7. Teoras acerca de la finalidad de la pena privativa de libertad A) Teora de la retribucin absoluta 30.

Son distintas las teoras de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina. Una es la teora de la retribucin absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Segn ella, la pena no cumple ninguna funcin social, pues es una institucin independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generacin de un mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representacin de la sociedad, toma venganza por la afectacin de algn bien jurdico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata de la concrecin punitiva del antiguo principio del Talin: ojo por ojo, diente por diente. Esta teora no slo carece de todo sustento cientfico, sino que es la negacin absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica, conforme al cual La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. B) Teora de la prevencin especial 31. Por otra parte, la teora de la prevencin especial o tambin denominada teora de la retribucin relativa, centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicacin misma, teniendo como propsito inmediato disuadir al delincuente de la comisin de ilcitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitacin de la libertad personal que significa su aplicacin; y, b) en el momento de su ejecucin, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitacin, reeducacin y posterior reinsercin del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra

una referencia explcita en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. C) Teora de la prevencin general 32. La teora de la prevencin general circunscribe su anlisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a travs de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecucin en aquellos que, mediante una conducta antijurdica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurdico y que, por tal motivo, son objeto de proteccin por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teora de la prevencin general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposicin en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisin del ilcito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexin suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o despus de la comisin del delito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevencin general los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin, los resume del siguiente modo: (...) el efecto de aprendizaje motivado sociopedaggicamente, el `ejercicio de la confianza en el

derecho que se produce en la poblacin por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfaccin que se instala cuando la conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado. (Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad. En: Determinacin judicial de la pena. Compilador Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1993, p. 28). D) Teoras de la unin 33. Finalmente, las teoras de la unin sostienen que tanto la retribucin como la prevencin general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio. 8. Derecho Penal y Constitucin 34. Expuestas las distintas teoras en torno a la finalidad que cumple la pena privativa de libertad, corresponde evaluar la temtica desde una perspectiva constitucional, para lo cual conviene, ante todo, analizar la relacin entre el Derecho Penal y el sistema material de valores reconocido en la Constitucin. 35. El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurdico que regula el ius puniendi, monopolio del Estado, y que, por tal razn, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal. De ah que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurdica, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin o restriccin de la libertad personal, slo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin de bienes jurdicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como

resulta evidente, slo la defensa de un valor o un inters constitucionalmente relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un derecho fundamental. Como correctamente apunta Carbonell Mateu, Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explcitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso s, habra de suponer una negacin de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitucin contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretacin que se realice de la norma fundamental no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra ndole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelndolos, los valores proclamados en la Constitucin y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrs de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional. (Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 37) 36. En ese sentido, dentro de los lmites que la Constitucin impone, el legislador goza de un amplio margen para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena.

9. Los fines de la pena desde una perspectiva constitucional 37. Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribucin absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sancin punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensin de que sta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a ste en objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia conducta del delincuente. 38. Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represin del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas condiciones de una convivencia armnica en una sociedad democrtica. Existen, distribuidas, una serie de competencias entre distintos rganos constitucionales expresamente dirigidas a combatir el delito. As, el artculo 166 de la Constitucin, prev que la Polica Nacional, (...) tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico o privado. Previene investiga y combate la delincuencia (...). Es de destacarse, asimismo, la funcin primordial que el artculo

59 de la Constitucin confiere al Ministerio Pblico en la salvaguardia de los intereses pblicos que se puedan ver amenazados o afectados por el delito: Corresponde al Ministerio Pblico: 1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir, desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin. 5. Ejercitar la accin penal de oficio o a pedido de parte. 6. (...). Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal (...) la funcin punitivo-jurisdiccional es privativa del Poder Judicial. (Caso Antejuicio Poltico. STC 00062003-AI, Fundamento 18). En efecto, es al Poder Judicial -encargado de ejercer la administracin de justicia que emana del pueblo (artculo 138 de la Constitucin)- a quien corresponde establecer las responsabilidades penales. Ello quiere decir que el Poder Judicial es el rgano que, en estricto respeto del principio de legalidad penal, y con la independencia que la Constitucin le concede y exige (inciso 2 del artculo 139 e inciso 1 del artculo 146 de la Constitucin), debe finalmente reprimir las conductas delictivas comprobadas en un debido proceso, con la pena que resulte correspondiente.

39. Por otra parte, el particular dao que el delito genera en el Estado social y democrtico de derecho motiva que su flagrancia o el peligro de su inminente realizacin, sea causa expresamente aceptada por la Constitucin para la limitacin de diversos derechos fundamentales. As, por ejemplo, el inciso 9 del artculo 2 de la Constitucin establece que: Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la inviolabilidad de domicilio. Nadie puede ingresar en l, ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin (...). Mientras que el literal f, inciso 24 del artculo 2, seala: Nadie puede ser detenido, sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. (...). Asimismo, el literal g, inciso 24 del mismo artculo estipula: Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos en la ley.(...) Incluso, el delito flagrante se constituye en un lmite a la inmunidad parlamentaria de los congresistas (artculo 93 de la Constitucin). 40. En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de las libertades y la convivencia armnica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada.

En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificacin de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurdica (prevencin general en su vertiente negativa). En segundo trmino, desde la perspectiva de su imposicin, se renueva la confianza de la ciudadana en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en (...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (artculo 44 de la Constitucin), se materializa con la sancin del delito (prevencin especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensin objetiva (inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin). Asimismo, la grave limitacin de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum especfico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecucin de la pena, sta debe orientarse a la plena rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad (prevencin especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin). 41. Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podra justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor dao causado con su accin a los bienes de relevancia constitucional protegidos.

42. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material. Es ms, ninguna medida tendiente a la resocializacin del imputado (prevencin especial), podra anular el efecto preventivo general, sobre todo en su vertiente positiva, pues, como ha establecido la Corte Constitucional italiana: (...) al lado de la reeducacin del condenado, la pena persigue otros fines esenciales a la tutela de los ciudadanos y del orden jurdico contra la delincuencia (Sentencia N. 107/1980, Fundamento 3). Dicha Corte, en criterio que este Tribunal comparte, rechaza que la funcin y el fin de la pena misma se agoten en la `esperada enmienda del reo, pues tiene como objeto exigencias irrenunciables de `disuacin, prevencin y defensa social (Idem). Mientras que la Corte Constitucional colombiana ha destacado que Por va de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de resocializacin creados por el legislador en favor del imputado, no puede (...) contrariarse el sentido de la pena que comporta la respuesta del Estado a la alarma colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la justicia en darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una igualdad proporcional y segn sus propias ejecutorias (Sentencia C-762/02, Fundamento 6.4.5)

En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0019-2005-PI/TC

4. De los fines y funciones de la pena 9. Al margen de la ardua polmica que, con respecto a los fines de la pena existe, conforme lo enunciado en reiterada jurisprudencia, este Colegiado considera que nuestro ordenamiento ha constitucionalizado la denominada teora de la funcin de prevencin especial positiva, al consagrar el principio segn el cual, el "rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad"; tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. 10. Este principio constitucional-penitenciario, que no por su condicin de tal, carece de eficacia, comporta, por el contrario, un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos comprometidos con la ejecucin de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones de cmo se ejecutarn las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al establecer el cuntum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la comisin de determinados delitos.

