INTRODUCCION

La patria potestad tal como la conocemos actualmente es fruto de una larga evolucin en donde a travs del tiempo adopt una existencia coyuntural, consuetudinaria , caractersticas que van transformando la institucin durante el curso de la historia, una concepcin tradicional la tenemos en J.M. Castn Vsquez al sealar que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la funcin natural que les incumbe de proteger y educar a la prole.

Sin embargo a fin de no adoptar una posicin nica cabe acotar que son distintas las lneas conceptuales, existentes, bsicamente tenemos las siguientes: Aquella que la describe como un conjunto de deberes y derechos de los padres sobre la persona y bienes de los hijos, expresivas de los mbitos de actuacin de los sujetos de esa relacin. Aquella que a la conjuncin de deberes y derechos, agregan la finalidad de la institucin, reconocindose|: -El cumplimiento de los deberes paternos (Planiol-Ripert) -El sostenimiento y la educacin (Colin-Capitant) -Satisfaccin del inters social (Fassi) -Proteccin, educacin, instruccin, cuidado de intereses patrimoniales (Messineo) -Proteccin y educacin dela prole (Castn Vasquez) -Realizacin total del hijo (Llambas) -Proteccin de menores (Borda) -Formacin integral (Zannoni) -Educacin integral de la descendencia (Barrio y Andrada)

Aquella que otorga prioridad a la naturaleza protectora de la patria potestad.

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CAPITULO I GENERALIDADES
1.1 CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD

Concepto: La patria potestad ha evolucionado de un derecho absoluto del padre varn ha un derecho-deber cuya titularidad y ejercicio le corresponden a ambos padres. En esta medida, se caracteriza de acuerdo a la tendencia actual como un conjunto complejo de derechos y deberes y obligaciones. Constituye una relacin paterno-filial que consiste en un rgimen de proteccin de los menores no emancipados, donde se encomienda la proteccin de stos a sus padres. La patria potestad no deriva del contrato de matrimonio, sino que es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley; esto es, que la patria potestad se funda en las relaciones naturales paterno filiales, independientemente de que stas nazcan dentro del matrimonio o fuera de l. El artculo 347 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente establece que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relacin con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educacin integral de los hijos. De manera que la patria potestad va a comprender la guarda, representacin y la administracin de los bienes de los hijos sometidos a ella (Art. 348 eiusdem). Se podra decir que los derechos que la patria potestad les otorga a los padres se constituyen propiamente en poderes sobre los hijos, porque las facultades que la ley les confiere a los padres no son en beneficio de stos sino de los hijos. La patria potestad se ejerce por el padre y la madre, esto es, ambos tienen iguales derechos para ese ejercicio; mas esto no significa que siempre deban ejercitarla solidaria y mancomunadamente; de modo que si falta de hecho uno de los dos, el que quede est capacitado para ejercer la patria potestad.
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Cabe destacar que la patria potestad constituye una relacin paternofilial, pero sta no es la nica relacin de este tipo, aunque es la ms importante. Entre otras relaciones paterno-filial se puede mencionar: Nombre Civil: que queda determinado en principio por sus padres al darle un nombre de pila, y los apellidos son transmitidos al menor. Obligacin Alimentaria: el Cdigo Civil y la Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente establecen la obligacin de los padres de mantener, educar e instruir a sus hijos menores as como tambin a los mayores que se encuentran impedidos de atender por s mismos a la satisfaccin de sus necesidades (Art. 282 C.C. y Art. 30 y 365 y siguientes de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente). Honra y respeto por parte de los hijos a sus padres (Art. 261 C.C.). Visitas: Los padres tienen derecho de visitar a sus hijos, inclusive si no ejercen la patria potestad (Art. 385 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente). Funerales y Sepultura: de los padres acerca de los hijos, en la medida en que stos no lo hayan hecho, ni exista otra persona con derecho preferente, como es el caso del cnyuge. Patria potestad.

El ejercicio conjunto de la patria potestad, tanto matrimonial como extramatrimonial El Art. 419 del Cdigo Civil, seala que la patria potestad se ejerce en forma conjunta por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. Parecera que detrs de esta norma no hay ningn problema constitucional, pues sera concordante con el principio de igualdad del varn y la mujer apuntalado constitucionalmente. Sin embargo, si tenemos en cuenta el subrayado, en concordancia con el inciso g del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, dicho ejercicio conjunto nicamente se dara durante la vigencia del matrimonio.
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Por otro lado, en el caso de la filiacin extramatrimonial, el artculo 421 del Cdigo Civil seala que la patria potestad se ejerce por el padre o madre que los ha reconocido. No obstante, el segundo prrafo de ese mismo artculo cuando ambos lo han reconocido establece que el juez determina a quien corresponde la patria potestad, lo cual significara que el otro quedara suspendido en su ejercicio. En tal sentido, nuestra legislacin Civil tanto frente al rgimen de la filiacin matrimonial como en el caso de la extramatrimonial, en el caso de la patria potestad, si bien regula que esta surge cuando el hijo nace dentro del matrimonio, o cuando es reconocido, confunde la patria potestad con la tenencia, pues identifica el hecho de vivir juntos o separados con la suspensin de la patria potestad, En este sentido, como ya lo hemos sealado anteriormente3, haciendo una aplicacin sistemtica de las normas y desde una lectura constitucional de las mismas, podemos concluir que en nuestra legislacin la patria potestad en la filiacin matrimonial se ejerce por ambos padres y en la extramatrimonial se ejerce por los padres que han reconocido al hijo, mantenindose en tanto no se incurra en alguna de las causales numerus clausus del artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por lo que no se podra suspender su ejercicio por el hecho de que los padres no vivan juntos. Debindose tener en cuenta adems que al existir una sola filiacin con prescindencia del origen4, existe tambin un nico sistema de suspensin y extincin. En este orden de ideas, si tenemos en cuenta que el Cdigo de los Nios y Adolescentes tampoco suspende el ejercicio de la patria potestad en el caso de la separacin convencional y divorcio ulterior (Art. 76), y que esta regulacin es coherente con el ejercicio conjunto proyectado por los principios

constitucionales de igualdad de los hijos y de igualdad del varn y la mujer en el ejercicio de la patria potestad, as como con la normatividad internacional. (Art. 18.1 CIND). Consideramos, por ello, inconstitucional el Art. 75 inciso g, que en casos de separacin, divorcio o invalidez, suspende la patria potestad, pues al tener dicha suspensin como causa fuente el incumplimiento de los deberes conyugales, ms no los vinculados con su ejercicio, vulnera el principio
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de igualdad de los hijos al generar una regulacin distinta, (de acuerdo al tipo de separacin), que los coloca como un trofeo para el ganador del divorcio por culpa, sancionndolos por hechos cometidos por sus padres y dificultando el ejercicio de sus derechos humanos especficos, concretamente el derecho de comunicacin y relacin, adems de constituir una injerencia arbitraria que imposibilita que ambos padres ejerzan sus responsabilidades, derechos y deberes de padres luego del divorcio, ahondando los efectos perjudiciales del mismo sobre sus hijos. Por otro lado, en un caso de divorcio por causal, al resolverse automticamente o por voluntad unilateral del juez en la sentencia sobre la suspensin de la patria potestad, se vulnera el principio de congruencia procesal, pues se termina fallando sobre un aspecto no controvertido, que no ha formado parte del debate probatorio al interior del proceso judicial. Distinta sera la situacin, en la demanda se acumula la suspensin como una pretensin accesoria la cual tiene que estar fundamentada como lo hemos sealado anteriormente la alegacin y prueba de la comisin de hechos vinculados con el ejercicio del rol paterno o materno filial en discusin.

1.2

FUNCIN DE LA PATRIA POTESTAD.-

La funcin de la patria potestad se encuentra sealada en el inciso a del Art. 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, donde se seala que es deber y derecho de los padres velar por el desarrollo integral de los hijos. En esta finalidad se integran en el ejercicio conjunto de ambos padres, tanto los contenidos personales como los patrimoniales de la patria potestad, vinculados con los principios centrales de la Convencin de los Derechos del Nio: Principio de no discriminacin, en tanto todos los hijos tienen los mismos derechos (Art. 6 C93 y Art. 2 CDN), la provisin de lo necesario para el desarrollo del nio (Art. 6 CDN) mediante el ejercicio concreto de los derechos y obligaciones expresados en decisiones, en las que se debe tener en cuenta su inters superior. (Art 3 CDN) y el respeto a sus propias opiniones, en la determinacin de dicho inters (Art. 12 CDN)

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1.3

CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD.-

Siguiendo a Cornejo5 y para efectos metodolgicos, podemos dividir los atributos que conforman la patria potestad en dos grupos: los atributos de deberes y derechos relativos a la persona de los hijos (derechos y deberes personales) y los atributos relativos a sus bienes (derechos y deberes patrimoniales). Como vemos no somos los primeros en hacer esta distincin ni seremos los ltimos. Para este efecto y teniendo en cuenta que este material es bsicamente de estudio, hemos considerado como contenido a los enunciados en el artculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, procediendo a explicar en forma breve sus alcances en cada caso.

