Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof.

Maximiliano Rusconi)

LA PROBLEMTICA DE LAS FUENTES DE LA POSICIN DE GARANTE Por Pablo Andrs Bernardini INTRODUCCIN Uno de los temas que ms debate cosecha en la dogmtica penal moderna es el delito de omisin. Como marca la doctrina, estos delitos se dividen en de omisin propia o impropia. Esta ltima tipificacin, que la doctrina francesa se encarg de llamar, delitos de comisin por omisin, hasta el da de la fecha genera innumerables y agotadores debates. Uno de los ms brillantes juristas, que con su obra logr aclarar que los delitos de omisin son distintos de los de omisin, fue Armin Kaufmann; explic que uno de los elementos distintivos de los delitos de omisin impropia era la posicin de garante que permite comprender si el sujeto tiene alguna relacin con el bien jurdico en anlisis. Con la ampliacin del derecho penal hasta lmites insospechados se ha intentado utilizar las estructuras de la omisin impropia a distintos delitos, como lo son los que se producen en el mbito de la empresa y en el medio ambiente, entre otros. Como indica Silva Snchez la sociedad post-industrial, adems de ser una sociedad de riesgos, es una sociedad de enorme complejidad en la que la interaccin individual por necesidades de cooperacin y de divisin de trabajo funcional- ha alcanzado niveles hasta ahora desconocidos (...) Expresado de otro modo, las esferas individuales de organizacin ya no son autnomas, sino que se producen de modo continuado fenmenos recprocos- de transferencia y asuncin de funciones de aseguramiento de esferas ajenas. En Derecho penal, ello implica la tendencia hacia una exasperacin de los delitos de comisin por omisin que incide directamente en su reconstruccin tcnico-jurdica1.

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SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, Pg. 23

Dentro de la discusin sobre la posicin de garante, una de las cuestiones que ms dificultades presenta es cules son las fuentes de dicha posicin, es decir de dnde se genera el deber de actuar. A lo largo de la historia se han generado gran cantidad de teoras y sistematizaciones para lograr una respuesta a dicho interrogante. El presente trabajo intenta dar un pantallazo sobre algunas de las distintas posiciones sobre cmo establecer la posicin de garante y al final, una opinin sobre los distintos intentos de la dogmtica por sistematizar la cuestin en anlisis. LAS FUENTES FORMALES Los primeros autores que sostuvieron la existencia de la posicin de garante, entre los que podemos citar a Nagler, manifestaban que la posicin de garante poda provenir de la ley, el contrato o el actuar precedente. Esta teora, cuyo origen se encuentra en Feuerbach y en la concepcin liberal del derecho, parte de la base de que la omisin de impedir un resultado debera considerarse equivalente a causarlo, cuando impedir un resultado proviene de una ley, un contrato o un actuar precedente. De este modo, se sostiene que el deber jurdico para actuar est preestablecido en dichas fuentes, sin importar la particular situacin en que se encuentra el imputado. Una de las primeras observaciones que se le realizaron a esta teora es que nada deca sobre las estrechas relaciones de convivencia, en las cuales no aparece ningn deber formal de actuar. La crtica principal que se le realiza a esta clasificacin es que por el mero hecho de desempear un rol en la sociedad se asuman deberes ilimitados y que no se correspondan con lo que pasa en la situacin especfica, por lo que genera muchas lagunas. Con respecto al contrato se plantea el inconveniente que hay que tener en cuenta la eficacia del mismo y al considerarlo como una fuente formal nicamente por su existencia, independientemente de su validez, se puede llegar a obviar la situacin

