Novos rumos da dicotomia entre o pblico e o privado no Estado brasileiro do sculo XXI

Thiago Gomes do Carmo Resumo: Este trabalho tem por finalidade analisar a dicotomia entre o pblico e o privado no Estado brasileiro hodierno. A metodologia utilizada foi do tipo exploratrio, de modo a instrumentalizar uma reflexo terica da bibliografia relacionada com o tema proposto. Ao longo da evoluo polticoinstitucional estatal, consagrou-se uma linha de raciocnio pautada na privatizao do direito pblico, com amparo notadamente nos ideais revolucionrios e iluministas do sculo XVIII e XIX, bem como no individualismo e nos sistemas das codificaes oitocentistas. No mago do Estado Social brasileiro, o direito privado sofreu o influxo da publicizao, ante a interveno mais acentuada do Estado na sociedade e na economia, com baliza na supremacia e na indisponibilidade do interesse pblico. Conclui-se que no mais subsiste a viso dicotmica entre as esferas do privado e do pblico, no formato estatal atual, considerando que ambas tm tem como norte interpretativo a Carta Constitucional de 1988. [1] Palavras-chave: Dicotomia; Pblico e Privado; Estado brasileiro hodierno. Sumrio: Introduo I. Dicotomias existentes entre o pblico e o privado II.Primazia do privado sobre o pblico na tica do Estado Liberal III. Primazia do pblico sobre o privado na tica do Estado Social IV. Novos rumos da dicotomia entre o pblico e o privado no estado brasileiro do sculo XXI V. Concluso. 1. Introduo O direito como cincia apresenta as suas ramificaes, incluindo a, a summa divisio entre o pblico e o privado, ensejando, neste ponto, a existncia de dicotomias em decorrncia da natural diversidade dos mecanismos, das regras e dos princpios aplicveis[2]. Como ser demonstrado neste estudo, a dicotomia entre o pblico e o privado apresentou faces distintas ao longo da evoluo poltico-institucional estatal. Com efeito, tal dicotomia foi encarada sob a pauta da privatizao do pblico, corroborada, sobretudo, pelos ideais de esclarecimento e racionalidade, com nfase no progresso e na perfectibilidade humana traada pelos filsofos Iluministas; pela poltica do laissez faire materializada na pregao libertria difundida atravs das revolues liberais ocorridas nomeadamente nos sculos XVIII e XIX especialmente a Revoluo Francesa em 1789 , as quais se manifestavam contra o absolutismo conduzido pelo regime monrquico outrora vigente; pela notoriedade do sistema de codificao, com destaque para o Cdigo Napolenico de 1804 e, tambm, para o Cdigo Comercial francs de 1807; por fim, pela importncia exarcebada na figura do indivduo tambm denominada como individualismo. A base da ideologia no perodo liberal consistia, em especial, na liberdade das regras do jogo econmico traadas pelos agentes de mercado, na liberdade de propriedade e contratar, sendo resguardado ao Estado, portanto, bases mnimas de atuao. A quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929 representou o principal marco para o naufrgio da poltica do Estado mnimo, ou seja, foi desconstituda a viso de que tanto a sociedade quanto os mercados tinham plena capacidade de exercer, sem mazelas, a vertente da autorregulao. Foi neste perodo que a publicizao do direito privado se notabilizou, como bem definiu Lbo Netto[3]: No estado social (Welfare State) todos os temas sociais juridicamente relevantes foram constitucionalizados. O Estado Social caracteriza-se exatamente por controlar e intervir em setores da vida privada, antes interditados ao pblica pelas constituies liberais. Sendo assim, o Estado brasileiro no intuito de corrigir as falhas provocadas pela ampla liberdade dos agentes na conduo do ordenamento econmico e social, adotou, ao contrrio da poltica regulatria estadunidense do New Deal, uma poltica corretiva mais ativa. Ou seja, na busca do bem-estar social, ostentou-se no Brasil um controle mais acentuado da economia e das funes desempenhadas no seio social, ante a assuno da execuo de inmeras atividades que, at ento, eram destinadas ao encargo dos particulares. Caracterizou-se, pois, o Estado brasileiro como um verdadeiro Estado Interventor. No entanto, a assuno de responsabilidades pelo Estado brasileiro, tornou-se, com o passar dos anos, extremamente excessiva e demasiada. Da porque, emergiram inmeras crticas e questionamentos, tendo em vista que a mquina administrativa se tornou inchada, ineficiente e, sobretudo, geradora de altos custos. O Estado diante deste panorama se afastou da sua finalidade precpua servir como um

