo contrate sin consentimiento de su amo, si a ste le han resultado de ello beneficios, est obligado a tanto como recogi de provecho; si no fue el negocio beneficioso, tambin quedar obligado, pero slo hasta donde alcance el peculio. Se tienen como cosas beneficiosas para el dueo los gastos necesarios e interesantes que hace el esclavo para evitar males o proporcionar las riquezas a su amo: v.gr, si pidiese dinero prestado y lo emplease en pagar sus acreedores, o en apuntalar un edificio ruinoso, o en comprar trigo para su casa, o un fundo u otra cosa necesaria. Sirva de aclaracin el siguiente ejemplo: vuestro esclavo pide prestados a Ticio diez ureos, y emplea cinco en pagar a uno de vuestros acreedores, y lo restante en cualquiera cosa; por la accin in rem verso estis obligado a responder de los cinco empleados en vuestro beneficio, y de los otros cinco hasta donde alcance el peculio; y si los diez ureos se emplearon de modo que redundaron en provecho tuyo, de los diez debes responder. En efecto, aunque no hay ms que una accin de peculio y otra para lo que en utilidad de dueo se contrae, sta tiene dos condenaciones. Por esto el juez ante quien se interponga deber examinar desde luego si lo hecho por el siervo aprovech a su amo, y no apreciar el peculio sino en el caso de que esto no fuese as, o de que slo hubiese aprovechado en parte la operacin al dueo. Cuando el juez aprecie el valor del peculio debe deducir todo lo que el siervo debe a su seor o a las personas sometidas al poder de ste, y slo el exceso ser objeto de la estimacin judicial. A veces, sin embargo, no se saca lo que el esclavo debe a los que estn sometidos a la potestad de su amo, si stos forman parte del peculio del siervo, como los esclavos vicarios, cuando son acreedores del siervo. Por lo dems, es indudable que el que ha contratado con un esclavo, autorizado por su seor, o que tiene la accin exercitoria e institoria, puede tambin intentar las de peculio y las de in rem verso; pero ser una locura de su parte, si despreciando las acciones por cuyo medio puede obtener el todo de lo que se le debe, se expone a los azares de probar si fue o no en provecho del dueo la obligacin contrada, y a que no alcance el peculio del esclavo a cubrir la deuda suya. El que puede intentar la accin tributoria puede tambin ejercer la accin de peculio et de in rem verso. Pero es ms conveniente usar la accin tributoria, porque en este caso el dueo no es preferido a los dems acreedores: hay igualdad completa entre aqul y estos ltimos, mientras que en la accin de peculio se comienza por deducir lo que se le debe al dueo, y no responde al acreedor del esclavo ms que del exceso. Adems, el acreedor tiene inters en intentar la accin de peculio, porque se ejerce contra toda la hacienda del esclavo, mientras que en la tributoria slo se pide contra la parte del peculio aplicada al comercio: el esclavo puede, por consiguiente, no haber comerciado ms que en la tercera o cuarta parte de sus bienes, o con el mnimum, y la masa de ellos consistir en fundo, esclavos o dinero dado a rditos. El acreedor del esclavo deber por consiguiente intentar la accin que le sea ms ventajosa. El que puede probar que el negocio ha redundado en provecho del dueo deber, sin duda alguna, intentar la accin de in rem verso. Lo que hemos dicho del esclavo y de su seor se aplica al hijo o a la hija, al nieto o a la nieta, y al padre o al abuelo, bajo cuya potestad estn. Para los hijos de familia debemos advertir que por el senado consulto Macedoniano est prohibido el prestarles dinero, y ser rechazada toda accin que se intente contra el hijo o la hija, el nieto o la nieta (ya estn bajo la potestad de su padre, o ya hayan salido de ella por la muerte de su padre, o por emancipacin), y contra el padre o el abuelo, tnganlos stos bajo su potestad o hganlos emancipado. El senado lo decidi as, porque muchas veces los hijos de familia, despus de haber pedido en prstamos cantidades que malgastaban crapulosamente, atentaban contra la vida de sus ascendientes.

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Por ltimo, debemos manifestar que lo que podemos pedir al padre o al seor por la accin quod jussu, o la in rem verso, tambin lo podemos reclamar directamente por la condicin, como si inmediatamente hubisemos tratado con el padre o con el dueo. Tambin por la condicin podemos perseguir a aquellos contra quienes est en nuestro derecho usar la accin exercitoria o la institoria, porque tambin por su orden se comprometa el contrayente inmediato.

