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Lista de Elegidos

Tema: hbeas

1. Documento: Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogaca y Notariado No.

32493-J Ttulo: Artculo 15.- Recurso de Hbeas Corpus. 2. Documento: Cdigo Procesal Contencioso Administrativo No. 8508 Ttulo: Artculo 179.3. Documento: Cdigo Procesal Contencioso Administrativo No. 8508 Ttulo: Artculo 212.4. Documento: Cdigo Procesal Civil No. 7130 Ttulo: Art.539.Plazo para resolver. 5. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.2. 6. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.5. 7. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.8. 8. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.9. 9. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.15. 10. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.16.11. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.18. 12. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.21. 13. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.26.14. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.28. 15. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.29. 16. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.39. 17. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.71. 18. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.72. 19. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.73. 20. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.75. 21. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Art.113. 22. Documento: Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Ttulo: Disposiciones Transitorias. 23. Documento: Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica Ttulo: Art.48. (*) 24. Documento: Ley de la Defensora de los Habitantes No. 7319 Ttulo: Artculo 21.- Trmino y plazos: 25. Documento: Reglamento Autnomo de Organizacin de la Defensora de los Habitantes de la Repblica No. 231-DH Ttulo: Artculo 23.- Definicin 26. Documento: Ley General de Polica No. 7410 Ttulo: Artculo 44.- Funciones (*)

27. Documento: Manual de Procedimientos para la Oficina Centralizada de Notificaciones No.

53-07 Ttulo: Notas a los procedimientos 28. Documento: Reglamento Autnomo de Organizacin y Servicio de la Jurisdiccin Contencioso No. 001-08 Ttulo: Artculo 18.- Competencias de los Jueces Coordinadores. 29. Documento: Reglamento Autnomo de Organizacin y Servicio de la Jurisdiccin Contencioso No. 001-08 Ttulo: Artculo 49.- De la remisin del expediente para efectos de la ejecucin de la sentencia 30. Documento: Reglamento Autnomo de Organizacin y Servicio de la Jurisdiccin Contencioso No. 001-08 Ttulo: Artculo 87.- Funciones. 31. Documento: Ley Orgnica del Poder Judicial No. 7333 Ttulo: Art.57. 32. Documento: Ley Orgnica del Poder Judicial No. 7333 Ttulo: Art.110. (*) 33. Documento: Arancel de Profesionales en Derecho No. 20307-J (Derogado) Ttulo: Art.16.Recurso de hbeas corpus. 34. Documento: 1989 - Acciones de Inconstitucionalidad Ttulo: Accin de Inconstitucionalidad No.153-89 35. Documento: 1990 - Acciones de Inconstitucionalidad Ttulo: Accin de Inconstitucionalidad No. 20-90 36. Documento: 1994 - Acciones de Inconstitucionalidad Ttulo: Consulta Judicial No. 3218-94 37. Documento: Resmenes Normativos 1997 Ttulo: La Gaceta No. 23, FEBRERO 3, 1997 38. Documento: Resmenes Normativos 2010 Ttulo: La Gaceta No. 122 Junio 24, 2010 39. Documento: Octubre Ttulo: IMPONEN MEDIDAS PARA EL MANEJO DE INFORMACIN PESONAL DE LOS CIUDADANOS 40. Documento: Reglamento de Organizacin y Servicios de la Polica Especial de Migracin No. 31999-G Ttulo: Artculo 7.41. Documento: Ley General de Migracin y Extranjera. No. 8764 Ttulo: Artculo 19.42. Documento: Opinin Jurdica 2005 Ttulo: 082-2005 43. Documento: Opinin Jurdica 2005 Ttulo: 095-2005 44. Documento: Opinin Jurdica 2005 Ttulo: 185-2005 45. Documento: Dictamenes 2005 Ttulo: 076-2005 46. Documento: Dictamenes 2005 Ttulo: 081-2005 47. Documento: Dictamenes 2005 Ttulo: 204-2005 48. Documento: Dictamenes 2005 Ttulo: 298-2005 49. Documento: Dictamenes 2005 Ttulo: 326-2005 50. Documento: Dictamenes 2005 Ttulo: 434-2005 51. Documento: Opinin Jurdica 2006 Ttulo: 097-2006

52. Documento: Dictamenes 2004 53. Documento: Opinin Jurdica 2004

Ttulo: 129-2004 Ttulo: 342-2004

54. Documento: Opinin Jurdica 2007 55. Documento: Opinin Jurdica 2007
Ttulo: 038-2007 Ttulo: 018-2007

56. Documento: Opinin Jurdica 2007 57. Documento: Opinin Jurdica 2007
Ttulo: 064-2007 Ttulo: 045-2007

58. Documento: Opinin Jurdica 2007

Ttulo: 144-2007 59. Documento: Dictamenes 2006 Ttulo: 143-2006 60. Documento: Dictamenes 2007 Ttulo: 232-2007 61. Documento: Dictamenes 2007 Ttulo: 372-2007 62. Documento: Noviembre-2010 Ttulo: LISTADO DE FORMULARIOS DE CARTULACIN ANOTADOS Total: 62

63.
64.

Leyes, Decretos y Reglamentos Actualizado hasta el: 29/10/2010

65. Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogaca y Notariado No. 32493-J Ttulo II.- De los Honorarios de Abogado Captulo I.- En asuntos Constitucionales Artculo 15.- Recurso de Hbeas Corpus.

66.

67. Artculo 15.- Recurso de Hbeas Corpus. 68. Por el estudio, el anlisis, la redaccin y tramitacin de un recurso de hbeas corpus, el profesional devengar un honorario no menor de setenta y cinco mil colones.
69.
70. Cdigo Procesal Contencioso Administrativo No. 8508 Ttulo VIII.- Ejecucin de Sentencias Captulo II.- Ejecucin de Sentencias de los Procesos Constitucionales de Hbeas Corpus y y de Amparo Contra Sujetos de Derecho Pblico Artculo 179.-

71.

72. Artculo 179.73. Corresponde al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la ejecucin de las sentencias dictadas por la Jurisdiccin Constitucional, en procesos de hbeas corpus y de amparo contra sujetos de Derecho pblico, nicamente en lo relativo a la demostracin, la liquidacin y el cumplimiento de indemnizaciones pecuniarias.
74.
75. Cdigo Procesal Contencioso Administrativo No. 8508Ttulo XI.- Disposiciones Derogatorias y de Reforma Captulo nico Artculo 212.-

76.

77. Artculo 212.78. Dergase el artculo 119 de la Ley orgnica del Poder Judicial, N. 7333, y sus reformas. Adems, se reforman los artculos 54, 92, 97, 105, 110 y 115 de la Ley orgnica del Poder Judicial, N. 8, de 29 de noviembre de 1937, la cual a su vez fue

reformada ntegramente por la Ley N. 7333; y se le adiciona el artculo 94 bis. Los textos son los siguientes: 79. "Artculo 54.80. La Sala Primera conocer: 81. 1) De los recursos de casacin y revisin, que procedan, conforme a la ley, en los procesos ordinarios y abreviados, en las materias civil y comercial, con salvedad de los asuntos referentes al Derecho de familia y a juicios universales. 82. 2) Del recurso extraordinario de casacin en materia contencioso-administrativa y civil de Hacienda, cuando intervenga alguno de los siguientes rganos y no sean competencia del Tribunal de Casacin de lo Contencioso-Administrativo y Civil de Hacienda: 83. a) El presidente de la Repblica. 84. b) El Consejo de Gobierno. 85. c) El Poder Ejecutivo, entendido como el presidente de la Repblica y el respectivo ministro del ramo. 86. d) Los ministerios y sus rganos desconcentrados. 87. e) La Asamblea Legislativa, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contralora General de la Repblica y la Defensora de los Habitantes, cuando ejerzan funcin administrativa. 88. f) Las instituciones descentralizadas, incluso las de carcter municipal y sus rganos desconcentrados. 89. g) Los rganos con personera instrumental. 90. 3) Cuando la conducta objeto de impugnacin emane, conjuntamente de algunos de los rganos sealados con anterioridad y de los que se indican en el primer prrafo del artculo 94 bis de esta Ley, siempre que el acto sea complejo o se trate de autorizaciones o aprobaciones dictadas en el ejercicio de la tutela administrativa. 91. 4) A esta Sala tambin le corresponder conocer y resolver, con independencia del ente u rgano autor de la conducta, los recursos de casacin en los procesos en que se discutan la validez y eficacia de los reglamentos, as como lo relativo a la materia tributaria y al recurso de casacin, en inters del ordenamiento jurdico establecido en el Cdigo Procesal Administrativo. 92. 5) De los recursos de revisin que procedan conforme a la ley, en la materia contencioso-administrativa y civil de Hacienda. 93. 6) De la tercera instancia rogada en asuntos de la jurisdiccin agraria, cuando el recurso tenga cabida de conformidad con la ley. 94. 7) Del cumplimiento de sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros, con arreglo a los tratados, las leyes vigentes y los dems casos de exequtur. 95. 8) De los conflictos de competencia que se susciten en los tribunales civiles o entre estos y los de otra materia, siempre que aquellos hayan prevenido en el conocimiento del asunto. 96. 9) De los conflictos de competencia que se susciten entre un juzgado o Tribunal de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda, con cualquier otro de materia diversa. 97. 10) De la inconformidad formulada dentro del tercer da, por cualquiera de las partes, sobre la resolucin emitida por rganos de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa y Civil de Hacienda, definiendo su competencia. 98. 11) De las competencias entre juzgados civiles pertenecientes a la jurisdiccin de tribunales superiores diferentes, siempre que se trate de juicios ordinarios civiles o comerciales, excepto en juicios universales y en asuntos de familia y Derecho laboral. 99. 12) De los conflictos de competencia que se planteen respecto de autoridades judiciales y administrativas.

100. 13) De los dems asuntos que indique la ley, cuando, por su naturaleza, nocorrespondan a otra de las salas de la Corte." 101. "Artculo 92.102. Existirn tribunales colegiados de casacin, civiles, penales de juicio, de lo contencioso-administrativo y civil de Hacienda, de familia, de trabajo, agrarios, penales juveniles, as como otros que determine la ley. 103. En cada provincia o zona territorial establecida por la Corte Suprema de Justicia, existirn los tribunales de lo Contencioso-Administrativo y Civil de Hacienda que esta decida. 104. Los tribunales podrn ser mixtos, cuando lo justifique el nmero de asuntos que deban conocer." 105. "Articulo 94 bis.106. 1) Corresponder al Tribunal de Casacin de lo Contencioso-Administrativo y Civil de Hacienda, conocer y resolver el recurso extraordinario de casacin, cuando intervenga alguno de los siguientes entes u rganos: 107. a) Los colegios profesionales y cualquier ente de carcter corporativo. 108. b) Los entes pblicos no estatales. 109. c) Las juntas de educacin y cualquier otra junta a la que la ley le atribuya personalidad jurdica sustancial. 110. d) Las empresas pblicas que asuman formas de organizacin distintas de las del Derecho pblico. 111. 2) Tambin a ese Tribunal le corresponder conocer y resolver, con independencia del ente u rgano autor de la conducta, el recurso de casacin en los procesos en que se discutan las sanciones disciplinarias, multas y condenas administrativas, y toda ejecucin de sentencia correspondiente a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda. 112. 3) En apelacin, de las resoluciones que dicten los tribunales de lo contenciosoadministrativo y civil de Hacienda y los juzgados de la materia, cuando la ley conceda ese recurso. 113. 4) De los impedimentos, la excusa y las recusaciones de sus jueces, propietarios y suplentes. 114. 5) De los conflictos de competencia que se susciten entre los rganos que componen la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, siempre que no correspondan, a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. 115. 6) De los dems asuntos que determine la ley." 116. "Artculo 97.117. Los tribunales de lo contencioso-administrativo y civil de Hacienda conocern: 118. 1) De los procesos contencioso-administrativos y de los ordinarios civiles de Hacienda que se tramiten conforme al Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo y la ejecucin de sus propias sentencias. 119. 2) De los impedimentos, las excusas y las recusaciones de sus jueces, propietarios y suplentes. 120. 3) De los dems asuntos que determine la ley." 121. "Articulo 105.122. Los juzgados civiles conocern: 123. 1) De todo asunto cuya cuanta exceda de la fijada por la Corte para el conocimiento de los juzgados de menor cuanta, incluso los procesos ejecutivos, aun cuando la accin se ejercite a favor o en contra de la Administracin Pblica. 124. 2) En grado, de las resoluciones dictadas por los juzgados de menor cuanta de la materia civil. 125. 3) De las competencias que se susciten en lo civil entre las alcaldas de su respectivo territorio.

126. 4) De los dems asuntos que determinen las leyes." 127. "Artculo 110. 128. Los juzgados de lo contencioso-administrativo y civil de Hacienda conocern: 129. 1) De todo proceso civil de Hacienda que no sea ordinario, de cualquier cuanta, salvo si son procesos ejecutivos o relativos a la aplicacin de la Ley general de arrendamientos urbanos y suburbanos, aun cuando la accin se ejercite a favor o en contra del Estado, un ente pblico o una empresa pblica. Tampoco corresponder a estos juzgados, el conocimiento de las medidas cautelares o de actividad no contenciosa, relacionadas con los procesos ejecutivos o relativos a la aplicacin de la Ley general de arrendamientos urbanos y suburbanos. 130. 2) De las ejecuciones de sentencia dictadas por la Sala Constitucional, en recursos de amparo y hbeas corpus. 131. 3) De los interdictos de cualquier cuanta, que se ejerciten en favor o en contra de la Administracin Pblica, central o descentralizada, y de las dems instituciones pblicas, as como de los relacionados con empresas pblicas. 132. 4) De las diligencias especiales de avalo por expropiacin. 133. 5) De los dems asuntos que determine la ley." 134. "Artculo 115. 135. En materia civil, los juzgados de menor cuanta conocern: 136. 1) De los juicios ejecutivos de menor cuanta, incluso los interpuestos a favor o en contra del Estado, un ente pblico o una empresa pblica. 137. 2) De todo lo relativo a la aplicacin de la Ley general de arrendamientos urbanos y suburbanos, aun cuando el proceso sea interpuesto a favor o en contra del Estado, un ente pblico o una empresa pblica, salvo en procesos ordinarios y abreviados de mayor cuanta o en procesos ordinarios correspondientes a la Jurisdiccin de lo ContenciosoAdministrativo y Civil de Hacienda. 138. 3) De toda diligencia de pago por consignacin. Si surge contencin sobre la validez o eficacia del pago, el negocio continuar radicado en el despacho al que corresponda, conforme a la cuanta. 139. 4) De los dems asuntos cuya cuanta no exceda de la establecida como mxima por la Corte."
140.
141. Cdigo Procesal Civil No. 7130 Lib.2.Proceso de conocimiento. Tt.4.Procesos especiales. Cap.4.Proceso de inaplicabilidad. Art.539.Plazo para resolver.

142.

143. Artculo 539.- Plazo para resolver. 144. Artculo derogado cuyo texto se lea: (*) 145. " La Corte deber resolver la demanda dentro de un plazo mximo de tres meses, a partir de la fecha en la que se concluya su tramitacin. El Presidente de la Corte sealar, en cada caso, el plazo respectivo, de acuerdo con la ndole y complejidad del asunto. La resolucin definitiva deber quedar notificada dentro de los quince das siguientes a su fecha. 146. La tramitacin de esta demanda ser privilegiada y para ella se pospondr cualquier otro asunto de naturaleza diferente de conocimiento de la Corte Plena, con excepcin de los recursos de hbeas corpus ".
147. ( *) Derogado por Ley de la Jurisdiccin Constitucional (No. 7135 de 11 de octubre de 1989). La Gaceta No. 198 de 19 de octubre de 1989.

148.
149. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 Tt.1.Disposiciones preliminares. Cap.nico.

Art.2.

150.

151. Artculo 2.152. Le corresponde especficamente a la jurisdiccin constitucional: 153. a) Garantizar, mediante los recursos de hbeas corpus y de amparo, los derechos y libertades consagrados por la Constitucin Poltica y los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica. 154. b) Ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Pblico, as como la conformidad del ordenamiento interno con el Derecho Internacional o Comunitario, mediante la accin de inconstitucionalidad y dems cuestiones de constitucionalidad. 155. c) Resolver los conflictos de competencia entre los Poderes del Estado, includo el Tribunal Supremo de Elecciones, y los de competencia constitucional entre stos y la Contralora General de la Repblica, las municipalidades, los entes descentralizados y las dems personas de Derecho Pblico. 156. ch) Conocer de los dems asuntos que la Constitucin o la presente Ley le atribuyan.
157.
158. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.1.Disposiciones preliminares.Cap.nico.Art.5.

159.

160. Artculo 5.161. La Sala Constitucional regular la forma de recibir y tramitar los recursos de hbeas corpus y de amparo, si se interpusieren despus de las horas ordinarias de trabajo o en das feriados o de asueto, para cuyos efectos habr siempre un magistrado de turno, quien les dar el curso inicial.
162.
163. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.1.Disposiciones preliminares.Cap.nico.Art.8.

164.

165. Artculo 8.166. Una vez requerida legalmente su intervencin, la Sala Constitucional deber actuar de oficio y con la mayor celeridad, sin que pueda invocarse la inercia de las partes para retardar el procedimiento. 167. Los plazos establecidos por esta Ley no podrn prorrogarse por ningn motivo. Cualquier retardo en su cumplimiento ser sancionado disciplinariamente, sin perjuicio de la accin por responsabilidad del funcionario. 168. Los trminos para las actuaciones y resoluciones judiciales se contarn a partir del recibo de la gestin que las motive, y para las actividades de las partes, desde la notificacin de la resolucin que las cause. Ni unos ni otros se interrumpirn suspendern por ningn incidente, ni por ninguna actuacin que no est preceptuada expresamente por la ley. 169. En materia de hbeas corpus los plazos por das son naturales.
170.
171. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.1.Disposiciones preliminares.Cap.nico.Art.9.

172.

173. Artculo 9.174. La Sala Constitucional rechazar de plano cualquier gestin manifiestamente improcedente o infundada. 175. Podr tambin rechazarla por el fondo en cualquier momento, incluso desde su presentacin, cuando considere que existen elementos de juicio suficientes, o que se trata de la simple reiteracin o reproduccin de una gestin anterior igual o similar rechazada;

en este caso siempre que no encontrare motivos para variar de criterio o razones de inters pblico que justifiquen reconsiderar la cuestin. 176. Asimismo, podr acogerla interlocutoriamente cuando considere suficiente fundarla en principios o normas evidentes o en sus propios precedentes o jurisprudencia, pero si se tratare de recursos de hbeas corpus o de amparo deber esperar la defensa del demandado.
177.
178. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.2.Del recurso de hbeas corpus. Cap.nico.Art.15.

179.

180. Artculo 15.181. Procede el hbeas corpus para garantizar la libertad e integridad personales, contra los actos u omisiones que provengan de una autoridad de cualquier orden, incluso judicial, contra las amenazas a esa libertad y las perturbaciones o restricciones que respecto de ella establezcan indebidamente las autoridades, lo mismo que contra las restricciones ilegtimas del derecho de trasladarse de un lugar a otro de la Repblica, y de libre permanencia, salida e ingreso en su territorio.
182.
183. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.2.Del recurso de hbeas corpus.Cap.nico.Art.16.-

184.