meio ou um instrumento da realizao dos anseios sociais , voltando-se mais para os seus prprios interesses. De modo a lograr novos horizontes de prosperidade e de crescimento, o Estado brasileiro teve que se redefinir e esquadrinhar novos caminhos, o que fez atravs da efetivao dos planos de reforma e reengenharia estatal no final do sculo XX. Este contexto favoreceu, sobremaneira, a abertura para um novo perodo liberal, em que no mais se prestigia a interveno direta na ordem econmico-social, adotou-se, contudo, por meio da subsidiariedade, da absteno e da participao social, uma linha de ao reguladora, legisladora e cooperativa do Estado. Assentadas tais premissas, conveniente esclarecer que a construo deste trabalho ser norteada pela seguinte problemtica: a dicotomia entre o pblico e o privado, encontra-se superada no mbito da formatao do Estado brasileiro do sculo XXI? Destaca-se, ainda, que este estudo no tem a misso de percorrer os meandres do processo de mutao poltico-institucional estatal[4]. Todavia, tal contextualizao se mostra pertinente, considerando que o panorama do Estado brasileiro do sculo XXI servir de pano de fundo para a anlise que se pretende realizar acerca da subsistncia da viso dicotmica apontada entre as esferas do pblico e do privado. Para tanto, a metodologia utilizada no vertente trabalho ser do tipo exploratria, com o fito de instrumentalizar uma reflexo terica da bibliografia relacionada com o tema proposto. I. Dicotomias existentes entre o pblico e o privado importante assinalar, de incio, a necessidade de se buscar alguns parmetrospara, diante o caso concreto, reconhecer a existncia de uma dicotomia. De acordo com Bobbio, uma dicotomia pode ser identificada quando determinado universo puder ser dividido em duas esferas, as quais sejam reciprocamente exclusivas, de forma que um ente no pode ser compreendido ao mesmo tempo em ambas e, alm disso, haja uma diviso total das esferas[5]. Percebe-se, assim, que o pblico e o privado remetem a uma grande dicotomia, j que, alm de estarem dividos em um universo exaustivo de duas esferas, na mesma medida estabelecem uma diviso total entre si. E, como decorrncia do reconhecimento desta dicotomia, pode-se destacar da mesma forma, uma separao entre direito e moral; entre Estado e sociedade; bem como entre poltica e economia. Bobbio[6] ao se deparar com o tema considerou que as esferas do pblico e do privado no teriam uma relao de complementaridade, muito pelo contrrio, o pblico s teria abrangncia at o comeo da esfera do privado e vice-versa. Ou seja, na sua viso, haveria uma incomunicabilidade natural entre as esferas do pblico e do privado. Sob um ponto de vista da igualdade e desigualdade, o mencionado autor[7] assevera a existncia da dicotomia entre o pblico e o privado, nos seguintes termos: Sendo o direito um ordenamento de relaes sociais, a grande dicotomia pblico/privado duplica-se primeiramente na distino de dois tipos de relaes sociais: entre iguais e desiguais. O Estado, ou qualquer outra sociedade organizada onde existe uma esfera pblica, no importa se total ou parcial, caracteizado por relaes de subordinao entre governantes e governados, ou melhor, entre detentores do poder de comando e destinatrios do dever de obedincia, que so relaes entre desiguais; a sociedade natural tal como descrita pelos jusnaturalistas, ou a sociedade de mercado na idealizao dos economistas clssicos, na medida em que so elevadas a modelo de uma esfera privada contraposta esfera pblica, so caracterizadas por relaes entre iguais ou de coordenao. Para Daniel Sarmento a dicotomia entre o pblico e o privado, sob o prisma da igualdade e desigualdade, repousa na relao de autoridade e subordinao nas relaes travadas entre o Estado e o cidado (pblico) desigualdade; j na relao entre os cidados (privado) impera a paridade e a coordenao igualdade[8]. Neste contexto, Facchini Neto aponta que nas relaes jurdicas esquadrinhadas entre particulares impera uma situao de coordenao, considerando o plano de igualdade; o que no ocorre, em contrapartida, quando h uma situao de desigualdade, onde prevalece o comando e a obedincia, ou seja, uma relao pautada na subordinao, tal como ocorre entre o Estado e a sociedade[9]. Com relao s fontes de aplicao, merece relevo o fato que a esfera do pblico deve se pautar na esteira da legalidade, com vistas ao atendimento do artigo 37caput da Constituio da Repblica de 1988[10]. J com relao esfera do privado, reserva-se espao para a autonomia da vontade, isto , deve imperar o arcabouo das normas fixadas contratualmente, as quais tero a finalidade de regular as relaes consensualmente assumidas entre as partes. Conforme assinala Ludwig[11], h um campo de delimitao e de condicionamento entre as esferas do pblico e do privado, no admitindo, nesse sentido, a existncia de um vcuo entre ambas. Na viso do autor, se de fato fosse admitido um ponto de interseo entre o pblico e o privado, isto seria considerado algo esdrxulo, na medida em que ensejaria um Direito mais-ou-menos. Ademais, o campo de abrangncia do pblico, em uma anlise objetiva, busca atender apenas os interesses da coletividade, do gurpo. Por outro lado, e, tambm sob uma tica superficial, a rbita jurdica do privado se reserva ao interesse individual, singular.

Ratificando especificamente esta dicotomia, cabe trazer tona o raciocnio delineado por Sarmento[12]: o direito pblico corresponderia s matrias em que se manifestasse uma preponderncia dos interesses pblicos, ao passo que ao Direito Privado caberia a disciplina das questes que tocariam mais diretamente aos indivduos, restando num segundo plano os interesses da coletividade. O referido autor[13] menciona, ainda, que a dicotomia entre o pblico e o privado pode ser vislumbrada sob a tica do critrio subjetivo, de modo que, no mbito do direito pblico as relaes so travadas sempre com a figura estatal, j nas relaes circunscritas ao direito privado, estar-se-ia consolidada a ausncia dos poderes pblicos. De modo a evidenciar o reflexo da dicotomia entre o pblico e o privado nas atividades econmicas, Giorgianni[14] se posiciona do seguinte modo: as atividades econmicas que so aquelas em relao s quais recentemente surgiram as dvidas sobre se pertenciam a um ou a outro campo deveriam ser atribudas esfera do Direito Pblico quando assumem as formas da liberdade (elargizione) ou da atribuio discricionria de bens e servios por parte dos poderes pblicos, ou seja, da subtrao da esfera econmica concorrencial atravs das chamadas reservas e dos monoplios pblicos. Essas atividades, ao contrrio, devero ser atribudas esfera do Direito Privado quando forem exercidas no plano concorrencial e contratual, atravs da empresa, da propriedade, do contrato, da obrigao. certo que, sob a perspectiva das vises dicotmicas supramencionadas, os institutos ligados ao pblico e ao privado alm de incomunicveis e dividos em duas esferas taxativas, teriam uma estrutura mais relevante do que a outra, no momento em que o instituto manejado no caso especfico, esteja vinculado a uma destas duas esferas. Percorridas as dicotomias de maior relevncia entre o pblico e o privado, no se deve olvidar que o processo de transformao do quadro poltico-institucional do Estado brasileiro, teve um papel essencial no agravo da viso dicotmica existente entre tais esferas, num primeiro momento com a privatizao do direito pblico (Estado Liberal), num segundo momento com a publicizao do direito privado (Estado Interventor e Social). Ser apresentada, oportunamente, uma anlise acerca da subsistncia destas dicotomias, tendo em vista os novos paradigmas traduzidos no mbito do Estado brasileiro do sculo XXI. II. Primazia do privado sobre o pblico na tica do Estado Liberal Etapa que teve como marco o final do sculo XVIII, por meio do esclarecimento e da racionalidade expandida pelos filsofos iluministas[15], que tinham o propsito de iluminar as trevas em que a sociedade se encontrava e, posteriormente, a ocorrncia das principais revolues destaque para a Revoluo Francesa de 1789 que eclodiram contra o absolutismo monrquico, sob a bandeira da fraternidade, da igualdade e da liberdade [16]. O perodo da privatizao do direito pblico foi representado pelo combate ao desrespeito e ao descaso com o indivduo, que, ganhou fora especialmente com as presses decorrentes da industrializao crescente, com o impacto do crescimento demogrfico e pelas diversas disparidades existentes na sociedade. Inclusive, foi nesta fase que houve o surgimento dos direitos fundamentais vulgarmente denominados de 1a gerao ou direitos negativos[17], os quais eram vistos como verdadeiras garantias dos indivduos contra o arbtrio naturalmente presente na conduta adotada pelos governantes. No mago do Estado Liberal, a atuao estatal s se legitima na defesa das liberdades, no na conduo das atividades sociais e econmicas, o que, indubitavelmente, denota uma supervalorizao dos interesses privados[18]. Da porque, o Estado passa a ser mnimo, e, segundo Giorgianni[19], explica-se pelo seguinte: neste perodo a interveno do Estado se limita prestao de auxlio ao credor diante do devedor inadimplente, ou seja, ao proprietrio diante dos ataques do usurpador. O Estado Liberal emerge com o escopo de promover, de fato, um distnciamento entre o brao estatal e as atividades prestadas pelos indivduos, isto , a interveno passava a ser considerada uma exceo. Este perodo representou, portanto, um marco de ruptura com o absolutismo monrquico que regrava de forma exaustiva as condutas dos particulares e, pior, no atendia as necessidades clamadas pela sociedade[20]. O fenmeno que foi de suma importncia neste perodo e, sobretudo, garantidor das liberdades e do individualismo, foi o das Codificaes oitocentistas, notadamente o Cdigo Napolenico de 1804 e o Cdigo Comercial francs de 1807. Os cdigos representavam uma defesa concreta contra os abusos perpetrados pelos governantes. H autores[21], inclusive, que apontam os cdigos oitocentistas, especialmente o cdigo civil, como uma espcie de constituio da sociedade. Portanto, como se pode constatar, a autonomia da vontade que antes era desconsiderada e sobrepujada pelos governantes absolutistas, passou a ser o centro das atenes no perodo Liberal, o que, em grande parte, foi devido aos cdigos[22]. Buscava-se, com isso, a valorizao e a realizao da pessoa, salvarguardando no apenas a liberdade de contratar e de propriedade, mas tambm todos os demais interesses privados, os quais passaram a ser juridicamente tutelados. Em outras palavras, mais do que a garantia da liberdade no meio econmico e