11. Desde esa perspectiva, el enunciado constitucional constituye per se un lmite al legislador, que incide en su libertad para configurar el cuntum de la pena. En efecto, cualquiera sea la regulacin de ese cuntum o las condiciones en la que sta se ha de cumplir, ella debe necesariamente configurarse en armona con las exigencias de "reeducacin", "rehabilitacin" y "reincorporacin" del penado a la sociedad. Finalidad que es atribuible a toda clase de penas, llmense estas privativa de libertad, de multa, limitativa de derechos, pena restrictiva de libertad y por tanto, aplicable a las diversas clases de penas.

12. En tal sentido las exigencias de "reeducacin", "rehabilitacin" y "reincorporacin" como fines del rgimen penitenciario se deriva la obligacin del legislador de prever una fecha de culminacin de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un lmite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. En este orden de ideas, la denominada "cadena perpetua", -conforme lo enunciara este Supremo Tribunal en la STC 0102003-AI- en su regulacin legal actual, es intemporal; es decir, no est sujeta a lmites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, sin embargo, carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algn momento pueda reincorporarse a la sociedad. 13. No obstante ello y en paralelo a la funcin de prevencin especial positiva, se encuentra la funcin preventiva de penas y medidas de seguridad garantizados en el artculo IX del mismo Titulo Preliminar, precepto que debe interpretarse sistemticamente de modo indispensable con el artculo I; en tal sentido llegaremos al convencimiento que ambas funciones, las de prevencin y proteccin; y las de resocializacin se encuentran reguladas, en el primer articulo al enunciar que la legislacin penal tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad . Interpretacin que le asigna a la pena las funciones de prevencin, proteccin y resocializacin que emanan de la misin y sentido de la legislacin penal lo que no es otra cosa que la prevencin del delito como medio de proteccin de bienes jurdicos.

14. As los fines preventivos de la pena plantean un Derecho Penal vinculado a la evitacin de delitos y faltas como tarea primaria de la legislacin punitiva, en tanto que los fines de proteccin asignados se relacionan con la tutela de bienes jurdicos, sean personales o colectivos. EXP. N. 803-2003-HC/TC AREQUIPA PEDRO FELIPE CUBA RAMIREZ O SALVADOR MAMANI QUISPE

C) El Estado social y democrtico de derecho y el ius puniendi 1. Para poder determinar si el artculo 7. de la Ley N. 27765 es contraria a los fines de la pena y si vulnera el principio-derecho de igualdad es necesario interpretar las normas constitucionales que la regulan y ponderar los bienes jurdicos en conflicto. Ello, con la finalidad de determinar si esta vulnera la Constitucin, para lo cual es necesario desarrollar el marco sobre el que se mueven y ejercitan estos importantes derechos constitucionales. As, el ius puniendi del Estado es entendido como la potestad que se manifiesta en el aspecto coercitivo de las normas y, por otro, que es tambin objeto de la regulacin de las mismas1[6], as, y siguiendo al mismo autor, el ejercicio de su poder punitivo est determinado por las opciones sociales y polticas que haya adoptado en relacin con la organizacin de la comunidad, en general. Por lo tanto, la poltica criminal del Estado se halla encuadrada y condicionada por su poltica social general.. En este sentido la persecucin y sancin de conductas delictivas, en un Estado Social y Democrtico de Derecho implica el diseo general de las polticas criminales las que no se agotan con la descripcin tpica de estos ilcitos sino tambin, entre otros, con la ejecucin de la pena. As, el ius puniendi del Estado funciona con sus limitaciones dentro de un marco penal de la
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Constitucin, bajo los estndares internacionales referidos a la proteccin de derechos fundamentales y en estricta observancia de los fines de la pena. En este sentido, nuestro ordenamiento Constitucional y las obligaciones internacionales ser el punto de inicio para poder establecer los fines que el rgimen penitenciario se ha propuesto lograr y los objetivos que en ella se ha trazado en la Constitucin, as como cumplir con los deberes y obligaciones asumidas por el Estado. D) Fines de la Pena en la Constitucin Poltica del Per 3. En consecuencia, el Estado en ejercicio de su potestad punitiva disea las polticas criminales que incluyen el deber de proteccin de la ciudadana en general y la finalidad resocializadora del rgimen penitenciario. As nuestra Constitucin ha establecido estos fines como principios que han de trazar la poltica criminal sirviendo muchas veces como lmites al legislador y otras como obligaciones para hacer efectivo los derechos fundamentales de la poblacin. En tal sentido muchas veces se han generado antinomias (tensiones) entre estos dos fines: uno, que persigue la intimidacin y la proteccin de la sociedad y; el otro que busca la resocializacin. Por esta razn es necesario interpretar en el presente caso cul es el principio que va a dominar la poltica criminal en los delitos de lavado de activos provenientes del narcotrfico sin, obviamente, vaciar de contenido la resocializacin en tanto principio constitucionalmente reconocido. Fines preventivo especiales de la pena 4. Nuestra Constitucin sumndose a las concepciones que garantizan a la persona un tratamiento penitenciario acorde a su condicin de ser humano, an cuando, como en el presente caso, se encuentra privado de su libertad, ha

tomado la teora de la prevencin especial de la pena y expresamente la ha regulado en el artculo 139, inciso 22), que establece: El principio de que el Rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. En el mismo sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos seala que: (e)l rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Este Tribunal, en concordancia con estas disposiciones, tambin ha tenido la oportunidad de pronunciarse en este sentido reconociendo que se trata de un principio constitucionalpenitenciario, que no por su condicin de tal carece de eficacia. Asimismo, es un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos, en consideracin de la naturaleza normativa de la Constitucin, sobre todo a los que estn comprometidos con la ejecucin de la pena y en especial al legislador en el momento de regular las condiciones cmo se ejecutarn las penas o al establecer el quntum de ellas.2[7]
5.