185. Artculo 16.186. Cuando en el hbeas corpus se alegaren otras violaciones que tengan relacin con la libertad personal, en cualquiera de sus formas, y los hechos fueren conexos con el acto atribuido como ilegtimo, por constituir su causa o finalidad, en esta va se resolver tambin sobre esas violaciones.
187.
188. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.2.Del recurso de hbeas corpus.Cap.nico.Art.18.

189.

190. Artculo 18.191. Podr interponer el recurso de hbeas corpus cualquier persona, en memorial, telegrama u otro medio de comunicacin escrito, sin necesidad de autenticacin. 192. Cuando se utilice la va telegrfica se gozar de franquicia.
193.
194. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.2.Del recurso de hbeas corpus.Cap.nico.Art.21.

195.

196. Artculo 21.197. La Sala puede pedir los antecedentes para resolver el recurso. 198. Tambin podr ordenar la comparecencia del ofendido o practicar una inspeccin cuando lo considere necesario, de acuerdo con las circunstancias, ya sea antes de pronunciarse sobre el hbeas corpus o para efectos de ejecucin, si lo considerare procedente, lo haya declarado con o sin lugar. 199. En cualquier momento se podrn ordenar medidas provisionales de proteccin de los sealados derechos. 200. Las rdenes correspondientes se comunicarn a la autoridad encargada de ejecutarlas
201.
202. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.2.Del recurso de hbeas corpus.Cap.nico.Art.26.-

203.

204. Artculo 26.205. La sentencia que declare con lugar el hbeas corpus dejar sin efecto las medidas impugnadas en el recurso, ordenar restablecer al ofendido en el pleno goce de su

derecho o libertad que le hubieren sido conculcados, y establecer los dems efectos de la sentencia para el caso concreto. 206. Adems, condenar a la autoridad responsable a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, los cuales se liquidarn y ejecutarn en la va contencioso administrativa por el procedimiento de ejecucin de sentencia previsto en la ley reguladora de esa jurisdiccin.
207.
208. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.2.Del recurso de hbeas corpus.Cap.nico.Art.28.

209.

210. Artculo 28.211. Cuando la Sala apreciare, al decidir el asunto, que no se trata de un caso de hbeas corpus sino de amparo, lo declarar as, y continuar la tramitacin conforme con lo regulado en los artculos 29 y siguientes de la presente Ley. 212. La Sala podr concederle un trmino de tres das al interesado, a fin de que convierta el recurso. Si no lo hiciere, se resolver el asunto. 213. Cuando la Sala considere que las actuaciones u omisiones impugnadas estn razonablemente fundadas en normas vigentes, se proceder en la forma prevista en el artculo 48.
214.
215. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.3.Del recurso de amparo. Cap.1.Del amparo contra rganos o servidores pblicos. Art.29.

216.

217. Artculo 29.218. El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se refiere esta Ley, salvo los protegidos por el de hbeas corpus. 219. Procede el recurso contra toda disposicin, acuerdo o resolucin y, en general, contra toda accin, omisin o simple actuacin material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los servidores y rganos pblicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos. 220. El amparo proceder no slo contra los actos arbitrarios, sino tambin contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas errneamente interpretadas o indebidamente aplicadas.
221.
222. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.3.Del recurso de amparo.Cap.1.Del amparo contra rganos o servidores pblicos.Art.39.

223.

224. Artculo 39.225. La tramitacin del recurso estar a cargo del Presidente de la Sala o del magistrado a quien ste designe, en turno riguroso, y se sustanciar en forma privilegiada, para lo cual se pospondr cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hbeas corpus. 226. Los plazos son perentorios e improrrogables, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 47.
227.
228. Art.71. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.3.Del recurso de amparo.Cap.4.De las sanciones.

229.

230. Artculo 71.231. Se impondr prisin de tres meses a dos aos, o de veinte a sesenta das multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo o de hbeas corpus, y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no est ms gravemente penado.

232.
233. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.3.Del recurso de amparo.Cap.4.De las sanciones.Art.72.

234.

235. Artculo 72.236. Se impondr prisin de seis meses a tres aos, o de sesenta a ciento veinte das multa, a quien diere lugar a que se acoja un nuevo recurso de amparo o de hbeas corpus, por repetirse en dao de las mismas personas las acciones, omisiones o amenazas que fueron base de un amparo anterior declarado procedente.
237.
238. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.4.De las cuestiones de constitucionalidad. Cap.1.De la accin de inconstitucionalidad. Art.73.

239.

240. Artculo 73.241. Cabr la accin de inconstitucionalidad: 242. a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio constitucional. 243. b) Contra los actos subjetivos de las autoridades pblicas, cuando infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de hbeas corpus o de amparo. 244. c) Cuando en la formacin de las leyes o acuerdos legislativos se viole algn requisito o trmite sustancial previsto en la Constitucin o, en su caso, establecido en el Reglamento de Orden, Direccin y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. 245. ch) Cuando se apruebe una reforma constitucional con violacin de normas constitucionales de procedimiento. 246. d) Cuando alguna ley o disposicin general infrinja el artculo 7, prrafo primero, de la Constitucin, por oponerse a un tratado pblico o convenio internacional. 247. e) Cuando en la suscripcin, aprobacin o ratificacin de los convenios o tratados internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio constitucional o, en su caso, del Reglamento de Orden, Direccin y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. En este evento, la declaratoria se har solamente para los efectos de que se interpreten y apliquen en armona con la Constitucin o, si su contradiccin con ella resultare insalvable, se ordene su desaplicacin con efectos generales y se proceda a su denuncia. 248. f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades pblicas.
249.
250. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.4.De las cuestiones de constitucionalidad.Cap.1.De la accin de inconstitucionalidad.Art.75.

251.

252. Artculo 75.253. Para interponer la accin de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hbeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la va administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o inters que se considera lesionado. 254. No ser necesario el caso previo pendiente de resolucin cuando por la naturaleza del asunto no exista lesin individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que ataen a la colectividad en su conjunto. 255. Tampoco la necesitarn el Contralor General de la Repblica, el Procurador General de la Repblica, el Fiscal General de la Repblica y el Defensor de los Habitantes.

256. En los casos de los dos prrafos anteriores, interpuesta la accin se seguirn los trmites sealados en los artculos siguientes, en lo que fueren compatibles.
257.
258. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.6.Disposiciones finales. Cap.nico. Art.113.

259.

260. Artculo 113.261. Derganse las siguientes leyes y disposiciones: 262. a) La ley de Hbeas Corpus, nmero 35 del 24 de noviembre de 1932. 263. b) La Ley de Amparo, nmero 1161 del 2 de junio de 1950. 264. c) Los artculos 962 a 969 del Cdigo de Procedimientos Civiles, as como el captulo IV del ttulo IV, artculos 534 a 541, " Proceso de Inaplicabilidad ", del nuevo Cdigo Procesal Civil que sustituye al anterior. 265. ch) Todas las disposiciones legales que establezcan causales de apremio corporal, salvo aquellas referentes al incumplimiento de deberes alimentarios.
266.
267. Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135Tt.6.Disposiciones finales.Cap.nico.Disposiciones Transitorias.

268.

269. Disposiciones Transitorias. 270. Transitorio I.271. Mientras no se promulgue la Ley del Defensor de los Habitantes, la actuacin que se le seala en esta Ley le corresponder al Procurador General de la Repblica. 272. Transitorio II.273. Los recursos de inconstitucionalidad, de amparo y de hbeas corpus que se encuentren pendientes de resolucin a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, se ajustarn a ella respecto de todos los trmites que no se hayan cumplido o debido cumplir, salvo la redaccin de la sentencia. 274. Las sentencias que no hayan sido redactadas o firmadas en los recursos ya votados, seguirn a cargo de los tribunales actualmente competentes, por un plazo improrrogable de dos meses a partir de la promulgacin de esta Ley. 275. Los trminos perentorios e improrrogables establecidos en la presente ley, para las actuaciones de la Sala Constitucional, no se aplicarn a los recursos interpuestos con anterioridad a su promulgacin, ni tampoco a los que se interpongan durante los primeros tres aos de su vigencia. 276. (Reformado por Ley No. 7209 de 7 de noviembre de 1990) 277. Transitorio III.278. El Poder Ejecutivo, a solicitud de la Corte Suprema de Justicia, y mediante decretos ejecutivos, har las modificaciones necesarias en el presupuesto del Poder Judicial, en todo lo que se relacione con las plazas nuevas y compra de equipo necesarios para el funcionamiento de la Sala Constitucional. 279. Se autoriza el aumento de personal indispensable para el normal funcionamiento de la Sala. 280. Comunquese al Poder Ejecutivo 281. Asamblea Legislativa.- San Jos, a los cinco das del mes de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.- Allen Arias Angulo, Presidente.- Jos A. Aguilar Sevilla, Segundo Secretario. - Johnny Ramrez Azofeifa, Secretario Ad-Hoc. 282. Presidencia de la Repblica.- San Jos, a los once das del mes de octubre de mil novecientos ochenta y nueve. 283. Ejectese y publquese 284. OSCAR ARIAS SNCHEZ.- Los Ministros de Justicia y Gracia, Maruja Chacn Pacheco y de la Presidencia, Rodrigo Arias Snchez.

285. Publicada en el Alcance No. 34 a La Gaceta No. 198, del jueves 19 de octubre de 1989.
286.
287. Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica Tt.4.Derechos y Garantas Individuales. Captulo nico. Art.48. (*)

288.

289. Artculo 48.- (*) 290. Toda persona tiene derecho al recurso de habeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitucin, as como de los de carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables a la Repblica. Ambos recursos sern de competencia de la Sala indicada en el artculo 10. 291. (*) El presente artculo ha sido reformado mediante Ley No. 7128 de 18 de agosto de 1989.
292.
293. Ley de la Defensora de los Habitantes No. 7319 Ttulo III.Funcionamiento Captulo II.Procedimiento Artculo 21.- Trmino y plazos:

294.

295. Artculo 21.- Trmino y plazos: 296. La Defensora de los Habitantes de la Repblica decidir, definitivamente, los asuntos sometidos a su conocimiento, dentro del trmino de dos meses contados a partir de la interposicin de la queja o solicitud. 297. El recurso de hbeas corpus deber interponerlo dentro de las doce horas siguientes al momento en que tuvo conocimiento de los hechos que lo ameritan. 298. Los recursos de inconstitucionalidad debern interponerse dentro de los quince siguientes al momento en que tuvo conocimiento de los hechos que los ameritan. 299. El recurso de amparo se interpondr dentro de los cinco das siguientes al momento en que tuvo conocimiento de los hechos que lo ameritan.
300.
301. Reglamento Autnomo de Organizacin de la Defensora de los Habitantes de la Repblica No. 231-DH Ttulo II.Estructura y funciones Captulo VI.De la Direccin de Defensa del Desarrollo Humano Artculo 23.- Definicin

302.

303. Artculo 23.- Definicin, organizacin y funciones (*) 304. 1) Definicin. La Direccin de Asuntos Jurdicos es el rgano consultivo tcnico jurdico de la Defensora de los Habitantes de la Repblica. Adems, es el rgano encargado de representar a la institucin en los procesos judiciales y administrativos en que intervenga. 305. 2) Organizacin. La Direccin de Asuntos Jurdicos estar conformada 306. por un Director de Asuntos Jurdicos y el personal necesario para el adecuado cumplimiento de sus funciones, dependiendo del contenido presupuestario para tales efectos. 307. 3) Las funciones de la Direccin de Asuntos Jurdicos son las siguientes: 308. a.- Proporcionar asesora jurdica, verbal o escrita, al Despacho y las diferentes reas de Defensa cuando as lo soliciten. 309. b.- Emitir dictmenes y criterios tcnico jurdicos solicitados por el Despacho, las Direcciones de las Areas o Jefaturas, en un plazo mximo de diez das contado a partir de la recepcin de la solicitud.

310. c.- Revisar y emitir criterio sobre convenios, contratos o proyectos en que participe la Defensora de los Habitantes y que deban pasarse a refrendo de la Contralora General de la Repblica. 311. d.- Expedir, a solicitud de los Directores de las reas, certificaciones de expedientes y otros documentos oficiales de la Institucin. 312. e.- Participar en los proyectos de creacin o reforma de la normativa interna de la institucin. 313. f.- Revisar diariamente el Diario Oficial "La Gaceta" e informar a las diferentes reas o dependencias de la institucin de las reformas o publicacin de nueva normativa. 314. g.- Realizar estudios registrales y de expedientes judiciales cuando se estime necesario por el Despacho o alguna de las reas. 315. h.- Resolver en primera instancia los procedimientos administrativos disciplinarios que se tramiten contra los servidores de la Defensora de los Habitantes. 316. i.- Interponer y tramitar las acciones jurisdiccionales y administrativas que interponga la Defensora de los Habitantes en cumplimiento del artculo 13 de la ley No. 7319. 317. j.- Presentar ante el Ministerio Pblico y proporcionar el debido seguimiento a las denuncias que por desobediencia o cualquier otra causa que resulte procedente formule la Defensora de los Habitantes, conforme a lo sealado en el artculo 26 de la ley No 7319. 318. k.- Formular, interponer y dar seguimiento de las acciones de inconstitucionalidad, consultas de constitucionalidad, recursos de amparo o hbeas corpus en cumplimiento del artculo 21 de la ley No. 7319. 319. 1.- Coadyuvar en procesos judiciales que a criterio de la Defensora permitan una ms adecuada defensa de los derechos e intereses de los habitantes. 320. m.- Atender las acciones e instancias administrativas y jurisdiccionales que se interpongan contra la Defensora. 321. n.- Proporcionar defensa jurdica a los funcionarios de la institucin cuando deban comparecer ante los Tribunales de Justicia por actos o hechos en que participaren en ejercicio estricto de sus funciones. En ningn caso se podr defender a un servidor a quien se le impute un delito contra los derechos humanos o contra los intereses de la Administracin. Lo anterior sin perjuicio de las atribuciones de la Procuradura General de la Repblica y del Departamento de Defensores Pblicos. 322. .- Interponer acciones para la remocin de aquellos servidores pblicos cuando a raz de alguna investigacin llevada a cabo por las dependencias de la Defensora de los Habitantes se considere que hay causa para ello. 323. o.- Elaborar proyectos de ley o de reforma constitucional cuando se detecte una laguna normativa o que sta es inidnea, considerando los derechos humanos y la situacin social y econmica del pas. 324. p.- Preparar consultas y emitir opinin jurdica ante la Procuradura o Contralora General de la Repblica. 325. q.- Las dems que le asigne el Despacho de la Defensora los Habitantes de la Repblica. 326. 4) Al Director de Asuntos Jurdicos le corresponde: 327. a.- Coordinar y supervisar el trabajo de la Direccin de Asuntos Jurdicos. 328. b.- Distribuir los asuntos entre los profesionales a su cargo y orientar su trabajo. 329. c.- Aprobar los documentos que emanen de la Direccin. 330. 5) El Director y los funcionarios de la Direccin de Asuntos Jurdicos sern responsables de la debida atencin a los asuntos a su cargo. 331. (*) El presente captulo ha sido modificado mediante Acuerdo 280-DH de 8 de diciembre de 1997. LG# 10 de 15 de enero de 1998
332.
333. Ley General de Polica No. 7410 Ttulo II.- De la Organizacin y la Competencia

Captulo IV.- Direccin Policial de Apoyo Legal Artculo 44.- Funciones (*)

334.

335. Artculo 44.- Funciones (*) 336. Las funciones de la Direccin Policial de Apoyo Legal sern: 337. a) Brindar apoyo y asesoramiento legal y policial a la Direccin General de la Fuerza Pblica. 338. b) Brindar apoyo legal policial a todos los integrantes de las unidades policiales que componen la Fuerza Pblica. 339. c) Emitir criterios tcnicos jurdicos relativos a las actuaciones policiales, cuando sean requeridos o las circunstancias lo ameriten. 340. d) Brindar apoyo legal policial en los operativos de rutina y en todos los que planifique el Departamento de Planes y Operaciones cuando as lo requieran. 341. e) Emitir las recomendaciones necesarias que aseguren el ejercicio de las garantas constitucionales y el mantenimiento del orden pblico y la paz social, cuando as lo soliciten las unidades policiales por medio de la Direccin General de la Fuerza Pblica. 342. f) Emitir dictmenes vinculantes, opiniones consultivas, resoluciones y cualquier otro criterio legal aplicable a la materia y al rea policial. 343. g) Otorgar el apoyo legal oportuno y razonable, en las causas judiciales incoadas contra los funcionarios policiales, y darles el seguimiento necesario a las resultas del proceso penal. 344. h) Asesorar en la tramitacin de los recursos de hbeas corpus y de amparo, incoados contra los funcionarios policiales. 345. i) Otorgar la capacitacin legal y tcnica necesaria o requerida por los oficiales policiales.(*) 346. (*) El inciso i) del presente artculo ha sido adicionado mediante Ley No. 8096 de 15 de marzo del 2001. Alcance No. 24 a LG# 59 de 23 de marzo del 2001
347.
348. Manual de Procedimientos para la Oficina Centralizada de Notificaciones No. 53-07 Notas a los procedimientos

349.
351.

350. 352.
353.

En un procesador de textos. Este proceso se conoce como desglose.

354.

El original va al expediente y las copias para cada una de las partes que indica la cdula de notificacin. 355. 356. 4 En algunos despachos el auxiliar judicial deposita el expediente en un lugar destinado para firma del juez. 357. 358. 5 El despacho debe destinar un rea para los expedientes que estn listos para notificar. 359. 360. 6 Este paso lo puede efectuar alguno de los dos servidores judiciales descritos, ya que depende de quin detecte algn inconveniente. 361. 362. 7 En algunos despachos el mismo auxiliar que hace la cdula de notificacin es el que concluye todo el proceso. 363. 364. 8 El auxiliar judicial que se encarga de las labores de notificacin en el Juzgado de Pensiones Alimentarias del I Circuito Judicial de San Jos, revisa tambin que la cantidad de cdulas coincidan con las que aparece en la cartula del expediente. 365.
3

366.