TITULO VIII DE LAS ACCIO ES OXALES Los delitos de un esclavo, tales como el hurto, el robo, el dao, la injuria, dan lugar a las acciones noxales, por las que el dueo del delincuente, siendo condenado, debe pagar el importe o abandonar el esclavo, darle en noxa. 1. Se llama noxa el cuerpo que ha daado, es decir, el esclavo; y noxia el delito mismo, un hurto, un robo, el dao causado injustamente, la injuria. Es muy justo y arreglado a razn que se le permita al dueo librarse de pagar la condena, dando en noxa a su siervo, porque sera inicuo que por perfidia del esclavo se viese su seor obligado a dar ms de su valor como cosa. En la accin noxal el dueo poda librarse, cuando se le demandaba, dando o entregando a su esclavo, y entonces transfera la propiedad para siempre; pero si despus de todo, el esclavo halla medio, procurndose dinero, de indemnizar a aqul a quien fue dado, quedaba manumitido aun contra la voluntad de su seor, siendo en esto auxiliado por el pretor. Las acciones noxales se han establecido, o por las leyes o por el edicto del pretor: por las leyes, como la accin de hurto establecida por la ley de las Doce Tablas: la accin del dao causado injustamente, de la ley Aquilia; por el edicto del pretor, como la accin injuria y la de vi bonorum raptorum. Toda accin noxal es capital, sigue al delincuente. Porque si vuestro esclavo ha cometido un delito mientras est en vuestro poder, contra vos se da la accin noxal; si pasa a la potestad de otro, contra ste; si es manumitido, contra l mismo, y ya le entrega es imposible. En sentido inverso la accin de hecho puede hacerse noxal, si un hombre libre comete un delito y despus se hace esclavo tuyo (lo que hemos visto en el libro primero que ocurra en muchos casos), habr contra ti una accin noxal, mientras que antes habra mediado accin directa. Si el esclavo comete un delito contra su dueo, ste no tiene accin alguna, porque no hay obligacin entre el siervo y su amo; por esto s vuestro esclavo, despus de haber cometido un delito contra vos, pasa a la potestad de otro o es manumitido, no tendris accin ni contra el ya liberto, ni contra la persona a cuya potestad ha pasado, de donde se deduce otra consecuencia, y es qu4e si el siervo de otro comete un delito contra vos, y despus lo adquirs, vuestra accin se extingue, porque en tal estado las cosas no puede haber accin; y aunque este esclavo saliese despus de vuestro dominio, no podris demandar: lo mismo sucede si el dueo comete un delito contra su esclavo, pues no tendr ste accin, aunque sea manumitido o enajenado. Los antiguos aplicaban los mismos principios a los hijos y a las hijas de familia; pero esta aplicacin est en oposicin declarada con el estado actual de nuestras costumbres; tambin haba cado ya en desuso. En efecto, cmo puede tolerarse el que un padre se vea obligado a abandonar y a entregar en noxa a su hijo, y sobre todo a su hija? El padre no sufrira ms que el mismo hijo? Y respecto de su hija, la decencia no era un obstculo para que la diese en noxa? Por esto se ha quedado reducida esta accin a los esclavos: en cuanto a los hijos y a las hijas de familia, pueden ser atacados personalmente, segn la opinin de los antiguos comentadores de nuestras leyes.

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TITULO IX DEL DAO CAUSADO POR U CUADRUPEDO Respecto de los animales irracionales, si por lascivia, por fogosidad o por ferocidad han hecho dao, la ley de las Doce Tablas estableci una accin noxal para este caso; por consiguiente, segn esta ley, estos animales podrn ser dados en noxa por sus dueos, y as se librarn de la condena: por ejemplo, si un caballo ha ceceado o un toro ha corneado a alguien. Pero esta accin slo tiene lugar cuando este dao ha sido causado por excepcin, y no siguiendo lo que acostumbran estos animales, pues si son de naturaleza fieros, no hay accin. En fin, si un oso despus de haberse hudo de casa de su dueo, ha hecho dao, por esta accin no puede ser perseguido su dueo, porque dej de tener dominio desde el momento en que se fug. El dao que causa un animal irracional se llama pauperies (estrago), porque el perjuicio se causa sin mala intencin: un animal de esta especie, como carece de razn, no puede ser considerado como causante de un dao contrario al derecho. Esto es cuanto pertenece a la accin noxal. 1. Por lo dems, el edicto de los ediles prohibe el tener cerca del camino pblico perros, verracos, jabales, osos o leones: si contraviniendo a esta orden, resulta dao a un hombre libre, seremos condenados a lo que al juez le parezca justo y equitativo; y en otro cualquier destrozo deberemos pagar el duplo de dao: adems estas acciones edilicias no estorbarn el uso de la accin de pauperie; porque cuando hay varias acciones para un mismo objeto, y se trata de pena, el ejercicio de una accin no impide la otra.

TITULO X DE AQUELLOS POR QUIE ES PODEMOS OBRAR E JUICIO Se puede intentar la accin por s o por medio de otro. Se puede accionar por otro como procurador, como tutor o como curador; pero en otro tiempo no se poda ocupar en juicio el puesto ajeno sino representando al pueblo, a un esclavo o a un menor. Despus la ley Hostilia permiti accionar en el caso de hurto por los que estaban prisioneros en poder del enemigo, ausentes por intereses de la repblica, o por los pupilos de stos. La imposibilidad de tener procurador, o defenderse por medio de otros en los dems casos, ofreca muchos inconvenientes; por eso se introdujo despus el que pudiesen actuar los procuradores, porque una enfermedad, la edad, un viaje indispensable y otras muchas razones ponan a las personas en la imposibilidad de seguir sus propios negocios. 1. El procurador se constituye sin palabras solemnes en ausencia del contrario, y muchas veces hasta sin saberlo, porque se considera como vuestro procurador el que habis encargado de administrar vuestros bienes. Ya hemos expuesto en el libro primero cmo se nombraban los tutores o curadores.