1.4

DERECHOS Y DEBERES PERSONALES

Sostenimiento (Art. 74 inc. b CNA) Es otra manera de referirse a los alimentos, los cuales incluyen la provisin de la educacin7. Direccin del proceso educativo, conforme a su capacidad y aptitudes. (Art. 74 inc. c CNA), el cual pude implicar distintas situaciones de disentimiento las cuales pueden resolverse judicialmente (Segundo Prrafo del Art. 419 del CC) o mediante conciliacin. Formacin personal, correccin moderada y ayuda de los hijos a los padres. - (Art 74 inc.d) La formacin personal de los nios se encuentra dirigida principalmente a su entrenamiento en el ejercicio progresivo de sus derechos en concordancia con la evolucin de sus facultades. Se trata pues de una preparacin para el ejercicio de una libertad, por medio del ejercicio progresivo de dicha libertad. Dar buenos ejemplos a sus hijos es deber de ambos padres, lo que significa implica que el padre al ser un modelo de comportamiento para su hijos debe comportarse con estricta observancia de las normas y dentro del marco legal. La correccin llamada moderada por el cdigo implica que tiene que se ejercida como derecho y como deber con la estricta observancia del principio de dignidad humana de sus hijos no afectando su integridad ni fsica ni psicolgica, en tal sentido no solo se excluye el maltrato como medio de correccin; sino, que es sancionado con la suspensin (inciso e del Art. 75
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CNA.) y ante su reiterancia con la suspensin. (inciso e del Art. 77 CNA) Consideramos inconstitucional, la ltima parte del inciso d, pues implica la posibilidad de que el padre recurra a la autoridad judicial para solicitar una sancin, la cual no podra ser otra que la privacin de la libertad, hecho que atenta contra su condicin de sujeto de derechos. Por otro lado, respecto al derecho de los padres de recibir la ayuda de sus hijos de acuerdo a su edad y condicin sin perjudicar su atencin, (inciso g del Art. 74 del CNA, el cual implica un desarrollo del deber de los hijos regulado en el inciso d del artculo 24 del mismo cuerpo normativo que seala que es deber de los hijos colaborar en la casa de acuerdo a la edad, que debemos concordar incluso con las normas referidas al trabajo de los nios, el cual no puede afectar su normal desarrollo. Cfr Art 22, 51 y 63 del CNA.

Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos Se enuncia el derecho deber de los padres de vivir con sus hijos o tener los en su compaa, nuestra legislacin ha optado por el trmino tenencia desechando el de custodia o guarda, trminos que tienen mas relacin con la idea de cuidado y proteccin que la sola tenencia (tener), no obstante el concepto de tenencia implica tanto tener como cuidar y vigilar, respondiendo por ello por los daos que pudiera causar el hijo sin discernimiento (Art 1976 del CC) y solidariamente cuando sus hijos tienen discernimiento ( Art. 458 y 1975 del CC). El derecho de recurrir a la autoridad para recuperarlos en caso de que sean arrebatados de su lado, puede ser uno de los casos de solicitud de tenencia (Art. 83 del CNA) lo que incluye la retencin ilcita y el traslado ilcito al extranjero, que da lugar al procedimiento de restitucin internacional, regulado mediante convenios internacionales

Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y responsabilidad civil Los representantes de los hijos son los padres, tanto en los actos civiles como ante lo procesos judiciales. (representacin procesal) en tanto no adquieran responsabilidad civil, esto es a
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los 12 aos, de acuerdo a nuestra legislacin pues a partir de dicha edad pueden ser pasibles de ser sancionados con medidas socieducativas. Asimismo, existen situaciones previstas en la ley (Art. 46 del CC) en el que cesa la representacin nicamente en los siguientes casos: cuando un adolescente mayor de catorce aos, tiene un hijo, desde el nacimiento tiene capacidad para reconocerlo, demandar por gastos de embarazo y parto. Asimismo, para demandar y ser parte en procesos de tenencia y alimentos.

1.4

DERECHOS Y DEBERES PATRIMONIALES

Administracin de los padres Del Diccionario de la Real Academia, consideramos que las acepciones ms adecuadas a lo que significa la administracin paterna de los bienes de los hijos, sealada en el inciso h del Cdigo de los Nios y Adolescentes y el trmino cuidar de los bienes de sus hijos menores del Art. 418 del Cdigo Civil es ordenar, organizar, los bienes y graduar o dosificar el uso de algo, para obtener mayor rendimiento de ello o para que produzca mejor efecto. Todo ello, claro est con la finalidad del logro del desarrollo integral del nio (Art. 6 de CIDN), para cuyo efecto, tiene que tomar decisiones por s mismo en el caso de los actos ordinarios de administracin y otras con autorizacin judicial en el caso de actos extraordinarios, el las cuales se verificar el logro de la mxima tutela de sus derechos en cada momento. (Inters Superior del Nio, consagrado en el Art. 3 de la CIND) Nuestra legislacin seala nicamente qu actos requieren autorizacin judicial, entre ellos para enajenar o gravar (Arts. 109 y 110 del Cdigo del Nio y el adolescente, que modifican el Art. 447 del Cdigo Civil.) Asimismo, se encuentran otros actos para los cuales se requiere autorizacin en el Art. 448 del Cdigo Civil: 1. Arrendar bienes por ms de tres aos, por lo que se entiende que un arriendo de menor plazo es un acto de administracin ordinaria. 2. Hacer particicin extrajudicial. 3. Transigir, estipular clausulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. 4. Renunciar herencias, legados o donaciones.
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5. Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida. 6. Liquidar la empresa que forma parte de su patrimonio. 7. Dar o tomar dinero en prstamo. 8. Edificar excedindose las necesidades de la administracin. 9. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas, es decir con pagos que tienen que hacerse. 10. Convenir en la demanda. Existen bienes que se encuentran exceptuados de la administracin de los padres (Art. 425 del Cdigo Civil) entre los que se encuentra aquellos que los hijos han adquirido por el producto de su trabajo y los donados y dejados en testamento a los hijos con la condicin de que sus padres no los administren, en cuyo caso sern administrados por un curador de bienes conforme lo seala el inciso 7 del Art. 306 del Cdigo Civil. Del mismo modo, este artculo seala algunos casos donde es pertinente nombrar curador de bienes: los padres pierdan la administracin de los bienes de sus hijos (inciso 3), cuando se encuentren impedidos de ejercer sus funciones (inciso 8) o cuando los intereses de los padres se encuentren en oposicin de los de sus hijos. (inciso 1) Como vemos, la administracin puede ser confiada a un curador en todo o en parte, judicialmente e incluso o a pedido del propio padre, cuando el causante lo ha sealado en su testamento. El nombramiento puede recaer en una persona jurdica. (Art. 435 del Cdigo Civil) En todos los casos, los padres no necesitan dar garanta para el ejercicio de la administracin legal (Art. 426) salvo que el juez a pedido del consejo de familia, resuelva que lo constituyan por el inters del hijo. Asimismo, se encuentra exonerado de rendir cuentas de la administracin salvo al terminar, salvo que el juez a solicitud del consejo de familia se lo pidan. (Art. 427 Cdigo Civil)

Frutos y productos, usufructo de los padres. Los padres tienen el derecho-deber de usufructuar los bienes de sus hijos, uso y disfrute temporal de loa bienes de sus hijos. Salvo de los bienes exceptuados de usufructo, que se encuentran sealados en el Art. 436 del Cdigo Civil:

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1, Los dejados en testamento con la condicin de no estar en usufructo a favor de los padres. 2. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres. 3. Los bienes que les son entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo y los que los hijos adquieran por su trabajo. 4. Las sumas depositadas por terceros a nombre de sus hijos. Por otro lado, el inciso i del Art. 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes seala que tratndose de los productos (provechos no renovables que se obtienen de un bien), los padres restituirn la mitad de los ingresos netos obtenidos conforme lo seala el artculo 1004 del Cdigo Civil.

1.5

FIN DEL USUFRUCTO Y DE LA ADMINISTRACIN PATERNA

Lo normal es que la administracin y el usufructo paterno terminen al alcanzar la mayora de edad los hijos. Sin embargo, existen casos en los cuales el usufructo y la administracin terminan, como por ejemplo cuando son declarados en quiebra (Art. 443 del Cdigo Civil) al casarse sin convocarse al consejo de familia para que decida si sigue o no en administracin de los hijos del matrimonio anterior, recobrando la administracin al disolverse el matrimonio, por divorcio o nulidad. Asimismo se pierde la administracin y el usufructo cuando se pone en peligro los bienes de los hijos. (Art. 446 del Cdigo Civil) El usufructo legal de los padres tiene las cargas normales que pesan sobre todo usufructuario, donde destacan los alimentos de los hijos. No es una carga que pese sobre el usufructuario, las de prestar garanta. (Art. 437 Cdigo Civil). Debe tenerse en cuenta, que incluso al embargarse el usufructo, no puede tocarse lo concerniente a los alimentos. (Art. 439 del Cdigo Civil).