de ser proprietrio, o direito privado passou a ser fundamental na regulao da vida do indivduo no seio social. Diante deste sistema jurdico voltado para a proteo das liberdades dos indivduos, cabe fazer meno, de igual forma, figura do individualismo que, de acordo com Giorgianni: Ora, esse individualismo do Direito Privado tinha como reflexo muito importante para compreender o significado e as fronteiras do Direito Privado de ento uma qualificao acentuadamente subjetivista. Em outros termos, a funo do Direito Privado no era aquela de disciplinar algumas atividades da vida econmica e familiar da sociedade, mas a vida dos indivduos (ou dos particulares) no seio da sociedade.[23] Como se nota, o perodo liberal enraizado nos ideais do individualismo extremado, na sistematizao dos cdigos oitocentistas, bem como nos axiomas iluministas e revolucionrios presentes poca, tiveram o condo de afastar a ingerncia do Estado nas atividades sociais e econmicas. Nesse sentir, houve o fortalecimento da dicotomia existente entre o pblico e o privado, na medida em que, quando os interesses privados e os interesses pblicos entravam em rota de coliso, tenderiam a prevalecer, como regra, os interesses privados. III. Primazia do pblico sobre o privado na tica do Estado Social fato que, o perodo Liberal foi marcado por vrios benefcios gerados pela poltica do Estado mnimo, especialmente como j asseverado, pela prevalncia da autonomia da vontade dos indivduos na senda dos contratos e da propriedade. Contudo, no h dvidas tambm, que este modelo polticoinstitucional foi marcado por diversos malefcios, principalmente com relao concentrao de renda, criao de estruturas de dominao, explorao dos mais fracos pelos mais fortes, explorao do trabalho humano, s falhas de mercado, fatores estes, que serviram de justificativa para a ecloso de diversos conflitos sociais no final do sculo XIX. Lbo Netto[24] resume o esprito do perodo Liberal em duas etapas: Em verdade, houve duas etapas na evoluo do movimento liberal e do Estado Liberal: a primeira, a da conquista da liberdade; a segunda, a da explorao da liberdade. No obstante a insatisfao social contra o sistema exploratrio, apenas em 1929, com a quebra da Bolsa de Nova Iorque, ocasio que ficou marcada como a grande depresso econmica, que, de fato, o liberalismo estatal naufragou. Dessa forma, ratificou-se a ideia que os mercados eram falhos no desempenho da autorregulao das atividades econmicas [25]. Destarte, ao contrrio da poltica regulatria estadunidense New Deal, elaborada no governo do presidente Franklin Roosevelt , assistiu-se, no Brasil, o surgimento do Estado Social[26] (Welfare State), em que o Estado avocou o papel na interveno em domnios at ento reservados iniciativa privada[27]. O Estado passa a ser responsvel pela correo dos desequilbrios econmicos e sociais, ostentando a qualidade de provedor do bem-estar e assumindo o compromisso de garantir o mnimo para todos os indivduos, como produto de uma cultura igualitria. Nestes termos, Facchini Neto assevera que h um abandono da tica do individualismo pela tica da solidariedade, relativizando, destarte, a tutela da autonomia da vontade e, na mesma medida, suscita o reforo da proteo da dignidade da pessoa humana[28]. nesta paisagem poltico-institucional que o primado do pblico sobre o privado se consolida, considerando que o Estado foi novamente se apropriando do espao destinado burguesia no perodo liberal[29]. Na arena do Estado Social, a publicizao do direito privado construda sob a pauta da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Osrio considera que, mesmo no havendo qualquer previso constitucional no sentido de garantir tal supremacia, esta deve ser considerada como uma norma constitucional implcita[30], ante uma leitura sistemtica e teleolgica da constituio. Compactuando com o raciocnio de supremacia do interesse pblico sobre o privado[31], Carvalho Filho se posiciona da seguinte forma: no o indivduo em si o destinatrio da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da esfera do individualismo exarcebado, o Estado passou a caracterizar-se como Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a atender ao interesse pblico. Logicamente, as relaes sociais vo ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse pblico e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, h de prevalecer o interesse pblico[32]. Como consectrio lgico da dita supremacia, decorre o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Nesse diapaso, Osrio[33] sustenta que: H inegvel indisponibilidade do interesse pblico, inclusive contra o prprio agente pblico, a caracterizar a relao de administrao, algo que resulta melhor reconduzvel ao princpio da superioridade do interesse pblico sobre o privado. Isto , a relao jurdica de potestade do Estado mantida com os administrados verticalidade dos atos estatais enaltecida neste cenrio interventivo. Tal relao autoritria exsurge e se solidifica pelo influxo dos atos administrativos que, como caractersticas, decorrem a imperatividade, a autoexecutoriedade, a presuno de legitimidade e a autotutela. Igualmente, no se deve olvidar que nos