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TITULO XI DE LAS FIA ZAS Los antiguos haban adoptado un sistema de afianzamiento: los modernos han adoptado otro. Antiguamente, en la accin in rem el poseedor debi dar caucin al demandante, a fin de que, si era vencido y no volva la cosa o no pagaba la estimacin del litigio, el demandante pudiese proceder contra l o sus fiadores; caucin que se llamaba Judicatum solvi: siendo fcil explicar esta denominacin, porque si el demandante estipulaba que se la pagase lo juzgado, con ms razn el que era perseguido en reivindicacin deba dar esta caucin si era demandado en nombre de otro. En cuanto al demandante, en las reivindicaciones, si obraba en su nombre, no deba dar caucin; pero si este demandante en 100

reivindicacin era un procurador, deba dar caucin de que el dueo ratificara la demanda; porque era de temer que este ltimo intentase en seguida una accin para el mismo objeto. El edicto quera que los tutores y curadores diesen caucin como los procuradores; pero cuando eran demandantes se les dispensaba algunas veces de esta caucin. Tales eran los principios cuando la accin era real. 1. En las acciones personales se aplicaba al demandado lo que hemos dicho de las acciones reales. En cuanto al demandado, si litigaba por otro, tena siempre que dar caucin, porque nadie puede ser demandado por otro sin dar caucin. Si, por el contrario, el demandado litigaba por s en una accin personal, ste no era obligado a dar la caucin judicatum solvi. Pero sucede hoy de otro modo, porque el demandado, en la accin real como en la personal, cuando litiga por s, no est obligado a dar caucin por el valor del litigio, y slo est a garantir que se presentar en juicio hasta el fin del proceso, o bien se atienen a su promesa, hecho con juramento (llamada caucin juratoria), o tambin, segn su calidad, est obligado a dar caucin, o prometer pura y simplemente. Pero cuando el que litiga es un procurador, ya como demandante, ya como demandado; si es como demandante y no hay mandato indicado, o que el dueo del litigio no se presenta en persona ante el juez para confirmar el nombramiento de su procurador, ste est obligado a dar caucin de que el dueo del litigio ratificar la accin; y lo mismo sucede si un tutor o curador, o cualquiera otra persona encargada de dirigir los negocios ajenos intenta una accin por un representante. Si atacado uno, y hallndose presente, quiere constituir un procurador, puede comparecer l mismo ante el juez y dar por su procurador la caucin judicatum solvi, y entonces est obligado a dar hipoteca sobre sus bienes, bien haya prometido judicial o extrajudicialmente, pasando esta obligacin a su heredero. Debe, adems, dar caucin de que se presentar en persona a la pronunciacin de la sentencia; y si no se presenta, su fiador estar obligado a pagar el importe de la condena, a menos que no se apele de la sentencia. Pero si el reo se halla presente, sea la que quiera la causa, y otra persona quiere tomar su defensa, sin distinguir entre las acciones reales y las acciones personales, puede hacerlo dando caucin por el importe del litigio; porque, segn la antigua regla ya indicada, nadie puede defender la causa ajena sin dejar caucin. Todo esto se presenta ms fcil y de un modo ms completo, frecuentando las audiciones y la prctica de los negocios. Queremos que se apliquen todas las reglas que acabamos de sentar, no slo en nuestra regia ciudad, sino tambin en todas las provincias, aunque por impericia se siga la prctica contraria; siendo indispensable que las provincias se conformen con lo observado en nuestra regia ciudad, capital de todas nuestras ciudades.

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TITULO XII DE LAS ACCIO ES PERPETUAS O TEMPORALES Y DE LAS QUE PASA A LOS HEREDEROS Y CO TRA LOS HEREDEROS Hay que advertir aqu que las acciones que dimanan de la ley, de un senado-consulto o de constituciones imperiales, podan ejercitarse otras veces para siempre, y slo se ha limitado su duracin por las constituciones imperiales, podan ejercitarse otras veces para siempre, y slo se ha limitado su duracin por las constituciones imperiales, tanto para las acciones reales como para las personales. En cuanto a las acciones que se derivan de la jurisdiccin pretoriana, la mayor parte de ellas no duran ms que un ao, porque la autoridad del pretor no dura tampoco ms. A veces, sin embargo, son perpetuas estas acciones, es decir, que duran hasta un trmino fijado por las constituciones. Tales son las concedidas al poseedor de bienes y a toda otra persona que representa un heredero. La accin de hurto

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manifiesto, aunque procedente de la jurisdiccin pretoriana, se da tambin perpetuamente, porque sera absurdo que no durase ms que un ao. 1. Todas las acciones que se dan contra alguno o que le competen en virtud del derecho civil o del derecho civil y del derecho pretoriano, no competen siempre a sus herederos o no se dan siempre contra ellos; pues segn una regla constante de derecho, las acciones penales no se dan contra los herederos del delincuente; tales son las acciones de hurto, de robo, de injuria, de dao causado injustamente. Pero estas mismas acciones competen a los herederos de aquel a quien pertenecan, a excepcin de la de injurias y otras semejantes. Algunas veces no se da contra el heredero la accin que nace de un contrato, por ejemplo, la accin concedida contra uno por el dolo no se da contra su heredero, si no se ha aprovechado de este dolo. En cuanto a las acciones penales de que acabamos de hablar, desde el momento en que ha habido litis contestatio, pasan tambin a los herederos y contra los herederos. Nos resta advertir que si antes de la sentencia el reo paga al actor, el juez debe absolver a aqul, aunque desde la entrega de la accin se hallase en el caso de ser condenado, y en este sentido se deca vulgarmente en otro tiempo que todas las acciones eran absolutorias.