En el caso de los Juzgados I y III Civil de Mayor Cuanta del I Circuito Judicial de San Jos, se traslada a otro auxiliar judicial, con el fin de llevar un control de los expedientes entregados al auxiliar judicial que se encarga de las labores de notificacin (A.J.N.). 367. 368. 10 Existe un machote en un procesador de texto u hoja electrnica. 369. 370. 11 Esta columna se utiliza efecto de que cuando la O.C.N. proceda a devolverle, el A.J.N estampe la firma y sello de recibido. Ver paso n 27. 371. 372. 12 Una para recibido conforme por parte de la O.C.N. 373. 374. 13 De acuerdo con lo establecido en el artculo V del Reglamento de Notificaciones donde se indica que se debe remitir la entrega de los desgloses de 8:00 a.m. a 9:30 a.m. (Reformado por Corte Plena en sesin n 12-98, celebrada el 27de abril de 1998, artculo XXV y publicado en el Boletn Judicial No. 237 del 07 de diciembre de 1998). 375. 376. 14 En caso de que las cdulas de notificacin no coincidan con lo anotado en el formulario listados del Notificador, procede a devolverla al servidor del despacho para su debida correccin. 377. 378. 15 Existe un machote en un procesador de texto u hoja electrnica. 379. 380. 16 Incluye las actas notificadas y no notificadas. 381. 382. 17 Para remitir las notificaciones diligenciadas a los despachos, el Auxiliar Administrativo 1 de la O.C.N. confecciona la lista denominada CONTROL ENTREGA DE LISTADOS con la siguiente informacin: nombre del despacho, nmero de lista, nmero de actas, fecha y nombre de la personal que entrega. 383. 384. 18 Ver paso No. 13 prrafo segundo del presente informe. 385. 386. 19 Este proceso se conoce como desglose. 387. 388. 20 El original va al expediente y las copias para cada una de las partes que indica la cdula de notificacin. 389. 390. 21 Se llama foliar al proceso en que se enumeran los nuevos folios que se asignan al expediente. 391. 392. 22 Este paso se realiza como medida de control interno, a efecto de ubicar de una manera expedita el expediente. 393. 394. 23 En algunos despachos el auxiliar judicial deposita el expediente en un lugar destinado para firma del juez. 395. 396. 24 En algunos despachos la Autoridad Judicial traslada la documentacin al Auxiliar Judicial llamado a lo interno de los despachos como encargado de tramitar las notificaciones A.J.N. 397. 398. 25 Cada vez que al expediente se le haga un cambio de lugar, se deber hacer la modificacin del mismo en el sistema. 399. 400. 26 El sistema informtico por s solo verifica si las cdulas de notificacin remitidas cumplen los requisitos para su tramitacin, por ejemplo en las remisiones por fax, si el nmero adjudicado posee siete dgitos, el nmero de cdula corresponda a la persona a notificar (fsica o jurdica), entre otros. Lo anterior lo ejecuta el Sistema de Intercambio Automtico de Buzones (SIAB). 401. 402. 27 En caso de que la cdula de notificacin indique que contiene copias, se retiran del expediente y se traslada a la O.C.N. de inmediato, mediante el formulario sin cdigo denominado Lista de entrega de copias a la O.C.N. 403. 404. 28 En el caso de las actas no diligenciadas, se deber adjuntar la(s) cdula(s) de notificacin respectiva(s). 405.
9

406.
407.

29

Idem nota al pie n 7.

408.

Este paso se realiza en el Circuito Judicial de Heredia y normalmente se hace despus de las 15 horas, mientras que en el II Circuito Judicial de San Jos, existe un servidor encargado de retirar las devoluciones. 409. 410. 31 En algunos despachos judiciales esta labor al ejecuta en especfico el Auxiliar Judicial llamado a lo interno de los despachos como encargado de tramitar las notificaciones A.J.N. 411. 412. 32 Esta frmula se guarda en un archivador de cartn. 413. 414. 33 Se refiere a las cdulas de notificacin comisiones que remiten los despachos judiciales de todo el pas, para ser notificadas en el Circuito Judicial donde se encuentra ubicada una O.C.N.. 415. 416. 34 De acuerdo con el oficio N 33-CNO-02 del 22 de mayo del ao en curso, suscrito por el Dr. Jorge Rojas Snchez, Magistrado Coordinador de la Comisin de Notificaciones (se conoci en la sesin del Consejo Superior del 30 de mayo del ao en curso, artculo XCIV, sin embargo no ha sido ratificada). 417. 418. 35 En algunas O.C.N. como la de Golfito y por su dimensin, el Notificador se encarga de recibir las Cdulas de Notificacin Comisionadas. 419. 420. 36 En caso de que el N de Correo Certificado anotado en la frmula no coincida, se anota en dicha columna lo siguiente: no corre. 421. 422. 37 Subrayando la informacin. 423. 424. 38 La adhesin de la leyenda Prioridad se realiza en las comisiones urgentes (Recursos de Amparo, Hbeas Corpus, los que presentan sealamientos, entre otros) con el objetivo de tramitarlas lo ms rpido posible. En el caso de la O.C.N. ubicada en el Circuito Judicial de Heredia la Jefatura es quin define las prioridades. 425. 426. 39 En el II Circuito Judicial de San Jos, la comunicacin de inconvenientes en las comisiones urgentes, se realizan por medio de correo electrnico, con la finalidad de agilizar el proceso. 427. 428. 40 En este caso, se traslada a la O.C.N. respectiva si existe en el lugar, o bien, al despacho judicial que deba realizar dicha notificacin. 429. 430. 41 La palabra archivador de cartn es la que comnmente se conoce como ampo. Para efectos del presente manual de procedimientos, se utilizar la primera definicin. 431. 432. 42 Existe un archivo para las cdulas de notificacin comisionadas con carpetas clasificadas por Auxiliar Administrativo. 433. 434. 43 Los Auxiliares Administrativos 1 tienen distribuido el trabajo por permetro judicial (sectores) y competencia territorial aprobada por Corte Plena. 435. 436. 44 Existe un machote de Acta de Notificacin en el un procesador de texto u hoja electrnica, sin embargo, tambin se utiliza como formulario con cdigo (F-049). 437. 438. 45 El notificando vara, de acuerdo al tipo de persona, puede ser fsica o jurdica. 439. 440. 46 Existe un machote Lista de entrega al Notificador en un procesador de texto u hoja electrnica. 441. 442. 47 En concordancia con lo estipulado en el Artculo 8 del Reglamento de la Oficina Centralizada de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones. 443. 444. 48 De acuerdo al lugar de residencia del Notificador. 445. 446. 49 En el caso del II Circuito Judicial de San Jos, este paso se hace mediante un sello (el cual lo mantiene en custodia el Jefe de la O.C.N.), donde se estampa al dorso del acta y se indica que debe
30

efectuarse fuera del horario establecido por la institucin. Dicho sello contiene la firma del Jefe, el nombre del Notificador asignado y la fecha que se le entrega para notificar. 447. 448. 50 En el caso del II Circ. Jud. de San Jos, la J.O.C.N. estampa un sello (en la parte trasera de la cdula de notificacin) otorgando el visto bueno para poder efectuar la notificacin fuera del horario laboral, este sello contien la firma de la jefatura, el nombre del notificador y la fecha asignada. 449. 450. 51 Este paso se hace como medio de control interno para el pago de viticos u otros gastos. 451. 452. 52 Existe un machote en un procesador de texto u hoja electrnica. 453. 454. 53 A este proceso se le denomina cancelar. 455. 456. 54 Original y copia. 457. 458. 55 El servidor de Correo Interno, deber recoger las cdulas de notificacin comisionadas dos veces al da. Asimismo, este paso de momento slo se realiza en el II Circuito Judicial de San Jos. 459. 460. 56 Original y dos copias (Despacho y Consecutivo). 461. 462. 57 El permetro de notificaciones se divide en la cantidad de sectores que apruebe Corte Plena (Artculo 2 del Reglamento de la O.C.N.). 463. 464. 58 En el caso del I Circuito Judicial de San Jos y Golfito, es por rol y todos atienden, no existe personal especfico. 465. 466. 59 En caso de que las cdulas de notificacin no coincidan con lo anotado en la lista, procede a devolverla al servidor del despacho para su debida correccin. 467. 468. 60 Existe un rol de trabajo para la recepcin de documentos que incluye a los auxiliares administrativos, con la finalidad de que diariamente en el horario de 8.00 a.m. a 9:30 a.m. (artculo V del Reglamento de la O.C.N..), un auxiliar administrativo coadyuve en esta labor al A.A.1.A.R.. 469. 470. 61 Con el nuevo Sistema Electrnico de Notificaciones se debe anotar de la siguiente manera: Provincia, Cantn, Distrito, Urbanizacin o Barrio y por ltimo, consignar las seas particulares para ubicar la casa de habitacin. 471. 472. 62 El mueble est dividido por sectores. 473. 474. 63 Los Auxiliares Administrativos 1 tienen distribuido el trabajo por sectores (permetro judicial y competencia territorial). 475. 476. 64 Existe un machote de Acta de Notificacin en un procesador de texto u hoja electrnica. 477. 478. 65 El notificando vara, de acuerdo al tipo de persona, puede ser fsica o jurdica. 479. 480. 66 Existe un machote Lista de entrega al Notificador en un procesador de texto u hoja electrnica. 481. 482. 67 En el caso de las notificaciones personales. 483. 484. 68 Cuando sea mayor de edad. 485. 486. 69 En el caso particular del II Circuito Judicial, este paso se hace en conjunto entre el Auxiliar Administrativo 1 y el Notificador 1. 487. 488. 70 En el caso particular del II Circuito Judicial, este paso se hace en conjunto entre el Auxiliar Administrativo 1 y el Notificador 1. 489. 490. 71 A este proceso se le denomina cancelar. 491.

492.
493.

72

En el caso de aquellas que no se notific la diligencia.

494.

Situacin que se da, porque las actas de una misma lista se distribuyen a diferentes Notificadores, dado que estos servidores tienen distribuido el trabajo por sectores. 495. 496. 74 Si la entrega de las actas por parte del Notificador supera los tres das, el Auxiliar Administrativo 1, deber comunicar la situacin al Jefe de la O.C.N.. Este paso se realiza como medio de control interno. 497. 498. 75 Los Auxiliares Administrativos 1, tienen distribuida la atencin de los despachos judiciales, por lo que estn diariamente revisando el archivador de cartn de los listados con diligencias pendientes de notificacin. 499. 500. 76 Existe un machote en un procesador de texto u hoja electrnica. 501. 502. 77 Original y copia. 503. 504. 78 Este procedimiento est autorizado en la ley, sin embargo no est reglamentado por Corte Plena. 505. 506. 79 Segn el Artculo 6 de la Ley N 7637 Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales y sus Reglamentos. 507. 508. 80 Original y copia. 509. 510. 81 Se dan situaciones como por ejemplo los privados de libertad que por razones de seguridad se notifica en el acto, o bien en los casos de los adultos mayores y seoras embarazadas que acuden al despacho y no necesitan trasladarse a la O.C.N. a recibir la notificacin. 511. 512. 82 Segn lo que dicta la Ley 7637 en sus artculos 6 y 9. 513. 514. 83 La Procuradura tiene asignado a un funcionario para que se apersone diariamente a las 9:00 a.m. a la O.C.N. para recibir las cdulas de notificacin que van dirigidas para esta dependencia. 515. 516. 84 Segn la circular N 48-99 del 6 de agosto de 1999, publicada en el Boletn Judicial N 166 del 26 de agosto de 1999 517. 518. 85 Original y dos copias (Despacho Judicial y Consecutivo). 519. 520. 86 En caso de que las cdulas de notificacin no coincidan con lo anotado en la lista, procede a devolverla al servidor del despacho para su debida correccin. 521. 522. 87 Los Auxiliares Administrativos 1 tienen un rol de trabajo para apoyar la atencin de los listados de notificacin por fax. 523. 524. 88 Para realizar esta labor el jefe de la oficina asigna un Notificador mediante un rol. En tanto en las oficinas centralizadas de Notificacin del II Circ. Jud. de San Jos y Heredia esta labor la realiza el servidor judicial denominado informalmente como Notificador de mesa. Este servidor ejecuta igualmente los pasos n 6 al 10. 525. 526. 89 Este paso se hace como medio de control interno para la fcil localizacin de la cdula de notificacin. 527. 528. 90 Inicia con el nmero 0 todos los das, este paso se hace para llevar el control de la cantidad de folios recibidos para notificar por fax. 529. 530. 91 Cabe indicar que segn acuerdo tomado por la Comisin de Notificaciones en sesin N 05-2002, celebrada el 30 de abril del ao 2002, artculo V, se acord que otro servidor estar facultado para remitir las notificaciones va fax y no necesariamente slo el Notificador 1. 531.
73

532.

Las restantes copias de los folios de la notificacin transmitida deben desecharse. Lo anterior, en concordancia con la circular No. 1711-2001 del 17 de setiembre del ao pasado suscrito por la Administracin del II Circuito Judicial de San Jos y el Oficio No. 523-UARH-01, de la Administracin Regional de Heredia. 533. 534. 93 El equipo de fax est programado automticamente para realizar cinco intentos, para lo cual almacena la informacin en la memoria y realiza los intentos con intervalos de 10 minutos, una vez transcurrido ese tiempo, imprime el reporte. Lo anterior en cumplimiento del Artculo 8 del Reglamento para el Uso del Fax como medio de Notificacin en los Despachos Judiciales. 535. 536. 94 El formulario tiene impreso la siguiente leyenda: Se efectuaron los cinco intentos y al no ser posible la conexin, se aplica el Art. 12 de la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Judiciales. Asimismo, podra utilizarse un sello con dicha leyenda, y estamparlo en el reporte del fax o en la cdula. 537. 538. 95 Existe adems un apartado en este formulario y que es exclusivo de la Jefatura con la fecha, hora y porcentaje de memoria donde se supervisa al Notificador de vez en cuando. 539. 540. 96 Los Auxiliares Administrativo 1, tienen distribuida la atencin de los despachos judiciales, por lo que estn diariamente revisando los listados que se han depositado en el mueble para remitirlos al despacho correspondiente. 541. 542. 97 Existe un machote en un procesador de texto u hoja electrnica. 543. 544. 98 Original y copia. 545. 546. 99 Este proceso se conoce como desglose. 547. 548. 100 En algunos despachos la Autoridad Judicial traslada la documentacin al Auxiliar Judicial llamado a lo interno de los despachos como encargado de tramitar las notificaciones A.J.N. 549. 550. 101 En caso de que la cdula de notificacin indique que contiene copias, se retiran del expediente y se traslada a la O.C.N. a dejarlas en forma inmediata, mediante el formulario sin cdigo denominado Lista de entrega de copias a la O.C.N.. 551. 552. 102 Previamente este servidor judicial debe seleccionar dentro de la opcin servidor de fax, las pestaas finalizadas y Por distribuir para obtener las listas y las cdulas de notificacin. 553. 554. 103 Previamente el Auxiliar Administrativo 1, contabiliza la cantidad de notificaciones realizadas por despacho, para consignarlo en el Registro estadstico de notificaciones mensual. 555. 556. 104 Este procedimiento se realiza para simplificar la revisin diaria del casillero. 557. 558. 105 Confecciona la lista mediante el formulario sin cdigo denominado Notificaciones Pendientes de Retirar. Este paso se hace en cumplimiento del Artculo 8 del Reglamento para Uso del Casillero como Medio de Notificacin y como medida de control interno. 559. 560. 106 Para lo cual coordinar con el Administrador del Edificio para tomar las medidas respectivas y subsanar la situacin. 561. 562. 107 En el caso del II Circuito Judicial de San Jos, solamente el Juzgado Penal y el Ministerio Pblico dos veces al da, en la primera audiencia inician el recorrido a las 8:00a.m. y en la segunda a la 1:00p.m. 563. 564. 108 A lo interno del despacho se tiene destinado un lugar donde se ubican los expedientes ordenados por ao que tienen resolucin para notificar. 565. 566. 109 En caso de faltar la firma, procede ha devolver el expediente hasta que se subsane la situacin. 567. 568. 110 Estampa el sello para cada uno de los notificandos. 569. 570. 111 En el caso de la copia de la cdula de notificacin encierra con un crculo el nmero del casillero para resaltar la informacin. Este paso se hace para facilitar la ubicacin del documento en el casillero.
92

571.

572.

112 Si dentro de las cdulas de notificacin hay alguna de Reo Preso, la va a depositar inmediatamente al casillero respectivo. 573. 574. 113 En ausencia del Administrador, solicita la firma al Jefe del despacho o al encargado de las notificaciones por casillero. 575. 576. 114 Este paso se realiza como medida de control interno, para dejar constancia de lo actuado. 577. 578. 115 Este control deber entregarlo personalmente a la jefatura de la O.C.N. una vez finalizada la labor tanto en la primera audiencia como en la segunda. 579. 580. 116 Los casilleros estn divididos por numeracin consecutiva. 581. 582. 117 Este paso se hace para llevar un control interno de las notificaciones diligenciadas por casillero y facilitar la realizacin del informe mensual. 583. 584. 118 Original y copia. 585. 586. 119 En la O.C.N. del II Circuito Judicial de San Jos, es el Auxiliar Administrativo 1 encargado de Custodiar las Copias (A.A.1.C.) quin ejecuta esta labor. 587. 588. 120 Revisa principalmente si se indica que viene con copias o no. 589. 590. 121 Si no las ha aportado, se localiza al encargado del despacho para que las aporte a la mayor brevedad. Dicha labor tambin la ejecuta el Auxiliar Administrativo 1 encargado de la custodia de las fotocopias de la O.C.N. del II Circ. Jud. de San Jos.. 591. 592. 122 Original y copia. 593. 594. 123 En las oficinas centralizadas de Notificacin del II Circ. Jud. de San Jos y Heredia esta labor es ejecutada por el servidor judicial denominado informalmente como Notificador de mesa, este igualmente realiza los pasos n 11 al 13. 595. 596. 124 En el II Circuito Judicial de San Jos el Notificador conocido como Notificador de mesa le remite la lista a la Jefatura de la O.C.N. para que proceda a archivar el listado. 597. 598. 125 Cuando sea mayor de edad. 599. 600. 126 Diariamente al finalizar la jornada de trabajo. 601. 602. 127 En el caso de aquellas que por alguna razn no se diligenciaron. 603. 604. 128 Los Auxiliares Administrativos 1, tienen distribuidos la atencin de los despachos judiciales, por lo que estn diariamente revisando los documentos que se han depositado en el mueble para remitirlos al despacho correspondiente. 605. 606. San Jos, 4 de junio del 2007. 607. 608. Ricardo Monge Bolaos 609. 610. Secretario General Interino 611. 612. 1 vez.- (56937)

613.
614. Reglamento Autnomo de Organizacin y Servicio de la Jurisdiccin Contencioso No. 001-08 Administrativa y Civil de Hacienda Ttulo I.- Disposiciones generales Captulo III.- Del mbito administrativo de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y Civil Artculo 18.- Competencias de los Jueces Coordinadores.

615.

616. Artculo 18.- Competencias de los Jueces Coordinadores. 617. El Juez Coordinador es el enlace ante otros rganos, sean jurisdiccionales o no, y le corresponder, entre otras competencias, las siguientes: 618. 1) Velar por el cumplimiento de las directrices que disponga la Corte Plena, el Consejo Superior, segn sea el caso, as como las que emita la Comisin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones, o el Consejo de Administracin del Circuito. 619. 2) Observar por la debida ejecucin y el seguimiento de los acuerdos tomados en las sesiones de los Consejos de Jueces y de la Comisin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. 620. 3) Fiscalizar el cumplimiento de una adecuada y equitativa distribucin de los distintos asuntos que deban ser conocidos por los Jueces, de acuerdo a las competencias especficas atribuidas a cada uno de ellos, y de conformidad con los acuerdos que al respecto adopte el Consejo de Jueces o de la Comisin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. 621. 4) Rendir los informes que requieran el Consejo de Administracin del Circuito, el Departamento de Personal, el de Planificacin, Consejo Superior, Presidencia de la Corte, Comisin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, o cualquier otro Despacho u oficina. 622. 5) Contestar las quejas seguidas ante el Tribunal de la Inspeccin Judicial, y rendir el informe requerido por la Sala Constitucional, en recursos de amparo y hbeas corpus, interpuestos contra el Despacho que coordina, previo informe que deber rendir el Juez al que se encuentre asignado el proceso. 623. 6) Distribuir la carga de trabajo entre los jueces y los auxiliares, segn las reglas fijadas por la Comisin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En ambos casos, contar con la colaboracin y participacin del asistente judicial y del administrador de Despacho. 624. 7) Supervisar que el asistente judicial y dems auxiliares del Despacho, cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes propios, y ejercer el rgimen disciplinario respecto de ellos conforme a lo dispuesto en el artculo 185 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 625. 8) Firmar la propuesta de nombramiento en propiedad o interino del asistente judicial y dems personal auxiliar. 626. 9) Someter a conocimiento del Consejo de Jueces y de la Comisin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, dentro de la tercera semana despus de rendido, el informe trimestral de labores, con indicacin del funcionamiento del Despacho, los avances, atrasos, quejas e irregularidades, proponer las medidas pertinentes y conducentes para mejorar el servicio, alcanzar los objetivos y las metas del plan de trabajo. 627. 10) Realizar, en coordinacin con la Comisin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la Administracin, el Consejo de Administracin del Circuito, el Consejo Superior, y dems rganos competentes, las gestiones necesarias para que el Despacho cuente con los recursos necesarios para la prestacin de un servicio eficiente, as como para mejorar las condiciones y el ambiente de trabajo. 628. 11) Asistir a reuniones o sesiones de trabajo, dentro o fuera del Despacho, cuando sea convocado. Esta labor podr delegarla en el Juez Coordinador Suplente. 629. 12) Al dejar el cargo o al vencer el plazo de su nombramiento, por cualquier causa, deber presentar ante el Consejo de Jueces y la Comisin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, un informe escrito sobre la labor desplegada durante el ejercicio de su funcin, y de las tareas pendientes. 630. 13) Establecer los roles para conocer los procesos en que se presenten inhibitorias.