planteada en el caso concreto. Welzel insiste en este punto en la importancia del asumir fctico y no en la eficacia jurdico-civil del acuerdo2. El autor espaol Gracia Martn observa que con esta teora formal tambin se vulnera el principio de legalidad ya que no aparece lo injusto especfico del tipo correspondiente3. El defecto existencial que presenta esta teora es que no explicita el contenido del deber jurdico, se atiene a una formulacin en abstracto, lo cual puede derivar en crear posiciones de garante donde no las hay u omitir situaciones que configuran un deber de actuar. De este modo, es imposible realizar un anlisis de las conductas planteadas de acuerdo a lo que exige la teora constitucional del delito. TEORA MATERIAL Por las razones mencionadas anteriormente, la teora de la fuente formal recibi innumerables crticas, lo cual llev a hacer un replanteo de las teoras de las cuales se obtiene el deber jurdico de actuar, poniendo especial atencin en explicar los fundamentos de la posicin de garante. La teora formal no fija el contenido del bien jurdico, por lo tanto la teora de las funciones o material establece como criterio que es necesario que el sujeto se encuentre en posicin estrecha con el bien jurdico, lo cual puede surgir cuando: a) el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de bienes jurdicos, o b) quien tiene a su cargo el cuidado de un bien jurdico frente a los peligros que pueden amenazarlo.

Citado por TERRAGNI, Marco Antonio, Omisin impropia y posicin de garante, extrado pgina web www.terragnijurista.com.ar. GRACIA MARTN, Luis, La comisin por omisin en el derecho penal espaol, ponencia dictada en los cursos de la Escuela Judicial Espaola, 1996.

Armin Kaufmann, que con su obra en finales de la dcada de 1950 cambi el punto de vista con que se vena viendo a los delitos en anlisis, fue el fundador de esta teora4. Bacigalupo, otro de los que defendi esta posicin en su tesis doctoral argentina, sostuvo que la accin precedente quedara inmersa en una subclase de la funcin de vigilancia del bien jurdico5. Si bien esta posicin signific un avance con respecto a la anterior teora, no ha estado exenta de crticas justificadas. Algunos autores plantean que no es posible establecer una fuente de legitimacin uniforme con respecto a la vigilancia de las fuentes de peligro. Otros autores plantean que realizando un anlisis de las distintos supuestos planteados, la distincin entre proteccin de bien jurdico y vigilancia de fuente de peligro se terminan confundiendo ya que es indistinto que el sujeto tenga la proteccin de un bien jurdico o de una fuente de peligro cuando de todos modos va tener la misma obligacin. Por lo tanto, es imposible distinguir dichas situaciones y es en vano hacer una distincin categrica como sostienen entre otros Armin Kaufmann y Bacigalupo. El profesor Pawlik sostiene la tesis brindada anteriormente y la clarifica a travs del ejemplo del deber del funcionario policial de actuar ante la prevencin de delitos. Si no se acepta la tesis que el polica tiene una funcin de vigilancia de bienes jurdicos se definir como protector de bienes jurdicos6. Ambas teoras son intercambiables a voluntad y el defecto radica en que no poseen autonoma material. Rudolphi explica esta ambigedad de ambas fuentes de la posicin de garante a partir de la vigilancia de la fuente de peligro, manifestando que es misin del que posee dicha fuente de riesgos

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KAUFMANN, Armin, citado por BACIGALUPO, Enrique, Conducta precedente y posicin de garante en el Derecho Penal, anuario de Derecho Penal, fascculo I, extrado pgina web www.cienciaspenales.net. BACIGALUPO, Enrique, Conducta precedente y posicin de garante en el Derecho Penal, anuario de Derecho Penal, fascculo I, extrado pgina web www.cienciaspenales.net. PAWLIK, Michael, El funcionario policial como garante de impedir delitos, extrado revista jurdica www.indret.com.ar.