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TITULO XIII DE LAS EXCEPCIO ES Despus de las acciones deben examinarse las excepciones, las cuales se dan como medio de defensa a aquellos contra quienes se dirige la accin. Sucede, en efecto, muchas veces que la accin del demandante, aunque fundada en derecho, es injusta respecto a la persona atacada. 1. Por ejemplo, si obligado por miedo, inducido por dolo, o incurriendo en error, has prometido sobre la estipulacin de Ticio lo que no debas prometer, es evidente que segn el derecho civil ests obligado, y la accin por la que se sostiene que debes dar, es vlida; pero tu condena sera injusta: y por tanto, para rechazar la accin, se te da la excepcin de miedo, de dolo o una excepcin concebida in factum. Lo mismo sucede si alguno ha estipulado dar en prstamo una cantidad y no la ha entregado: en efecto, si bien es cierto que puede demandaros por el pago de esta suma, porque la estipulacin os obliga sin embargo, como sera injusto condenaros con tal pretexto, se ha credo deber daros para defensa la excepcin non numerata pecunia, cuya duracin, como hemos dicho en los libros precedentes, se ha reducido por nuestra constitucin. Adems, el deudor que ha convenido en un pacto con su acreedor, que no se le demandar por el pago, no deja por eso de estar obligado, porque el pacto no es un modo de extinguir absolutamente las obligaciones. La accin en la que la intentio del comandante es si paret eum dare oportere, existe contra l vlidamente; pero como sera injusto que se le condenase sin tener en nada el pacto como defensa, puede interponerse la excepcin de pacto. Del mismo modo, si despus de haber pagado la deuda, el deudor jurase al acreedor que nada debe, ni dejara aqul por eso de estar obligado; pero como sera incuo quejarse del perjurio, tiene para defenderse la excepcin del juramento. En las acciones in rem son tambin necesarias las excepciones; por ejemplo, si despus de haber jurado el demandante que la cosa es suya, lo jurase tambin el poseedor, y sin embargo, el demandante insistiese en su instancia; pues que an cuando fuese fundada la pretensin de ste, aunque la cosa fuera realmente suya, sera, sin embargo, inicuo condenar al poseedor. Igualmente, si en virtud de una accin real o personal contra ti, hubiese recado fallo, no por eso deja de subsistir la obligacin, y en derecho estricto se te puede perseguir despus del fallo por la misma accin; pero t entonces tienes la excepcin de la autoridad de cosa juzgada. 102

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Basta lo ya citado para servir de ejemplo: el que quiera saber ms por menor cun numerosas y varias son las causas que hacen necesarias las excepciones, puede consultar el Digesto y las Pandectas. De estas excepciones, unas nacen de las leyes u otras de la jurisdiccin pretoriana. Llmase a unas perpetuas y perentorias, y a otras temporales y dilatorias. Son excepciones perpetuas y perentorias las que pueden oponerse en todo tiempo a la accin y la destruyen por su propia naturaleza; como son las excepciones doli mali, metus causa y pacti conventi, cuando se ha convenido en renunciar absolutamente a toda accin.

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10. Son temporales y dilatorias las excepciones que pueden oponerse por cierto tiempo y conceden un plazo. Tal es la excepcin de pacto, cuando media la convencin de no demanda durante cierto tiempo, cinco aos por ejemplo; pero pasado este plazo, puede el demandante intentar una accin. Por consiguiente, los que tengan una accin que intentada antes de vencerse el plazo sera rechazada por la excepcin de pacto u otra semejante, deben diferirla hasta que el plazo se cumpla. He aqu por qu se llaman dilatorias estas excepciones. Si el demandante intenta su accin antes de haber transcurrido el plazo, y se le opone la excepcin, en virtud de sta, pierde por entonces su derecho; y en otro tiempo lo perda tambin, aunque acudiera despus de haber vencido el plazo, pues se consideraba consumido y perdido su derecho por haberlo alegado temerariamente en juicio. Pero hoy ya no queremos proceder con tanto rigor, sino que a cualquiera que intente una demanda antes de tiempo fijado por el pacto o por la obligacin, lo sometemos a lo mandado en la constitucin de Zenon contra los que, pidiendo fuera de tiempo, piden ms de lo que se les debe. En consecuencia de esto, si el demandante despreciase los plazos que l mismo hubiese concedido, o que trajese consigo la accin por su propia naturaleza, sufrir en pena que se dupliquen los plazos a favor de los agraviados, y aun al expirar estos plazos, no estarn los demandados obligados a defenderse, interin no se les abonen previamente las expensas de la litis; pues con esta pena aprendern los demandados a respetar los plazos. 11. Hay tambin excepciones dilatorias en razn de la persona, como si no diese poder para demandar a un militar o a una mujer, pues que los militares no pueden ser procuradores ni aun de su padre, madre o esposa, ni aun en virtud de un rescripto imperial, si bien pueden proseguir judicialmente sus asuntos propios sin menoscabo de la disciplina. En cuanto a las excepciones que en otro tiempo se oponan a los procuradores en razn de la infamia, ya del poderdante ya del apoderado, las hemos hallado tan en desuso en la prctica judicial, que henos mandado se consideren como anuladas, para evitar que, disputando acerca de ellas, se alarguen indebidamente los pleitos.