631. 14) Revocar previa motivacin y comunicacin al juez correspondiente, el reparto informtico 632. 15) Las dems funciones que indique el ordenamiento jurdico. 633. En caso de ausencias del Coordinador, menores a tres meses, por cualquier causa, el Juez Coordinador Suplente asumir las funciones aqu sealadas.
634.
635. Reglamento Autnomo de Organizacin y Servicio de la Jurisdiccin Contencioso No. 001-08Administrativa y Civil de HaciendaTtulo II.- Disposiciones especficas Captulo I.- Del trmite ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Artculo 49.- De la remisin del expediente para efectos de la ejecucin de la sentencia

636.

637. Artculo 49.- De la remisin del expediente para efectos de la ejecucin de la sentencia 638. 1) Firme la sentencia objeto del recurso de casacin, en la que exista una condena por ejecutar, la Sala Primera remitir el expediente al Juez Ejecutor, para los fines correspondientes. 639. 2) De la misma forma proceder una vez firme la sentencia dictada en el proceso de revisin o en el proceso de extensin y adaptacin de la jurisprudencia a terceros. 640. 3) En el caso del recurso de casacin contra las sentencias dictadas en procesos de ejecucin de sentencia, de Hbeas Corpus y de Amparo, cuando le corresponda conocerlos, la Sala Primera deber remitir el expediente al Juzgado ContenciosoAdministrativo y Civil de Hacienda, para la ejecucin que le corresponde a ese rgano jurisdiccional. 641. 4) En los casos de ejecucin parcial, de previo a extender la certificacin correspondiente, la Sala Primera dictar resolucin definiendo los aspectos que pueden ser ejecutados.
642.
643. Reglamento Autnomo de Organizacin y Servicio de la Jurisdiccin Contencioso No. 001-08Administrativa y Civil de HaciendaTtulo II.- Disposiciones especficasCaptulo IV.- Del funcionamiento del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda Artculo 87.- Funciones.

644.

645. Artculo 87.- Funciones. 646. Corresponder al Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, realizar las siguientes funciones: 647. 1) Continuar con el trmite de los procesos contenciosos administrativos y ordinarios civiles de hacienda, hasta su fenecimiento, incluyendo la ejecucin de la sentencia respectiva, presentados con anterioridad al 31 de diciembre del 2007, sin importar la etapa procesal en que se encuentren; los cuales deben ser resueltos conforme a las normas vigentes a la fecha de su presentacin. De igual forma conocer de la impugnacin de los actos que hayan quedado firmes en la va administrativa antes de la vigencia del CPCA, segn lo dispone el Transitorio III del CPCA. 648. 2) De las ejecuciones de sentencia, sin importar su cuanta, que tengan por base la ejecutoria del voto dictado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en materia de Hbeas Corpus y Amparo contra sujetos de derecho pblico, conforme lo dispuesto en los artculos 179 y siguientes del CPCA, salvo aquellas iniciadas antes de la entrada en vigencia del citado cuerpo normativo, que continuarn su substanciacin, conforme a la ley anterior. 649. 3) De las ejecuciones de sentencia, que tengan como fundamento la ejecutoria de la sentencia dictada por los Juzgados de Trnsito, Tribunales Penales siempre que exista condenatoria en abstracto, a favor o en contra de sujetos de derecho pblico; as como las dictadas por el Tribunal Supremo de Elecciones, que se substanciaran en lo que resulte aplicable, por lo dispuesto en el Captulo II del Ttulo VIII del CPCA.

650. 4) De las diligencias especiales de avalo por expropiacin. 651. 5) De los interdictos de cualquier cuanta, que se establezcan a favor o en contra, de un sujeto de derecho pblico. 652. 6) Conocer en grado, de las resoluciones que dicte el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios, mientras ste permanezca funcionando conforme lo establecido en el Transitorio V del CPCA. 653. 7) De los dems asuntos que le encomiende la ley. 654. En el trmite y resolucin de los procesos encargados al Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, interpuestos a partir del primero de enero del 2008, sern aplicables, en lo pertinente, todas las disposiciones contenidas en el CPCA y en el presente Reglamento.
655.
656. Ley Orgnica del Poder Judicial No. 7333 Tt.2.De la Estructura y Organizacin de la Corte Suprema de Justicia. Cap.5.De la Sala de Constitucional. Art.57.

657.

658. Artculo 57.659. La Sala Constitucional conocer: 660. 1. De los recursos de hbeas corpus y de amparo. 661. 2. De las acciones de inconstitucionalidad. 662. 3. De las consultas de constitucionalidad. 663. 4. De los conflictos de competencia entre los Poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones y los de competencia constitucional entre stos y la Contralora General de la Repblica, municipalidades, entes descentralizados y dems personas de Derecho Pblico.
664.
665. Ley Orgnica del Poder Judicial No. 7333Tt.4.De los Tribunales Superiores, Juzgados y Alcaldas. Cap.2.De los Juzgados de Primera Instancia y Penales Art.110. (*)

666.
668.

667. Artculo 110.- (*) 669. Los juzgados de lo contencioso-administrativo y civil de Hacienda conocern: 670. 671. 1) De todo proceso civil de Hacienda que no sea ordinario, de cualquier cuanta, salvo si son procesos ejecutivos o relativos a la aplicacin de la Ley general de arrendamientos urbanos y suburbanos, aun cuando la accin se ejercite a favor o en contra del Estado, un ente pblico o una empresa pblica. Tampoco corresponder a estos juzgados, el conocimiento de las medidas cautelares o de actividad no contenciosa, relacionadas con los procesos ejecutivos o relativos a la aplicacin de la Ley general de arrendamientos urbanos y suburbanos. 672. 673. 2) De las ejecuciones de sentencia dictadas por la Sala Constitucional, en recursos de amparo y hbeas corpus. 674. 675. 3) De los interdictos de cualquier cuanta, que se ejerciten en favor o en contra de la Administracin Pblica, central o descentralizada, y de las dems instituciones pblicas, as como de los relacionados con empresas pblicas. 676. 677. 4) De las diligencias especiales de avalo por expropiacin. 678. 679. 5) De los dems asuntos que determine la ley.

680.

681. (*) El presente artculo ha sido reformado mediante Ley No. 8508 de 28 de abril del 2006. Alcance No. 38 a La Gaceta No. 120 del 22 de Junio del 2006. 682. 683. (*) El presente artculo ha sido modificado mediante Ley de Reorganizacin Judicial No. 7728 de 15 de diciembre de 1997. Alcance No. 61 a LG# 249 de 26 de diciembre de 1997. 684.
685. Nota: La Ley de Cobro Judicial No. 8624 de 1 de noviembre de 2007, en su artculo 37 indica derogar lo siguiente, del inciso 3) la frase salvo los casos en que, por norma expresa, correspondan ser conocidos por un juzgado civil de hacienda de asuntos sumarios , del inciso 4) la frase: siempre que el asunto, por su cuanta, no le corresponda ser conocido en un juzgado civil de hacienda de asuntos sumarios y los incisos 6) y 7) del presente artculo. Sin embargo, el Cdigo Procesal Contencioso - Administrativo, Ley No. 8508 de 28 de abril del 2006, reform en su totalidad este artculo; resultando inaplicables las derogatorias que ahora introduce la Ley de Cobro Judicial.

686.
687. Arancel de Profesionales en Derecho No. 20307-J (Derogado) Cap.2.Honorarios de abogado en jurisdiccin constitucional. Art.16.Recurso de hbeas corpus.

688.

689. Artculo 16.- Recurso de hbeas corpus. 690. Por la atencin de un recurso de hbeas corpus, el abogado devengar un honorario mnimo de diez mil colones.
691.
692. 1989 - Acciones de Inconstitucionalidad Accin de Inconstitucionalidad No.153-89

693.

694. Accin de Inconstitucionalidad No. 153-89 695. Accionante: Hsu Chang Eng Sheu, Secretaria con facultades suficientes, actuando en ausencia del Presidente de " Almacn Los Hwajaneses, S.A. ". Figura como coadyuvante activa la Sociedad " Refrigeracin Wimmer Hermanos, S. A. " representada por los seores Erland y Eckart, ambos Wimmer Lutz. 696. Normas cuestionadas: artculos 83 y 90 del Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios. 697. Voto No. 5175-93 de las catorce horas treinta minutos del diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres. 698. Resultando: 699. 1o.- La accin - antes " recurso de inconstitucionalidad " - se interpuso ante la Corte Plena el 17 de abril de 1989, con base en el proceso que por defraudacin fiscal, se sigue contra la actora en el Juzgado Tercero de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, bajo expediente de ese Despacho No. 2874-88. 700. 2o.- La Presidencia de la Corte le dio curso por resolucin de las 10,00 horas del 21 de julio de 1989 y los edictos se publicaron en los Boletines Judiciales No. 169, No. 170 y No. 171 de 6, 7 y 8 de setiembre de ese ao respectivamente. 701. 3o.- El Licenciado Luis Fernando Solano Carrera, Procurador General de la Repblica, manifest, al evacuar la audiencia conferida, que en el caso concreto no se le aplic a la empresa accionante ninguna de las presunciones de fraude establecidas en el artculo 90 del Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios, pues se logr demostrar una efectiva y material tentativa de defraudacin, por lo que la actora carece de legitimacin activa para impugnar esa norma, y adems, estim que el artculo 83 del mismo Cdigo no limita el derecho de defensa, fundndose para ello en la Sentencia de Corte Plena dictada en la Sesin extraordinaria del 12 de mayo de 1977. 702. Solicit que la accin se declare sin lugar en ambos extremos.

703. 4o.- La audiencia oral se celebr a las 10,00 horas del 15 de febrero de 1990, con la asistencia de los personeros de la actora, los coadyuvantes, y el Procurador General de la Repblica. 704. 5o.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley. - Esta sentencia se dicta fuera del trmino de ley, pero dentro de la autorizacin conferida por el artculo Transitorio II de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. 705. Redacta el Magistrado Piza Escalante; y, 706. Considerando: 707. A - Admisibilidad de la accin 708. I.- El Procurador General de la Repblica objet la admisibilidad de la accin, en cuanto impugna el artculo 90 del Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios, por considerar que 709. " ... ni en la denuncia ni en el proceso de investigacin jurisdiccional de sta ni en la sentencia ha existido aplicacin del numeral 90, por cuanto los supuestos de presuncin all contenidos difieren sustancialmente de lo que ocurri con los recurrentes ... a Almacenes ( sic ) Los Hwajaneses, S. A., se le encontr y declar autor responsable del delito de defraudacin fiscal, en grado de tentativa, no porque se haya presumido su culpabilidad sino por haberse probado meridianamente... ". 710. En este sentido, debe indicarse que la Ley de la Jurisdiccin Constitucional prohibe establecer ms de una accin en el mismo proceso ( art. 76 ), porque supone que en la accin de inconstitucionalidad que se plantea, se discute la constitucionalidad de todas las normas aplicables, no necesariamente las aplicadas. Por ello, aceptar la tesis del Procurador General, de que la empresa accionante carece de legitimacin para presentar esta accin, al no habrsele aplicado aqul en primera instancia, implica negarle toda posibilidad de impugnarla si, al resolver el Juez de alzada el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia vertida por el a quo, encuadrar los hechos dentro de una de las presunciones de fraude all establecidas. - Los requisitos de admisibilidad deben siempre entenderse en sentido favorable a la accin - principio pro sentencia -, y como en el presente caso todo indica que el artculo 90 le puede ser aplicado, la accin s constituye medio razonable para amparar el derecho que se considera lesionado principio de inocencia -, por lo que procede su examen de fondo. - En realidad, las disposiciones del artculo 75 prrafo 1o. que son reproduccin del artculo 963 del Cdigo de Procedimientos Civiles hoy derogado, no slo deben ser vistas en si mismas sino en el contexto de la reforma constitucional de 1989 que dio nacimiento a la Sala y de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, de las cuales resultan diferencias fundamentales en materia de legitimacin en relacin con la legislacin y jurisprudencia anteriores. - De esas diferencias fundamentales merecen destacarse las siguientes: 711. 1 ) La generalizacin de los actos y normas sujetos al control de constitucionalidad, as como el hecho de que el artculo 10 de la Constitucin haya reemplazado la exigencia de una mayora de dos tercios de los miembros de la Corte Suprema de Justicia por la Corte Suprema de Justicia por la simple mayora absoluta de los de la Sala Constitucional revela un cambio fundamental en la actitud del constituyente mismo respecto no slo de la Justicia Constitucional - procesal -, sino tambin del Derecho mismo de la Constitucin - sustancial -, que apunta claramente hacia la sustitucin de la idea de que la Constitucin es algo as como una norma de excepcin con efectos meramente negativos o de anulacin de las subordinadas a ella que la contradigan de manera insalvable en su texto expreso, tal como lo haba venido reafirmando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, hasta entonces Tribunal de Constitucionalidad, por una concepcin positiva del Derecho de la Constitucin, que desborda esta misma, que incorpora a sus normas o textos expresos los principios implicados en ellos y los valores supremos de todo el ordenamiento constitucional, adems de los del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la Repblica, reconocindoles su sentido positivo y normal, e incluyendo tanto

su supremaca - como criterios de validez de la propia Constitucin y del resto del ordenamiento - cuanto su fuerza como norma jurdica directamente vinculante para todas las autoridades pblicas y los particulares. 712. 2 ) La inclusin en el artculo 75.1 de la Ley de otros asuntos pendientes en los que se invoque la inconstitucionalidad como medio de amparar el derecho que se pretende lesionado, - previos a la interposicin de la accin de inconstitucionalidad: concretamente, por un lado, el procedimiento para agotar la va administrativa - que se inicia con el recurso de reposicin, o, en su caso, de alzada ante la propia Administracin -; por el otro, los propios recursos constitucionales de hbeas corpus y de amparo, con lo que la legitimacin, aunque indirectamente, se ampli a casi cualquier interesado, por si o por medio de otro. - Si no se abre con ello una accin popular, porque en sta no hay, por definicin, la exigencia de ningn inters subjetivo, s puede decirse que se ampli al llamado " simple interesado ", que es, por definicin, aqul cuyo inters no tiene que demostrarse, o dicho con otras palabras, aquel cuyo inters se demuestra con slo que demande. 713. 3 ) Al extender la legitimacin en la accin de inconstitucionalidad, en el artculo 75.2, a tres hiptesis que autorizan a plantearla directamente, sin necesidad de asunto previo: 714. a ) cuando por la naturaleza del asunto " no exista lesin individual o directa " ; 715. b ) cuando se trate de " la defensa de intereses difusos; o 716. c ) cuando se trate de intereses " que ataen a la colectividad en su conjunto " . 717. Cualquiera que sea el sentido correcto de uno u otro supuestos, lo cierto es que su inclusin, adems del carcter de nulidad absoluta dado a las incompatibilidades con el derecho de la Constitucin, y el valor declarativo de la sentencia de inconstitucionalidad, indican claramente una toma de posicin de la Justicia constitucional costarricense en el sentido de considerar que ese derecho es de orden pblico preferente y que en la garanta de su supremaca y vigencia hay un inters pblico esencial unido al inters particular del reclamante; inters pblico esencial en cuya virtud, los obstculos para la admisin de las acciones y para su resolucin de fondo en la sentencia deben interpretarse y aplicarse como materia odiosa y, por ende, restrictivamente - Mxime si todava se agrega que, de acuerdo con el artculo 8o. inciso 1o. de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, que entrar en vigor el prximo 1o. de enero de 1994, todos los Tribunales de Justicia, y. entindase, todas las autoridades pblicas, estn en el deber de desaplicar los actos o normas, incluso las de ley, cuando fueren contrarias a la Constitucin, incluso de oficio en virtud del principio " iura novit curia " . 718. B - Fondo del asunto 719. II.- Se impugnan los artculos 90 y 83 del Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios, por estimarlos violatorios del artculo 39 de la Constitucin: el primero, en tanto establece una serie de presunciones de fraude contrarias al principio de inocencia; y el segundo, en tanto limita la defensa de los involucrados en el ilcito de defraudacin fiscal, al establecer un plazo de nicamente 24 horas para aportar las pruebas de descargo y oponerse, en general, a la accin.- Disponen dichas normas: 720. " Artculo 90.- Presunciones de fraude. Se presume la intencin de defraudar, salvo prueba en contrario, cuando: 721. a ) Se adopten formas o estructuras jurdicas manifiestamente inadecuadas para configurar la efectiva operacin gravada y ello se traduzca en apreciable disminucin del ingreso tributario; 722. b ) No se ingresen en los plazos establecidos los importes retenidos o percibidos por tributos; 723. c ) Se llevan dos o ms juegos de libros para una misma contabilidad, con distintos asientos y comprobantes que respalden los mismos;