As, la prevencin especial hace referencia al procedimiento que tiene como objetivo la resocializacin de los internos sometidos a un rgimen penitenciario. El concepto de resocializacin, si bien es cierto no se encuentra expresamente en la Constitucin se puede deducir ella de los fines que la establece. Entonces Este concepto (la resocializacin) comprende tanto el proceso reeducativo como el resultado, la reincorporacin social, sin que se descuide tampoco la comprensin jurdica de este resultado y que es determinada por la rehabilitacin.3[8] As ha sido tomada por nuestra Constitucin el discurso de los fines del
6. 2 3

rgimen penitenciario, los que, si bien es cierto, han sido objeto de crticas en la doctrina, tambin lo es que son principios asumidos por el Constituyente que buscan hacer efectivos los fines preventivo especiales. En este orden de ideas, es necesario precisar que la resocializacin en el momento de la ejecucin de la pena concibe tres finalidades constitucionales como es la reeducacin que alude al proceso de adquisicin de actitudes al que es sometido un recluso para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad. La reincorporacin social de un condenado nos remite al resultado fctico de recuperacin social de un condenado, originalmente considerado antisocial. Recuperacin que implica la introduccin en la sociedad de un condenado en las mismas condiciones que el resto de ciudadanos. En cambio la rehabilitacin expresa ms un resultado jurdico, esto es, un cambio en el estatus jurdico del ciudadano que obtiene su libertad. En ese sentido, por rehabilitacin se entiende la recuperacin, por parte del ciudadano que ha cumplido su condena, de todos sus derechos en igualdad de condiciones que los dems ciudadanos.4[9]
7.

Asimismo, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de manifestarse sobre este principio, as por ejemplo estableci que si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo tal libertad tiene un lmite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. As, comporta un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos comprometidos con la ejecucin de la pena y especialmente al legislador, a fin de que el penado se reincorpore a la sociedad.5[10]
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En este orden de ideas, la justificacin de la pena privativa de la libertad es, a la vez, la proteccin de la sociedad contra el delito, para lo cual se pretende que mediante la resocializacin el delincuente, una vez liberado, no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino tambin que sea capaz de hacerlo.6[11]
9.

10. Finalmente, es necesario recordar que detrs de los fines del rgimen penitenciario se encuentra necesariamente una concrecin del principio dignidad de la persona (artculo 1 de la Constitucin) y, por tanto, este constituye un lmite para el legislador penal. Dicho Principio, en su versin negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos (sino como sujetos de derechos y obligaciones), sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposicin de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en s mismo. (STC 0010-2002AI). Este fin constitucional que busca la resocializacin de los internos genera en algunos casos una antinomia con la obligacin del Estado de proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad. As el Estado al desarrollar la poltica criminal y otorgarle una finalidad intimidatoria a la pena, desarrolla tambin medidas en cumplimiento de su obligacin de proteccin dentro de las cuales se encuentra la restriccin de algunos beneficios penitenciarios. Esta medida grave por la que opta el legislador necesariamente debe estar fundado en fines relevantes y dentro del marco de la Constitucin. As, este Tribunal considera prima facie que la negacin total de los beneficios penitenciarios vaca de contenido el principio resocializador de la pena y la dignidad misma de los internos. Pero para determinar cul es el motivo por el que el
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Estado restringe beneficios penitenciarios es necesario desarrollar la obligacin que la Constitucin le ha otorgado para proteger a la poblacin. Fin preventivo general de la pena 12. As como nuestro ordenamiento constitucional ha reconocido como finalidad al rgimen penitenciario los fines preventivos especiales tal como se ha determinado en los fundamentos precedentes; as tambin la Constitucin ha establecido en el artculo 44 primer prrafo una finalidad preventivo general de la pena y la ha regulado de la siguiente manera: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. En ese sentido, se entiende por fin preventivo general, es decir, lo que se interpreta de este artculo de la Constitucin, que el Estado tiene la obligacin de proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, as se podra concluir que incluye a estas tareas el trazar las polticas criminales otorgando una finalidad intimidatorio o integrativa de la pena. Solo de esta manera es posible justificar la necesidad de imponer y ejecutar una pena privativa de la libertad de un condenado aunque este no requiera ser resocializado.7[12] Por ello el Estado disea polticas criminales a fin de asegurar la seguridad de la poblacin y el orden pblico interno y ello incluye la dacin o restriccin de algunos beneficios penitenciarios de las personas privadas de su libertad durante la ejecucin de la pena. As, la Constitucin le ha otorgado al legislador un amplio margen de accin para elaborar las polticas criminales en salvaguarda de la poblacin, fundamento 32 supra.
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Es precisamente en este sentido que, de la finalidad de prevencin general de la pena, la Constitucin Poltica ha establecido como una obligacin del Estado y dentro de su poltica nacional, la lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas. As ha establecido en el artculo 8 de la Constitucin que: El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de los txicos sociales. Es por esta razn que la Constitucin ha establecido tambin un tratamiento especial para el plazo de la detencin preliminar en los delitos de trfico ilcito de drogas (artculo 2, inciso 24, f). Asimismo, el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal ha determinado la duplicidad automtica del plazo de detencin para casos de trfico ilcito de drogas, entre otros.
14.

As tambin este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este delito e incluso sobre las consecuencias en el mbito social y medio ambiental en el que ejerce una poderosa influencia. As ha establecido que: El trfico ilcito de drogas es un delito que atenta contra la salud pblica, y el proceso de fabricacin produce dao al medio ambiente. Asimismo, el dinero obtenido en esta actividad ilcita es introducido en el mercado a travs del lavado de dinero, lo que genera graves distorsiones en la economa nacional. Al respecto, resulta pertinente citar lo expresado en el prembulo de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, el cual reconoce (...)los vnculos que existen entre el trfico ilcito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con l, que socavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberana de los Estados, (...) que el trfico ilcito es una actividad delictiva internacional cuya supresin exige urgente atencin y la ms alta prioridad, (...) que el trfico ilcito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales
15.

invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administracin pblica, las actividades comerciales y financieras lcitas y la sociedad a todos sus niveles.8[13] As tambin, en este sentido, el Estado peruano asumi obligaciones internacionales, una de las cuales fue al suscribir la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas en 1988, ratificada el 16 de enero de 1992, en esta el Estado se comprometi a adoptar las medidas necesarias (externas e internas) que permitan una real y efectiva represin del narcotrfico, las que respetando los derechos fundamentales de los individuos infractores, garanticen la plena vigencia de los bienes y valores universales reconocidos a la humanidad en general.
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Considerando esta finalidad, el Estado peruano no puede dejar de cumplir sus obligaciones constitucionales, entonces para cumplir tambin con los fines resocializadores del rgimen penitenciario, se produce una aparente contraposicin de ambos fines de la pena regulados en normas constitucionales que generan algunas veces una tensin entre la prevalencia de una y otra, as lo ha entendido tambin Roxn cuando manifiesta que la pena sirve a las finalidades de prevencin especial y general. Est limitada en su intensidad por la medida de la culpabilidad, pero puede quedar por debajo de este lmite, en la medida en que las necesidades de prevencin especial lo hagan necesario y no se opongan a ello necesidades de prevencin general. Caso de entrar en contradiccin ambos fines, la finalidad preventivo especial de resocializacin pasa al primer lugar. An teniendo en cuenta esto, la prevencin general domina las amenazas penales y justifica por s sola la pena aun cuando falle o fracase la finalidad de prevencin especial. Sin embargo no podra darse una pena preventivo especial carente de toda finalidad preventivo general,
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a pesar del absoluto dominio del fin de resocializacin en la ejecucin.9[14] 18. En consecuencia, en el caso de principios en tensin el Tribunal Constitucional ponderando los valores que los sostienen en abstracto, que los bienes constitucionales protegidos como el orden pblico, la seguridad colectiva y el bienestar general ocupan un rol delimitador de los principios y derechos del rgimen penitenciario. En efecto, considerando el principio de resocializacin del rgimen penitenciario y la naturaleza de los ilcitos, se puede concluir la predominancia del fin preventivo general, ms an si de ello depende la proteccin de los bienes constitucionales relevantes y la propia autoconservacin del Estado. Y es que el Per no es el nico pas que ha ponderado estos bienes constitucionales en conflicto, as en la jurisprudencia internacional, especficamente de la Corte Constituzionale della Repubblica italiana en la Sentenza 306/1993,10[15] adujo en este mismo sentido: Entre las finalidades que la Constitucin asigna a la pena de un lado la prevencin general y defensa social, con el conexo carcter retributivo y expiatorio y, de otro, la de prevencin especial y reeducacin que tendencialmente comportan una cierta flexibilizacin de la pena en funcin del objetivo de resocializacin del reo- no puede establecerse a priori una jerarqua esttica y absoluta que valga de una vez por todas y en toda condicin. El legislador puede en los lmites de la razonable- hacer prevalecer tendencialmente cada vez una u otra finalidad de la pena, pero con la condicin de que ninguna de ellas desaparezca. Por un lado, la bsqueda de la finalidad reeducativa no puede conducir a superar la duracin del castigo inherente a la pena privativa de libertad y determinada por
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la sentencia condenatoria. Por otro lado, el privilegio de los objetivos de prevencin general y defensa social no puede llevarse al lmite de autorizar el perjuicio de la finalidad reeducativa expresamente consagrada por la Constitucin en la institucin de la pena.11[16] As tambin y en el mbito latinoamericano, la Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado en el mismo sentido: As, pues, antes que violar la Constitucin Poltica, el legislador le ha dado plena observancia, al someter a un rgimen ms exigente y restrictivo la concesin del beneficio de la libertad condicional a conductas que han causado grave fractura a valores cuya transgresin, constituye grave amenaza para la paz y la convivencia social; an para la integridad y viabilidad misma del Estado y de Colombia como Nacin civilizada, pues, ciertamente, comprometen la intangibilidad de las funciones pblicas y de los ms altos fines del Estado, precisamente, por cuanto afectan piedras angulares para la cohesin y seguridad tanto del inters general como el orden pblico, econmico social.12[17]
20.

21. En consecuencia debido a la naturaleza pluriofensiva del delito de trfico de drogas as como del lavado de activos que proviene de esta actividad, y considerando las graves consecuencias que genera en el Estado, se ha implementado polticas criminales en las que el legislador en uso de sus facultades constitucionales en esta materia ha optado por elaborar leyes que permitan una lucha eficaz contra este azote. As, este Tribunal en cumplimiento de sus obligaciones y a fin de garantizar la adecuada consecucin de estos fines, interpreta que en esta materia la Constitucin ha establecido optando por una finalidad preventivo general, intimidatorio, a fin de proteger y salvaguardar a la sociedad y al propio Estado ya que podra
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afectar su propia existencia; lo que no quiere decir en modo alguno que el principio resocializador del rgimen penitenciario quede vaciado totalmente de contenido. E) Los Beneficios Penitenciarios y su relacin con la finalidad resocializadora As las cosas y considerando la prioridad del Estado en la lucha contra el narcotrfico, este Tribunal considera necesario determinar cmo son considerados los beneficios penitenciarios en el ordenamiento jurdico. As, ha determinado en su jurisprudencia que en estricto los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos, de ah que puedan ser limitadas. Las garantas persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. Por otro lado, no cabe duda de que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o restriccin de acceso a los mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables.13[18]
22.

23. Entonces, los beneficios penitenciarios son considerados como garantas que coadyuvan a la reinsercin del interno en la sociedad. No constituye, por tanto, un derecho que pueda ser exigido por el solo motivo de reunirse los requisitos formales. Por el contrario, el juez de ejecucin ejerce una potestad discrecional al conceder un beneficio, que por lo dems debe estar debidamente motivada y acorde a la relacin que, adems de la resocializacin, algunos beneficios tienen con otros bienes constitucionales tales como la dignidad humana entre
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otros; por ello adems del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, se debe tener en cuenta la personalidad del agente y los bienes que se busca proteger. As tambin, la doctrina ha establecido que: Los beneficios penitenciarios tienen su razn de ser en los principios constitucionales de los fines de la pena (), es decir, en la reeducacin y en la reinsercin social: la prevencin especial y el tratamiento, y en los factores positivos en la evolucin de la personalidad del recluso para individualizar la condena impuesta, haciendo as una aplicacin del principio de sentencia indeterminada y ofreciendo al penado estmulos gratificantes para lograr su adhesin a esos modos de comportamiento que puedan valorarse como indiciarios de esa evolucin positiva, cumpliendo las prescripciones de un programa de tratamiento individualizado.14[19]
24.

En consecuencia, es necesario determinar si la restriccin de los beneficios penitenciarios (redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y liberacin condicional) vulneran o vacan de contenido los fines resocializadores del rgimen penitenciario. Para lo cual es necesario recordar cmo su jurisprudencia ha determinado esta relacin.
25.

As, este Tribunal ha establecido que la no concesin de determinados beneficios penitenciarios no vulnera necesariamente la finalidad resocializadora del rgimen penitenciario establecido en la Constitucin, en ese sentido estableci que: 152. Sin embargo, la no concesin de determinados beneficios penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo u otros de lesa humanidad, no es, per se, contrario al inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin. No se deriva, en efecto, de dicho dispositivo constitucional un mandato
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al legislador para que los prevea en la ley, en cuya ausencia, negacin u omisin, ste pueda incurrir en un vicio de inconstitucionalidad.15[20] Por el contrario, la negacin total de beneficios, prima facie, vaciara de contenido el principio resocializador del Rgimen Penitenciario. Asimismo, el Tribunal Constitucional espaol tambin ha tenido oportunidad de pronunciarse en este sentido: lo que no cabe es deducir un derecho constitucional de la mera idoneidad de lo que sigue siendo un mero derecho legal con los objetivos que marca la norma suprema (la resocializacin) (Joaqun Urias Martinez), as expresamente ha sealado que: Aunque tal regla (el inciso primero del artculo 25.2 CE) pueda servir de parmetro de la constitucionalidad de las leyes, no es fuente, en s misma de derechos subjetivos a favor de los condenados a penas privativas de libertad, ni menos todava de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. Por lo tanto, la simple congruencia de la institucin de los permisos penitenciarios de salida con el mandato constitucional establecido en el artculo 25.2 CE no es suficiente para conferirles la categora de derecho subjetivo, ni menos an de derecho fundamental.16[21]
27.