TITULO XIV DE LAS REPLICAS Puede suceder que una excepcin que al pronto parece justa, no sea ms que un obstculo injusto; y en este caso, para proteger al demandante se necesita otra alegacin, que se llama rplica, porque replica y resuelve el derecho que se deriva de la excepcin. Por ejemplo, un acreedor ha pactado con su deudor no reclamarle la deuda, y despus ha hecho con l un convenio contrario, es decir, de podrsela reclamar. Si en este caso el deudor opone como excepcin el pacto primero, daa al acreedor, porque el pacto existe, bien que haya sido neutralizado por otro contrario; pero como sera inicuo dejar al acreedor sin defensa, se le concede una rplica fundada en el segundo pacto. 1. La rplica, a su vez, puede al pronto parecer justa y no serlo, en cuyo caso se necesita proteger al demandado, concedindole una nueva alegacin que se llama dplica. 103

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Y si, a su vez, la dplica, justa en la apariencia, no fuese bajo cualquier concepto ms que un obstculo ilegtimamente suscitado contra la accin, se necesita proteger al demandante concedindole una nueva alegacin, que se llama trplica. Finalmente, estas excepciones pueden aplicarse an en escala ms extensa, segn la diversidad de los casos; y el que quiera saber ms de ellas, fcilmente lo aprender en el Digesto. Las excepciones a favor del deudor se dan tambin en su mayor parte a sus fiadores, y hasta con razn, pues la demanda que se intente contra ellos es lo mismo que si se intentara contra el deudor, en razn a que por la accin de mandato estar ste obligado a abonarles lo que hubiesen pagado por l. He aqu por qu, mediando convenio de no reclamar al deudor el pago de la deuda aprovecha la excepcin que de este pacto nace a los que se han obligado por el deudor, como si con ellos mismos se hubiera pactado. Hay, sin embargo, algunas excepciones que no se les dan, como, por ejemplo, si el deudor ha hecho cesin de sus bienes, y en virtud opone al acreedor la excepcin nisi bonis cesserit; esta excepcin no aprovecha a los fiadores; pues cuando uno exige a otro una caucin, se lleva por principal objeto el que si su deudor es insolvente le sea pagado su crdito por los que se han constitudo responsables de l.

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TITULO XV DE LOS I TERDICTOS Debemos ahora tratar de los interdictos y de las acciones que hacen las veces de tales. Eran aqullas unas frmulas, por las cuales el pretor mandaba o prohiba alguna cosa; y se empleaban con ms frecuencia en las contestaciones acerca de la posesin o de la cuasiposesin. 1. Se dividen los interdictos principalmente en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios. Son prohibitorios aquellos por los cuales el pretor prohibe hacer alguna cosa; por ejemplo, causar violencia a aquel que posee legtimamente, o al que sepulta un cadver en un lugar donde no tiene derecho a ello, o que se edifique sobre un lugar sagrado, o hacer cosa en un ro pblico o en su orilla que dae a la navegacin. Restitutorios son aquellos por los cuales se manda restituir alguna cosa; por ejemplo, restituir al poseedor de los bienes la posesin de cosas hereditarias que otro posee, a ttulo de heredero del poseedor, o bien la posesin de un fundo al que de l ha sido arrojado por violencia. Son exhibitorios aquellos por los cuales el pretor manda exhibir alguna cosa; por ejemplo, al individuo cuya libertad est en litigio, o al liberto cuyo servicio reclama el patrono, o al padre exhibir los hijos sometidos a la potestad. Sin embargo, en la opinin de varios jurisconsultos no deba aplicarse el nombre de interdictos, hablando propiamente, sino a los prohibitorios, porque interdecir significa impedir, prohibir; y los restitutorios y exhibitorios deban llamarse ms bien decretos; pero la palabra interdicto se ha acomodado a todos, porque se pronuncia entre dos partes. Se dividen tambin los interdictos en interdictos para adquirir, interdictos para retener, e interdictos para recobrar la posesin. Para adquirir la posesin se da al poseedor de los bienes el interdicto llamado quorum bonorum, cuyo efecto es obligar a aquel que poseyese alguna cosa de los bienes dados en posesin, a ttulo de heredero o de poseedor, a que la restituya al poseedor de los bienes: posee a ttulo de heredero aquel que cree serlo; y a ttulo de poseedor, aquel que sin ningn derecho, y sabiendo que no le pertenece, posee una cosa hereditaria, o tal vez la herencia toda entera. Se dice que este interdicto se da para adquirir la posesin, porque no es til sino al que quiere adquirir por primera vez la posesin de una cosa: as pues, este interdicto ser completamente intil al que, habiendo estado ya en posesin, llegase a perderla. Adems, se da para adquirir la posesin el interdicto llamado Salviano, que tiene el propietario del fundo sobre las cosas del colono: dadas por ste en fianza para pago de su arrendamiento.