724. d ) Exista contradiccin evidente entre las constancias de los libros o documentos y los datos consignados en las declaraciones tributarias; 725. e ) No se lleven o exhiban libros, documentos o antecedentes contables, en los casos en que lo exija la ley; 726. f ) Se produzcan informaciones inexactas sobre las actividades o negocios; y 727. g ) Se omita la denuncia de hechos previstos en la ley como generadores de tributos o no se proporcione la documentacin correspondiente. " 728. " Artculo 83.- Procedimiento. La aplicacin de los recargos que establecen los artculos 94, 96 y 98, por su carcter automtico, puede efectuarse sin necesidad de interpretacin alguna por parte de la Administracin Tributaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 93 y en el tercer prrafo del artculo 96 de este Cdigo. 729. Para la aplicacin de las multas previstas en los artculos 91, 101 y 103 el juzgamiento debe iniciarse con la denuncia escrita de la Administracin Tributaria, despus de la cual se recibe la indagatoria y confesin con cargos del infractor. - Si ste reconociere la infraccin se ha de proceder a dictar sentencia, a ms tardar dentro de las 48 horas despus de terminadas las diligencias. Si el denunciado negare el cargo, se le han de conceder 24 horas para proponer pruebas de defensa, las que han de ser evacuadas dentro de los cinco das siguientes a este trmino; transcurrido ese plazo o evacuada la prueba antes, se debe proceder a dictar sentencia dentro de las 48 horas siguientes ... " 730. III.- En cuanto a la primera de esas normas, la Sala ha definido ampliamente, en anteriores oportunidades, los alcances constitucionales del principio de inocencia, establecido en la norma 39 de la Constitucin, indicando que 731. " Ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia conclusiva firme, dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal despus de haberse destruido o superado aquella presuncin. Adems en virtud del estado de inocencia del reo, no es el quien debe probar su falta de culpabilidad, sino los rganos de la acusacin. con efectos complementarios como la imposibilidad, durante el proceso de coaccionarlo y, con mayor razn an, de someterlo a torturas o tratamientos crueles o degradantes - expresamente proscritos por el artculo 40 de la Constitucin -, as como el de que su libertad solo puede restringirse de manera cautelar y extraordinaria para garantizar los fines del proceso, valga decir, para prevenir que eluda la accin de la justicia u obstaculice gravemente la comprobacin de los hechos, o para evitar que estos se repitan en ciertos casos graves - como en los abusos sobre personas dependientes -; pero nunca invocando la gravedad de los delitos o de las pruebas que existan en su contra, precisamente porque su estado de inocencia vela de modo absoluto el tenerlo, directa o presuntivamente, por culpable. " ( Sentencia No. 1739-92 de las 11,45 horas del 1o. de julio de 1992 ); y, posteriormente, que 732. " Uno de los principios que lo integran ( el debido proceso ), es el de inocencia, que deviene de lo dispuesto en el artculo 39 Constitucional y presupone que nadie pueda ser considerado culpable mientras no lo declare as una sentencia definitiva, de all que esta garanta puede ser violada por orden de captura o detencin, por auto de procesamiento que ordene igualmente la prisin preventiva o por la elevacin de la causa a juicio cuando no estn esos pronunciamientos debidamente motivados o por la sentencia que ponga fin al proceso, si est no hubiere sido dictada con arreglo a las disposiciones que regulan su forma y el fondo de su contenido ... el principio de inocencia debe ser respetado, a fin de que no se haga ilusoria la mencionada garanta constitucional, con ocasin de las actuaciones del indiciado, su defensor, del Ministerio Pblico y del Juez, y su violacin debe sancionarse con nulidad absoluta ... " ( Voto No. 2757-92 de las 14,25 horas del 1o. de setiembre de 1992 ). 733. As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia comparada: en Espaa, por ejemplo, el Tribunal Constitucional defini el principio de inocencia como una garanta procesal

insoslayable, y excluy, como ya hizo esta Sala en las sentencias transcritas, la presuncin inversa de culpabilidad, entendiendo que no es deber del imputado probar su inocencia, sino del rgano acusador demostrar su culpabilidad ( Sentencia No. 107/1983, de 29 de noviembre de 1983 ); lo contrario implicara invertir ese principio, no slo contra el texto expreso del artculo 39 de la Constitucin, sino del de diversos instrumentos internacionales vigentes en la Repblica - que son parmetros de constitucionalidad, conforme a los artculos 48 de la Constitucin y 1o., 2o. incisos a ) y b ) y 73 inciso d ) de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional -, entre los que se citan los artculos 11 inciso 1o. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 14 inciso 2 ) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 734. IV.- El artculo 90, al presumir la culpabilidad de los acusados de defraudacin fiscal cuando su actuacin encuadre en los supuestos que prev, revierte la carga de la prueba, y obliga al acusado a probar su inocencia; lo que genera incompatibilidad con las normas y principios constitucionales expuestos, la norma impugnada se torna entonces en irrazonable, arbitraria y desproporcionada, al desconocer uno de los derechos fundamentales esenciales de toda persona sometida a juicio, el de inocencia, que adquiere especial relevancia - por su naturaleza y efectos propios - en materia punitiva, pues limita las medidas precautorias, erige al imputado en una relacin procesal dotado de un inviolable derecho de defensa, lo libera de la carga de la prueba y hace que en caso de duda, la decisin haya de inclinarse a su favor ( indubio pro reo ), lo que resulta absolutamente necesario, a efecto de garantizarle la proteccin efectiva y el otorgamiento de las garantas e instrumentos procesales para evitar que le sean vulnerados sus derechos fundamentales. - Los supuestos de la norma pueden constituir indicios, que se integran al acervo probatorio para que, en conjunto con las dems pruebas aportadas por la Administracin Tributaria a esos efectos, sean valoradas conforme a los principios de la sana crtica racional; pero jams una presuncin de culpabilidad, ni legal, ni judicial, con lo cual se violara la presuncin de inocencia, el derecho a la prueba y a un proceso con todas las garantas. 735. V.- Por otra parte la Sala no estima que el procedimiento sumario establecido en el Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios para la investigacin de los ilcitos all tipificados, y para la consecuente imposicin de la sancin correspondiente, resulte en s mismo inconstitucional, siempre y cuando garantice a los imputados el margen mnimo de garantas procesales a su favor. - Sin embargo, si resulta contrario a esas garantas el plazo de 24 horas para proponer las pruebas de descargo que dispone el artculo 83, cuando el imputado niegue los cargos: la Constitucin y los diversos instrumentos internacionales vigentes en la Repblica, garantizan un conjunto de garantas mnimas para las personas sometidas a juicio, dentro de las que adquiere singular importancia el derecho de defensa propiamente dicho, uno de cuyos principios rectores es la concesin del tiempo y medios razonables necesarios para una adecuada preparacin de la defensa, lo cual debe necesariamente valorarse en cada caso atendida su complejidad, volumen, etc. ( Ver en este sentido la Sentencia No. 1739-92 ). - La Sala estima que ese plazo de 24 horas resulta claramente insuficiente para satisfacer el derecho transcrito, y debe ser, en su lugar, uno razonablemente suficiente, que el juzgador debe determinar a la vista de las circunstancias de cada caso. - Todo esto fundamenta la procedencia de la accin, tambin en lo que se refiere a este extremo. 736. Por tanto 737. Se declara con lugar la accin, y en consecuencia se anulan por inconstitucionales: 738. a ) el artculo 90 del Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios en su totalidad. 739. b ) el plazo de 24 horas establecido en el artculo 83 del mismo Cdigo. 740. De conformidad con el artculo 91 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, esta sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de promulgacin de las normas anuladas.

- No obstante, se dimensionan esos efectos retroactivos en el sentido de que la nulidad declarada no se aplica a los condenados por sentencia firme, salvo en la parte de la pena no cumplida a la fecha de esta sentencia y a las dems consecuencias pendientes de la condenatoria. - Luis Paulino Mora M., Presidente. - R. E. Piza E. - Jorge E. Castro B. Eduardo Sancho G.- Carlos Arguedas R. - Jos Luis Molina Q. - Fernando del Castillo R. Gerardo Madriz Piedra. - ( 26121 ). 741. Boletn Judicial No. 143 del 28 de julio de 1994.
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743. 1990 - Acciones de Inconstitucionalidad Accin de Inconstitucionalidad No. 20-90

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745. Accin de inconstitucionalidad No. 20-90 746. Recurrente: Antonio Alvarez Desanti 747. Normas cuestionadas: Art. 26 , prrafo 2) y 51 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. 748. Normas que se consideran violadas: 33 y 39 de la Constitucin Poltica, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 749. Boletn Judicial No. : no hubo. 750. Voto: 305-90 de 15:45 horas de 22 de marzo de 1990. " CONSIDERANDO: 751. I. (...); II. Plantea, el licenciado Alvarez Desanti, como cuestin de admisibilidad, del presente recurso de inconstitucionalidad, que los recursos de hbeas corpus y de amparo, que se encuentran pendientes ante esta Sala, planteados en su contra y que por esa razn podran dar base a una eventual condenatoria al pago de daos y perjuicios, le dan base - como asuntos pendientes - para accionar en demanda de la inconstitucionalidad, que alega, se presenta en los prrafos segundos , de los artculos 26 y 51 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Para resolver lo anterior es necesario analizar lo dispuesto en el artculo 75 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, en donde se establece la necesidad del asunto pendiente, en el que se invoque la inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o inters que se considera lesionado, como una circunstancia de admisin. Dicho texto legal permite fundar la accin de inconstitucionalidad sobre cualquier asunto pendiente de resolucin ante los tribunales de justicia, o en el procedimiento para agotar la va administrativa, admitiendo expresamente que los recursos de hbeas corpus y amparo sirven de base para ello. Sin embargo, los anteriores no son los nicos requisitos que regulan la legitimacin activa dentro del proceso de inconstitucionalidad, la segunda parte del prrafo primero del mismo artculo exige que la accin de inconstitucionalidad que se funda sobre dicho asunto previo sea un "...medio razonable de amparar el derecho o inters que se considera lesionado". Es decir, no basta con la existencia de un asunto previo en el cual se pueda aplicar la normativa cuestionada, ni an es suficiente que la accin de inconstitucionalidad sea un medio de amparar el derecho o inters que se considera lesionado; es preciso que el medio sea razonable, es decir, absolutamente necesario en ese preciso momento. Y la exigencia del requisito de la razonabilidad del medio es evidente, pues la admisibilidad de la accin de inconstitucionalidad producir la suspensin de la resolucin final, en el asunto principal y en cualquier otro proceso o procedimiento en que se discuta la aplicacin de dicha norma, todo de conformidad con el prrafo segundo del artculo 81 de la misma Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Y si dicha suspensin de la resolucin final puede producir graves efectos dentro de los procesos ordinarios ante los tribunales, o en los procedimientos para agotar la va administrativa, lo son mucho ms graves cuando se utiliza el proceso de hbeas corpus o el amparo como asunto previo que sirva de base a la accin de inconstitucionalidad. En estos casos, es claro que la paralizacin de la decisin final del recurso por la Sala, pone

en peligro el disfrute de los derechos constitucionales que el recurrente alega como violados. Por ello la razonabilidad del medio utilizado como defensa del inters o derecho lesionado, cuando se invoca la inconstitucionalidad dentro de un proceso de hbeas corpus o amparo, debe analizarse con mayor cuidado que en los otros casos. III. Es claro que la medida a tomar dentro del proceso de amparo que puede causar perjuicio a los intereses del recurrente, es la condenatoria personal en daos y perjuicios a que se refiere el prrafo segundo de los artculos 26 y 51 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional; de conformidad con dicha ley, la liquidacin y ejecucin de tales sentencias condenatorias, es eventual, es decir, se puede producir al declararse con lugar el recurso y tambin eventualmente el recurrente ganancioso puede, mediante la utilizacin del procedimiento de ejecucin de sentencia, recurrir a la va contenciosos administrativa para lograr hacer efectiva la condenatoria en daos y perjuicios. As las cosas, en el sub jdice, el medio empleado por el accionante Alvarez Desanti al interponer la accin de inconstitucionalidad dentro de un proceso de hbeas corpus no es razonable, pues el momento procesal oportuno lo ser la va de ejecucin de sentencia, caso de presentarse. No puede tampoco tenerse como razonable el medio utilizado por el recurrente para amparar su derecho si se toma en consideracin que como ya se seal, la condenatoria en daos y perjuicios es solo una expectativa y no obstante ello, la consecuencia inmediata de la admisin es la paralizacin del recurso de hbeas corpus promovido por Snchez Rojas, producindose as un serio perjuicio en contra de intereses personalsimos e irrenunciables por proteger eventuales derechos patrimoniales, que en el caso concreto devienen en secundarios. Por todo lo apuntado se estima que la accin de inconstitucionalidad interpuesta por el licenciado Antonio Alvarez Desanti no es un medio razonable de amparar el derecho o inters que considera lesionado, por lo que no cumple con el requisito de legitimacin, por lo que no cumple con el requisito de legitimacin exigido en el prrafo primero del artculo 75 de la citada ley de la jurisdiccin. IV. Subsidiariamente el recurrente considera que su legitimacin para presentar el recurso de inconstitucionalidad se la concede el prrafo segundo del citado artculo 75 , por considerar que su accionar lo es en defensa de intereses que "afectan a la colectividad, ya que van en perjuicio de todos los funcionarios pblicos del pas ", tesis que tampoco comparte esta Sala, pues las normas que afectan a la colectividad son aquellas que afectando a todos no lo hacen referente a ninguna persona en particular y en el caso en anlisis, de la propia alegacin del recurrente se infiere que las normas que seala como inconstitucionales si pueden aplicarse en perjuicio de persona individualizada, a la que se le causara perjuicio en forma particular. Por esa razn el recurso tampoco es admisible con base en esta segunda argumentacin. Por tanto: ... se rechaza de plano el recurso interpuesto. "
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753. 1994 - Acciones de Inconstitucionalidad Consulta Judicial No. 3218-94

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755. Consulta Judicial No. 3218-94 756. Accionante: Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia 757. Normas cuestionadas: artculo 490, inciso 6) del Cdigo de Procedimientos Penales 758. Voto: No. 5221-94 de las 14:48 hrs. del 13 de setiembre de 1994, que en lo que interesa dice: "Se evaca la consulta preceptiva de constitucionalidad formulada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que: a) la omisin de notificar pronunciamientos que el ordenamiento obliga a comunicar al imputado o a su defensor y que sea capaz de generar afectaciones al derecho de defensa del acusado, sera obligatorio del derecho a debido proceso legal con que cuenta el imputado, b) el nombramiento de un defensor pblico cuando el encartado ha quedado sin representacin legal y que tiende a garantizar el ejercicio de la defensa tcnica, no constituye una

trasgresin a derecho constitucional alguno del acusado. c) la celebracin de un debate cuando expresamente no ha sido suspendido en un recurso de hbeas corpus, no constituye violacin al debido proceso y d) el ejercicio de la facultad de juzgamiento para rechazar prueba ofrecida por la defensa por cuanto esta es superabundante, impertinente o fue mal ofrecida, no constituye de ningn modo una violacin al derecho de defensa del recurrente." 759. Boletn Judicial No. 195 de 14 de octubre de 1994.
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761. Resmenes Normativos 1997 La Gaceta No. 23, FEBRERO 3, 1997

762.

763. La Gaceta No. 23, FEBRERO 3, 1997 764. PROYECTOS DE LEY. 765. Proyecto de Ley No. 12794. CREACIN DEL SISTEMA NACIONAL PARA PROMOVER EL TALENTO CREATIVO Y MOTIVAR EL LOGRO DEL MENOR QUE INGRESA A LA ENSEANZA GENERAL BSICA DE LA EDUCACIN FORMAL COSTARRICENSE. LG# 23 FEB-3-97. 766. Proyecto de Ley No. 12806. REFORMA A LA LEY DE ASOCIACIONES No. 218 DEL 8 DE AGOSTO DE 1939. LG# 23 FEB-3-97. 767. Proyecto de Ley No. 12807. REFORMA A LA LEY No. 7428, LEY ORGNICA DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA. LG# 23 FEB-3-97. 768. Proyecto de Ley No. 12823. LEY GENERAL DE PROMOCIN INTEGRAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD. LG# 23 FEB-3-97. 769. Proyecto de Ley No. 12826. TRASPASO DE LA FINCA DEL FIDEICOMISO 01-86 MAG/BANCOOP R.L.,A COOPEGARABITO R.L. LG# 23 FEB-3-97. 770. Proyecto de Ley No. 12827. ADICIN DE UN NUEVO CAPTULO IV, DENOMINADO DEL RECURSO DE HABEAS DATA, AL TTULO III DE LA LEY DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL, LEY No. 7135 DEL 19 DE OCTUBRE DE 1989. LG# 23 FEB-3-97. 771. Proyecto de Ley No. 12813. DECLARATORIA DE INTERS PBLICO DE LA ASOCIACIN DEPORTIVA ADMINISTRADORA PALACIO DE LOS DEPORTES PREMIO NOBEL DE LA PAZ. LG# 23 FEB-3-97. 772. Proyecto de Ley No. 12817. AUTORIZACIN A LA MUNICIPALIDAD DEL CANTN CENTRAL DE HEREDIA PARA DONAR UN TERRENO DE SU PROPIEDAD A LA ASOCIACIN DE DESARROLLO INTEGRAL RESIDENCIAL LOS LAGOS DE HEREDIA. LG# 23 FEB-3-97. 773. Proyecto de Ley No. 12819. LEY GENERAL DE COLEGIOS PROFESIONALES. LG# 23 FEB-3-97. 774. DECRETOS EJECUTIVOS. 775. Decreto ejecutivo No. 25425-MOPT. Se declara la cesacin del estado de emergencia de la provincia de Limn y la Zona norte del pas, en todo el territorio nacional; en las afectadas y adyacentes al ro Purieries; en las zonas adyacentes al Quebrado los Negritos; en Puriscal y Mora; en Santa Cruz de Guanacaste. LG# 23 FEB-397. 776. Decreto ejecutivo No. 25766-S. Se derogan los decretos Nos. 22 de 10 de diciembre de 1940; 3 del 10 de agosto de 1948; 8 del 13 de agosto de 1966; 2 de 3 de febrero de 1950; 4 del 30 de agosto de 1926; 5 de 19 de octubre de 1926; 10 de 15 de julio de 1940; 20 de 17 de octubre de 1940; 2 de 3 de febrero de 1950; 4 de 26 de abril de 1951; 11 de 15 de abril de 1925; 7 del 24 de octubre de 1935; 3 de 24 de enero de 1949; 12 de 25 de setiembre de 1952; 15 del 29 de noviembre de 1952, 6 de 21 de setiembre de 1968; 9 de 20 de enero de 1925; 10 de 30 de julio de 1951; 11 de 14 de agosto de 1951; 9 de 17 de enero de 1939; 7 de 12 de agosto de 1966; 8 de 1 de abril de 1938; 9 de 9 de julio de 1954, 17 de 4 de diciembre de 1952; 11 de 28 de agosto de 1953; 16 de 20 de junio de 1931; 17 de 27 de julio de 1958; 22 de 10 de diciembre de