proteger a todos los bienes jurdicos de los peligros que se ciernen a partir de la amenaza de perjuicios por parte de la fuente de peligro vigilada7. Con respecto a la vigilancia de una fuente de peligro, Carlos Creus sostiene que la tesis de la vigilancia de la fuente de peligro corre el riesgo de quedar desacomodadas del principio de la responsabilidad subjetiva8. El autor espaol Gmez Bentez sostiene que con esta teora se crea un inevitable y extenso margen de indeterminacin en la tipicidad de las omisiones9. LA TEORA DE JAKOBS La crtica a la teora funcional mencionada respecto que no se explicita a que principios materiales se debe la proteccin de un bien jurdico o la vigilancia de una fuente de peligro, fue tomada por Gunther Jakobs, manifestando que La teora de las funciones no reemplaza una derivacin a partir de una causa jurdica, sino que la presupone Gunther Jakobs orient su anlisis en la clasificacin de los deberes de actuar. El fundador del funcionalismo sistmico centr su visin en el contenido de los deberes de actuar ya que si bien todo garante tiene el deber de actuar no todo el que tiene deber de actuar es garante. Jakobs opt por dividir en deberes de actuar en virtud de libertad de organizacin o competencia y en virtud de una institucin. Dentro de la primera clasificacin se puede incluir, entre otras, las funciones que se realizan dentro de la empresa de acuerdo a su organizacin, la idea de la injerencia o la asuncin de la vigilancia de una fuente de peligro del uso de fuentes de peligro utilizadas por otras personas, deberes de aseguramiento por el poder sobre terceros, deberes de salvacin respecto de cursos causales peligrosos, por asuncin de deberes, deberes de impedir autolesiones. Dentro del segundo grupo se encuentran las relaciones paterno filiales, del

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RUDOLPHI, JR, 1987, p. 337, citado por PAWLIK, Michael, obra citada. CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, 1993, pgs. 182/183.

GMEZ BENTEZ, Jos Manuel, en ACPCP, 1984, citado por CHINCHILLA SAND, Carlos, Delitos de omisin propia e impropia (comisin por omisin) y problemas de coautora, extrado pgina web www.cienciaspenales.org.

matrimonio, de la tutela, relaciones de confianza especial como las genuinamente estatales, que abarcan la seguridad y asistencia frente a catstrofes y peligros graves, hasta el deber de todo funcionario de controlar las irregularidades relevantes para el servicio y la seguridad interna y externa. Se cuestiona a esta teora que produce una inmoderada ramificacin de la responsabilidad penal por omisin impropia, as cuando lleva la responsabilidad ms all de la propia organizacin, como cuando el objeto daoso puede estar en la esfera propia de la vctima. En muchos de esos casos hay solamente una responsabilidad civil. Silva Snchez seala que en la responsabilidad institucional, tal como la presenta Jakobs, puede haber responsabilidad equiparable a la comisin activa sin que el autor haya procedido a la organizacin de su propia esfera de libertad10. Y por otro lado, respecto a aquellos deberes (institucionales en especial los derivados de las relaciones de familia) se piensa que, la teora de Jakobs podra ser fuente de graves injusticias, un caso para el anlisis es el deber de garante de los cnyuges que estn separados de hecho, en atencin a que subsiste todava el matrimonio, se plantea la duda de si subsiste tambin el deber generado por este. CLUSULA DE EQUIPARACIN: Diversos proyectos legislativos a lo largo de la historia parlamentaria argentina intentaron incorporar la clusula de equiparacin estableciendo de donde surgan los deberes de actuar o posicin de garante. Todos estos proyectos reflejaban la teora formal11, la cual ha sido criticada en la primera parte de este trabajo. Para una parte de

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SILVA SNCHEZ en Revista Peruana de Ciencias Penales N 7-8, 1999, Pg. 105.

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El Anteproyecto argentino de 1960 aluda al "a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. 10). El Proyecto de 1973 al que "le incumba el deber jurdico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente" (art. 14). El de 1979 consignaba que el "deber de obrar incumbe a quien tenga una obligacin especial de