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Para retener la posesin se dan los interdictos uti possidetis y utrubi, siempre que, disputndose la propiedad de una cosa, se indaga, en primer lugar, cul de los litigantes debe ser poseedor y cul demandante; porque si primero no se decide a cul de los dos pertenece la posesin, es imposible organizar la accin petitoria; pues que conforme a la ley y a la razn natural, debe haber uno que posea y otro que pida contra l; y como es ms ventajoso poseer que reclamar, de aqu el que medie siempre una gran contienda sobre la misma posesin. La ventaja de esta consiste en que an cuando la cosa no pertenece a aquel que la posee, si el demandante no puede probar que le pertenece a l, la posesin quedar en el que la tena, y he aqu la razn de que en el caso en que no estn bien deslindados los derechos de una parte y otra, el uso prescribe fallar contra el demandante. El interdicto uti possidetis se aplica a la posesin de los fundos rurales y de los edificios, y el interdicto utrubi a la de las cosas muebles. Antiguamente existan grandes diferencias en sus efectos, porque segn el interdicto, siempre que no hubiese adquirido la posesin por violencia hecha a su contrario, o fradulentamente, o por precario, ola hubiera adquirido de cualquiera otro por violencia o dolo, o hubiese obtenido de cualquiera la concesin precaria; por el contrario, en el interdicto utribi, la adquira aquel que durante la mayor parte de aquel ao haba estado en posesin, sin violencia, fraude ni dependencia respecto a su contrario; pero hoy no sucede lo mismo, habiendo sido estos dos interdictos asimilados en sus efectos respecto a la posesin, hasta tal punto, que bien sea que se trate de una cosa mueble, bien de un inmueble, la adquiere aquel que, en el momento de la contestacin del pleito posee sin violencia, fraude ni dependencia respecto a su contrario. Se posee, no slo cuando est uno mismo en la posesin material, sino tambin cuando alguno posee en nuestro nombre, aun cuando no est sujeto a nuestra potestad, como el colono y el locatario, el depositario y el que ha tomado prstamo; y he aqu por qu se dice que podemos retener la posesin por medio de cualquiera persona que posee en nuestro nombre. Mucho ms puede retenerse la posesin por la intencin sola, es decir, sin estar en posesin, ni por s mismo ni por otra persona, siempre que no se abrigue el intento de abandonar la posesin, sino que, al contrario, aunque distante de la cosa, se piense volver a ocuparla; pues en este caso se retiene siempre la posesin. Por lo que toca a la adquisicin de sta, hemos expuesto ya en el segundo libro por medio de qu persona se puede lograr, y no hay duda alguna en que ninguna persona puede adquirirla por la sola intencin de hacerlo. Para recobrar la posesin se da un interdicto, en el caso en que alguno haya sido expulsado por violencia de la posesin de un fundo o de un edificio, interdicto que se llama de unde vi, y por el cual se obliga al que le expuls a restituirle en la posesin, aun cuando aqulla la hubiera adquirido el que le expuls de ella por violencia, fraude, o por ttulo precario. No obstante, conforme a las constituciones sagradas, segn hemos dicho ya anteriormente, si alguno se apoderaba de alguna cosa por violencia, perda la propiedad de ella, si la conservaba, y si perteneca a otro, deber, adems de su restitucin, pagar l otro tanto al que hubiese sufrido la violencia. Por otra parte, el que expulsa a otro de fundo violentamente, contravierte a la ley Julia sobre la violencia privada y pblica: siendo violencia privada si la cometa sin armas, y pblica, si la cometa a mano armada. Por armas se entienden, no slo los escudos, las espadas y los cascos, sino tambin los palos y las piedras. La tercera divisin de los interdictos es en simples o dobles. Son simples aquellos en que uno es el actor y el otro el reo; y tales son los interdictos restitutorios o exhibitorios, en los cuales es demandante aquel que quiere hacer exhibir o restituir alguna cosa, y demandado aquel a quien se pide esta exhibicin o restitucin. Respecto a los interdictos prohibitorios, unos son simples y otros son dobles: simples, por ejemplo, son aquellos en que el pretor prohibe hacer alguna cosa en un lugar sagrado, o en el cauce o en la orilla de un ro, porque en ellos es demandante el que quiere impedir que se haga, y demandado el que quiere hacerlo. Dobles son los interdictos uti possidetis y utrubi, denominacin que toman por ser igual en ellos la condicin de las dos partes, pues no hay ni actor ni reo, sino que cada una de aqullas puede tener a un mismo tiempo este doble carcter. En cuanto a los trmites y resolucin que antiguamente tenan los interdictos es intil ya decir cosa ninguna, porque siempre que se ejerce la jurisdiccin extraordinariamente (cosa que sucede hoy en 105

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toda clase de juicios), no se necesita pronunciar interdicto, sino que se juzga sin l, del propio modo que si se hubiera concedido una accin til en virtud del interdicto previo.

TITULO XVI DE LA PE A A LOS LITIGA TES TEMERARIOS Los custodios de la ley han puesto constantemente sumo cuidado en impedir que los hombres entablen pleitos injustos; y tal es tambin nuestro anhelo: por lo cual hemos credo que el mejor medio de reprimir la temeridad, tanto de los demandantes cuando de los demandados, es sujetarlos con la amenaza de penas pecuniarias, o por la religin del juramento, o por el temor de ser infamados. 1. En primer lugar, en nuestra constitucin mandamos que todo litigante preste previo juramento. El reo no podr presentar sus excepciones sin haber jurado antes que si contradice la demanda, es por creerse con derecho a hacerlo. En ciertos casos, el que niega de mala fe, debe pagar el doble o el triple de lo litigado: tales son los casos de dao injusto, o de legados pos. Otros casos hay en que desde luego la accin es ms que del tanto, como, por ejemplo, el del hurto manifiesto, en que hay que pagar el duplo: pues en estos casos, ya niegue, ya confiese el demandado, la accin es siempre ms que del tanto. En cuanto al demandante, tambin debe jurar, segn nuestra constitucin, que no procede calumniosamente; y lo mismo deben hacer los abogados de las partes, segn se manda en otra de nuestras constituciones. Todas estas formalidades se han establecido para sustituir la antigua accin de calumnia, que ha cado en desuso, porque condenaba al demandante a la dcima del valor de la cosa litigada, y jams hemos visto aplicada esta pena. Por eso en su lugar hemos introducido el juramento mencionado, y la obligacin, en el litigante injusto, de pagar a su adversario los daos y perjuicios que le cause con su demanda. Es infamante la condena en ciertas acciones, tales como las de hurto, rapto, injurias, dolo; y adems en las de tutela, mandato, depsito, directas y no contrarias; como tambin en la accin pro socio, que es directa para ambas partes, y en la cual cae infamia sobre cualquiera de los socios que salga condenado. Pero en las acciones de hurto, rapto, injurias y dolo, no solamente sufren infamia los que salgan condenados, sino tambin los que transijan; pues hay muchas distancia de ser deudor por delito a serlo por contrato. El ejercicio de toda accin empieza en aquella parte del edicto, por la cual el pretor cita al demandado. Preciso es, pues, ante todo citar a su adversario in jus, es decir, ante el juez competente. En esta parte de su edicto significa y manda el pretor que, por respeto a sus ascendientes e hijos de los patronos y patronas, no pueden respectivamente citarlos in jus sus descendientes y libertos, sin pedir, y obtener antes, licencia del pretor. Contra los que citasen sin este requisito, establece el pretor una pena de cincuenta sueldos.