1940, 2226 de 25 de febrero de 1972; 6091 de 25 de junio de 1976; 13462 de 10 de marzo de 1982 y 19387 de 19 de diciembre de 1982. LG# 23 FEB-3-97. 777. Decreto ejecutivo No. 25769-MINAE. Se autoriza a la Administracin Forestal del Estado a realizar acuerdos de pago con las organizaciones que han participado en los programas de incentivos CAFA y FDF y que actualmente se encuentran en disposicin de realizar estos pagos mediante los medios establecidos por el ordenamiento jurdico. LG# 23 FEB-3-97. 778. Decreto ejecutivo No. 25770-MOPT. Se derogan y dejan sin efecto los decretos ejecutivos Nos. 17797-MOPT de 2 de febrero de 1988; 18100-MOPT de 20 de abril de 1988; 18132-MOPT de 10 de mayo de 1988; 18176-MOPT de 2 de febrero de 1988; 18586-MOPT de 3 de noviembre de 1988; 19271-MOPT de 2 de noviembre de 1989. LG# 23 FEB-3-97. 779. Decreto ejecutivo No. 25771-J-MOPT. Se derogan y dejan sin efecto los decretos ejecutivos Nos. 18367-J de 15 de noviembre de 1988; 18801-J de 20 de diciembre de 1989; 20125-J de 30 de noviembre de 1990; 21145-MOPT-J de 17 de marzo d 1992. LG# 23 FEB-3-97. 780. Decreto ejecutivo No. 25772-MP-MOPT. Se declara la cesacin del estado de emergencia en las zonas afectadas por el sismo del 22 de diciembre de 1990 y en la zona de Limn y el cantn de Turrialba. LG# 23 FEB-3-97. 781. Decreto ejecutivo No. 25773-MP-MOPT. Se deroga y deja sin efecto el decreto ejecutivo No. 20151-P-MOPT de 19 de diciembre de 1991. LG# 23 FEB-3-97. 782. Decreto ejecutivo No. 25774-MP-MOPT. Se deroga y deja sin efecto el decreto ejecutivo No. 20159-P-MOPT de 24 de diciembre de 1990. LG# 23 FEB-3-97. 783. Decreto ejecutivo No. 25775-MP-MOPT. Se deroga y deja sin efecto el decreto ejecutivo No. 24463-MP-MOPT de 23 de junio de 1995. LG# 23 FEB-3-97. 784. Decreto ejecutivo No. 25776-MP-MAG-MOPT. Se declara la cesacin del estado de emergencia en la zona afectada por erupciones de lluvia cida del Volcn Pos. LG# 23 FEB-3-97. 785. Decreto ejecutivo No. 25777-MP-MOPT. Se declara la cesacin del estado de emergencia en varias barriadas populares de chacaritas. LG# 23 FEB-3-97. 786. Decreto ejecutivo No. 25778-MP-MIVAH-MOPT. Se declara la cesacin del estado de emergencia en los cantones de Turrialba y Jimnez. LG# 23 FEB-3-97. 787. Decreto ejecutivo No. 25779-S. Se deroga y deja sin efecto el decreto ejecutivo No. 23321-S de 18 de mayo de 1994. LG# 23 FEB-3-97. 788. Decreto ejecutivo No. 25780-MP. Se deroga y deja sin efecto el decreto ejecutivo No. 23394-MP de 10 de junio de 1994. LG# 23 FEB-3-97. 789. Decreto ejecutivo No. 25781-S-MP-MOPT-MINAE. Se deroga y deja sin efecto el decreto ejecutivo No. 24653-S-MP-MOPT-MIRENEM de 21 de agosto de 1995. LG# 23 FEB-3-97. 790. Decreto ejecutivo No. 25782-MOPT-MIVAH. Se derogan y dejan sin efecto los decretos ejecutivos Nos. 18364-VAH-MOPT del 22 de junio de 1988; 21636-MOPT-MIVAH del 16 de setiembre de 1992; 21637-MOPT-MIVAH del 16 de setiembre de 1992; 21769MOPT-MIVAH del 16 de setiembre de 1992. LG# 23 FEB-3-97. 791. Decreto ejecutivo No. 25784-C. Se aprueban ntegramente los estatutos de la Academia Costarricense de Derecho. LG# 23 FEB-3-97. 792. Decreto ejecutivo No. 25787-J. Se declaran de utilidad pblica para los intereses del estado a la Asociacin Humanitaria par la Proteccin Animal de Costa Rica, cdula jurdica nmero 3-002-131253. LG# 23 FEB-3-97. 793. Decreto ejecutivo No. 25788-MP-MIVAH. REGLAMENTO SOBRE LA ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL PARA LA VIVIENDA. Se deroga el Reglamento anterior, decreto ejecutivo No. 20210-P-VAH, publicado en LG# 5 del 5 de febrero de 1991. LG# 23 FEB-3-97.

794. Decreto ejecutivo No. 25740-MEIC-H. Se ponen en vigencia las resoluciones 22-96 y 32-96 del Consejo de Ministros Responsables de la Integracin Econmica y Desarrollo Regional, que se transcriben. Se modifica el Sistema Arancelario Centroamericano SAC. Alcance No. 6 a LG# 23 FEB-3-97. 795. Decreto ejecutivo No. 25789-MAG. Se modifica a la suma de 4.250,00 el valor de la hora profesional establecido en el decreto ejecutivo No. 24398-MAG de 22 de mayo de 1995. LG# 23 FEB-3-97. 796. REGLAMENTOS. 797. Comisin Nacional de Prstamos para la Educacin. REGLAMENTO PARA EL USO DE VEHCULOS AUTOMOTORES PROPIEDAD DE CONAPE. Se deroga el Reglamento anterior. LG# 23 FEB-3-97. 798. Banco Central de Costa Rica. REGLAMENTO DEL SISTEMA DE PAGOS. Sesin No. 4900-96. LG# 23 FEB-3-97. 799. Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Se modifica el artculo 24, el Captulo VI y la tabla de condiciones variables por montos, tasas de inters y plazos para las diferentes lneas de crdito en su punto J). Sesin extraordinaria No. 3285 del 26 de noviembre de 1996. LG# 23 FEB-3-97. 800. Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. MODIFICACIN AL INCISO G), ARTCULO 24, REGLAMENTO GASTOS DE VIAJE, ZONAJE, EXPENSAS Y OTROS. LG# 23 FEB-3-97. 801. Municipalidad del Cantn Central de Limn. Reglamentacin para la proteccin de los Recursos Naturales y en materia forestal. LG# 23 FEB-3-97. 802. INSTITUCIONES DESCENTRALIZADAS. 803. Banco Central de Costa Rica. Tasa bsica pasiva que rige a partir del 26 de diciembre de 1996 es de 24,60%. LG# 23 FEB-3-97.
804.
805. Resmenes Normativos 2010 La Gaceta No. 122 Junio 24, 2010

806.
807. 808. La Gaceta No. 122 Junio 24, 2010 Proyectos de Ley 809. Expediente No. 17.623. Ley de Competitividad del Estado Costarricense. LG# 122 24-JUN-10. 810. Expediente No. 17.674. Proyecto de Ley de Interpretacin Autntica del artculo 4 de Ley No. 8629 de 30 de noviembre de 2007, que reforma la Ley No. 6209 de 9 de marzo de 1978 "Ley de Proteccin al representante y distribuidor de casas extranjeras. LG# 122 24-JUN-10. 811. Expediente No. 17.678. Para que el estado done a la Municipalidad de Alajuela un terreno de su propiedad con el fin de realizar la construccin de una terminal ferroviaria. LG# 122 24-JUN-10. 812. Expediente No. 17.680. Ley para el Aprovechamiento de la Energa Geotrmica en el rea de Conservacin Guanacaste. LG# 122 24-JUN-10. 813. Expediente No. 17.682. Ley Creacin del da Nacional del Reciclaje. LG# 122 24-JUN-10. 814. Expediente No. 17.705. Sustitucin de equipo de refrigeracin ineficiente en aras del medio ambiente y el ahorro energtico. LG# 122 24-JUN-10. 815. Expediente No. 17.708. Ley de Promocin del empleo para personas deudoras alimentarias desempleadas. LG# 122 24-JUN-10. 816. Expediente No. 17.710. Ley que declara benemrito de la patria al Doctor Fernando Centeno Gell. LG# 122 24-JUN-10. 817. Expediente No. 17.712. Eliminacin de la brecha digital y exoneracin de impuestos a las empresas que brindan los servicios de telecomunicaciones disponibles al pblico en la modalidad de cafs Internet. LG# 122 24-JUN-10. 818. Expediente No. 17.713. Ley para mejorar los Servicios de Salud en Cartago y sus periferias "Nuevo Hospital Dr. Max Peralta Jimnez. LG# 122 24-JUN-10. 819. Expediente No. 17.714. Ley para Incorporar el Recurso de Habeas Data a la Ley de la Jurisdiccin Constitucional No. 7135 de 11 de Octubre de 1989. LG# 122 24-JUN-10. 820. Expediente No. 17.715. Reforma del artculo 9 de la Ley de Pesca y Acuicultura No. 8436 de 1 de marzo de 2005. LG# 122 24-JUN-10.

821.

Expediente No. 17.716. Autorizacin al estado para donar un terreno de su propiedad a la Municipalidad de Caas. LG# 122 24-JUN-10. 822. Expediente No. 17.718. Aprobacin de la adhesin a la convencin para la eliminacin del requisito de Legalizacin para los documentos pblicos extranjeros. LG# 122 24-JUN-10. 823. Decretos Ejecutivos 824. Decreto Ejecutivo No. 36039-S. Reglamento para la disposicin final de medicamentos, materias primas y sus residuos. LG# 122 24-JUN-10. 825. Decreto Ejecutivo No. 36046-MP-MEIC. Reformas al Reglamento sobre los Programas de Mejora Regulatoria y Simplificacin de Trmites dentro de la Administracin Pblica De-33678-MP-MEIC de 15 de febrero de 2007. LG# 122 24-JUN-10. 826. Decreto Ejecutivo No. 36056-MOPT. Reglamento del Consejo Tcnico de Aviacin Civil. LG# 122 24-JUN-10. 827. Documentos Varios 828. Hacienda. Aduana Santamara. Prevencin de informacin. LG# 122 24-JUN-10. 829. Hacienda. Direccin General de Aduanas. Directriz DIR-DGT-007-2010. Formato de respuesta de los archivos para creacin de DUAs. LG# 122 24-JUN-10. 830. Reglamentos 831. Municipalidad de la Unin. Sesin Ordinaria No. 312-2010. Se aprob modificar el Reglamento para la aplicacin de la Dedicacin Exclusiva y Disponibilidad en la Municipalidad de La Unin. LG# 122 24JUN-10. 832. Municipalidad de Esparza. Habindose cumplido con el plazo de Ley para someter a consulta pblica el Proyecto de Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Eleccin del Comit Cantonal de Deportes y Recreacin de Esparza, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 99 de 24 de mayo de 2010, y no habiendo objeciones, el mismo se ratifica como Reglamento definitivo. 833. Municipalidad de Esparza. Habindose cumplido con el plazo de Ley para someter a consulta pblica el Proyecto de Reglamento de Funcionamiento de los Concejos de Distrito del Cantn de Esparza, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 99 del 24 de mayo de 2010, y no habiendo objeciones, el mismo se ratifica como Reglamento definitivo. LG# 122 24-JUN-10.

834.
835. Octubre IMPONEN MEDIDAS PARA EL MANEJO DE INFORMACIN PESONAL DE LOS CIUDADANOS

836.

837. Imponen medidas para el manejo de informacin personal de los ciudadanos 838. Mediante Directriz No. 26, el Presidente de la Repblica y los Ministros de Justicia y Gracia y de Seguridad Pblica requirieron a los Ministros de Estado y presidentes ejecutivos, la verificacin de un anlisis jurdico sobre la informacin y datos personales que puedan tener de ciudadanos costarricenses y que puedan ser considerados de inters pblico, especialmente para empresas privadas dedicadas a la venta de datos de tipo personal y empresarial. Se argumenta que dichas empresas logran informacin tan confidencial como estado civil, nombre del cnyuge e hijos, direcciones, juicios pendientes, bienes muebles e inmuebles, historial de trabajo, salarios, tarjetas de crdito, y hasta fotografas de personas fsicas y que gran parte de la informacin que comercializan es obtenida de dependencias gubernamentales, sin que sea realmente claro el procedimiento que utilizan para ello, ni la legalidad del mismo. Se establece adems la obligacin para estas oficinas de gobierno de implementar medidas, controles y mecanismos necesarios para evitar la sustraccin indebida de informacin, dentro de un plazo mximo de tres meses. Finalmente se insta a todas las instituciones autnomas para que procedan de la misma forma indicada. 839. La Directriz en comentario hace eco del Proyecto de Ley No. 14.785 "Adicin de un nuevo captulo IV, denominado "del Recurso de Hbeas Data", al ttulo III de la Ley de Jurisdiccin Constitucional, Ley N 7135, de 19 de octubre de 1989; impulsado por el Dr. Constantino Urcuyo Fournier, ex diputado de la Asamblea Legislativa en el perodo 19941998. En aquella oportunidad, despus del anlisis de las comparecencias y las consultas realizadas a las diversas instituciones, la Comisin Permanente de Asuntos Jurdicos rindi un Dictamen Afirmativo de Mayora. Posteriormente, fue delegado a la Comisin con

Potestad Legislativa Plena Segunda donde se le dio primer debate. No obstante, despus de ser remitido a la Sala Constitucional y hacer sta algunas observaciones sobre el proyecto, el mismo fue enviado al archivo. Nuevamente se ha retomado por parte del Plenario, el estudio y consideracin de este proyecto de Ley, el cual, en forma muy suscinta pretende tutelar uno de los principales derechos fundamentales, el derecho a la autodeterminacin informativa que deriva del derecho a la intimidad, aunque no se limita a ella, sino que la trasciende. "El derecho a la autodeterminacin informativa va ms all de la esfera privada, protegiendo el derecho a la disposicin de los datos; se refiere al consentimiento en el uso de un dato personal y a la posibilidad de supervisar que se utilice con apego a un fin legal y de previo determinado, de modo que a partir del acceso a la informacin exista la posibilidad de solicitar la correccin, actualizacin, modificacin, eliminacin, inclusin o pretensin de confidencialidad sobre la informacin objeto de la tutela. La autodeterminacin informativa puede afectar los derechos de la personalidad dentro de los cuales se encuentran la intimidad, la imagen y el honor. El otro derecho que tutela es la libertad informtica, que proviene de la libertad personal, la cual garantiza la igualdad, el trato no discriminatorio en la esfera comercial y en la esfera laboral, entre otros. Este instrumento es una garanta de defensa para la persona frente a otros, que podran ser el Estado, un ente privado o personas fsicas o jurdicas, segn se trate de un registro pblico o privado o de una investigacin en manos de particulares o empresas. (...) Con la enorme cantidad de informacin que circula se va constituyendo un enorme poder informtico que puede crear un perfil subjetivo de la persona, estigmatizndola, con la consecuente limitacin del pleno uso de sus derechos." (Tomado de la exposicin de motivos del Proyecto de ley 14785). LG# 169 3-SET-2003
840.
841. Reglamento de Organizacin y Servicios de la Polica Especial de Migracin No. 31999-G Ttulo Primero. Normas Comunes. Captulo II. Funciones y Atribuciones de la Polica Seccin I. Funciones Artculo 7.-

842.

843. Artculo 7.844. Las funciones del Jefe de la Polica sern, entre otras: 845. a) Acatar todas las directrices del Director General. 846. b) Presentar al Director General los planes de trabajo e informar de los resultados obtenidos en la ejecucin de los mismos. 847. c) Recomendar al Director General la organizacin interna para el funcionamiento de las oficinas de la Polica para el logro y consecucin de sus fines de manera eficiente. 848. d) Representar a la Polica ante el Consejo de Personal, de conformidad con la Ley. 849. e) Realizar las labores administrativas que se deriven de su puesto. 850. f) Planear, dirigir, organizar, ejecutar y supervisar las actividades que se llevan a cabo en el Departamento de la Polica. 851. g) Organizar, asignar y supervisar las labores de los funcionarios a su cargo. 852. h) Coordinar operativos y evaluar sus resultados. 853. i) Asesorar en materia legal y policial a la Direccin General y dems reas operativas de las Oficinas Regionales de la Institucin. 854. j) Aplicar las polticas y normativas que en materia migratoria emite la Direccin General. 855. k) Elaborar informes para la Sala Constitucional cuando sta se lo solicite mediante formal resolucin, en virtud de la interposicin de recursos de amparo o de hbeas corpus por asuntos relacionados con su competencia. 856. l) Disear y ejecutar investigaciones propias de su rea profesional.

857. m) Diligenciar el despacho de las denuncias, recomendaciones y dems documentacin que le enve la Defensora de los Habitantes contra el Departamento de la Polica de Migracin, por asuntos relacionados con su competencia. 858. n) Presentar las denuncias que correspondan ante el Organismo de Investigacin Judicial y el Ministerio Pblico en contra de posibles extranjeros infractores, y dems personas que a su juicio hayan realizado alguna conducta tpica o ilcita, en materia relacionada con su competencia. 859. o) Presentar al Director General informes peridicos de su labor.
860.
861. Ley General de Migracin y Extranjera. No. 8764 Ttulo III.- Autoridades Migratorias Captulo IV.- Polica Profesional de Migracin y Extranjera Artculo 19.-

862.

863. Artculo 19.864. Crase la Unidad Policial de Apoyo Profesional bajo el mando de la Direccin General de Migracin y Extranjera; estar adscrita a la Polica Profesional de Migracin y Extranjera y ser un cuerpo policial integrado por funcionarios policiales. 865. Dicha Unidad tcnica operacional estar integrada por profesionales de distintas disciplinas acadmicas incorporados al colegio respectivo, en los casos en que este exista, quienes estarn bajo el Rgimen del Estatuto Policial. 866. La Direccin General de Migracin y Extranjera podr celebrar convenios con las universidades pblicas y privadas del pas para incluir, en la Unidad Policial de Apoyo Profesional, el servicio ad honrem de estudiantes universitarios o parauniversitarios cuyo tiempo les ser acreditado para su trabajo comunal universitario o la prctica profesional. Estas personas no estarn bajo el Rgimen del Estatuto Policial, ni gozarn de los beneficios establecidos en el artculo 39 de este. 867. Las funciones de la Unidad Policial de Apoyo Profesional sern las siguientes: 868. 1) Brindar apoyo y asesoramiento a los mandos y a los integrantes de las unidades de la Polica Profesional de Migracin y Extranjera. 869. 2) Emitir criterio tcnico relativo a las actuaciones policiales, cuando sea requerido o las circunstancias lo ameriten. 870. 3) Brindar apoyo legal policial y profesional policial en los operativos de rutina y en todos los que planifique la Polica Profesional de Migracin y Extranjera, cuando as lo requiera. 871. 4) Emitir las recomendaciones necesarias que aseguren el ejercicio de las garantas constitucionales y el mantenimiento del orden pblico y la paz social, cuando as lo soliciten las unidades policiales. 872. 5) Colaborar con el departamento legal en la tramitacin de los recursos de hbeas corpus y de amparo, incoados contra los funcionarios policiales. 873. 6) Otorgar la capacitacin legal y tcnica requeridas por los oficiales policiales. 874. 7) Todas las labores policiales propias del cargo. 875. Los profesionales integrantes de dicha Unidad tendrn derecho a los siguientes incentivos salariales: 876. a) Dedicacin exclusiva. 877. b) Carrera profesional, de acuerdo con la reglamentacin vigente en la Direccin General de Migracin y Extranjera. 878. c) Un veinticinco por ciento (25%) a la base por concepto de disponibilidad. 879. d) Anualidades, conforme a los parmetros vigentes en la Direccin General de Migracin y Extranjera. 880. e) Riesgo policial, conforme a los parmetros vigentes para los Ministerios de Gobernacin y Polica, y de Seguridad Pblica.

881.
882. Opinin Jurdica 2005 082-2005

883.

884.
885.

OJ-082-2005 16 de junio, 2005 Seor Edwin H. Arias Director General a.i. de Poltica Exterior Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto Estimado seor:

886. 887. 888. 889. 890. 892.

893.

891.

894.