1.6

SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD

Debemos tener en cuenta que el Cdigo de los Nios y Adolescentes, modifica lo sealado en el Cdigo Civil regulando la forma de suspensin y de extincin de la patria potestad, mezclando ente sus causales aquellas que se producen por hechos imputables a los padres con aquellas eventualidades. As de acuerdo a lo sealado en el Art. 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes en
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sede judicial se suspender la patria potestad en los siguientes casos a solicitud de los padres, ascendientes, hermanos y cualquier persona con legtimo inters y personas legitimadas en el Art .79 del sealado Cuerpo de leyes. Los casos de eventualidades que no tienen relacin directa con las acciones de los padres en perjuicio de sus hijos y que no ameritan la declaracin judicial y operan automticamente son: a) Por interdiccin civil. b) Por ausencia judicialmente declarada. Las limitaciones o restricciones al ejercicio de la patria potestad, motivadas en las acciones de los padres son: c) Por dar rdenes, consejos y ejemplos que corrompan. d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. e) Por maltratarlos fsica o mentalmente. f) Por negarse a prestarles alimentos. g) Por separacin o divorcio o por invalidez matrimonial, excepto en los casos de separacin de hecho y separacin convencional, conforme a lo sealado en el Art. 76 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.14 En este ltimo caso es discutible, como lo hemos sealado anteriormente, si el divorcio por causal puede ser considerado para el padre que culpable del divorcio, como un hecho suficientemente grave para la suspensin, Nos hemos inclinado, en opinin vertida con anterioridad, que es inconstitucional la suspensin de la patria potestad acreditada cualquiera de las causales de divorcio en forma automtica, pues ella debe ser motivada por hechos imputables al comportamiento de los padres en perjuicio de los intereses de sus hijos. Cabe sealar que los padres en el caso de la suspensin tienen la posibilidad de la restitucin de la patria potestad contemplada en el artculo 78 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que modifica el Artculo 471 del Cdigo Civil, mediante proceso judicial en el que se evaluar su conveniencia a la luz del inters superior del nio.

1.7

EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD

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Se mezcla extincin con la prdida. La caracterstica bsica es que no existe restitucin. No obstante la diferencia radica en que la extincin tiene una causa natural que no necesita ser declarada judicialmente y la prdida en un hecho imputado al padre que amerita ser probado y declarado en juicio. Entre los casos de extincin contemplados en el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes se encuentran: Muerte. Mayora de edad. Art. 46 CC matrimonio o ttulo oficial. Los casos de prdida propiamente dichos son: Declaracin Judicial de abandono. Lo sera que nuestra legislacin asigne a la adopcin, como la causal de extincin de la patria potestad. Condena por delito doloso. Reincidencia Ejemplos, vagancia, maltrato, alimentos.

1.8

COLOCACIN

FAMILIAR

EN

PROCESOS

JUDICIALES

DE

SUSPENSIN Y EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD. El artculo 80 del Cdigo de los Nios y Adolescentes posibilita que el juez en cualquier estado del proceso ponga al nio o adolescente en poder de algn miembro de la familia o persona distinta que rena las condiciones de idoneidad. Al no haberse sealado cules son las condiciones que el juez debe tener en cuenta a fin de considerar que un apersona es idnea, es pertinente considerar como principio bsico el inters superior del nio y la necesidad de escuchar su opinin a fin de determinar su verdadero inters. Escuchando al nio y teniendo en cuenta la opinin del adolescente. Por otro lado es pertinente recurrir al equipo multidisciplinario, asistente social y psiclogo en la determinacin de lo ms conveniente.

Subsistencia de la obligacin alimentaria en caso de suspensin de la patria potestad y determinacin de curador de bienes. Cuando la patria potestad se extingue se terminan tambin las obligaciones de los padres. En cambio la suspensin no elimina estas obligaciones, las cuales
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subsisten conforme lo seala el Artculo 470, que incluso hace permanecer las obligaciones en los casos de prdida, en los cuales si bien no existe restitucin, eso no significa que el padre que perjudica a sus hijos se deshaga de sus obligaciones. El CNA, seala en forma imperativa en cuanto a los alimentos la obligacin del juez de fijarlos en el proceso, lo que se entiende pese a no haber sido invocados. Ahora bien, en el caso de que haya una suspensin de la patria potestad, el otro de los padres asume en forma exclusiva la administracin de los bines de los hijos. En caso de que no hayan ambos padres se confiar dicha administracin al curado de bienes al que hemos hecho referencia anteriormente.

De la tenencia del Nio y el Adolescente La tenencia es uno de los atributos de la patria potestad que integra el cuidado personal del hijo, que implica la custodia, o el cuidado personal del hijo, lo que incluye la satisfaccin de sus necesidades inmediatas y las pautas sobre su direccin y formacin personal. La tenencia de hecho se determina de comn acuerdo por los padres, teniendo en cuenta la opinin del nio y el adolescente, recurriendo a la va judicial para su determinacin en el caso de que el acuerdo sea perjudicial para los hijos. Ejem: Se acuerda una tenencia en una separacin convencional por la cual, desde el mes de nacido hasta la edad de los doce aos el nio estar con la madre y a partir de los 12 estar con el padre. En este caso, es claro que el acuerdo divide en dos la vida del nio y le es perjudicial. En estos casos o cuando se haya suscitado un hecho que les afecte o se est cuestionando la que se detenta de hecho: Ejemplo Violencia, disputas de tenencia, etc. Pueden las partes recurrir al Fiscal de Familia por medio de la aplicacin de la Ley 28494, a una Defensora del Nio o Centro de Conciliacin autorizado, y al mismo tiempo o en definitiva al rgano jurisdiccional, especializado, Juez de Familia.

Legitimidad para solicitar la tenencia y requisitos

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La tenencia es un atributo nico de los padres, no corresponde por lo tanto solicitarlo a terceros: abuelos, tos, quienes deben solicitar la suspensin de la patria potestad y acumulativamente la tutela, en el caso de que quieran legalmente asumir la custodia de sus familiares. En este sentido, nicamente los pares pueden solicitar la tenencia de sus hijos, para recuperarlos por el arrebato de sus hijos o para solicitar el reconocimiento de la tenencia que de hecho detentan. Para tal efecto deben acompaar, Su DNI, la partida de nacimiento donde consta el reconocimiento en el caso de los hijos extramatrimoniales y la partid de matrimonio y partida de nacimiento en el caso de los hijos matrimoniales, junto con las pruebas pertinentes. (Art. 83 del CNA)

Impedimento de los padres para solicitar la tenencia El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso judicial por tenencia salvo causa debidamente justificada. (Art. 97 del CNA) No hayan trascurrido los seis meses de la resolucin originaria, salvo que se encuentre en peligro la integridad del nio y el adolescente. (Art. 86 del CNA) Circunstancias que deben ser tomadas en cuenta al momento de la determinacin de la tenencia judicial Como veremos el inters superior es el teln de fondo de la determinacin de la tenencia. As conforme lo seal el Art. 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes: a) La tenencia judicial debe evitar el cambio del ambiente natural del nio o adolescente, respetando la tenencia del padre con el que el adolescente vivi ms tiempo siempre que le sea favorable. No obstante, si es que se determina la variacin del la tenencia detentada de hecho, debe ordenarse con la asesora del equipo tcnico que la variacin se efecte en forma progresiva, debiendo ordenarse la variacin inmediata nicamente mediante decisin motivada, cuando la situacin lo amerita por encontrarse en peligro su integridad (inciso a del Art. 84 y Art. 82 del CNA) b) El hijo menor de tres aos debe permanecer con la madre. No se coloca pero se sobreentiende, siempre que le sea favorable.

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c) Debe asegurarse el derecho de comunicacin y relacin para quien no ha obtenido la tenencia, fijndose un rgimen de visitas aunque no haya siso solicitado. d) Debe escuchar la opinin del nio y tener en cuenta la del adolescente (Art. 85 del CNA) esta ser mejor manera de determinar el inters del nio.

Tenencia Provisional La tenencia provisional es una medida cautelar anticipada sobre el fondo que no procede como medida cautelar fuera de proceso, por mandato expreso del Art. 87 del CNA y que tiene que ser solicitada por el padre o madre que no tiene al hijo en su poder pues de lo contrario carecera de inters para obrar. Existen dos situaciones caractersticas: a) Cuando el nio (a) tenga menos de tres aos y se encuentre en peligro su integridad fsica en cuyo caso el juez debe resolver en el plazo de 24 horas. b) Cuando el nio tenga ms de tres aos, en cuyo caso debe tener en cuenta el informe multidisciplinario y el dictamen fiscal.

Variacin de la Tenencia La variacin debe ser iniciada mediante una nueva demanda (accin) y debe estar fundamentada en circunstancias debidamente comprobadas. (Art. 86 CNA) Para poder solicitarse la variacin de la tenencia debe haber trascurrido por lo menos seis meses de la resolucin anterior, salvo que se encuentre en peligro la integridad del nio o adolescente.