En este sentido, no es que el fin resocializador del Rgimen Penitenciario haya sido vaciado de contenido, ya que slo los beneficios penitenciarios referidos a la disminucin del tiempo de reclusin en un centro penitenciario son los restringidos por la ley impugnada. As, el artculo 60 del Cdigo de Ejecucin Penal (CEP) establece que: El tratamiento penitenciario tiene como objetivo la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del interno a la sociedad. y el artculo 61 define que el tratamiento penitenciario es individualizado y grupal y
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(C)onsiste en la utilizacin de mtodos mdicos, biolgicos, psicolgicos, psiquitricos, pedaggicos, sociales, laborales y todos aqullos que permitan obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a las caractersticas propias del interno. As, los beneficios penitenciarios restringidos (la redencin de la pena por el trabajo y la educacin, la semilibertad y la liberacin condicional), que si bien es cierto forman parte del proceso resocializador (tratamiento penitenciario progresivo)17[22], tambin lo es que no son todas las medidas destinadas a este fin. As tambin, dentro de los beneficios penitenciarios el CEP en el artculo 42 ha establecido que: Los beneficios penitenciarios son los siguientes: 1) Permiso de salida; 2) Redencin de la pena por el trabajo y la educacin; 3) Semilibertad; 4) Liberacin condicional; 5) Visita ntima; 6) Otros beneficios. Es decir se otorga la posibilidad de conceder otros beneficios, adicionales a la recompensa sealada en el artculo 59 del CEP, como la mencin honorfica,() el obsequio de bienes al interno y el drsele prioridad en la participacin de actividades de carcter cultural, social y deportiva en el establecimiento penitenciario. Finalmente, se otorga al Consejo Tcnico Penitenciario la capacidad de otorgar otros beneficios que considere pertinentes.18[23] 29. En conclusin se puede afirmar que la restriccin de los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, la semilibertad y liberacin condicional, no vacan de contenido el fin resocializador que la Constitucin ha establecido como fin del rgimen penitenciario. Considerando que los beneficios penitenciarios restringidos slo son aquellos que buscan acortar la pena privativa de la libertad y no obedecen a arbitrariedades del legislador, toda vez que estas medidas son razonables y las realiza en cumplimiento de las obligaciones que
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el Estado establecidas en la Constitucin a fin de resguardar a la poblacin y de su propia conservacin. Antes de proceder a realizar el test de proporcionalidad a fin de establecer si estas restricciones vulnera el principio derecho de igualdad, es necesario recordar que este Tribunal ha establecido que el tratamiento diferente de los internos no vulnera per se este principio, as estableci que: Rgimen penitenciario y tratamiento diferenciado. Es cierto, que as como el ius puniendi del Estado puede manifestarse en distintas intensidades, pues el grado de severidad sancionadora puede variar en proporcin directa a la gravedad del delito cometido, tambin es posible que las condiciones en que el individuo debe cumplir la pena puedan ser distintas en atencin a las particulares circunstancias que rodean el caso de cada sentenciado, es decir, en atencin al margen de peligrosidad que pueda ser deducido de sus caractersticas personales, su comportamiento, antecedentes penales, especial gravedad del ilcito cometido, etc. No obstante en ningn caso puede justificarse la degradacin del ser humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar como promotor de la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, se convertira en un colaborador del acrecentamiento de la desviacin social del condenado, negndole su condicin de ser humano.19[24]
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EXP. N. 00033-2007-PI/TC

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LIMA JUAN CARLOS DAZ MONTES Y 8,971 CIUDADANOS

Fines constitucionales de la pena 1. Este Tribunal (STC 0019-2005-PI/TC, fundamentos 30-33), se ha referido a las diversas teoras en torno a la finalidad de la pena. As, de acuerdo con la teora de la retribucin absoluta, la pena no cumple ninguna funcin social, pues es una institucin independiente de su esfera social; es decir, agota toda su virtualidad en la generacin de un mal al delincuente; de modo tal que el Estado, en representacin de la sociedad, toma venganza por la afectacin de algn bien jurdico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata de la concrecin punitiva del antiguo principio del Talin: ojo por ojo, diente por diente. Esta teora no slo carece de todo sustento cientfico, sino que es la negacin absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artculo 1 de nuestra Constitucin, conforme al cual [l]a defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
2.

De otro lado, la teora de la prevencin especial tambin denominada teora de la retribucin relativa centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el penado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser

resocializados. De esta manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su aplicacin misma, teniendo como propsito inmediato disuadir al delincuente de la comisin de ilcitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitacin de la libertad personal que significa su aplicacin; y, b) en el momento de su ejecucin, la cual debe encontrarse orientada a la rehabilitacin, reeducacin y posterior reinsercin del individuo a la sociedad. Esta finalidad encuentra una referencia explcita en el artculo 139 inciso 22 de la Constitucin, cuando seala que [s]on principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) [e]l principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
3.

Por su parte, la teora de la prevencin general circunscribe su anlisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a travs de la efectividad de la amenaza penal y su posterior ejecucin en aquellos que, mediante una conducta antijurdica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento jurdico y que, por tal motivo, son objeto de proteccin por el Derecho Penal. Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teora de la prevencin general. La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposicin en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la comisin del ilcito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexin suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio. En algunos supuestos, dicho efecto es resultado, antes que de la gravedad de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o despus de la comisin del delito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevencin general los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin los resume

4.

diciendo que (...) el efecto de aprendizaje motivado sociopedaggicamente, el `ejercicio de la confianza en el derecho que se produce en la poblacin por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfaccin que se instala cuando la conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado20[3].
5.

Finalmente, las teoras de la unin sostienen que tanto la retribucin como la prevencin general y especial son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio. Ahora bien, desde una perspectiva constitucional la delimitacin de una conducta como antijurdica, es decir, aquella cuya comisin pueda dar lugar a una privacin o restriccin de la libertad personal, slo ser constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin de bienes jurdicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, slo la defensa de un valor o un inters constitucionalmente relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un derecho fundamental. Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explcitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso s, habra de suponer una negacin de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitucin contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretacin que se realice de la Norma Fundamental no ha de ser esttica sino dinmica; esto es

6.