contratos firmados entre os particulares e o Estado, h a incluso de certas clusulas, denominadas de exorbitantes, as quais, propositadamente, geraram um desequilbrio natural em favor do Estado na relao contratual. Portanto, levando em considerao o objetivo do Estado Social brasileiro correo das mazelas scioeconmicas deixadas como herana pelo perodo liberal , inegvel que a relao mantida com os particulares deveria ser trilhada sob a vertente da autoridade, traduzida, notadamente, no axioma de supremacia do interesse pblico e, por via de consequncia, na clarividente indisponibilidade deste interesse. cedio que, a dicotomia entre o pblico e o privado neste singelo painel poltico-institucional apresentado, mais uma vez, fortalecida. Contudo, ao contrrio do Estado Liberal, ante a eventual coliso entre o interesse pblico e o interesse privado no mbito do Estado Social, o primeiro, como regra, deveria prevalecer. IV. Novos rumos da dicotomia entre o pblico e o privado no estado brasileiro do sculo XXI A atual configurao do Estado brasileiro teve como molde os ideais traados no perodo neoliberal efetivado com os planos de reforma e reengenharia estatal, no final do sculo XX. Alm disso, absorveu o esprito democrtico delineado na Carta Republicana de 1988 que, indiscutivelmente, assumiu o compromisso de instrumentalizar um sistema de cooperao e de integrao entre o atendimento do interesse pblico perseguido pela Administrao e os reais anseios sociais e as novas demandas do mercado. Logo, o Estado hodierno tem a misso constitucional de pautar seu esforo no sentido de construir uma democracia slida e prspera, primando, sobretudo, pela formao de novas parcerias com os particulares, valorizao do consenso e, tambm, pela formao de cidados plenos, participativos e interados no mbito social. Emerge, a partir disso, uma expressiva tendncia da Administrao Pblica dissipar a costumeira forma autoritria de exteriorizar a sua pauta argumentativa que, como mencionado anteriormente, ganhou destaque no mbito do Estado Social, e foi erigida sob a tica da imperatividade dos atos administrativos. Segundo Almeida[34]: um dos vetores da evoluo do Direito Administrativo, na democracia, seja a substituio dos mecanismos de imposio unilateral tradicionalmente ditos de imprio por mecanismos de consenso. Nesse contexto, Moreira Neto[35]explicita que: a face imperativa do Poder s deve aparecer quando absolutamente necessrio e no que for absolutamente indispensvel. A roupagem impositiva e unilateral utilizada pela Administrao Pblica na busca do bem-estar social, reflexo da gesto pblica fechada e autoritria adotada no discurso do Estado Social, , definitivamente, colocada em xeque. Nesse sentir, vislumbra-se com maior nitidez que a funo novel do Estado envidada no sentido de prestigiar a construo negociada e consensual das decises, materializando uma gesto pblica aberta e democrtica, com vistas ao alcance da boa administrao e, por via de consequncia, da eficincia administrativa. Portanto, medida que o foco desviado da autoridade para o cidado, a relao de superioridade e desigualdade deixa de fazer sentido. Somado a este panorama, os direitos fundamentais, a subsidiariedade e a participao social corroboram, o que, para muitos, considerada como a era da consensualidade. Por outro lado, considerando as bases democrticas do Estado do sculo XXI, voltado mais para o respeito aos direitos fundamentais e tomada de decises pautada no consenso, vozes na doutrina destacam que a dita supremacia do interesse pblico no deve ser invocada genericamente e como verdade absoluta pela Administrao Pblica. Com esta proposta, Alexandre Arago destaca que: uma sociedade democrtica e onde prevalea a segurana jurdica dos cidados e dos investidores, que no podem ficar sujeitos permanente ameaa da invocao de uma supremacia do interesse pblico, que remete a paradigmas publicistas oitocentistas j felizmente superados [36]. Os autores[37] que encampam este raciocnio apontam um caminho de ponderao e compatibilidade entre os interesses pblicos e privados, sem que um interesse prevalea, como regra, em detrimento do outro, como ocorreu com o protagonismo do interesse privado no Estado Liberal e com o destaque do interesse pblico no Estado Social[38]. Inclusive, esse o entendimento manifestado por Medauar[39]: Tende a modificar-se tambm o entendimento de sacrifcio de um interesse em prol, ou a ideia de primazia de um sobre outro interesse. Cogita-se hoje da funo atribuda Administrao de ponderao dos interesses em confronto. No sentido acima assinalado, Justen Filho[40] vai mais alm, asseverando que: Qualquer invocao genrica ao interesse pblico deve ser repudiada como incompatvel com o Estado Democrtico de Direito. Por outro lado, Carvalho Filho objetando esta viso doutrinria contempornea de desconstruo da supremacia do interesse pblico sobre o privado, acentua: No lhes assiste razo, no entanto, nessa viso pretensamente modernista. Se evidente que o sistema jurdico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos tipos de relao jurdica, mais

evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o interesse coletivo quando em confronto com o particular. A existncia de direitos fundamentais no exclui a densidade do princpio. Este , na verdade, o corolrio natural do regime democrtico, calcado, como por todos sabido, na preponderncia das maiorias. A desconstruo do princpio espelha uma viso distorcida e coloca em risco a prpria democracia; o princpio, isto sim, suscita reconstruo, vale dizer, adaptao dinmica social, como j se afirmou com absoluto certo.[41] Contudo, Moreira Neto considerando a configurao estatal ptria contempornea, manifesta a necessidade de flexibilizar a viso axiolgica de supremacia do interesse pblico, estabelecendo alguns standards para viabilizar a disponibilidade deste interesse: Em outros termos e mais sinteticamente: est-se diante de duas categorias de interesses pblicos, os primrios e os secundrios (ou derivados), sendo que os primeiros so indisponveis e o regime pblico indispensvel, ao passo que os segundos tm natureza instrumental, existindo para que os primeiros sejam satisfeitos, e resolvem-se em relaes patrimoniais e, por isso, tornaram-se disponveis na forma da lei, no importando sob que regime. Essa distino entre atividades administrativas, com o propsito de definir quais as que se situam ou podem se situar no campo do direito privado, ou seja, naquele em que prevalecem a autonomia da vontade e a disponibilidade, tem sido buscada de longa data no Direito Administrativo. Na esteira da ento chamada doutrina do fisco construiu-se a separao entre atos de imprio (ou de autoridade) e atos de gesto que prevaleceu durante todo o sculo XIX e, por sua importncia, encontrou em H. Berthlemy o sistematizador que com ela influenciou durante muito tempo a jurisprudncia francesa.[42] Em outras palavras, o citado autor ressalta que o interesse pblico no deve ser considerado, por si s, indisponvel, faz-se fundamental diferenci-lo em primrio e secundrio. No seu ponto de vista, apenas o interesse pblico primrio indisponvel, ao contrrio do interesse pblico secundrio, que poderia ser disponibilizado nos termos da lei. Ainda na viso de Moreira Neto[43], a indisponibilidade do interesse pblico tambm pode ser evidenciada sob outra tica: distinguem-se, todavia, neste processo, os dois graus de interesse pblico: osubstantivo, que diz respeito aos fins visados pela Administrao, e o adjetivo, que diz respeito aos meios disponveis para atingi-lo, sendo que apenas o substantivo indispensvel. Fato que, aps as transformaes que o direito pblico, em especial o direito administrativo atravessou at a presente formatao poltico-institucional do Estado brasileiro, invocar genrica e abstratamente o interesse pblico como sendo supremo, bem como erigir sob tal justificativa um obstculo que impea a disponibilidade do referido interesse, no se coaduna com os valores democrticos clamados pela atual sociedade pluralista. Torna-se relevante, ento, valorizar decises pautadas no consenso, na negociao, na harmonizao e na ponderao dos interesses em conflito, de modo a salvaguardar no mais a supremacia do interesse pblico, mas sim a supremacia dos direitos fundamentais. No obstante as divergncias doutrinrias acerca da supremacia do interesse pblico no Estado hodierno, Batista[44] com propriedade salienta que: no mais se mostra possvel continuar reproduzindo e propagando acriticamente o dogma da supremacia do interesse pblico no direito administrativo. A par das dificuldades para seu enquadramento terico, aqui j destacadas, operou-se uma substancial mudana no quadro polticojurdico que ensejou a sua formulao. Os novos rumos tomados pela filosofia jurdico-poltica contempornea, alicerados na jurisprudncia dos princpios e na teoria do discurso, apontam para uma reviso daquele axioma. Por tais razes, inexorvel rematar que, atualmente, h que se considerar no mais a preponderncia do interesse privado como ocorreu no Estado Liberal, ou a prevalncia do interesse pblico como foi no caso do Estado Social, visto que os interesses devem ser, casuisticamente, compatibilizados e ponderados. Assiste-se, ento, ao surgimento da preservao do interesse coletivo, isto , na busca do interesse pblico, o interesse individual tambm deve levado em considerao. Com este desiderato, Binenbojm[45] destaca: o Estado-Administrador dever se organizar para proteger, promover e compatibilizar direitos individuais e interesses gerais da coletividade. vlido acrescentar, oportunamente, que o Estado brasileiro do sculo XXI direciona cada vez mais os seus esforos na elaborao de normas cooperativas entre as esferas do pblico e do privado, como ocorre, por exemplo, na formulao de polticas pblicas notadamente no campo da sade e da educao ; nos atos normativos expedidos pelas agncias reguladoras dos servios pblicos; na elaborao das Leis das organizaes sociais, das organizaes da sociedade civil de interesse pblico, das parcerias pblico-privadas, dentre outras ; representando, assim, um forte indcio da compatibilidade entre os interesses pblicos e os privados existentes. Evidencia-se, tambm, que entidades eminentemente privadas so criadas no intuito de atender finalidades de natureza transindividuais, o que denota o crescente nmero de associaes, criadas com o desiderato de salvaguardar o meio ambiente, direitos do consumidor, direitos de deficientes fsicos,