1.9

NATURALEZA

Respecto a la naturaleza de esta institucin tenemos: La que dice ver en el PRINCIPIO DE AUTORIDAD la esencia de las relaciones entre padres e hijos. La que identifica su esencia como un PODER FAMILIAR. La que lo asimila a PODERES FUNCIONES. La que lo entiende como un DERECHO SUBJETIVO FAMILIAR. La que encuentra en l la esencia de un DERECHO NATURAL.
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La que centra su atencin en su FINALIDAD PROTECTORA. As entendido veamos lo que nuestro ordenamiento civil advierte sobre el tema: El artculo 463 del Cdigo Civil Peruano establece que los padres pueden ser privados de la patria potestad: Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicare a la

mendicidad a sus hijos. Es decir el proyectar una imagen de comportamiento negativo a sus vstagos, como dedicarse a la bebida, el no respetar a su esposa protagonizando hechos bochornosos con fminas ajenas al hogar, o sobornar a un polica todo esto captado por los menores al margen claro del caso de la mendicidad haciendo que sus hijos salgan a las calles a pedir limosna.

Por trabajos con dureza excesiva. Ntese que la norma utiliza el trmino dureza excesiva debindose entender este aspecto como dureza excesiva para un menor no la dureza excesiva para un adulto que tendran valoraciones distintas, como el cargar una bolsa de cemento que no es lo mismo que ayudar a la limpieza de la vivienda, hay que tambin tener en cuenta que lo que es dureza excesiva para un nio citadino no lo es tanto para un menor que se cri en el campo desde la ptica de sus propios pobladores, ya que si para el primero puede ser excesivo pastorear y controlar ganado ovino o vacuno, esto no lo es as para un chico del campo siendo para l lo ms natural y sencillo del mundo.

Por negarse a prestarles alimentos. Tal negacin debe o mejor dicho puede ser expresa o tcita, no debindonos limitar a apreciarlo slo como adecuada a la primera, sino tambin a la segunda puesto que ante un proceso judicial reclamando estos derechos ningn padre admitir que efectivamente niega los alimentos a sus hijos, sino que esgrimir razones como que no tiene medios econmicos pero que no niega su intencin de prestar los alimentos. Complementariamente a ello el artculo 75 del Cdigo del Nio y del Adolescente incluye dentro de las

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causales para la suspensin de la patria potestad estos hechos, as pues dice: La patria potestad se suspende en los siguientes casos: 1.-Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causa de naturaleza civil; (aspecto que debe estar resuelto judicialmente). 2.-Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; 3.-Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; 4.-Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad 5.-Por maltratarlos fsica o mentalmente; 6.-Por negarse a prestarles alimentos; 7.-Por separacin o divorcio de los padres o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artculo 282 y 340 del Cdigo Civil.

Asimismo el artculo 77 del C.N.A. establece que La patria potestad se extingue: a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad; c) Por declaracin judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos; e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c),d), e) y f) del artculo 75 y; f) Por cesar la incapacidad de hijo conforme al artculo 46 del Cdigo Civil. Siendo la patria potestad una institucin del derecho de familia, cuya finalidad justifica y orienta su vigencia, es natural que la misma cese por la concurrencia de determinados hechos biolgicos (muerte de los padres o de los hijos), por el cumplimiento normal de su objeto (mayora de edad o emancipacin legal de los hijos), por mediar situaciones especiales que imponen otras relaciones de autoridad (profesin religiosa de los padres o de los hijos) o por la creacin de un nuevo vnculo de familia (adopcin). Entendamos que la extincin de la patria potestad responde a realidades jurdicas fuera del control de los progenitores como el inevitable transcurso del tiempo que apareja tanto la adquisicin de la mayora de edad como la llegada de la muerte misma y el fin
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de la persona. Mientras que la prdida de la patria potestad est ligada al incumplimiento grave de los deberes paternos, resultando concebida como una sancin ante la conducta negativa de los padres. Aunque inicialmente se comprenda la suspensin del ejercicio de la patria potestad en los casos de ausencia e incapacidad mental de los padres, posteriormente se especific en sta las situaciones en que por disposicin legal o resolucin judicial fuese suspendido el ejercicio de la autoridad de los padres.

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CAPITULO II PATRIA POTESTAD DERECHO COMPARADO

2.1 CARACTERSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad se aplica exclusivamente como un rgimen de proteccin a menores no emancipados. Es obligatoria, pues los padres tienen la patria potestad a no ser que la misma ley los prive de la patria potestad o los excluya de su ejercicio. Es personal e intransmisible porque son los padres quienes debern ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio. La patria potestad es un rgimen de proteccin que ofrece las mayores garantas de proteccin de los menores no emancipados porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de stos. Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. Es importante sealar que los cnyuges pueden disponer sobre la guarda del hijo en el escrito de separacin de cuerpos por mutuo consentimiento, pero este es un caso en que la ley lo permite (Art. 560 LOPNA). La patria potestad es irrenunciable y en todas las cuestiones relacionadas con el estado civil y el derecho de familia, slo son vlidas las convenciones expresamente autorizadas por la ley, de manera que las que no se amparan en las normas jurdicas conducentes, adolecen de nulidad. Esto significa que en tales casos, no existe ni funciona el principio de la autonoma de la voluntad, que opera en el derecho patrimonial. Constituye una labor gratuita, porque es un deber natural de los padres. La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre.
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2.2 TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD Segn lo dispone el artculo 261 del Cdigo Civil, la titularidad de la patria potestad corresponde tanto al padre como a la madre. En el caso de que el menor haya sido adoptado le corresponder al adoptante o adoptantes. La nueva Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente plantea que la titularidad de la patria potestad durante el matrimonio sobre los hijos comunes corresponde al padre y a la madre (Art. 349). Con respecto a la titularidad fuera del matrimonio, establece la mencionada ley que en los casos de hijos comunes fuera del matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiacin se establece simultneamente respecto de ambos, porque si la filiacin se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos con posterioridad, compartir el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo. Adems, esta ley determina que en todos los dems casos, la titularidad de la patria potestad corresponde slo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiacin, a pesar de que el juez competente puede conferir patria potestad al otro padre, si la filiacin se establece con respecto a l mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que este ltimo goza, en relacin a l, de posesin de estado, oda la opinin del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual se debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto (Art. 350). Siendo la regla general, que los padres ejerzan la patria potestad sobre los hijos, la excepcin a esa regla, consiste en la prdida de ese derecho, por parte de alguno de ellos, o de ambos, slo puede tener lugar en los casos en que la ley determina expresamente. La ley es clara y determinante sobre este asunto. En caso de divorcio, separacin de cuerpos o nulidad del matrimonio, el juez competente debe dictar las medidas provisionales que se aplicarn hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, as como en lo que concierne al rgimen de
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visitas y de alimentos; igualmente, en el caso cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en el artculo 185-A del Cdigo Civil, es decir, cuando los cnyuges han permanecido separados de hecho por ms de cinco aos. Si el divorcio o la separacin de cuerpos se declara con lugar, con fundamento en el artculo 185 del Cdigo Civil, ordinales 4o. (el conato de uno de los cnyuges para corromper o prostituir al otro cnyuge o sus hijos, as como la connivencia en su corrupcin o prostitucin) y 6o. (la adiccin alcohlica u otras formas graves del frmaco-dependencia que hagan imposible la vida comn), se declarar privado de la patria potestad al cnyuge que haya incurrido en ellas, entonces la patria potestad la ejercer exclusivamente el otro cnyuge, y en el caso de que ste tambin estuviese impedido por alguna circunstancia, el juez abrir la tutela. (Art. 351, pargrafo primero y segundo de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente). La sola iniciacin y prosecucin de un juicio de separacin de cuerpos o de divorcio, no afecta a la patria potestad, pero permite al juez decidir sobre la guarda de los hijos menores (Art. 191, 1o, C.C.), y la separacin de cuerpos por mutuo consentimiento tampoco afecta la patria potestad en su conjunto aunque s afecte la guarda del menor. Si bien es cierto que la patria potestad no es renunciable, al disolverse el matrimonio, bien pueden los divorciados establecer la forma en que respectivamente habrn de ejercitar los derechos de patria potestad, compaginando de algn modo las dificultades que forzosamente tiene que acarrear la separacin, por lo que si establecen que los hijos quedaran confiados a la custodia de la madre, es indudable que el padre no tiene facultad de poder conservar el tambin a su lado a aquellos, por tiempo indefinido.