Por encargo y con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio N 111-05-OAT-PE de 27 de abril del ao en curso, mediante el cual se solicita a esta Procuradura General que vierta su criterio tcnico-jurdico en relacin con el borrador de Tratado entre el Gobierno de la Repblica de Costa Rica y el Gobierno de la Repblica de Corea sobre Extradicin. 895. 896. I.897. Consideraciones previas. 898. Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestin formulada por su persona no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictmenes, establecido en el artculo 4 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, los comentarios siguientes no obligan al rgano consultante ni son de acatamiento obligatorio. En consecuencia, este pronunciamiento es una opinin jurdica, que emana de este rgano Asesor como una colaboracin al Ministerio de Relaciones Exteriores atendiendo la delicada labor a su cargo. 899. 900. II.901. Pretensin del Tratado bajo estudio. 902. El proyecto de Tratado de Extradicin entre el Gobierno de la Repblica de Costa Rica y el Gobierno de la Repblica de Corea, es una muestra de cooperacin entre dos naciones cuyo objetivo principal es establecer un mecanismo efectivo en la lucha contra aquellas personas que pretendan evadir la justicia, y abstraerse de los procesos judiciales y de una eventual condena, o de la ejecucin de sta. 903. En este sentido, y tomando en cuenta el deseo de nuestro pas en cooperar internacionalmente para hacer ms efectiva la lucha en la prevencin y represin de los delitos, con fundamento en el principio de reciprocidad, es que se pretende elaborar un tratado de extradicin, que posteriormente se someta a conocimiento de la Asamblea Legislativa y se incorpore a nuestro ordenamiento jurdico. 904. Una vez analizado en forma integral el documento de referencia externamos las siguientes consideraciones: 905. 906. III.907. Anlisis del proyecto de tratado. 908. Respecto a la iniciativa del Ministerio de Relaciones Exteriores sometida a consideracin de ese rgano Consultivo, los siguientes son aspectos que a nuestro criterio merecen ser comentados: 909. 910. 1.911. Delitos que dan lugar a extradicin. 912. El artculo 2 inciso 1) hace referencia a los delitos que darn lugar a la extradicin, refirindose especficamente a los que lo fueren al momento de la solicitud de la extradicin. 913. Al respecto, indicamos en relacin con el principio de doble incriminacin, que la jurisprudencia del Tribunal de Casacin Penal reconoce que existen tres diferentes momentos en los

que se puede establecer cul es la legislacin aplicable para determinar la existencia del delito: el primero estima que se debera considerar delito -para efectos de la doble incriminacin- si existe en ambas legislaciones al momento de su comisin; el segundo indica que es cuando se presenta la solicitud de extradicin y el tercero cuando se resuelve el proceso de extradicin, sin tomar en cuenta ni la fecha de solicitud de la extradicin ni la de la comisin delictiva. 914. No existe un sola lnea jurisprudencial del Tribunal de Casacin Penal que apueste por una sola opcin, si no que se siguen dos corrientes diferentes, la primera que se sustenta en el Voto de mayora del Tribunal de Casacin Penal N 2002-666 de las 10:00 horas del 29 de agosto del 2002, de los Jueces Fernando Cruz Castro y Carlos Chinchilla Sand, que establece que es al momento en el que se resuelve la extradicin: 915. acerca del momento en que debe de entenderse la aplicacin el principio de doble incriminacin, el cual rige en su aplicacin in limine, sea hasta el momento final del dictado de la resolucin del juez de instancia que resuelve la extradicin. Lo anterior brinda la posibilidad de que la conducta ilcita que no lo era delictiva en el Estado Requerido al momento en que se realizaron los hechos, as como al momento en que se solicit la extradicin, lo puede ser al momento en que se resuelva en definitiva la extradicin por el a quo. En este sentido, para la mayora de este Tribunal, en cuanto a la aplicacin del principio de cooperacin y ayuda internacional entre los Estados, el cual rige en los procesos de extradicin, as como la proporcionalidad de la medida a tomar y el respeto al derecho de defensa y el debido proceso, se considera de aplicacin la regla, segn la cual, lo que prevalece es la legislacin vigente al momento en que deba de resolverse, por el juez de instancia, el proceso de extradicin en sentencia, momento en el cual se debe verificar la presencia del principio de doble incriminacin 916. Y la segunda lnea jurisprudencial externada en el Voto del Tribunal de Casacin Penal N 2004 -1248 del Tribunal de Casacin Penal de las nueve horas con cincuenta y cinco minutos del dos de diciembre de dos mil cuatro, que retoma el Voto minoritario de la Jueza Rosario Fernndez Vindas, expuesto en Resolucin N 2002-666 de las 10:00 horas del 29 de agosto del 2002, en el que se indic: 917. La jurisprudencia nacional ha sido consistente en considerar como momento a tomar en cuenta para establecer la identidad de la norma, o examen de la doble incriminacin, a efectos de la concesin de la extradicin, la correspondiente a la fecha de la comisin del hecho por el que se solicita la extradicin, sea, el momento de la infraccin. Tambin la doctrina nacional se ha pronunciado en tal sentido. As, CHAVES, Alfonso y otros, expresan: "En sntesis, no est adems agregar con Jimnez de Asa (ver nota f), que el tipo delictivo debe existir en el momento en que el hecho se ha cometido as como en el instante en que se hace la entrega de la persona solicitada, para que se cumpla con la exigencia de la previsin del hecho como delictivo en ambos pases" (CHAVES, Alfonso. GONZALEZ, Daniel. HOUED, Mario. SANCHEZ, Cecilia. La Extradicin en Costa Rica. Editorial Nueva Dcada, San Jos, C.R., 1989, p. 49). Esta posicin es la que se adecua al principio constitucional consagrado en el artculo 34, que dice: "A ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurdicas consolidadas." 918. Permitir la extradicin por un hecho que no configuraba delito en nuestro pas, en el momento de su comisin, implicara dar efecto retroactivo a la Ley 919. De conformidad con lo que antecede, el momento de la solicitud de la extradicin, es una de las tres opciones que pueden ser consideradas para determinar a partir de cuando se deben valorar los hechos constitutivos del delito, pero el criterio de la Sala de Casacin Penal, se inclina por tomar en consideracin los otros dos momentos, a saber, el momento de la comisin del hecho punible o el momento en el que se resuelve la extradicin. Es por ello que este rgano considera conveniente que se tome en consideracin el criterio de nuestro Tribunal de Casacin Penal, y se adopte alguna de las dos opciones jurisprudenciales. 920. Consideramos importante hacer mencin que la Procuradura General de la Repblica, en representacin de los intereses de los Estados requirentes, ha sostenido ante los tribunales de justicia que el criterio que ms garantiza la entrega del extraditable al pas solicitante, es tomando en consideracin el momento en que se resuelve la extradicin, dado que permite mayor amplitud e incluso conceder la extradicin por delitos que fueron legislados con posterioridad a la solicitud de extradicin. No obstante nuestra posicin, le damos a Ud. elementos suficientes para que adopte el criterio que considere conveniente.

921.

Con respecto al artculo 2 inciso 3) aparte a) en el que se indica para determinar cuando un delito es un delito en ambas partes etc., manifestamos que es muy confusa la redaccin utilizada en este inciso para describir como se deben valorar los delitos con independencia de la clasificacin, la categora o la terminologa que se utilice para designarlo. Debido a lo que antecede, sugerimos que se modifique el texto y se tome como ejemplo la redaccin utilizada en el artculo 2 inciso 3) aparte a) del Tratado de Extradicin entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos, Ley N 7146 del 21 de mayo de 1990, en la que se recoge el espritu de lo se trat de regular en el proyecto en anlisis: 922. 3) Para los fines de este artculo, la extradicin ser concedida: 923. 924. a)Independientemente de que las leyes de ambas Partes Contratantes clasifiquen o no al delito en la misma categora de delitos o usen la misma o distinta terminologa para designarlo, 925. 926. El artculo 2 inciso 5) del documento en anlisis, hace referencia al poder para otorgar la extradicin cuando el delito haya sido cometido fuera del territorio de la parte requirente y el estado requerido contemple una sancin por la comisin de un delito fuera de su territorio, en el caso de que no se contemple esa situacin, se establece que se podr discrecionalmente otorgar la extradicin. 927. Este artculo supone una amplia reciprocidad entre ambos pases, ya que sujeta la aplicacin del artculo de comentario al evento de que el otro pas tambin lo contemple. 928. Para analizar la propuesta concernida en el artculo que antecede, hay que hacer referencia al principio de territorialidad, que determina la aplicacin de la ley penal en el espacio, el cual se encuentra plasmado en el artculo 4 del Cdigo Penal. As tambin, el principio de extraterritorialidad est contemplado en el artculo 5 de dicho cuerpo normativo que promulga las excepciones al principio de territorialidad y determina que : 929. ARTCULO 5.930. Se aplicar tambin la ley penal costarricense a los hechos punibles cometidos en el extranjero, cuando: 931. 1) Atentaren contra la seguridad interior o exterior del Estado, lo mismo contra su economa; y 932. 2) Sean cometidos contra la administracin pblica, por funcionarios al servicio de ella, sean o no costarricenses. 933. Adems, de los dos casos que anteceden, en el artculo 6 del Cdigo Penal se hace referencia a la posibilidad de incoar un proceso penal por hechos punibles cometidos en el extranjero, en los siguientes supuestos, cuando : 934. 1) Produzcan o puedan producir sus resultados en todo o en parte, en el territorio nacional; 935. 2) Hayan sido cometidos por personas al servicio de Costa Rica y no hubieren ido juzgadas en el lugar de comisin del hecho, en virtud de inmunidad diplomtica o funcional; y 936. 3) Se perpetraren contra algn costarricense o sus derechos. 937. No slo los cinco supuestos que anteceden son excepciones al principio de territorialidad, sino que en el artculo 7 del Cdigo Penal tambin se establece que existen delitos internacionales perseguibles independientemente del lugar de comisin del hecho punible y de la nacionalidad del autor: 938. Artculo 7- se penar, conforme a la ley costarricense, a quienes cometan actos de piratera o actos de genocidio; falsifiquen monedas, ttulos de crdito, billetes de banco y otros efectos al portador; tomen parte en la trata de esclavos, mujeres o nios; se ocupen del trfico de estupefacientes o de publicaciones obscenas; asimismo, a quienes cometan otros hechos punibles contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, previstos en los tratados suscritos por Costa Rica o en este Cdigo (As reformado por el artculo 1 de la Ley N 8272 de 2 de mayo de 2002). 939. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante Voto N 6766-94 de las diecisis horas con treinta minutos del da veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, en consulta preceptiva de constitucionalidad acerca de la aprobacin del "Tratado de Extradicin y Asistencia Jurdica Mutua en Materia Penal entre la Repblica de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos indic:

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IV.OTRAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL. Por otra parte, el ordenamiento jurdico penal costarricense ha ido cediendo, para casos calificados, el principio de territorialidad de la ley penal, al menos en lo que se refiere al Cdigo Penal, Libro Segundo, Ttulo XVII (DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS), y tambin con respecto a la CONVENCION DE NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTROPICAS, suscrita en Viena, el 19 de diciembre de 1988 y que es ley de la Repblica, en el sentido de que no importa quin y dnde se haya cometido un delito de los tipificados en esas normas, cualquier Estado est legitimado para perseguir y juzgarlo, conforme al principio de justicia universal. En otras palabras, el avance de la capacidad e imaginacin para delinquir, posibilita que, sin alterar sustancialmente tesis que razonablemente se han sostenido en el pasado, hoy las circunstancias permiten que se adopten otras soluciones y principios 942. 943. Adems de las excepciones que anteceden, es importante tomar en consideracin la contraparte del principio de territorialidad, cual es el principio de nacionalidad activa, que es la potestad o legitimacin que tiene el Estado requerido para juzgar delitos cometidos por sus nacionales a travs de su legislacin penal, independientemente del lugar de su comisin. 944. Este ltimo principio no est contemplado expresamente en el Cdigo Penal, mas s es aplicable en nuestro ordenamiento, siempre y cuando se contemple expresamente en un convenio internacional, segn lo ha establecido la Sala Constitucional en su Voto N 6766-94 de las diecisis horas con treinta minutos del da veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro: 945. No obstante lo anterior, y estando de por medio tambin otro principio que se pretende salvar con la norma, en el sentido de no consagrar la impunidad por virtud de la no entrega de nacionales, la Sala encuentra que es jurdicamente aceptable la solucin expresada en el Tratado, en el sentido de que en esos casos, siempre a solicitud del requirente, se podr juzgar en Costa Rica al nacional que haya delinquido en Mxico, para lo cual, tambin se consagra la obligacin de aqul Estado, de entregar todas las pruebas que tenga en relacin con el caso. La Sala acepta como viable esta hiptesis, siempre que se cumpla previamente con la solicitud formal y que el Estado requirente se acoja a lo previsto por el 7.2. del tratado, pidiendo que al costarricense se le juzgue en el territorio nacional, conforme a su legislacin. La Sala, por otra parte, no encuentra razonable que si no se da una reforma a la legislacin penal general para incorporar el principio de la nacionalidad activa de la ley penal, quede atada la Asamblea Legislativa para aprobar un Tratado -de rango superior a la ley-, en que se consagre tal principio de modo particular a las relaciones entre dos Estados especficos. Tampoco puede entenderse que esto signifique una violacin al derecho a la igualdad, pues es obvio que no puede entenderse que exista una garanta de impunidad para el costarricense que ha cometido un hecho delictivo en el exterior y se refugie en el territorio nacional. Esto sera contrario al espritu del ordenamiento, y tambin contradictorio con un deber tico del Estado ... 946. 947. Bajo estos supuestos, y en aplicacin de lo que propone el tratado en estudio, podramos concluir que si un delito es cometido en cualquier Estado, fuera del Estado requirente, la nica forma permitida por nuestro ordenamiento jurdico -con base en el principio de extraterritorialidad- para perseguir el delito, sera si se dan los supuestos de los artculo 5, 6, 7 del Cdigo Penal, o si el que lo cometi es nacional solamente de alguno de los dos Estado contratantes-principio de personalidad activa-. 948. Debido a lo que antecede, recomendamos que previo a someter a conocimiento de la Asamblea Legislativa el Tratado en anlisis, es imprescindible conocer la legislacin Coreana para determinar si dentro de su legislacin se contempla una sancin para la comisin de un hecho delictivo fuera de su territorio, con el fin de que exista una paridad entre las obligaciones que asume el Estado costarricense y el Estado coreano. En el caso de que ellos no contemplen la extraterritorialidad, consideramos que no deberamos mantener el inciso 5) del artculo 2, sino eliminarlo. 949. Con respecto al principio de personalidad activa, es indispensable para evitar la impunidad de nacionales, que se determine expresamente mediante el Tratado su aplicacin, por lo que se debera redactar un artculo especfico que lo contemple. Para muestra transcribimos el artculo 7 inciso 2) del Tratado de Extradicin y Asistencia Jurdica Mutua en Materia Penal entre la Repblica de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos, el cual lo contempla:

941.

950.

2.Si el Estado requerido niega la extradicin por motivo de nacionalidad someter a solicitud del Estado requirente, el caso a las autoridades competentes para el procesamiento de la persona reclamada. En este caso se aplicar la legislacin del Estado requerido. Si dicho Estado necesita documentos adicionales u otras pruebas, estas se entregarn sin recargo alguno a aquel Estado. Se informar al Estado requirente sobre el resultado de la solicitud. 952. 2.953. Extradicin de nacionales. 954. Se indica en el artculo 5 inciso 3) del proyecto en estudio que ... La nacionalidad ser determinada con base en el momento de la comisin del delito, por el cual se solicita la extradicin.... 955. En relacin con lo consignado anteriormente, consideramos importante traer a colacin que nuestra Constitucin Poltica en su artculo 32, determina que ningn costarricense puede ser compelido a abandonar el territorio nacional. En esta norma no se establece distincin alguna entre un costarricense por nacimiento y un costarricense por naturalizacin. 956. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el Hbeas Corpus N 2491-94, interpuesto por el extraditable Huber Matos Araluce, resolvi mediante Voto N 2849-94 de las catorce horas treinta y seis minutos del catorce de junio de mil novecientos noventa y cuatro, lo siguiente: 957. 958. ...II. El artculo 32 de la Constitucin Poltica establece que ningn costarricense podr ser compelido a abandonar el territorio nacional, lo cual quiere decir que ningn costarricense puede abandonar el territorio nacional a menos que lo haga por su propia voluntad. La norma es absolutamente clara y terminante y para su aplicacin no hace distincin alguna entre costarricenses por nacimiento y por naturalizacin, como ya lo fue reconocido al menos, en un antecedente, por la Corte Suprema de Justicia, la cual resolvi que "En su condicin de costarricense naturalizado, el recurrente est protegido por el artculo 32 de la Constitucin Poltica, el cual dispone, sin ninguna salvedad, que los costarricenses no pueden ser compelidos a abandonar el territorio nacional. De ah que la orden de captura expedida contra el perjudicado dentro de las diligencias de extradicin, result ilegtima y el recurso de Hbeas Corpus es procedente (Corte Int. s. 6-2-84, art. III). A lo anterior, es necesario agregar que el Constituyente regul la extradicin en una norma que se refiere, precisamente, a los extranjeros, por lo que queda fuera de toda duda que la extradicin no procede contra los nacionales..... 959. 960. En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional se pronunci declarando con lugar la Accin de Inconstitucionalidad interpuesta contra la interpretacin judicial dada al inciso a.) del artculo 3 de la Ley de Extradicin, referente a la extradicin de los nacionales por naturalizacin, en el Voto N 6780-94 de las quince horas y nueve minutos del veintids de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, en el que se indic lo siguiente: 961. .... VIII. En razn de los argumentos anteriores, es que la interpretacin dada al inciso a.) del artculo 3 de la Ley de Extradicin, en el sentido de conceder la extradicin cuando se trata de un nacional naturalizado, resulta contraria a los principios y disposiciones constitucionales, por cuanto dicha norma no establece ninguna distincin en la condicin en que se ostenta la nacionalidad, sea originaria (por nacimiento) o por naturalizacin, y no resulta procedente establecer una distincin en ese sentido cuando el mismo texto constitucional no la hace. El artculo 32 de la Constitucin dice: "Ningn costarricense podr ser compelido a abandonar el territorio nacional." A mayor abundamiento, la Corte Plena en funcin de Tribunal Constitucional, en sesin celebrada el seis de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro, consider: "En su condicin de costarricense naturalizado, el recurrente est protegido por el artculo 32 de la Constitucin Poltica, el cual dispone, sin ninguna salvedad, que los costarricenses no pueden ser compelidos a abandonar el territorio nacional. De ah que la orden de captura expedida contra el perjudicado dentro de las diligencias de extradicin, result ilegtima y el recurso de Hbeas Corpus es procedente." Asmismo, por sentencia nmero 2894-94, de las catorce horas treinta y seis minutos del catorce de junio de este ao, esta Sala consider: "A lo anterior, es necesario agregar que el Constituyente regul la extradicin en una norma que se refiere, precisamente, a los extranjeros, por lo que queda fuera de duda que la extradicin no procede contra los nacionales."; y aade: "En conclusin, mientras el artculo 32