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TITULO XVII DEL OFICO DEL JUEZ Rstanos hablar del oficio del juez. Ante todo, su primer deber es no juzgar nunca sino con arreglo a las leyes, las constituciones y las costumbres. 1. Por consiguiente, si debe juzgar respecto de una accin noxal, y le parece que debe condenar al dueo, ha de redactar as su sentencia: Condeno a Publio Mevio a que pague a Lucio Ticio diez aureos, o a que le preste noxa. Cuando pronuncie sobre una accin real, si condena al demandante, debe absolver al poseedor: debe mandarle que restituya la cosa con los frutos. Pero si el poseedor alega de buena fe hallarse 106

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imposibilitado de restituir inmediatamente, y solicita se le conceda un plazo, debe concedrsele, si bien hacindole responder con fiadores abonados por una suma igual al precio de la cosa litigada, para el caso en que no hiciese la restitucin en el plazo que se le hubiera concedido. Cuando sea llamado a juzgar sobre una peticin de herencia, debe sentenciar respecto de los frutos, al tenor de lo que dejamos dispuesto para el caso de peticin de objetos particulares, es decir, que en una y en otra accin deben imputarse de idntico modo, respecto del poseedor de mala fe, los frutos que por culpa suya haya dejado de percibir. Pero si el poseedor fuese de buena fe, entonces no se le deben exigir ni los frutos consumidos ni los no percibidos. Sin embargo, desde que est incoada la demanda, deben imputarse, tanto los frutos no percibidos por culpa del poseedor, como los consumidos despus de la percepcin. 3. En la accin ad exhibendum no basta que el demandado manifieste cosa; es menester que tambin manifieste la causa, porque si durante las dilaciones del pleito se concluye el trmino de la usucapion, ser condenado el actor. El juez debe adems tener en cuanta los frutos producidos en el tiempo intermedio, es decir, entre la interposicin de la accin ad exhibendum y el juicio. Si el demandado se encuentra de tal modo que le es imposible manifestar la cosa inmediatamente, y su demanda solicitando plazo parece de buena fe y sin fraude, debe concedrsele, pero con tal que d caucin de que cumplir lo prometido. Pero si por su culpa el ordenamiento del juez para la exhibicin inmediata de la cosa o la caucin de hacerlo despus no se cumple, debe ser el reo, o demandado, condenado a pagar todos los perjuicios y todo el inters que tuviera el actor en que la exhibicin se hiciese inmediatamente. Si se trata de la accin famili erciscund, tngase presente que por ella debe adjudicarse cada cosa a cada cual de los herederos, y si la adjudicacin parece ms considerable respecto de uno, debe, como ya hemos dicho, el juez establecer compensacin entre los coherederos por medio de una suma cierta. Igual sentencia debe recaer contra cada heredero respecto de su coheredero al repartirse los frutos percibidos de la herencia por uno de ellos, y para las cosas deterioradas o destrudas. Y estas reglas son las mismas aunque haya ms de dos herederos. Lo mismo sucede en la accin communi dividundo cuando se trata de repartir muchas cosas. Pero cuando es una sola, como un fundo, en este caso, si puede dividirse cmodamente, el juez debe adjudicar las partes a cada uno en particular, y si le parece mayor la de uno, para la compensacin, le obligar a que d una suma cierta. Pero si la cosa no puede dividirse, como un esclavo o un mulo, entonces a uno solo se le concede el todo, y ste, para compensar a su copropietario, debe pagar una suma cierta. En la accin finium regundorum, el juez debe examinar si es necesaria la adjudicacin, y slo es un caso: si acomoda distinguir los campos con lmites ms evidentes que los que antes tenan. Entonces, en efecto, es necesario adjudicar a uno una parte del campo del otro; y por consiguiente, el beneficiado en este caso debe ser condenado en una suma cierta, que percibir el otro. Tambin por esta accin ser condenado igualmente el que fraudulentamente hubiese atentado contra los lmites; por ejemplo, arrancando los mojones o cortando los rboles que marcan aqullos. En fin, sufrir pena por contumacia el que, a pesar de la orden del juez, se oponga a que se midan los campos. Todo lo que se adjudicaba por estas acciones se haca inmediatamente propio de aquel a quien se adjudicaba.