2.3 Modificaciones que puede sufrir la patria potestad. La ley contempla con relacin a la modificacin de la patria potestad lo siguiente: - Extincin de la patria potestad: cuando el menor de edad llega a su mayora de edad o por emanciparse; por su muerte, por ser adoptado o
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tambin por fallecimiento del que ejerce la patria potestad. La patria potestad que se ejerce sobre los menores hijos no emancipados, termina una vez que stos cumplen la mayora de edad por adquirir la capacidad de ejercicio, esto es, a los dieciocho aos cumplidos. Es a partir de tal acontecimiento en que cesa automticamente la representacin de los padres sobre los hijos. - Prdida de la patria potestad: por causa grave que impida la convivencia del menor bajo el amparo de su padre. - Privacin de la patria potestad: procede cuando hay maltrato habitual a los hijos; cuando los hayan abandonado o los expongan a situaciones de peligro; cuando traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupcin o prostitucin; cuando los padres tengan malas costumbres, ebriedad habitual u otros vicios, cuando pudiesen comprometer la salud, seguridad o moralidad de los hijos; cuando sean condenados como autores o cmplices de un delito o falta cometidos intencionalmente contra el hijo. - Limitacin de la patria potestad: en estos casos el juez sin privar a los padres de la patria potestad, la limita en vista de las circunstancias para el bien de los hijos. - Suspensin de la Patria potestad: por incapacidad o ausencia de los padres, por interdiccin civil, si se prueba que los padres estn impedidos de hecho para ejercer la patria potestad. Aun cuando la patria potestad concluye por la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga aquella; por la mayor edad del hijo y por la emancipacin de este, y que se suspende por incapacidad o ausencia, declaradas judicialmente, y por sentencia condenatoria que imponga como pena tal suspensin, no debe perderse de vista que en estos casos se habla de la falta de dicho ejercicio personalmente. Es innegable que esta puede ocurrir, adems de los casos de muerte, interdiccin, ausencia y pena impuesta por sentencia judicial, en otros muchos en que existe imposibilidad material y notaria para ejercerla, como acontecera si el padre, en el momento preciso y urgente de representar en juicio a sus hijos menores, se encontrara privado, por causa de enfermedad del uso expedito de sus facultades mentales, que lo colocara en situacin de no poder desempear esa prerrogativa personalmente
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ni otorgar el mandato correspondiente. Pero cuando esta incapacidad es por un motivo ilcito, como el hecho de que el padre se encuentre prfugo de la justicia, es claro que esa circunstancia de ninguna manera incluye su abstencin para representar a sus menores, ya que tal abstencin obedece a un motivo ilcito. Los efectos de la prdida, privacin, limitacin y suspensin de la patria potestad afectan los poderes que tienen los padres sobre los hijos, sin alterar el vnculo filial que existe entre ellos.

2.4 PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD. La privacin de la patria potestad puede derivar: En primer trmino de sentencia dictada en juicio principal de privacin de la patria potestad. Sentencia firme de divorcio o separacin de cuerpos de los padres (Art. 278 C.C.), en este ltimo caso cuando el juez determine que alguno de los cnyuges est incurso en la causal 4, 5 o 6 del artculo 185 del Cdigo Civil. Sentencia penal, cuando se condena al padre o madre por la comisin de ciertos delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias o cuando se condena al padre o a la madre por el delito de abuso en la correccin o disciplina o de sevicia en las familias cometidos contra el hijo, siempre y cuando constituyan hechos habituales. La patria potestad se ejerce por los padres como un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley, aunque por tiempo limitado y bajo ciertas condiciones. La prdida de tal derecho entraa graves consecuencias perjudiciales tanto para los hijos, como para el progenitor condenado por ello, para decretarla en los casos excepcionales previstos en la ley, se requiere de pruebas plenas e indiscutibles, que sin ningn lugar a dudas hagan manifiesta la justificacin de la privacin. Segn lo dispone el artculo 352 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, el cual concuerda con el artculo 278 del Cdigo
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Civil, el padre o la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad respecto de sus hijos cuando: a) Los maltraten fsica, mental o moralmente. b) Los expongan a cualquier situacin de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo. c) Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad. d) Traten de corromperlos a prostituirlos o fueren conniventes en su corrupcin o prostitucin. e) Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la explotacin sexual. f) Sean dependientes de sustancias alcohlicas, estupefacientes o psicotrpicas u otras formas graves de frmaco-dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, an cuando estos hechos no acarreen sancin penal para su autor. g) Sean condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo. h) Sean declarados entredichos. i) Se nieguen a prestarle alimentos. j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su integridad fsica, mental o moral. No se viola garanta alguna del marido, por el hecho de declarar que pierde la patria potestad de los hijos, si fue condenado al divorcio, por injurias y abandono de hogar. Una reiteracin por parte del padre, de las expresiones injuriosas en contra de la madre, que se dicen proferidas en presencia de sus hijos, s es capaz de afectar profundamente la psicologa de los nios, cuando son de corta edad, exponindolos a deformaciones ulteriores de su personalidad, conclusin esta que teniendo en cuenta los estudios de psicologa muy abundantemente divulgados constituye una mxima de experiencia que resulta por ende, contraria a la obligacin elemental que incumbe a los padres de formar moralmente a sus hijos. Por otra parte, la patria potestad debe ejercitarse en tal forma que prepare a los menores para cumplir la obligacin que les impone la Ley Civil de honrar y respetar a sus padres; mal podran cumplir tal obligacin en relacin con su progenitora si el padre les
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imbuye desde sus primeros aos ideas que redunden en el mayor menosprecio y deshonor para la madre. Sin embargo, es de estimarse que no se demuestra la existencia de una conducta depravada propiamente tal del padre si las declaraciones de los testigos slo son eficaces para demostrar la existencia de un acto aislado, ms no la reiteracin necesaria para que constituya una conducta.

Quines pueden intentar una demanda de privacin de la patria potestad? Segn lo dispone el artculo 278 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 353 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente: El Ministerio Pblico, cuyo representante debe intentar la demanda cuando tenga denuncia fundada de la existencia de las causales previstas para la privacin de la patria potestad. Los organismos pblicos encargados de la proteccin del menor. El otro progenitor, que denuncie algunas de las causales previstas en la privacin de la patria potestad. Los ascendientes y dems parientes del hijo dentro del 4o. grado, en cualquier lnea. En el juicio principal de privacin de patria potestad se sigue el Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales establecido en los artculos 450 y siguientes de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. El artculo 743 del Cdigo de Procedimiento Civil plantea la posibilidad de que el juez pueda decretar las medidas que considere necesarias para garantizar la proteccin del menor, mientras dure el juicio y se presentare en ste un medio de prueba que constituya presuncin grave de la causal invocada por el demandante. La patria potestad puede ser readquirida a parte patris o a parte vel matris, si el padre o madre una vez privados de sta son restituidos, para lo cual el juez requerir pruebas de la correccin y regeneracin del padre o madre, despus de dos aos de la sentencia firme que decret la privacin. La solicitud debe ser notificada al Ministerio Pblico y, de ser el caso, a la persona

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que interpuso la accin de privacin o al Consejo de Proteccin. (Art. 355 eiusdem).

Competencia Jurisdiccional en materia de patria potestad. La privacin, extincin y restitucin de la patria potestad deben ser decididas por el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la residencia del nio o adolescente, siguindose, para ellos, el procedimiento previsto en el Captulo IV de este Ttulo. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente y 14 y 524 del Cdigo Civil). Excepto en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, en los cuales el juez competente ser el del domicilio conyugal.

Extincin de la titularidad de la patria potestad. El artculo 356 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente determina: La patria potestad se extingue en los siguientes casos: a) mayoridad del hijo; b) emancipacin del hijo; c) muerte del padre, de la madre, o de ambos; d) reincidencia en cualquiera de las causales de privacin de la patria potestad, prevista en el artculo 352 de esta ley; e) consentimiento legal para la adopcin del hijo, excepto cuando se trate de la adopcin del hijo por el otro cnyuge. En los casos previstos en las letras c), d) y e), la patria potestad puede extinguirse respecto a uno slo de los padres. La titularidad puede extinguirse por causa del hijo (a parte filii) o por causa del padre o de la madre (a parte patris, a parte vel matris). Por causa del hijo ( a parte filii): Muerte. Mayoridad. Emancipacin del hijo.

Por causa del padre o madre (a parte patris, a parte vel matris):
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Por muerte del padre o madre. Por extincin del parentesco entre padre e hijo (caso de adopciones, impugnacin de paternidad, entre otros).

Por privacin de la patria potestad, impuesta al padre o madre por sentencia.

Causas de exclusin absoluta del ejercicio de la patria potestad. La ausencia (Art. 420 C.C.). La no presencia (Art. 262 C.C.). La sujecin del padre o madre a tutela de entredichos (Art. 262 C.C.). Imposibilidad de ejercer las funciones inherentes a la patria potestad (Art. 262 C.C.), declarada por el juez competente. La falta de reconocimiento voluntario del hijo natural.

Ejercicio de la patria potestad sobre hijos adoptivos. El artculo 407 de la Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente establece que la adopcin en Venezuela slo puede ser plena. Sin embargo, en la doctrina comparada se encuentran la adopcin plena o simple. El ejercicio de la patria potestad corresponde individualmente al adoptante en la adopcin individual o a los adoptantes en la adopcin conjunta. En caso de separacin de cuerpos, divorcio o nulidad del matrimonio de los adoptantes que ejercan la patria potestad, se deben aplicar las normas contenidas en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, referentes a la separacin de cuerpos, divorcio o nulidad del matrimonio y su influencia en la patria potestad, ya comentadas en este tema. En el caso de adopcin individual plena, si el adoptante queda privado de la titularidad de la patria potestad o excluido en forma total, se abre la tutela, a no ser de que se trate de la adopcin del hijo del otro cnyuge, por cuanto excepto en este caso, la adopcin plena extingue el parentesco entre el hijo y sus padres de la sangre (Art. 59 C.C.). En este caso la patria potestad sera ejercida en forma individual por el otro cnyuge.