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adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra ndole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelndolos, los valores proclamados en la Constitucin y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrs de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional21[4]. 7. En ese sentido, dentro de los lmites que la Constitucin impone, el legislador goza de un margen razonablemente amplio para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no slo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena. Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribucin absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sancin punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensin de que sta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a ste en objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia conducta del delincuente. 8. Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general, gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; por consiguiente, sern el mejor medio de represin del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas
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condiciones de una convivencia armnica en una sociedad democrtica.

9.

Es dentro de este marco constitucional que el Tribunal Constitucional debe emprender el control constitucional de las disposiciones impugnadas en su constitucionalidad, referidos a las instituciones de la reincidencia y de la habitualidad.

EXP. N. 0014-2006-PI/TC LIMA COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA

bb) Prevencin general positiva La formulacin original de la prevencin general positiva se mantiene en la lgica de la motivacin de los ciudadanos, pero cambia en el mecanismo de su realizacin. No es la intimidacin a travs de la amenaza penal la forma de motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes jurdicos, sino el fortalecimiento que produce la pena en la conviccin de la poblacin sobre la intangibilidad de los bienes jurdicos . Desde esta lgica, la tarea del Derecho penal consistir en la proteccin de bienes jurdicos a travs de la proteccin de valores tico-sociales elementales de accin, confirmando la pena al Derecho como orden tico . Por ello, se agrega, esta visin de la pena superara el peligro de un terror penal latente en una visin preventivo-general negativa, pues solamente la pena justa sera la necesaria para confirmar los valores ticos del Derecho. La teora de la prevencin general positiva no est, sin embargo, libre de objeciones. Se le ha cuestionado realizar una labor pedaggica y educativa que penetra

indebidamente en la esfera de autonoma atribuida jurdicamente al ciudadano . En este sentido, esta teora tendra cierto corte autoritario, al imponer a los ciudadanos ciertos valores ticos-sociales de carcter elemental . Desde KANT el Derecho solamente puede exigir el cumplimiento externo de sus mandatos y prohibiciones, pero no procurar que el ciudadano asuma las razones de tales mandatos y prohibiciones. El reconocimiento actual del derecho al libre desarrollo de la personalidad, hara poco viable una teora de la prevencin general positiva como la descrita en nuestro sistema jurdico.

IV.- Aplicacin en el Cdigo Penal Peruano: Cuando se hace referencia al aspecto teleolgico de la pena, nos referimos a la finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos que el Cdigo Penal de 1991[15], en su artculo IX del Titulo Preliminar seala que la pena tiene fines de prevencin, proteccin y resocializacin. Esto se debe a la humanizacin de las penas, que a lo largo de los aos ha evolucionado, desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo, culpable y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar su culpa. Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran como una persona a la cual pese haber cometido una acto antijurdico, debe tener las posibilidades necesarias de tomar conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una resocializacin que le permita

una vez cumplida su sancin integrarse a la sociedad como un elemento de bien. Aqu hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia del abrogado Cdigo Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales la ms privilegiada era la privacin de la libertad (prisin, relegacin, internamiento o penitenciaria). Sin embargo, el avance contemporneo de la ciencia penal, influido con criterios garantistas, democrticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la privacin de la libertad. Estos sustitutos constituyen un acierto til, desde una perspectiva previsionista y resocializadora, donde existe en teoraun total respecto a los derechos fundamentales de la persona. El sistema penal en el Per, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse en diferentes esferas (Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y demas defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad. Es por ello que la prevencin no debe quedar en un aspecto romantico, sino que debe existir una buena poltica criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo de realizar un buen programas preventivo sostenido en el tiempo. En conclusin la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, especficamente lo plasmado en el Cdigo sustantivo de 1991, resulta la prevencin, ya sea de manera general o especial conforme se ha mencionado.

LA FINALIDAD DE LA SANCIN PENAL I. Introduccin El sentido esencial del derecho consiste en establecer los lmites recprocos y los enlaces necesarios entre las

conductas de varios sujetos, todo ello con el propsito de conseguir la ordenacin de un modo objetivo y externo de la vida en sociedad. De all que, el cumplimiento del derecho no puede estar condicionada al azar de cul sea la voluntad de los sujetos cuya conducta se quiere sujetar a una valoracin normativa. La caracterstica formal del Derecho consiste en que puede ser impuesto de modo inexorable a todos los sujetos, a cualquier precio, con, sin o en contra de la voluntad de estos, venciendo en tal caso su resistencia por medio de la fuerza. La pena es una manifestacin de la impositividad inexorable del derecho. La pena presupone el hecho de que la observancia espontanea del derecho ha fracasado, situacin ante la cual la pena reemplaza a la forma normal y primaria de la coercitividad jurdica, siendo as como se produce una manifestacin subsidiaria de est. El derecho penal es el creador del poder penal del Estado, un poder que an sometido a ciertos lmites, modernamente representa la ms poderosa autorizacin coactiva contra los individuos que posee la organizacin poltica. Si toda norma escribe Maier- implica una limitacin de la libertad natural del hombre, las penales precisamente por su consecuencia, la pena representa el mximo de esa limitacin. La creacin y regulacin del poder penal del Estado ha transformado al derecho penal, en sentido amplio, en una cuestin de Estado, al punto de reconocerse en sus elementos integrantes, con cierta facilidad la clase de Estado, de organizacin poltica o del sistema jurdico en el que se desarrolla; es decir, en palabras de Jakobs, el derecho penal constituye una tarjeta de presentacin de la sociedad altamente expresiva. Nuestra sociedad despierta cada da con la noticia de un nuevo crimen, frente a tales sucesos solemos preguntarnos