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TITULO XVIII DE LOS JUICIOS PUBLICOS Los juicios pblicos no se ordenan por medio de acciones, y en nada se parecen a los dems juicios de que hemos hablado. Hay entre ellos una gran diferencia en cuanto a su principio y a su prosecucin.

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Se llaman pblicos, porque todo ciudadano en general puede perseguirlos. Los juicios pblicos son, unos capitales, y los otros no capitales. Se llaman capitales los que llevan consigo la ltima pena, o la prohibicin del agua y del fuego, o la deportacin, o el ser condenado a las minas. Los otros, aunque infaman siempre, se castigan con penas pecuniarias, son pblicos, pero no capitales. Los pblicos son: la ley Julia sobre el crimen de lesa majestad, que comprenda a las personas que atentaban o maquinaban contra el emperador o contra la repblica. Su pena es la perdida de la vida, y la memoria del culpable era infamada an despus de su muerte. Adems, la ley Julia de los adulterios, que castigaba con pena de muerte no slo a los que manchan el tlamo ajeno, sino a los que se entregaban a nefandos pecados con los hombres. La misma ley castiga tambin la seduccin con violencia hecha a una virgen o a una viuda de honestas costumbres. La pena para los culpables es, si son caballeros, la confiscacin de la mitad de sus bienes; si de baja condicin, un castigo corporal con relajacin. Item, la ley Cornelia sobre los homicidas que hiere a los homicidas con una espada de venganza, o a los que van armados de un dardo para asesinar a un hombre. Por dardo segn lo que Gayo ha escrito en su interpretacin de las Doce Tablas, se entiende comnmente el que se lanza con arco; pero esta palabra designa tambin todo lo que se arroja con la mano: una piedra, un palo, un hierro, estn comprendidos en esta denominacin, porque la palabra viene de que la cosa se lanza a lo lejos, y trae su origen de la palabra griega (lejos). Tambin tenemos igual significacin en la voz griega, porque decimos telum, y ellos s, de la palabra (arrojar). Esto nos dice Xenofonte cuando escribe: se llevan proyectiles (), flechas, hachas, hondas y muchas piedras. Los sicarios son tambin llamados as de sica, que significa pual. La misma ley castiga de muerte a los envenenadores que, con odiosos artificios, venenos y encantos mgicos, hubiesen dado muerte a un hombre, o hubiesen vendido pblicamente medicamentos daosos. Otra ley, la ley Pompeya sobre los parricidas, castigaba al ms espantoso de los crmenes con un suplicio particular. Segn esta ley, el que hubiese abreviado la muerte de su padre, de su hijo o de otra persona de su parentela, que pudiese colocarle en el rango de los parricidas, ya hubiese atentado pblica o secretamente, y el instigador o cmplice, aunque no fuese de la familia, sufrir la pena de los parricidas. No morir ni degollado, ni quemado, ni por otra pena ordinaria; sino que, encerrado en un saco y cosido, con un perro, un gallo, una vbora y una mona, en tal prisin angustiosa ser segn la naturaleza del sitio en que el reo se encuentre, arrojado al mar o a un ro, para que el uso de todos los elementos le falte antes de su muerte, que no vea la luz del cielo, ni su cadver sea cubierto de tierra. El que hubiese muerto a otras personas cognadas o afines, sufrir la pena de la ley Cornelia contra los asesinos. La ley Cornelia sobre los falsarios, llamada tambin testamentaria, castiga al que hubiese escrito, sellado, ledo o contrahecho un testamento u otro documento falso; y el que hubiese hecho, grabado o fijado un sello falso, sabiendo la mala intencin a que se diriga el que lo encargaba. La pena es, para los esclavos, el ltimo suplicio, como en la ley de los envenenadores y de los sicarios; y la deportacin para el hombre libre. La ley Julia sobre la violencia ejercida pblica o privadamente, dada contra los culpables de haber hecho fuerza a alguno con armas o sin armas. Contra la violencia a mano armada, la pena que impone la ley Julia es la deportacin. Contra la violencia sin armas, la confiscacin del tercio de los bienes. Pero en caso de rapto de una virgen, de una viuda, de una religiosa o de otra mujer, el raptor y sus cmplices sufrirn la pena de muerte, en los trminos de nuestra constitucin, donde se hallarn detalles ms extensos. La ley Julia, sobre el peculado, castiga a los ladrones de rentas y cosas pblicas, sagradas o religiosas. Si son magistrados los que durante su administracin han sustrado las rentas del Estado,

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sufrirn la pena de muerte, y sus cmplices y los que le oculten; los que infrinjan esta ley sern deportados. 10. Hay adems la ley Fabia sobre los plagiarios, que castiga en ciertos casos con la pena capital, siguiendo las constituciones; y en otros impone ms ligeros castigos. 11. Entre los juicios pblicos tambin se cuentan adems la ley Julia de ambitu, la ley Julia sobre las concusiones, la ley Julia sobre la retencin de cuentas; relativas todas a casos especiales, y que no llevan consigo la pena de muerte, sino castigo de otra clase contra los contraventores. 12. Pero estas cosas que hemos dicho de los juicios pblicos no tienen otro objeto que el llamaros la atencin, y como sealar esta materia con el dedo e indicarla. Por lo dems, ms extensamente, en los libros del Digesto y en las Pandectas, es donde, con la ayuda de Dios, podis adquirir un conocimiento ms profundo de ella.

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