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En otros pases, en los casos de adopcin individual simple, si el adoptante es privado de la patria potestad o excluido en forma total de su ejercicio, la patria potestad ser ejercida por los padres de sangre. En el caso de la adopcin conjunta si uno de los cnyuges queda privado de la patria potestad o excluido totalmente de su ejercicio, el otro cnyuge pasara a ejercerla en forma individual, y en caso que ambos queden privados o excluidos totalmente de la patria potestad se abrir la tutela en caso de adopcin plena (caso de Venezuela), y en los casos de adopcin simple (otras legislaciones) se pasa el ejercicio de la patria potestad a los padres de sangre.

2.5 GUARDA. El artculo 264 del Cdigo Civil dispone que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de sus hijos y fijarn de mutuo acuerdo, el lugar de su educacin, residencia o habitacin. Este es el mismo sentido que contiene el artculo 359 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, pero ste agrega que el padre y la madre son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. La ley de Reforma Parcial incluy el poder de correccin dentro de la guarda, pues dice que la misma comprende la custodia, la vigilancia y orientacin de la educacin del menor, as como la facultad para imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo fsico y moral (Art. 265 C.C.). Este criterio tambin es recogido en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del adolescente de la siguiente manera: Art. 358: La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientacin moral y educativa de los hijos, as como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo fsico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitacin de stos. Las correcciones a que hace referencia el artculo anterior tiene sus limitaciones, por cuanto quedara prohibido que se castigue a los menores con
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crueldad e innecesariamente; en consecuencia, si el juez llega a probar que en el ejercicio de la patria potestad, el que la tiene, se ha excedido en el castigo, o ha empleado una crueldad innecesaria, puede aplicarle el castigo procedente. El ejercicio de la guarda forma parte del ejercicio de la patria potestad, por lo tanto tiene los caracteres de sta relacionados al carcter obligatorio, personal, instransferible, indisponible, gratuito y familiar. El juicio de privacin de la guarda no presupone falta del padre o de la madre, de forma que la privacin de la guarda no tiene un carcter deshonroso como la privacin de la patria potestad. Una de las prerrogativas de la patria potestad es la custodia, cuidado y vigilancia de los menores y dicha guarda no se puede entender desvinculada de la posesin material de los hijos, porque tal posesin es un medio insustituible para protegerlos, cultivarlos fsica y espiritualmente y procurarles la satisfaccin de sus necesidades. Cuando en un juicio se hace declaracin sobre la custodia de los hijos menores, como consecuencia de medidas provisionales, la declaratoria que concede la custodia en favor de alguno de los padres, no implica para quien no la obtuvo, la prdida de su derecho a ejercer la patria potestad, pues sta es materia de la sentencia definitiva que se dicte en el juicio correspondiente. La guarda en el mbito doctrinal suele ser dividida en guarda material y guarda jurdica. La guarda material constituye el conjunto de poderes y deberes sobre la persona fsica del hijo, mientras que la guarda jurdica constituye el conjunto de poderes y deberes paternos sobre la persona moral o intelectual del hijo. Es importante destacar que la legislacin venezolana no especifica normas determinadas para estos tipos de guarda, sino que trata a la guarda en su sentido general abarcando a ambas indistintamente.

Facultades que comprende la guarda. Entre las facultades que comprende la guarda se pueden mencionar: Determinacin del lugar de la educacin, residencia o educacin del hijo.

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Decisiones relacionadas a la alimentacin, salud fsica y psquica, vestidos y hbitos de vida en general.

Medidas necesarias para asegurar la vigilancia de sus hijos, incluyendo la vigilancia relativa a las amistades, lecturas, entre otras.

Orientacin de la educacin, que comprende: determinar el gnero de la educacin, escogencia de educadores y planteles o escuelas.

La educacin y vigilancia del menor por parte de los padres hacia los hijos tiene la finalidad de evitar daos a terceros, es decir que es una obligacin de los padres frente a los terceros. Por esta razn se hace responsable a los padres de los daos que sus hijos menores causen a terceros, a menos que se pruebe que no pudo impedir el hecho que los origin (Art. 1.190 C.C.). Con respecto a las correcciones, est legalmente condicionado a que stas sean adecuadas a la edad y desarrollo fsico y mental del menor (Art. 265 C.C.). Estas facultades tienen la finalidad de la proteccin del hijo. Cuando estas facultades se extralimitan, se violan estas finalidades y son contrarias a derecho, van en contra del beneficio de los hijos, y por lo tanto en contra de la proteccin constitucional que se les brinda a stos, adems de la violacin de las normas contenidas en el Cdigo Civil y Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Es importante destacar que debe considerarse ajena a la guarda la facultad de celebrar actos jurdicos vlidos en nombre del hijo, aunque tengan por objeto la proteccin del mismo, porque esta facultad de los padres forma parte del poder de representacin de los hijos, el cual forma parte de la patria potestad pero es diferente al de la guarda.

Ejercicio de la guarda. Como se ha hecho referencia con antelacin, el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativamente y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. Cuando exista desacuerdo acerca de la decisin que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede
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acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliacin, despus de or a ambas partes y al hijo, decidir el punto controvertido en la oportunidad que fijar con antelacin, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisin no se conceder apelacin (Art. 359 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente).

Medidas sobre guarda en caso de divorcio, separacin de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. El artculo 360 de la Ley Orgnica antes mencionada determina que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separacin de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, stos decidirn, de mutuo acuerdo, cul de ellos ejercer la guarda de los hijos de ms de siete aos. Los hijos que tengan siete aos o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que sta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Adems agrega el mencionado artculo que de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cul de los dos ejercer la guarda de los hijos, el juez competente determinar a cul de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete aos o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el prrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el inters de los hijos hace aconsejable la colocacin familiar. No es cierto que un juez de lo civil prive del derecho que tiene un padre de ejercer la patria potestad sobre su hijo menor de edad, si teniendo en cuenta la corta edad de ste, se limita a determinar que debe tenerlo en su poder la madre, porque en caso de divorcio, cuando no hubiese acuerdo entre los cnyuges, sobre la forma en que deben quedar los hijos, los menores de siete aos quedaran en poder de la madre, por lo que ya sea que se trata de divorcio o de conflictos de cualquiera naturaleza, existe la circunstancia de que los hijos pequeos necesitan del cuidado y atencin de la madre, y en tal virtud, deben estar en poder de la misma.
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De manera que los hijos menores de siete aos deben permanecer bajo el cuidado de la madre, ya que se ha estimado que, dada su condicin fsica y natural, es quien puede proporcionar los mayores cuidados y atencin con la eficacia y esmero necesarios para su normal desarrollo, y slo en los casos excepcionales determinados en la ley pueden contrariar este principio de privrsele a la madre de la custodia o, en su caso, la patria potestad, segn proceda; por tanto, la circunstancia de que el quejoso, en el carcter de progenitor del menor, goce de una situacin econmica ms holgada en relacin con la madre de ste, cuya custodia se controvierte, es insuficiente para separar a dicho menor de su citada progenitora. Es necesario destacar que el juez podra tomar medidas provisionales con respecto a la guarda en los casos de demanda de divorcio o de separacin de cuerpos, de manera que el juez puede confiar la guarda de los hijos menores a uno slo de los cnyuges y si lo creyere conveniente, poner los menores en poder de terceras personas (Art. 191, 2o. C.C.). Cuando se introduzca la demanda de nulidad de matrimonio el juez tambin puede tomar las medidas provisionales respecto a la guarda de los hijos menores. En los casos en que el divorcio o separacin de cuerpos sea decretado por alguna de las causales 4, 5 y 6 del artculo 185 del Cdigo Civil, el cnyuge que est incurso en ellas quedar privado de la patria potestad, y como consecuencia quedar tambin privado de la guarda y de todas las facultades inherentes a la patria potestad. (Art. 192, encabezamiento, C.C.).

Revisin y modificacin de la guarda: El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien est sometido a la misma, si tiene doce aos o ms, o del padre o de la madre o del Ministerio Pblico. Toda variacin de una decisin anterior en materia de guarda, debe estar fundamentada en el inters del hijo, quien debe ser odo si la solicitud no ha sido presentada por l. Tambin debe orse al Fiscal del Ministerio Pblico (Art. 361 L.O.P.N.A). Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por va judicial el cumplimiento de la obligacin alimentaria, por haberse negado
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injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos econmicos, no se le conceder la guarda del respectivo hijo, a no ser que se declare judicialmente su rehabilitacin y sea conveniente al inters del hijo. La rehabilitacin procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente,

durante un ao, los deberes inherentes a la obligacin alimentaria. (Art. 362 L.O.P.N.A.).

Competencia Jurisdiccional respecto a la guarda. Todo lo relativo a la atribucin y modificacin de la guarda deben ser decididas por el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la residencia del nio o adolescente, siguindose para ellos, el procedimiento previsto en el Captulo IV de este Ttulo. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, y 524 del Cdigo Civil.). Es importante destacar en este punto que segn lo dispone el artculo 177 eiusdem, inclusive en caso de divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o ambos cnyuges sean adolescentes, o cuando haya nios o adolescentes, el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio debe seguirse por ante el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente del domicilio conyugal, siguindose para ellos, el procedimiento previsto en el Captulo IV de este Ttulo. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente y 14 y 524 del Cdigo Civil), porque segn la correcta interpretacin del legislador la materia relacionada al nio y adolescente arrastrara la civil.