la doctrina argentina ha sido un acierto del legislador argentino no incorporar una clusula como la existente en el derecho espaol o en el alemn12, que recogen la tesis formal. Existen autores, como Jeschek que sostienen que las clusulas de equiparacin deberan contener mayores precisiones con respecto a la posicin de garante; al referirse al artculo 13 del Cdigo Penal Alemn, sostiene el doctrinario, lo nico que le falta para reforzar el mandato de certeza es una descripcin ms precisa de las situaciones en las que se genera el deber de garante13. Un caso tpico de pas que tiene precisado los supuestos donde se puede generar la posicin de garante es la Repblica de Colombia. A pesar de tener precisado de donde surge dicha posicin de garante, los problemas no terminan aqu ya que la ley no puede legislar la infinidad de posibilidades con que se puede cometer un delito. Hay que atender a la particular situacin en que se encontraba el sujeto al momento de la comisin del hecho. El principal problema que se creara con una posicin de garante legislada framente es que llevara a una expansin de las omisiones. Se pueden crear responsabilidades por omisin impropia en casos que no lo son. No se pueden definir tempranamente posiciones de garante sino que hay que atender a como se sucedieron los hechos y a la particular situacin en que se coloc el individuo con respecto al bien jurdico Por lo tanto se considera que ha sido un acierto que no se legisle sobre las posiciones de garante y se analice en el caso concreto si se est ante un deber de actuar o no.

cuidado, proteccin o vigilancia derivada: a) de la ley; b) de un contrato; c) de una actuacin precedente que comporte la asuncin unilateral de alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuacin precedente que haya creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado (art. 10).
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Entre otros autores que critican la existencia de una clusula de equiparacin, Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2000 y RUSCONI, Maximiliano, Problemas particulares de la imputacin penal en el mbito de los delitos omisivos, extrado pgina web www.pensamientopenal.com.ar. JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, pg. 652 citado por RUSCONI, Maximiliano, Problemas particulares de la imputacin penal en el mbito de los delitos omisivos, extrado pgina web www.pensamientopenal.com.ar.

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CONCLUSIONES Las distintas teoras que se explicaron escuetamente, han intentado brindar un manto de claridad acerca de la posicin de garante. La teora formal con su preestablecimiento de las fuentes, la teora material o funcional con su divisin de proteccin de bien jurdico y vigilancia de una fuente de peligro y Gunther Jakobs con su clasificacin de los deberes en virtud de la competencia o de la institucin. Si bien existen muchas ms clasificaciones y creaciones que la doctrina est haciendo actualmente, se consideraron estas tres para demostrar que ninguna de ellas puede resolver la cuestin con precisin, siempre sus soluciones sern parciales. Para determinar si una persona est ante un deber jurdico de actuar en un caso concreto para evitar un determinado resultado hay que atender especialmente al dominio del hecho que se tenga en la situacin especfica independientemente de si es una proteccin de un bien jurdico o vigilancia de una fuente de peligro. La sociedad de riesgo crea continuamente posiciones de garanta as que se deben tomar los aspectos positivos de las teoras reseadas pero de ninguna manera tomarlas como una verdad absoluta. En un estado de derecho basado en la libertad las posiciones de garante deben estar claramente establecidas de modo que el obligado las conozca y no pueda despertar ningn manto de sospechas. De lo contrario el indeterminado y amenazante mundo de los mandatos seguir influenciando el Derecho Penal, con las consecuencias perniciosas que ello implica.

BIBLIOGRAFA BACIGALUPO, Enrique, Conducta precedente y posicin de garante en el Derecho Penal, anuario de Derecho Penal, fascculo I, extrado pgina web www.cienciaspenales.net.
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CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte General, Editorial Astrea, 1993.

CHINCHILLA SAND, Carlos, Delitos de omisin propia e impropia (comisin por omisin) y problemas de coautora, extrado pgina web www.cienciaspenales.org. GRACIA MARTN, Luis, La comisin por omisin en el derecho penal espaol, ponencia dictada en los cursos de la Escuela Judicial Espaola, 1996. PAWLIK, Michael, El funcionario policial como garante de impedir delitos, extrado revista jurdica www.indret.com.ar. RUSCONI, Maximiliano, Problemas particulares de la imputacin penal en el mbito de los delitos omisivos, extrado pgina web www.pensamientopenal.com.ar. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999. SILVA SNCHEZ en Revista Peruana de Ciencias Penales N 7-8, 1999. TERRAGNI, Marco Antonio, Omisin impropia y posicin de garante, extrado pgina web www.terragnijurista.com.ar.
ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.