etc.; e sindicatos, a fim de proteger direitos sociais e econmicos dos trabalhadores urbanos e rurais[46]. O prprio Cdigo Civil vigente tambm exemplo da busca de compatibilidade entre o interesse pblico e o privado, com vistas promoo do interesse coletivo. Isso porque, o artigo 422 do mencionado diploma legal[47], faz meno obrigatoriedade das relaes contratuais serem regidas sob as bases do princpio da boa-f objetiva, ou seja, o contrato no deve mais ser cumprido cegamente, deve ser considerado se a sua execuo no gera vantagem excessiva para uma parte e desvantagem tambm excessiva para a outra parte. Inclusive, este argumento ganha reforo com o escopo traduzido no princpio da funo social dos contratos, cristalizado no artigo 421 do CC[48][49]. Ademais, a regulao dos servios pblicos, de igual forma, tem relevante funo na fiscalizao e no controle do servio pblico concedido iniciativa privada, a fim de garantir dentre outras finalidades, a eficincia, a qualidade e a segurana dos servios prestados; estimular o desenvolvimento, a universalizao e a modernizao dos servios; zelar pela modicidade das tarifas cobradas; bem como preservar os direitos dos usurios. Diante deste contexto, Giorgianni traz tona alguns exemplos que demonstram com nitidez, a interpenetrao de institutos intrnsecos s esferas do pblico e do privado: Passado ao primeiro campo, pode-se inicialmente observar como j se utiliza sem freio algum o instrumento do contrato em muitas situaes que antes eram enquadradas na concesso. Tambm no campo dos bens pblicos no qual o legislador oitocentista no tinha tido moderao em recorrer aos conceitos do Direito Privado, talvez pelo significado de soberania nsito propriedade e aos direitos in re , assiste-se a algumas extenses antes no permitidas, como, por exemplo, em tema de usucapio de bens do patrimnio mobilirio indisponvel. Do nfimo nmero de empresas geridas exclusivamente com critrios publicistas, das quais o Estado extraa recursos financeiros que a cincia das finanas definia de Direito Pblico (por exemplo, as tarifas ferrovirias eram classificadas entre as taxas), assistimos rapidamente ao multiplicar-se de empresas geridas pelo Estado e pelas Prefeituras com critrios de economia concorrencial: ao multiplicar-se de entes pblicos que tm como nico fim o de exercer atividade empresarial em regime de concorrncia; e, por fim, participao do Estado ou de entes pblicos nas sociedades de capitais. Nota-se, alm disso, uma verdadeira crise do conceito de servio pblico.[50] Por conseguinte, irrefutvel a fora perdida pela dicotomia entre o pblico e o privado na atual configurao poltico-institucional estatal, to evidente com o individualismo e os cdigos oitocentistas e, posteriormente, com os dogmas de supremacia e indisponibilidade do interesse pblico[51]. Com a mesma finalidade de explicitar a ausncia de sentido na viso dicotmica entre direito pblico e direito privado, Maria Celina Bodin de Moraes defende que: defronte de tantas alteraes, direito privado e direito pblico tiveram modificados seus significados originrios: o direito privado deixou de ser o mbito da vontade individual e o direito pblico no mais se inspira na subordinao do cidado[52]. V. Concluso fato que as dicotomias apontadas neste estudo no foram eliminadas no cenrio estatal hodierno, tampouco restou evidenciada a extino de todas as incertezas existentes nesta seara. Por outro lado, ficou demonstrado que a interpenetrao dos institutos ligados ao direito pblico e ao direito privado est mais madura e evoluda no cerne do Estado brasileiro contemporneo, acarretando, portanto, um arrefecimento na zona cinzenta entre ambas as esferas. No seria correto considerar diante do panorama estatal atual, como foi destacado ao longo deste trabalho, que o direito privado ou o direito pblico perdeu ou ganhou territrio, quando comparado com o cenrio do Estado Liberal e do Estado Social. Isto no significa aceitar, tambm, a existncia de um direito mais ou menos, mas, sobretudo, reconhecer que as bases cientficas do pblico e do privado operam sob a mesma plataforma. Assim, foi examinado que o direito administrativo e outras ramificaes do direito pblico se valem por diversas vezes dos institutos eminentemente privatsticos, estes, por sua vez, no raro acolhem os institutos do direito pblico. E, oportunamente, importante aclarar que tanto os ramos do direito privado, quanto os ramos do direito pblico, devem ser interpretados em conformidade com o efeito normativo irradiado pela Carta Constitucional de 1988. Convm considerar, ento, que a reside o ponto de interseo entre a disciplina de ambas a esferas. Por derradeiro, a reflexo que se props alcanar com este estudo, funda-se no prisma da inutilidade da viso dicotmica entre as esferas do pblico e do privado, na medida em que, a referida viso no tem espao numa sociedade plural e arraiga por valores democrticos, tal como a do Estado brasileiro do sculo XXI. Frise-se, novamente, que no h dois ordenamentos jurdicos distintos, mas to-somente uma nica ordem jurdica que tem como norte interpretativo os preceitos constitucionais. Referncias

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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. Notas: [1] Trabalho de concluso da disciplina Estado, Constituio e Relaes Privadas, ministrada pelo professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama, no 2 semestre do ano de 2009, no programa de mestrado e doutorado da Universidade Gama Filho. [2] Nesse mesmo contexto, ver: GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, v. 747, jan. 1998, p. 46. [3] LBO NETTO, Paulo Luiz. Constitucionalizao do Direito Civil. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 22 de setembro de 2009, p. 2. [4] Para o aprofundamento do tema, ver: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo da Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. [5] Podemos falar corretamente de uma grande dicotomia quando nos encontramos diante de uma distino da qual se pode demonstrar a capacidade: a) de dividir o universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no sentido de que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar, sem nenhuma excluso, e reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente compreendido na primeira no pode ser contemporaneamente compreendido na segunda; b) de estabelecer uma diviso que ao mesmo tempo total, enquanto todos os entes aos quais atualmente e potencialmente a disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, enquanto tende a fazer convergir em sua direo outras dicotomias que se tornam, em relao a ela secundrias. BOBBIO, Norberto. A grande dicotomia: pblico/privado. In Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica, trad. por Marco Aurlio Nogueira, 4a ed., Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1995, p. 13-14. [6] Pode-se dizer que os dois termos de uma dicotomia condicionam-se reciprocamente, no sentido de que se reclamam continuamente um ao outro: na linguagem jurdica, a escritura pblica remete imediatamente por contraste escritura privada e vice-versa; na linguagem comum, o interesse pblico determina-se imediatamente em relao e em contraste com o interesse privado e vice-versa. (...) a esfera do pblico chega at onde comea a esfera do privado e vice-versa. Para cada uma das situaes a que convm o uso da dicotomia, as duas respectivas esferas podem ser diversas, cada uma delas ora maior ora menor, ou por um ou por outro dos dois termos. (...). Um dos lugares comuns do secular debate sobre a relao entre a esfera do pblico e a do privado que, aumentando a esfera do pblico, diminui a do privado, e aumentando a esfera do privado diminui a do pblico. Sejam quais forem a origem da distino e o momento de seu nascimento, a dicotomia clssica entre direito privado e direito pblico reflete a situao de um grupo social no qual j ocorreu a diferenciao entre aquilo que pertence ao grupo enquanto tal, coletividade, e aquilo que pertence aos membros singulares. BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 14 e 15. [7] Ibid., p. 15 e 16. [8] Segundo Daniel Sarmento: outro critrio relevante empregado para distinguir o Direito Pblico do Direito Privado diz respeito natureza das relaes estabelecidas pelos sujeitos em cada um destes campos: no Direito Pblico, relaes de autoridade e subordinao entre o Estado e o cidado; no Direito Privado, relaes de paridade e coordenao, travadas por agentes em situao de igualdade. SARMENTO, Daniel. Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional.. In Interesses Pblicos versus Privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. SARMENTO, Daniel (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 31. [9] De fato, no estado de natureza as relaes jurdicas podem ser somente relaes de coordenao, j que os indivduos esto todos em plano de igualdade. Com a passagem sociedade civil e a constituio da autoridade do Estado, instauraram-se situaes de desigualdade entre aqueles que comandam e aqueles que obedecem. Desta situao de desigualdade surgem relaes de subordinao.FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2a ed., 2006, p. 17. [10] Art. 37 CRFB/88. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...). [11] De acordo com essa concepo, as esferas do pblico e do privado condicionam-se e se delimitam reciprocamente, no deixando espao a uma terceira esfera (tertium non datur): uma vai at aonde comea a outra. Admitir um espao equivaleria, no caso, a aceitar a esdrxula existncia, entre o direito pblico e o direito privado, de um Direito mais-ou-menos. LUDWIG, Marcos de Campos. Direito Pblico e Direito Privado: a superao da dicotomia. In A Reconstruo do Direito Privado. COSTA, Judith Martins (org.). So Paulo: Revista dos Tribunais, vol.1, 2002, p. 93. [12] SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 31.