2.6 REPRESENTACIN Y ADMINISTRACIN. Con respecto a la representacin y administracin de los bienes del hijo, la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente establece que deben seguirse las normas contenidas en los artculos 267 y siguientes del Cdigo Civil.

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Como se ha mencionado, la patria potestad comprende adems de la guarda, la representacin y la administracin de los bienes de los hijos sometidos a ella (Art. 348 L.O.P.N.A.). Concepto del poder de representacin y administracin. El Cdigo Civil establece que el padre y la madre que ejercen la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y tienen adems el poder de administracin de los bienes de estos menores (Art. 267, encabezamiento, C.C.). De manera que se otorga a los padres dos tipos de poderes, uno que se refiere al de representacin y otro al de administracin de los bienes. La representacin consiste en la facultad de celebrar actos jurdicos en nombre de otra persona, para que los efectos activos y pasivos de dichos actos recaigan en esa otra persona. En este sistema de representacin, el representante sustituye al menor de edad para la realizacin de estos actos. La administracin consiste en la facultad de dirigir, conducir o gestionar los negocios o asuntos econmicos de otra persona. Quienes ejercen la patria potestad no pueden enajenar ni gravar los bienes que correspondan al hijo, sino por causa de absoluta necesidad o de evidente beneficio y previa la autorizacin de juez competente. Porque lo que se propone es proteger a los menores de edad en cuanto a los bienes que tengan en propiedad, para que quienes ejercen la patria potestad no dispongan a su antojo de tales bienes Estos poderes tienen fines diferentes, es decir que son distintos, aun en el caso de que recaigan en la misma persona. La falta de capacidad debe ser substituida con la intervencin de otra persona capaz que es llamada en lugar del incapaz, y entonces surge la representacin. En virtud de sta un sujeto (representante) est legitimado (con legitimacin indirecta) para realizar los actos que implican ejercicio de un derecho o facultad cuya titularidad corresponde a otra persona (representado). El fundamento de la legitimacin del representante y la esencia de la representacin misma, es el poder suficiente para participar en un acto en nombre del representado y con efectos nicamente para ste. Cuando este poder falta, quien obra como tal representante sin poderes, o excediendo los
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lmites de estos, no obliga al tercero interesado y es responsable hacia la otra parte del dao que esta sufre. El poder de representacin deriva de la ley (representacin legal) o de la voluntad del representado (representacin voluntaria) y supone siempre la previa legitimacin de este, aunque no siempre su capacidad. (El mandato -una forma de representacin voluntaria- supone legitimacin y capacidad del representado; la patria potestad o la tutela -formas de representacin legal o necesaria- suponen incapacidad del representado; las personas jurdicas son capaces y actan mediante sus rganos o representantes, estando esta actuacin regulada en la ley o en los estatutos respectivos). La representacin de los incapaces tiene su fundamento en la necesidad de suplir la incapacidad de obrar de las personas. El representante esta legitimado para ejercitar los derechos y facultades del incapaz, en nombre y beneficio de ste, dentro de los lmites sealados por la ley, de la que deriva el correspondiente poder. Atendiendo a esta necesidad, la ley designa a las personas capaces que son llamadas en lugar de los incapaces, as, en trminos generales, puede decirse que la representacin de los menores no emancipados corresponde a las personas que ejercen la patria potestad; la de los menores e incapacitados sometidos a tutela, al tutor. Pero es obvio que cuando los intereses del representante son opuestos a los del representado, entonces el representante legal debe ser sustituido, en cada caso, por otra persona que ejercite en nombre y beneficio del incapaz, los derechos y facultades de que ste es titular. Porque cuando los intereses de las personas que ejercen la patria potestad y la tutela, respectivamente, sean opuestos a los de sus respectivos representados, el juez nombrar a estos un tutor especial que defienda sus intereses, en cada caso.

Representacin del menor. Corresponde a los padres que ejercen la patria potestad la labor de representar a sus hijos menores, inclusive a aquellos que no han nacido o no hayan sido concebidos Este principio se encuentra contenido en el artculo 1.443 del Cdigo Civil al establecer que los hijos por nacer de una persona viva determinada
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pueden recibir donaciones, aunque todava no se hayan concebido. Para la aceptacin, los hijos no concebidos sern representados por el padre o madre. Sin embargo, a quien se le atribuye la representacin de lo donado es al donante y en su defecto a sus herederos, quienes pueden ser obligados a prestar caucin. Como lo afirma Aguilar Gorrondona, igual norma debe aplicarse por analoga cuando se trata de la aceptacin de una herencia o legado que se haya deferido por testamento a un concepturus. Excepciones al principio de administracin de los padres. Cuando sean padres menores de edad que estn sometidos a curatela de inhabilitados o que no sepan leer o escribir. En caso de que uno de los progenitores se encuentre en uno de estos supuestos, la representacin la ejercer el otro progenitor, con la previa autorizacin judicial (Art. 277, encabezamiento C.C.). En el caso de que ambos se encuentren en uno de esos supuestos, el juez deber nombrar un curador especial al efecto (Art. 277, ap. nico, C.C. Estas reglas tambin se aplican al poder de administracin. Es posible que el juez llegue a acordar la administracin de todo o parte de los bienes y la representacin de todo o parte de los intereses de los hijos a uno slo de los progenitores. A solicitud de ste, y oda la opinin del otro progenitor. Esto podr ser posible siempre y cuando convenga a los intereses del menor Art. 267, ltimo aparte, C.C.). En el caso de que se compruebe mala administracin de los bienes de los hijos, el juez podr tomar las medidas necesarias y se podra afectar este poder de representacin y administracin. En el caso de que el progenitor que ejerza la patria potestad no acepte o no pueda aceptar una herencia, legado o donacin que sea a favor del hijo, deber comunicarlo al juez competente, el cual a solicitud del hijo, de algn pariente, del Ministerio Pblico o inclusive de oficio, podr autorizar la aceptacin, para lo cual el juez nombrar un curador especial que representar al hijo en lo relativo a dicha aceptacin (Art. 268 C.C.).
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El artculo 270 del Cdigo Civil dispone que cuando haya oposicin de intereses (entindase como intereses contrarios) entre el hijo y el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, el Juez de Menores (hoy Juez de la Sala de juicio del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la residencia del nio o adolescente. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, y 524 del Cdigo Civil.), nombrar a los hijos un curador especial. Si la oposicin de intereses ocurre entre los hijos y uno de los progenitores, el otro asumir la representacin. En el caso de que la oposicin de intereses ocurre entre los hijos de una misma persona, se nombrar un curador especial a cada grupo que tenga intereses semejantes.

La representacin se atribuye a la misma persona a la que se le atribuy la administracin de los bienes del hijo que no administra el padre, en los casos de realizacin de actos relacionados a dichos bienes.

Extensin del poder de representacin. El poder de representacin, como se ha explicado con anterioridad constituye un rgimen de incapacidad, a travs del cual se subsana la incapacidad de ejercicio o goce del menor de edad, que constituye una incapacidad general o plena. La representacin legal por parte de los padres, en principio, se

extiende a toda clase de negocios jurdicos. En ciertos casos el poder de representacin legal no se extiende: A los actos que la ley no permite realizar por medio de representante, como es el caso del matrimonio y capitulaciones matrimoniales. La razn es que estos actos son de carcter ntimo y personal. Aquellos actos en los cuales el hijo tenga capacidad o esta est limitada, de manera que lo que se requerir es la asistencia o autorizacin y no la representacin.

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Para la realizacin de estos actos, el padre o la madre en ejercicio de la patria potestad deben estar expresamente autorizados por el juez competente, de lo contrario dichos actos estarn viciados de nulidad. (Art. 271 C.C.).

Administracin del patrimonio del menor sometido a patria potestad Atribucin del poder de administracin del patrimonio del menor sometido a patria potestad Principio fundamental. Al igual que el poder de representacin, el poder de administracin del patrimonio del menor que est sometido a patria potestad corresponde a los padres que la ejercen. El artculo 1.443 C.C. establece que los hijos por nacer de una persona viva determinada pueden recibir donaciones, aunque todava no se hayan concebido. Para la aceptacin, los hijos no concebidos sern representados por el padre o por la madre indicados por el donante, segn el caso. A menos que el donante disponga otra cosa, la administracin de los bienes donados la ejercer l, y en su defecto, sus herederos, quienes pueden ser obligados a prestar caucin. El artculo 925 eiusdem determina que las disposiciones de los tres artculos anteriores son aplicables tambin al caso en que se llame a suceder una persona no concebida, hija inmediata de otra viva y determinada, segn el artculo 840. Si el heredero instituido est concebido, la administracin corresponde al padre, y, en su defecto, a la madre.