Qu podemos hacer? Cules son los instrumentos que nos pueden ayudar a combatir la ola de violencia hoy existente? De seguro que sin pensarlo responderemos: hay que endurecer las penas. Ms a pesar de lo drsticas que sean las sanciones penales, tiempo despus los ndices de violencia habrn incrementado y quiz volvamos a creer en un aumento de las penas. Y es que a pesar de que el derecho penal representa la mayor injerencia que puede efectuar el estado en la libertad individual, lo hemos convertido en parte de nuestro discurso ya sea para ganar simpata poltica o simplemente para mostrar nuestro rechazo frente a las conductas delictivas. Sin embargo, las sanciones penales tienen una razn de ser, esto es, han sido creadas para cumplir ciertos fines, los mismos que muchas veces son dejados de lado a la hora de tipificar y sancionar las conductas delictivas. Por estas razones considero que efectuar un trabajo sobre la finalidad de la sancin penal est plenamente justificado, pues, si la sancin penal ha de ser til a la sociedad, ello nicamente podr lograrse si esta est orientada a la consecucin de determinadas finalidades: prevenir las conductas delictivas y re-socializar al delincuente. II. La finalidad de la sancin penal Nuestro Cdigo Penal seala que la pena tiene funcin preventiva, protectora y re socializadora [artculo IX del Ttulo Preliminar]. De la norma acotada se desprende que para el sistema jurdico penal peruano la pena cumple bsicamente las siguientes funciones: prevencin general y prevencin especial. Como sabemos, la prevencin general circunscribe su anlisis, antes que en el penado, en la sociedad, de manera

que a travs de la pena se influencia en la sociedad a travs de la amenaza penal y su posterior ejecucin. Ahora, la prevencin general puede ser negativa o positiva. Por la primera a travs de la pena se buscara un efecto intimidatorio que genera la amenaza de su imposicin en aquellos individuos que poseen cierta tendencia a delinquir; mientras que por la otra la pena tendra el efecto de aprendizaje motivado socio-pedaggicamente por la confianza en el derecho que se produce en la poblacin por medio de la actividad de la justicia penal. Ahora, por la prevencin especial, la finalidad de la pena est referida a la persona del penado, de quien se busca obtener su socializacin. En los ltimos aos, el pensamiento del profesor alemn Gnther Jakobs ha cobrado una notable influencia en la doctrina penal, sus postulados se distancias de las corrientes que han venido durante siglos justificando la misin del derecho penal. Jakobs es partidario de la teora de la prevencin general positiva de la pena, toma de posicin que lo lleva a entender que el hecho, en cuanto expresin de sentido del autor, constituye un ataque a la vigencia de la norma, y la pena, que igualmente es una expresin de sentido, es la confirmacin de la vigencia de la norma. En este sentido, por ejemplo, el autor de un homicidio expresa a travs de su hecho que no hay que respetar la norma contra el homicidio; con la pena, sin embargo, se declara que esa expresin carece de relevancia, que la norma sigue vigente . Es decir, lo decisivo no es la secuencia externa de hecho y pena, sino la relacin que existe entre ambas en el plano de la comunicacin, relacin similar a la que existe entre afirmacin y contestacin .

Para Jakobs los seres humanos se encuentran en el mundo social en condicin de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado standard . As, la defraudacin de las expectativas jurdicamente garantizadas, se producirn en virtud al quebrantamiento de un rol. Por ende, la persona imputable es aquella portadora de un rol, esto es, titular de un mbito de organizacin con derechos y deberes. En este sentido, la finalidad del derecho penal, y por ende de la sancin penal, no sera la tutela de los bienes jurdicos sino el restablecimiento de la vigencia de la norma infringida con el delito. Asimismo, la pena no estara encaminada a la resocializacin del delincuente, tampoco estara orientado al aprendizaje motivado socio-pedaggicamente por la confianza en el derecho; ya que la pena si cumple finalidad alguna, esta no puede ser otra que la de producir un efecto intimidatorio respecto a aquellos sujetos que tienen cierta tendencia a delinquir. III. Posicin personal acerca de la finalidad de la sancin penal Lo ms razonable que puede pretender alcanzar con un delincuente una sociedad orientada output a las consecuencias, como seala Winfried Hassemer, es ofrecerle ayuda para su (re)insercin en la sociedad y en las normas . Y es que el xito en la socializacin es la mejor seguridad para la sociedad frente al que ha delinquido . Es ms, a travs del rgimen penitenciario resocializador, costoso tanto personal como econmicamente, la sociedad salda una parte de la culpa que tiene por la deficiente socializacin de estas personas .

Siendo as, la sancin penal ha de cumplir una finalidad de prevencin especial, esto es, la misin de la pena ha de servir para hacer desistir al autor de futuros delitos . Ms no puede agotarse la finalidad de la sancin penal en ello, pues adems la pena ha de servir para afirmar el derecho como tenedor de una conviccin jurdica fundamental y valiosa, en otra palabras, la pena cumplir una finalidad preventivo general positivo. Nuestro Cdigo Penal en teora est orientado por estas finalidades, sin embargo, las reformas de las que ha sido objeto han terminado por convertir en letra muerta las normas que la regulan. Asimismo, la escases de recursos no ha permitido que se pueda elaborar una poltica carcelaria encaminada a la consecucin de la socializacin del delincuente. El derecho penal es la ultima ratio que tiene una sociedad para reaccionar contra aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro un bien jurdico, al ser ultima ratio la sancin penal ha de ser usada nicamente despus que los otros mecanismos de control social han fracasado. Es decir, las normas penales han de ser subsidiarias a las dems. En este sentido, el derecho penal responde a la poltica criminal diseada en la Constitucin de un determinado Estado, poltica que tiene en la familia, la escuela y las dems ramas del derecho otros mecanismos para controlar la existencia de comportamientos socialmente desestabilizadores. Siendo as, el legislador no ha de ver en las normas penales la solucin a los conflictos sociales, as como tampoco puede creer que a travs del derecho penal se vayan a terminar con los grandes males nacionales.

Mirar al derecho penal como la nica opcin ha sido precisamente una de las razones del porque la sancin penal ha dejado de cumplir con las finalidades contempladas en el Cdigo Penal. Pues la poltica criminal de nuestro estado es rediseada constantemente por la opinin pblica y los medios de comunicacin. As por ejemplo, a pesar de que se dice que nuestra legislacin penal busca la resocializacin del delincuente, se contemplan como pena privativa de la libertad a la cadena perpetua, e inclusive se aspiraba a la implantacin de la pena de muerte para algunos delitos. Tal vez el ms grande error de la poblacin y de los legisladores es creer que endureciendo las penas se va a reducir el ndice de criminalidad, ms ello como a diario comprobamos a dejado de ser tan cierto, es ms, yo me atrevera a pensar que nunca funcionara. El problema fundamental del sistema penal, es calidad de jueces penales que tenemos en el pas, magistrados que han convertido a las finalidades de la sancin penal en un tema para los especialistas, pero que poco o nada aporta a la prctica judicial. En este sentido, no se necesita de la dacin de nuevas normas, o de incrementar las penas al mximo, tampoco se trata de criminalizar cuanta conducta se nos ocurra; lo que necesitamos es que los jueces apliquen drsticamente las normas que tenemos. Y me atrevera a decir que ya es hora de que se tome en serio al anlisis econmico del derecho a la hora de aplicar la sancin penal, ya que tal cual estn las cosas hoy en da el derecho penal no esta desincentivando la comisin de actos delictivos. El derecho penal tiene su razn de ser en la tutela subsidiaria de los bienes jurdicos, tutela que efectiviza a travs del

restablecimiento de la norma infringida, lo cual se conseguir por medio de la imposicin de una pena. IV. A manera de conclusin Nuestro tiempo, es el tiempo de los derechos. La atribucin de derechos fundamentales no distingue a los sujetos que las ostentan, por ello hasta el peor de los criminales goza de ellos; y es que hemos aceptado estos principios sin atender a nuestros intereses, tal vez como dice Rawls cubiertos por un velo de ignorancia. En este sentido, las finalidades de la sancin penal no pueden ser otras que las de la prevencin general positivo y principalmente las de la prevencin especial. En otras palabras, slo la finalidad de socializacin que persiguen las sanciones penales puede justificar la imposicin de una pena. Lo contrario implicara que despojndonos del velo de la ignorancia legislemos y sancionemos los comportamientos en atencin a nuestros intereses, esto es, demos paso a la inocuizacin, por ende expulsemos de la sociedad a todos aquellos sujetos que ponen en peligro la vida en sociedad