[13] J o critrio subjetivo afirma que o Direito Pblico aquele em cujas relaes jurdicas figura sempre o Estado, enquanto o Direito Privado o ramo do ordenamento em que os poderes pblicos no se fazem presentes. Ibid., p. 32. [14] GIORGIANNI, Michele. Op. Cit., p. 46. [15] Conforme esboa Lbo Netto: Para os Iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domnio sobre as coisas, com o ser proprietrio. A liberdade dos modernos, ao contrrio dos antigos, concebida como no impedimento. Livre quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo os ditados pela ordem pblica e os bons costumes, sem interferncia do Estado. LBO NETTO, Paulo Luiz. Constitucionalizao do Direito Civil. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 26 de agosto de 2009. [16] Segundo Giorgianni: Pode-se acrescentar, alis, que o sistema do Direito Privado que se consolidou, para deixar claro, com a Revoluo Francesa constitua, por sua vez, a codificao de um novo sistema econmico que pressupunha uma determinada distribuio de riqueza, baseada, por sua vez, na supresso dos velhos privilgios e na identificao da propriedade burguesa feudal. Compreende-se, assim, como nesse sistema se assistisse exasperao da defesa da propriedade, que constitua o smbolo da liberdade econmica. GIORGIANNI, Michele. Op. Cit., p. 48. [17] Registre-se que: Outra perspectiva histrica situa a evoluo histrica dos direitos fundamentais em trs geraes. A primeira delas abrange os direitos referidos nas Revolues americana e francesa. So os primeiros a ser positivados, da serem ditos de primeira gerao. Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refretria s expanses do Poder. Da esses direitos traduzirem-se em postulados de absteno dos governantes, criando obrigaes de no fazer, de no intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivduo. MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G.. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 233. [18] Para Odete Medauar: Na avaliao genrica do Estado do sculo XIX a doutrina encontra vrios benefcios, entre os quais: valorizao da liberdade do indivduo que se erigiu em medida da construo das instituies; desenvolvimento econmico, tcnico e cientfico acentuados; em muitos casos levou evoluo pacfica para a democracia; imps a ideia do poder legal em lugar do poder pessoal; os valores de reconhecimento e proteo da pessoa humana, com exigncia de liberdade e igualdade, separam-se da origem e se tornam valores conexos a toda uma civilizao. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo em evoluo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 2a ed. rev., atual. e ampl., p. 82. [19] GIORGIANNI, Michele. Op. Cit., p. 47. [20] Nesta esteira, imperioso conferir a abordagem realizada por Daniel Sarmento: Com efeito, o Estado Liberal baseou-se numa rgida separao entre o Estado e a sociedade. O Estado deveria cuidar da segurana interna e externa, protegendo a propriedade privada, mas no lhe cabia intervir nas relaes travadas no mbito da sociedade. Nesta, indivduos, formalmente igualizados aps a abolio dos privilgios estamentais, perseguiriam livremente os seus prprios interesses privados, ao abrigo das interferncias do poder pblico. Tratava-se, em suma, de limitar juridicamente o poder do Estado em prol da liberdade dos governados, seja atravs de mecanismos institucionais de conteno, como a separao dos poderes, seja pela garantia de uma esfera individual intangvel, identificada pelos filsofos iluministas como representativa de direitos naturais e pr-polticos. SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 35 e 36. [21] Durante o Estado Liberal, o Cdigo Civil desempenhou, nos pases de tradio jurdica romanogermnica, o papel de uma espcie de constituio da sociedade. Ibid., p. 37. [22] Neste contexto, importante registrar os ensinamentos de Lbo Netto: As primeiras constituies, portanto nada regularam sobre as relaes privadas, cumprindo sua funo de delimitao do Estado mnimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstrados de suas desigualdades reais. Como legado do Estado Liberal, a liberdade e a igualdade jurdicas, apesar de formais, incorporam-se ao catlogo de direitos das pessoas humanas, e no apenas dos sujeitos de relaes jurdicas, e nenhuma ordem jurdica democrtica pode delas abrir mo. Os Cdigos cristalizaram a igualdade formal de direitos subjetivos, rompendo a estrutura estamental fundada no jus privilegium, nos locais reservados s pessoas em razo de suas origens. LBO NETTO, Paulo Luiz. Op. Cit., p. 3 e 4. [23] GIORGIANNI, Michele. Op. Cit., p. 42. [24] LBO, Paulo Luiz Netto. Op. Cit., p. 4. [25] Para um maior aprofundamento acerca do tema, ver MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p.83. [26] Outras nomenclaturas que so utilizadas para definir Estado Social: Estado Intervencionista, Estadoprovidncia, Estado de bem-estar, Estado assistencial, Estado pluriclasse, Estado social, Estado-socialdemocrata, Estado de associaes, Estado distribuidor, Estado nutriz, Estado empresrio, Welfare State, Estadomanager, Estado de prestaes, Estado de organizaes, Estado neocorporativo, Estado neocapitalista, Estado promocional, Estado responsvel, Estado protetor, Estado ps-liberal, Estado telocrtico. Ibid., p.84