Excepciones Artculo 267 C.C. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes. Para realizar actos que exceden de la simple administracin, tales como hipotecar, gravar, enajenar muebles o inmuebles, renunciar a herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas o condiciones, concertar divisiones, particiones, contratar prstamos, celebrar arrendamientos o contratos de anticresis por ms de tres (3) aos, recibir la renta anticipada por ms de un (1) ao, debern obtener la autorizacin judicial del Juez de
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Menores. (Hoy Juez para la proteccin del nio y del adolescente). Igualmente se requerir tal autorizacin para transigir, someter los asuntos en que tengan inters los menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento, de la accin o de los recursos en la representacin judicial de los menores. Tampoco podrn reconocer obligaciones ni celebrar transacciones,

convencimientos o desistimientos en Juicio en que aquellas se cobren, cuando resulten afectados Intereses de menores, sin la autorizacin Judicial. La autorizacin judicial slo ser concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el menor, oda la opinin del Ministerio Pblico, y ser especial para cada caso. El Juez podr, asimismo, acordar la administracin de todos o parte de los bienes y la representacin de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los padres, a solicitud de este, oda la opinin del otro progenitor y siempre que as convenga a los intereses del menor, menor.

Artculo 268 C.C. Cuando el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, no puedan o no quieran aceptar una herencia, legado o donacin para el hijo, debern manifestarlo al Tribunal competente, y ste, a solicitud del hijo, de alguno de sus parientes, o del Ministerio Pblico, o aun de oficio, podr autorizar la aceptacin nombrando un curador especial que represente al hijo.

Artculo 275 C.C. Cuando se compruebe plenamente mala administracin de los bienes de los hijos por parte del padre y de la madre que ejerzan la patria potestad, o de uno de ellos, el Juez competente, a solicitud de cualquiera de stos, de los ascendientes o parientes colaterales de dichos hijos dentro de tercer grado de consanguinidad, y aun de oficio, puede conferir la administracin exclusiva al otro progenitor o nombrar un curador especial a los menores sin cuya intervencin no podrn los progenitores ejecutar ningn acto de administracin. Si las circunstancias lo exigieren, a juicio del Juez, ste podr autorizar al curador para ejercer la administracin activa en la extensin que estime necesaria, pero sin exceder las facultades que la Ley asigna a los padres en la
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administracin. El procedimiento, en los casos previstos en este artculo, ser breve y sumario, y se limitar a acordar lo necesario para evacuar las pruebas y diligencias dirigidas a la comprobacin de los hechos invocados por el solicitante o solicitantes, o las que el Juez considere pertinentes, si procede de oficio. El Juez tiene facultad para solicitar las informaciones y datos adicionales que estime conducentes para el mejor esclarecimiento de los hechos, as como para ordenar la ampliacin de las pruebas y de los recaudos producidos, si los considera insuficientes.

Artculo 276 C.C. El progenitor privado de la administracin de los bienes del hijo podr oponerse, no obstante, a cualquier acto que estime contrario a los intereses de este ltimo, ocurriendo ante el Juez de Menores del domicilio del hijo. (Hoy Juez para la proteccin del nio y del adolescente). El Juez adoptar su decisin con conocimiento de causa y despus de haber odo al otro progenitor o al curador que tenga la administracin de los bienes en cuestin. Contra esta decisin se oir apelacin libremente.

Bienes del hijo sujetos a la administracin paterna Principio fundamental Artculo 273 C.C. Los bienes que el hijo adquiera con ocasin de su trabajo u oficio, as como las rentas o frutos procedentes de los mismos, sern percibidos y administrados personalmente por l, si ha cumplido diecisis (16) aos, en las mismas condiciones que un menor emancipado. Los bienes que el hijo adquiera con el aporte patrimonial del padre o de la madre mientras, est bajo su patria potestad, pertenecen en propiedad a dichos progenitores, pero stos deben reconocer al hijo una justa participacin en las utilidades o ganancias como remuneracin de su trabajo y sin imputacin alguna.

Excepciones Artculo 272 C.C.

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No estn sometidos a la administracin de los padres: 1. Los bienes que adquiera el hijo por herencia, legado o donacin, con la condicin de que los padres no los administren; pero esa condicin no podr imponerse a los bienes que vengan al hijo por, Ttulo de legtima. 2. Los bienes que el hijo adquiera por donacin, herencia o legado, aceptados en su inters contra la voluntad del padre y la madre que ejerzan la patria potestad; si hubo desacuerdo entre stos, la administracin de tales bienes corresponder al que hubiese querido aceptarlos. Los bienes excluidos de la administracin de los padres, sern administrados por un curador especial que al efecto debe nombrar el Juez de Menores, (hoy Juez para la proteccin del nio y del adolescente), siempre que el donante o el testador no hayan designado un administrador.

Artculo 273 C.C. Los bienes que el hijo adquiera con ocasin de su trabajo u oficio, as como las rentas o frutos procedentes de los mismos, sern percibidos y administrados personalmente por l, si ha cumplido diecisis (16) aos, en las mismas condiciones que un menor emancipado

Artculo 813 C.C. La indignidad del padre, o de la madre, o de los descendientes, no daa a sus hijos, o descendientes, ora sucedan por derecho propio, ora sucedan por representacin. En este caso ni el padre ni la madre tienen, sobre la parte de la herencia que pasa a sus hijos, los derechos de administracin que acuerda la Ley a los padres de familia.

Extensin de las facultades paternas de administracin Artculo 267 C.C. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes. Para realizar actos que exceden de la simple administracin, tales como hipotecar, gravar, enajenar muebles o inmuebles, renunciar a herencias,
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aceptar donaciones o legados sujetos a cargas o condiciones, concertar divisiones, particiones, contratar prstamos, celebrar arrendamientos o contratos de anticresis por ms de tres (3) aos, recibir la renta anticipada por ms de un (1) ao, debern obtener la autorizacin judicial del Juez de Menores. (Hoy Juez para la proteccin del nio y del adolescente). Igualmente se requerir tal autorizacin para transigir, someter los asuntos en que tengan inters los menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento, de la accin o de los recursos en la representacin judicial de los menores. Tampoco podrn reconocer obligaciones ni celebrar transacciones, convencimientos o desistimientos en Juicio en que aquellas se cobren, cuando resulten afectados Intereses de menores, sin la autorizacin Judicial. La autorizacin judicial slo ser concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el menor, oda la opinin del Ministerio Pblico, y ser especial para cada caso. El Juez podr, asimismo, acordar la administracin de todos o parte de los bienes y la representacin de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los padres, a solicitud de este, oda la opinin del otro progenitor y siempre que as convenga a los intereses del menor.

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CONCLUSIONES
Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educacin, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de fallecimiento de uno de los padres, el supertiste concreta la patria potestad; en caso de controversia, el juzgado respectivo decide a quin corresponde su ejercicio.

La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos mientras stos son menores de edad o estn incapacitados, con el objetivo de permitir el cumplimiento a aquellos de los deberes que tienen de sostenimiento y educacin de stos.

La reduccin del poder de los padres viene establecida por las legislaciones, pues la funcin de la patria potestad tiene como lmite el inters superior de los hijos y su beneficio, quedando en manos de los poderes pblicos la posibilidad de que, velando por los intereses del menor, priven de la patria potestad a los progenitores. Y ello siempre, por supuesto, a travs de procedimientos judiciales (juicios ordinarios civiles).

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BIBLIOGRAFIA
CORNEJO CHAVEZ, Hctor, Derecho Familiar Peruano Dcima Edicin Actualizada, Gaceta Jurdica 1999, p 520. La conciliacin ante el Fiscal de Familia Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 138, mayo 2005, p 71 a 74 y en La conciliacin en materia familiar ante el Fiscal de Familia en htpp//www.teleley.com.pe

AGUILAR GORRONDONA, Manual de Derecho Civil I. Personas. 13a.Edicin. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas. 1998. Pg. 207.

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ANEXOS
Derechos relacionados con la familia Derechos y deberes de los padres Patria potestad Paraguay Cdigo Penal Artculo 228, inciso 1. El que sin tener la patria potestad sustrajera un menor de la patria potestad de otro, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta un ao o con multa. Cuando adems, el autor condujera al menor a un paradero desconocido por tiempo prolongado, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta seis aos. Inciso 2. El que mediante fuerza, amenaza o engao grave indujera a un menor de diecisis aos a alejarse de la tutela del titular de la patria potestad, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta un ao o con multa. Uruguay Cdigo Penal Artculo 279.A. Omisin de la asistencia econmica

inherente a la patria potestad o a la guarda. El que omitiere el cumplimiento de los deberes legales de asistencia econmico inherentes a la patria potestad, o a la guarda judicialmente conferida, ser castigado con pena de tres meses de prisin a dos aos de penitenciara. Constituye agravante especial de este delito el empleo de estratagemas o pretextos para sustraerse al cumplimiento de los deberes de asistencia econmica inherentes a la patria potestad. Artculo 279.B. (Omisin de los deberes inherentes a la patria potestad) El que omitiere el cumplimiento de los deberes

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de asistencia inherentes a la patria potestad poniendo en peligro la salud moral o intelectual del hijo menor ser castigado con tres meses de prisin a cuatro aos de penitenciara.

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