As, la tutela de bienes jurdicos se desarrolla mediante las funciones de la pena. En ella encontramos criterios de prevencin general y prevencin especial. La Prevencin General se dirige a intimidar o a motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos, ya que un Derecho Penal Funcional la pena comunica, da un mensaje, que es quin se sale del Sistema o pretende o comete un delito ser sancionado por el Derecho a travs de la pena privativa de la libertad como expresin mxima del control del Estado. Los criterios de prevencin general se clasifican en negativa y positiva. Prevencin General Negativa, es la intimidacin o el medio que el derecho penal ejerce sobre los ciudadanos con el objeto de que eviten delitos, caso contrario respondern con la pena. En cambio, la prevencin general positiva entiende a motivar a los ciudadanos que no cometen delitos, a que tengan confianza en el derecho y, finalmente a que sean fieles al sistema normativo. Es as como la mayor confianza en el derecho permite que los ciudadanos no incurran en infraccin. Esta confianza la genera el Estado mediante sus diversas instituciones; Por ejemplo, un ciudadano tendr confianza en el derecho penal cuando una ley penal no sea

simblica o cuando un juez imponga con justicia una pena privativa de libertad, o cuando se evite la corrupcin de los jueces entre otras medidas que afecten al sistema social, y a los medios de infraestructura de readaptacin con que cuente el Estado para efectivizar la resociabilizacin del delincuente. La fidelidad en el Derecho Penal como criterio de prevencin general positiva fue difundido por Jakobs, quien luego cambia de rumbo y opina que el ciudadano debe tener confianza en la norma, aspecto muy criticado por la doctrina actual. Roxin ha denominado al criterio de prevencin general positiva como uno de prevencin general integradora, ya que busca que el ciudadano a travs de la motivacin se integre al derecho, es decir, a la vida en comunidad tanto al que ha delinquido como al que no lo ha hecho. Por otro lado, el criterio de prevencin especial se entiende, a diferencia de la prevencin general, que va dirigido al ciudadano especfico, cuando ste ya delinqui, tratando de evitar que cometa nuevos delitos o procediendo a efectuar tratamientos de ndole teraputica. Esta funcin fue criticada por la dureza que se infligi a los reos pacientes o sujetos peligrosos con las medidas socioeducativas o resociabilizadoras. Aspecto reseado por excelencia en las mediadas de Labelling Aproach

(mdicas) que fueron criticadas en la dcada de 1980 por limitar la libertad de eleccin del sujeto en su resociabilizacin. En todo caso se puede decir que las funciones que actualmente se defienden, son las de prevencin general positiva o integradora, no obstante ello, en el Per el Estado no se ha apartado de su obligacin: tratar de resociabilizar al delincuente, el cual encuentra su sustento jurdico en el Artculo VIII del titulo preliminar de nuestro Cdigo Penal, el cual seala, que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, y donde la medida de seguridad slo debe ser ordenada por intereses pblicos predominantes, este sustento jurdico se encuentra desarrollado en el Cdigo de Ejecucin Penal, su Reglamento y las leyes conexas inspiradas todas ellas en el Sistema Progresivo. Desde esta ptica progresiva, recientemente se public el nuevo Reglamento de Ejecucin Penal (Decreto Supremo N 015-2003-JUS), que regula el sistema progresivo impulsado por la Constitucin y el Cdigo de Ejecucin Penal. La norma representa as el ltimo esfuerzo o ratio en la correspondencia exacta entre las previsiones normativas y la materializacin prctica del sistema de ejecucin elegido. El enfoque multidisciplinario del reglamento contina combinando el estudio dogmtico de las normas constitucionales y una especial atencin a las cuestiones

sociolgicas y criminolgicas de la vida en la prisin y poblacin reclusa. Ante el reglamento anterior, es innegable el avance en precisin de conceptos y tiempos ms no en praxis procesal. As, se regula la ejecucin de la pena privativa de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos y medidas de seguridad, lo social ha puesto nuevamente en vigencia la eficacia de imponer o no las penas limitativas de derechos por la comisin de delitos menores. No obstante que la Ley N 27030 tiene cinco aos, el plan de trabajos comunales contina presentndose hoy como la mejor opcin para lograr la resociabilizacin en esta clase de criminalidad. Existe tambin un nuevo plan de tratamiento especial penitenciario aprobado por el Poder Ejecutivo. ste pretende la entrega en concesin, por no ms de 25 aos, de algunos de los penales y la construccin de otros con la supervisin y administracin de empresas privadas. La finalidad es que el Estado cumpla con brindar espacios adecuados para la rehabilitacin de los internos, poder lograr el objetivo sustancial de reinsertarse en la sociedad. Entre los reconocimientos del sistema progresivo tenemos la observacin, pronstico, clasificacin y tratamiento individualizado del interno claramente contemplado en el Artculo 5 Comunicacin en las 24 horas del ingreso o traslado

del interno; Artculo 11.Designacin por escrito del abogado defensor, Suspensin del derecho de entrevista y comunicacin con su Abogado; Artculo 17.Revisin ntima slo cuando existan indicios razonables de introduccin de objetos prohibidos; Artculo 23. Clasificacin de los internos: alcohlicos y toxicmanos de los que no lo son; los extranjeros de los nacionales; Artculo 46 El trabajo es obligatorio. No tendr carcter aflictivo ni se aplicar como medida disciplinaria ni atentar contra la dignidad del interno; Artculo 104.Se elimina tcitamente el porcentaje del 10% del producto del trabajo destinado al pago de la reparacin civil; Artculo 111.Redencin de pena por el trabajo, previa inscripcin en el registro; Artculo 175 Se computa como un da de trabajo la actividad laboral durante cuatro horas. No se podr computar ms de ocho horas diarias; Artculo 175.Otras modificaciones: artculos del 5 al 9, y 12, 14, 15, 16, 20, 25, 32, 34, 47, 65, 72, 78, 110, 122, 203 y 243.