[27] Paulo Bonavides traduz o ideal deste perodo como aquele que: confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regula os preo, combate o desemprego, protege os enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata a casa prpria, controla as profisses, compra a produo, financia as exportaes, concede o crdito, institui comisses de abastecimento, prov necessidades individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependncia de seu poderio econmico, poltico e social, em suma, estende a sua influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea da iniciativa privada. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros, 2004, 7 Ed., p. 208. [28] FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 25. [29] Acerca deste cenrio, Bobbio verbera que: Praticamente, o primado do pblico significa o aumento da interveno estatal na regulao coativa dos comportamentos dos indivduos e dos grupos infra-estatais, ou seja, o caminho inverso ao da emancipao da sociedade civil em relao ao Estado, emancipao que fora uma das consequncias histricas do nascimento, crescimento e hegemonia da classe burguesa (sociedade civil e sociedade burguesa so, no lxico marxiano e em parte tambm no hegeliano, a mesma coisa). BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 25. [30]A superioridade do interesse pblico sobre o privado, considerada internamente na ao administrativa, uma norma constitucional considerada implcita, que decorre da leitura teleolgica e sistemtica do conjunto de normas constitucionais que vinculam a Administrao Pblica. OSRIO, Fbio Medina. Op. Cit., p. 89. [31] Autores que perfilham a ideia de supremacia do interesse pblico sobre o privado, como forma de legitimar o desequilbrio na relao entre Administrao e administrado, ver: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 20 ed., 2006, p. 58-61. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, 20 ed. rev., atual e ampl., p. 27 e 28. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2006, 20 ed., p. 82 e 83. FIGUEIREDO, Lcia Valle.Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004, 7 ed., p. 66 e 67. OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado no Direito Administrativo Brasileiro?. In Revista de Direito Administrativo, vol. 220, 2000, p. 89. [32] CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. Cit., p. 27 e 28. [33] OSRIO, Fbio Medina. Op. Cit., p. 94. [34] ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Mecanismos de consenso no direito administrativo. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUER NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 337. [35] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novas tendncias da Democracia: Consenso e Direito Pblico na Virada do Sculo o Caso Brasileiro. In Revista brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano 1, n. 3, out./dez. 2003, p. 53. [36] ARAGO, Alexandre Santos de. A Supremacia do Interesse Pblico no advento do Estado de Direito e na Hermenutica do Direito Pblico Contemporneo. In Interesses Pblicos versus Privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. SARMENTO, Daniel (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 22. [37] Com esta viso de ponderao entre os interesses privados e pblicos, a fim de salvaguardar os direitos fundamentais e garantir uma boa administrao, ver: JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2008, 3a ed. rev. e atual., pp. 62-65. SARMENTO, Daniel. Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional.. In Interesses Pblicos versus Privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico.SARMENTO, Daniel (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 89. MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p. 192. VILA, Humberto Bergmann. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular. In Interesses Pblicos versus Privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico.SARMENTO, Daniel (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 215. [38] Gustavo Binenbojm esposa o seu entendimento neste sentido, quando ilustra que: O propsito do presente ensaio demonstrar a inconsistncia terica do dito princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, com uma sistemtica constitucional cidad, comprometida com a proteo e promoo dos direitos individuais de maneira ponderada e compatvel com a realizao das necessidades e aspiraes da coletividade como um todo. Para o alcance de tal desiderato, o direito administrativo no tem mais como ser explicado a partir de um postulado de supremacia, mas de proporcionalidade. BINENBOJM, Gustavo. Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de Proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo. In Interesses Pblicos versus Privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. SARMENTO, Daniel (org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 129. [39] MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p. 192. [40] JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit., p. 65.

[41] CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. Cit., p. 28. [42] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos contratos administrativos. In Revista de Direito Administrativo RDA, vol. 209. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 84-85. [43] Id. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, 15a ed., pp. 98-99. [44] BATISTA, Patrcia Ferreira. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, 2 ed., p. 191 [45] BINENBOJM, Gustavo. Op. Cit., p. 129. [46] Valendo-se das lies de Medauar, sobreleva ressaltar: Alm do mais, formaram-se, de modo crescente, grupos, associaes, sindicatos, ordens profissionais, cada qual buscando interferir na tomada de decises para que seus interesses passassem a integrar o interesse pblico. Hoje muitas associaes se criam, no para a defesa de interesses particulares de seus integrantes, mas para uma pregao e atividade dirigidas ao mais amplo interesse da coletividade como um todo, como o caso das associaes ambientalistas. MEDAUAR, Odete. Op. Cit., p. 190. [47] Art. 422 CC - Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. [48] Art. 421 CC - A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. [49] Para Guilherme Calmon e Daniel Pereira: Isto posto, deve-se aludir especificamente funo social do contrato. Para tanto, cumpre, em primeiro lugar, decompor a expresso funo social. Por funo quer dizer utilidade, uso ou serventia. Por social entende-se aquilo que interesse sociedade. O conceito jurdico no difere substancialmente do gramatical. Logo, o princpio da funo social do contrato determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; PEREIRA, Daniel Queiroz. Funo Social do Contrato. In GAMA, Guilherme Nogueira da (Coord.). Funo Social do Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007, pp. 82-83. [50] GIORGIANNI, Michele. Op. Cit., pp. 51-53. [51] De acordo com Ludwig: A perspectiva dicotmica da distino entre direito pblico e direito privado encontra-se, enfim, superada. No convm que se tomem os fenmenos recprocos de interpenetrao eventualmente verificados como intromisses, porquanto tais processos no so constantes nem absolutos; seguem, isto sim, o fluxo dos fatores sociais, as modificaes dos campos da vida humana, vistos, portanto, por um prisma sociolgico e histrico. LUDWIG, Marcos de Campos. Op. Cit., p. 112. [52] MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional.In: Revista de Direito Civil, n. 65, 1993, p. 26. O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

Opes

Informaes Sobre o Autor

Thiago Gomes do Carmo Advogado; Ps-Graduado em Direito do Estado e da Regulao pela Fundao Getlio Vargas; Mestrando em Direito, Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho.

Informaes Bibliogrficas
CARMO, Thiago Gomes do. Novos rumos da dicotomia entre o pblico e o privado no Estado brasileiro do sculo XXI. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 76, 01/05/2010 [Internet]. Disponvel em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7784. Acesso em 07/09/2011.

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