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constitucional disponga lo que dispone, no es jurdicamente posible extraditar a los ciudadanos costarricenses." 962. 963. 964. De lo anterior, se colige que cualquier valoracin del momento de adquisicin de la nacionalidad de una persona sometida a un proceso de extradicin, y ms para determinar si es o no nacional al momento de la comisin del hecho delictivo, sera contraria a nuestra Constitucin Poltica. Por ello, si la persona era de otra nacionalidad diversa a la costarricense al momento de la comisin del delito y luego, ya sea para evitar la extradicin o por otras razones, adquiere nuestra nacionalidad, los tribunales del Estado requerido -al menos los nuestros- no podran hacer valoraciones acerca del momento de la adquisicin de la nacionalidad costarricense y por ende, no podran conceder la extradicin, porque es lo cierto que a ese momento, ostenta la nacionalidad nuestra. 965. Por lo anterior y ante la dificultad de aplicacin, recomendamos su eliminacin del texto del tratado en anlisis. 966. 967. 3.968. Solicitud de extradicin. 969. En el artculo 6 inciso 3) se establecen los requisitos de la solicitud de extradicin de una persona que no ha sido encontrada culpable. 970. Al respecto consideramos que el inciso 3) aparte c) propuesto, es excesivo al solicitar la prueba que sustente razonablemente que la persona solicitada ha cometido el delito por el cual se solicita la extradicin, lo anterior porque el proceso de extradicin es un proceso de garantas y no de juzgamientos: 971. Tngase en cuenta que el proceso de extradicin no es un proceso que busca juzgar el requerido, antes bien, es un proceso de garanta que (sic) en el que existen reglas expeditas que permiten facilitar el envo de la persona requerida en extradicin al pas que lo pide; el extraditado deber enfrentar proceso en el pas que lo requiere y estar sometido a la aplicacin de aquella jurisdiccin; limitndose el proceso de extradicin a verificar que sea un proceso de garanta (vgr. de la vida, de la dignidad)Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia , Voto 2001-1723, de 14: 39 hrs. del 28-02-01, en el mismo sentido ver Votos 2001- 1722 y 2002-3494. 972. 973. Adems, porque la jurisprudencia ha establecido que en el proceso de extradicin no se realiza la valoracin de la prueba presentada por el Estado requirente a efecto de determinar la existencia de un delito: 974. Reiteradamente este Tribunal de Casacin ha dicho que en el procedimiento de revisin no se realiza la valoracin de la prueba, a efecto de determinar la existencia de un delito, pues no se trata de determinar si la persona de la que se solicita la extradicin ha cometido un hecho tpico, antijurdico, culpable, y punible, lo que se tendr que determinar en el juicio para el que se le requiere, en el caso de que no exista condena, o ha sido ya establecido por el pas requirente, en el supuesto de que la misma ya exista. (Vanse Votos del Tribunal de Casacin: 1999-496; 1999-583, 2000-407, 2000-073, entre otros) Tribunal de Casacin Penal, Resolucin N 20020666 de las diez horas del veintinueve de agosto de dos mil dos, Diligencias de Extradicin seguidas contra de ALYN RICHARD WAAGE y MICHAEL WEBB. 975. 976. Debido a lo que antecede, consideramos la redaccin propuesta es excesiva, mxime que la misma Ley de Extradicin N 4795 de 16 de julio de 1971, en su artculo 9 inciso c) aparte 2) indica que el Gobierno requirente debe presentar copia autenticada de las actuaciones del proceso, que suministren pruebas o al menos indicios razonables de culpabilidad de la persona que se trata. 977. En este orden de ideas, consideramos que si se mantiene la redaccin propuesta se estara excediendo en los requisitos solicitados en la propia Ley de Extradicin. Adems, se podran entorpecer las diligencias de extradicin, ya se estara yendo en contra de uno de los propsitos de realizar un convenio bilateral, cual es agilizar la entrega del requerido. 978. 979. 4.980. Detencin preventiva.

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En relacin con la peticin de detencin preventiva establecida en el artculo 8 inciso 1), manifestamos que esta debe de ser comunicada slo por va diplomtica y no directamente a la Procuradura General de la Repblica, ya que nosotros representamos los intereses del estado requirente una vez incoado el proceso de extradicin y no antes. La Procuradura General de la Repblica interviene ante las autoridades de justicia como mandatario judicial, segn la legislacin comn -artculo 20 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica-. 982. En lo que respecta al plazo de 30 das para dejar en libertad a la persona detenida si el Estado requirente no cumple con los requisitos establecidos en el artculo 6 del Tratado - contemplado en el artculo 8 inciso 4)-, indicamos que la prctica revela que el plazo ideal para cumplir con la presentacin de la documentacin exigida tanto por la Ley de Extradicin como por los Tratados suscritos por Costa Rica es de 60 das, por lo que 30 das consideramos sera un plazo muy reducido, tomando en cuenta no slo la distancia sino tambin las diferencias de idioma entre ambos pases que podran dificultar cumplir en ese plazo. 983. 984. 5.985. Entrega de la persona y Trnsito. 986. Con respecto al periodo razonable o al tiempo razonable que se hace referencia en el artculos 12 -Entrega de la Persona- y el artculo 17 -Trnsito- (sucesivamente), consideramos que es indispensable definirlos con el fin de garantizarle a la persona privada de libertad, que si no es trasladada al Estado requirente dentro de un periodo determinado, una vez vencido ste, quedar en libertad. 987. En este orden de ideas, el Dr. Alfredo Vlez Mariconde se manifiesta sobre la importancia de establecer los trminos que es preciso observar dentro del proceso penal, con el fin de garantizar la justicia y el apego a los principios constitucionales, indicando que: 988. ...las normas procesales establecen dentro o fuera de qu plazos deben ser ejercidos los poderes (potestades, derechos subjetivos, facultades) o cumplidos los deberes que ellas acuerdan o imponen a los sujetos del proceso. Vlez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Lerner. Crdoba, 1982, pg. 121. 989. 990. 6.991. Entrega diferida o temporal. 992. En cuanto a la entrega diferida y la entrega temporal -artculo 13- consideramos oportuno elogiar la inclusin -de esta ltima figura- en un tratado de extradicin, ya que a pesar de que ya est incorporada a nuestra legislacin a travs del Tratado de Extradicin suscrito entre el Gobierno de Costa Rica y Estados Unidos, es poco usual, y es un medio efectivo para impedir la impunidad. 993. Con respecto a la entrega diferida, sugerimos que se incorpore en artculo 13 inciso 1) una enunciacin que contemple la suspensin de la prescripcin de la accin penal o de la pena, en tanto se cumple la condena por la que ha sido diferida la extradicin. 994. La frmula que antecede es novedosa y actualmente se encuentra contemplada en el proyecto de ley denominado: Aprobacin del Tratado de Extradicin entre la Repblica de Costa Rica y la Repblica de Paraguay, expediente legislativo N 15.675. 995. En relacin con la entrega temporal, que se encuentra contenida en el artculo 13 inciso 2) del proyecto que nos ocupa, la redaccin propuesta provoca confusin. En efecto, no queda claro si la persona que es devuelta a la Parte requerida, por qu dice el prrafo podr ser finalmente entregada para que termine de cumplir la sentencia impuesta. Si ya fue devuelta, luego de ser procesada en el Estado requirente, no logramos entender la redaccin de la oracin transcrita. El supuesto de que termine de cumplir la sentencia impuesta slo se da en el Estado requerido; es el nico que le ha impuesto pena, ya que la entrega temporal al Estado requirente lo fue nicamente para que fuera procesada, no condenada. 996. Por lo dicho, solicitamos que se requiera una explicacin de las autoridades que confeccionaron el presente proyecto. 997. Dejamos as evacuado el proyecto sometido a nuestra consideracin. 998. 999. Cordialmente, 1000. 1001. Licdo. Jos Enrique Castro Marn Licda. Lissy Dorado Vargas

1002. Procurador Director 1003. Abogada de Procuradura 1004. 1005. 1006. 1007. 1008. 1009. 1010. 1011. v 1012.
1013. Opinin Jurdica 2005095-2005

1014. 1015. OJ-095 - 2005 1016. 5 de julio, 2005 1017. 1018. Seor 1019. Rolando Lacl Castro 1020. Presidente 1021. Comisin Relaciones Internacionales 1022. Asamblea Legislativa 1023. 1024. Estimado seor Diputado: 1025. 1026. Por encargo y con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio de fecha 09 de febrero del ao en curso, mediante el cual se solicita a esta Procuradura General que vierta su criterio tcnicojurdico en relacin con el proyecto de ley denominado: Aprobacin del Tratado de Extradicin entre la Repblica de Costa Rica y la Repblica de Paraguay, expediente legislativo N 15.675. 1027. 1028. I.- Consideraciones previas. 1029. 1030. Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestin formulada por la Comisin consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictmenes, establecido en el artculo 4 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, los comentarios siguientes no obligan al rgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una opinin jurdica, que emana de este rgano Asesor como una colaboracin a la Comisin Permanente de Asuntos Jurdicos, atendiendo a la delicada labor a su cargo. 1031. 1032. Tambin es preciso aclarar, que el plazo establecido en el artculo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, se refiere a aquellas consultas que son obligatorias por mandato constitucional y no a las consultas optativas, como la presente. En todo caso, se ha atendido su atenta solicitud, dentro de la disponibilidad que lo permiten nuestras labores ordinarias. 1033. 1034. II.- Anlisis del convenio. 1035. 1036. La extradicin es una figura jurdica que consiste en la entrega realizada por un Estado a otro, de aquel individuo que se ha refugiado en el territorio del primero y que es buscado por ese segundo Estado en razn de haber sido condenado o requerido para que se someta a un procedimiento judicial. 1037. 1038. Es en s, una muestra de cooperacin entre las naciones cuyo objetivo principal es la bsqueda incesante de eliminar o de mitigar la impunidad a nivel internacional. 1039.

1040. En el estado actual del derecho internacional, dichas voluntades se plasman a travs de convenios bilaterales o multilaterales, tornndose en efectivos mecanismos de lucha contra aquellos sujetos que, a efecto de evadir la justicia de los pases en los cuales delinquen, huyen a otras naciones e intentan abstraerse de los procesos judiciales y de una eventual condena o bien, de una pena ya impuesta. Dado que no existe una Convencin Universal sobre la extradicin, pese a la existencia de normas comunes en todo el mundo que regulan esta institucin, lo usual es la suscripcin de convenciones a nivel regional o bilateral sobre la materia. 1041. 1042. En el presente caso, se observa la intencin de cumplir con los propsitos propios de la extradicin, sea el combate contra la impunidad de la delincuencia en todas sus formas, a travs de la suscripcin de un Tratado de Extradicin entre la Repblica de Costa Rica y la Repblica de Paraguay como forma de cooperacin internacional, cuya propuesta resulta viable y conveniente, tomando en cuenta que de su lectura se extrae un estricto apego a las normas comunes que rigen esta institucin. 1043. 1044. De previo a cualquier consideracin que se exprese con relacin al presente convenio, es oportuno recordar a esa Comisin, que con respecto a Convenios Internacionales la nica facultad que asiste al rgano Legislativo es la de aprobarlos o improbarlos , no as su modificacin, alteracin o correccin, ya que esa labor es competencia propia del Poder Ejecutivo, siendo que en esta coyuntura esa etapa de revisin y posible modificacin del documento ha sido ya superada y lo que resta para su ejecucin es la aprobacin legislativa. 1045. 1046. En cuanto al Convenio que nos ocupa, es oportuno recalcar que sobre este tema ya este rgano Asesor se pronunci en Opinin Jurdica O.J. 085-2001 de fecha 29 de junio de 2001, especficamente sobre un proyecto anterior de Tratado de Extradicin entre la Repblica de Paraguay y la Repblica de Costa Rica, en el que se verti nuestro criterio al respecto, por lo que nuestro anlisis actual tendr como ejes principales la reiteracin de los criterios en aquella oportunidad expresados -si no han sido incorporados al presente convenio-, y los que deriven del estudio del nuevo texto. 1047. 1048. Bajo este entendimiento, es menester hacer las siguientes consideraciones extradas del estudio integral del documento: 1049. 1050. 1.- De los delitos que dan lugar a extradicin. 1051. 1052. En este aparte, vase que el Artculo 2 inciso 4) hace referencia textual a los ...delitos previstos en acuerdos multilaterales.... En este sentido, es procedente sealar que no es posible, dentro del contexto de un tratado, hablar de delitos que estn previstos en otros acuerdos bilaterales, ello por cuanto, si bien en los textos internacionales se describen conductas que podran considerarse como delitos, lo cierto es que esas disposiciones no pueden ser consideradas como tales, dado que al no contar con sanciones o consecuencias punitivas, no conforman un tipo penal completo, omisin que podra generar un roce constitucional a nivel del principio de legalidad y tipicidad. 1053. 1054. A este respecto, vase lo que refiere la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el Voto N 3686-93 de las catorce horas y tres minutos del treinta de julio mil novecientos noventa y tres, en el que se seala como debe estar estructurado un tipo penal como mnimo: 1055. 1056. "Los tipos penales deben estar estructurados bsicamente como una proposicin condicional, que consta de un presupuesto (descripcin de la conducta) y una consecuencia pena, en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quien es el sujeto activo, pues en los delitos propios rene determinadas condiciones (carcter de nacional, de empleado pblico, etc.) y cul es la accin constitutiva de la infraccin (verbo activo), sin estos dos elementos bsicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripcin tpica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligacin legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garanta ciudadana, propia de un Estado democrtico de derecho, de utilizar tcnicas legislativas que

permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como se indic se encuentra establecido en el artculo 39 de la Constitucin, slo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concrecin y claridad que logre el legislador" 1057. 1058. En este mismo sentido, es menester sealar que ya este rgano Asesor se haba referido a dicha carencia, mediante Opinin Jurdica OJ-101-2003 de fecha 26 de junio de 2003, referente a la Convencin Interamericana contra el Terrorismo , en la que se seal lo siguiente: 1059. 1060. ...Es importante sealar que a pesar de que las Convenciones citadas definen las conductas ilcitas, no establecen la pena correspondiente para cada una de ellas. Esta situacin impide que los delitos all descritos puedan tener aplicacin inmediata y obliga a los Estados a establecer mediante ley, la sancin penal para cada caso.- Conforme a lo anterior, el principio de tipicidad exige que -adems de la descripcin de la conducta delictiva- la ley penal defina la pena que le corresponda, razn por la cual para poder tener incorporados como delitos las conductas previstas en las convenciones, debe el legislador costarricense proceder a determinar la pena mediante ley... 1061. 1062. Bajo este entendimiento, es procedente sealar que, al no existir tipos penales completos en los convenios internacionales sealados, por su carencia de sancin, no podemos referirnos a ellos como delitos, y mucho menos, hacerlos efectivamente aplicables. Si bien en dichos textos internacionales se hace descripcin de las conductas delictivas que se consideran tipificables como delitos, lo cierto es que el espritu de esos tratados es que los Estados Parte realicen, una vez suscrito el convenio en cuestin, el respectivo traslado a sus ordenamientos jurdicos internos, a efecto de darle la eficacia y validez requeridas para su aplicacin a lo interno de los pases interesados. 1063. 1064. 2.- De la extradicin de Nacionales. 1065. 1066. En cuanto al artculo 4 inciso 2), que establece que ...la cualidad de nacional se apreciar al momento de la decisin sobre la extradicin..., es de vital importancia determinar sus verdaderos alcances, ya que da a entender que, tratndose de personas nacionalizadas (sera el nico supuesto por analizar), la autoridad judicial que conoce del asunto podra, al momento de la decisin final del proceso extradicional, valorar si la obtencin de la nacionalidad fue fraudulenta o bien, hecha con el deliberado propsito de evadir las consecuencias de una persecucin penal del Estado requirente, amparndose en su nueva condicin de nacional. 1067. 1068. Tal valoracin no es posible y si lo fuera, no tendra la virtud de enervar los efectos de la obtencin de la carta de nacionalidad. En ese sentido, no podra la autoridad judicial ni anular la nacionalidad por presumir falsedad o propsitos evasivos, ni tampoco conceder la extradicin -a pesar de ser costarricense por naturalizacin- presumiendo fraude o propsitos evasivos. El nico camino posible sera poner en conocimiento del Registro Civil, del Tribunal Supremo de Elecciones o bien, de la Procuradura General, para que se tomen las medidas respectivas de cancelacin de la nacionalidad, a travs del procedimiento establecido en la Ley de Opciones y Naturalizaciones. 1069. 1070. No debe perderse de vista que nuestra Constitucin Poltica en su artculo 32, establece tajantemente que ningn costarricense puede ser compelido a abandonar el territorio nacional, siendo que dicha norma no establece distincin alguna entre un costarricense por nacimiento y un costarricense por naturalizacin. 1071. 1072. Asimismo, el asunto de la condicin de nacional fue suficientemente zanjada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el recurso de hbeas corpus N2491-94, interpuesto por el extraditable Huber Matos Araluce, Voto N 2849-94 de las catorce horas treinta y seis minutos del catorce de junio de mil novecientos noventa y cuatro, en el que dispuso claramente lo siguiente: 1073.

1074. ...II. El artculo 32 de la Constitucin Poltica establece que ningn costarricense podr ser compelido a abandonar el territorio nacional, lo cual quiere decir que ningn costarricense puede abandonar el territorio nacional a menos que lo haga por su propia voluntad. La norma es absolutamente clara y terminante y para su aplicacin no hace distincin alguna entre costarricenses por nacimiento y por naturalizacin, como ya lo fue reconocido al menos, en un antecedente, por la Corte Suprema de Justicia, la cual resolvi que "En su condicin de costarricense naturalizado, el recurrente est protegido por el artculo 32 de la Constitucin Poltica, el cual dispone, sin ninguna salvedad, que los costarricenses no pueden ser compelidos a abandonar el territorio nacional. De ah que la orden de captura expedida contra el perjudicado dentro de las diligencias de extradicin, result ilegtima y el recurso de Hbeas Corpus es procedente (Corte Int. s. 6-2-84, art. III). A lo anterior, es necesario agregar que el Constituyente regul la extradicin en una norma que se refiere, precisamente, a los extranjeros, por lo que queda fuera de toda duda que la extradicin no procede contra los nacionales..... 1075. 1076. En igual sentido, siguiendo esta misma lnea, la Sala Constitucional se pronunci una vez ms declarando con lugar la Accin de Inconstitucionalidad interpuesta contra la interpretacin judicial dada al inciso a) del artculo 3 de la Ley de Extradicin, referente a la extradicin de los nacionales por naturalizacin, en cuyo Voto N 6780-94 de las quince horas y nueve minutos del veintids de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, expres lo siguiente: 1077. 1078. .... VIII. En razn de los argumentos anteriores, es que la interpretacin dada al inciso a) del artculo 3 de la Ley de Extradicin, en el sentido de conceder la extradicin cuando se trata de un nacional naturalizado, resulta contraria a los principios y disposiciones constitucionales, por cuanto dicha norma no establece ninguna distincin en la condicin en que se ostenta la nacionalidad, sea originaria (por nacimiento) o por naturalizacin, y no resulta procedente establecer una distincin en ese sentido cuando el mismo texto constitucional no la hace. El artculo 32 de la Constitucin dice: "Ningn costarricense podr ser compelido a abandonar el territorio nacional..." 1079. 1080. A la luz de la citada jurisprudencia, es evidente que cualquier valoracin de la cualidad del nacional de un sujeto requerido en extradicin, en el momento de la decisin, independientemente del modo en que adquiriese dicha nacionalidad, sera 1081. total y completamente contrario a nuestra Carta Magna, y por lo tanto, una disposicin inaplicable. 1082. 1083. 3.- De la Extradicin de Asilados. 1084. 1085. En el Artculo 5 del convenio bajo estudio, se seala textualmente: 1086. 1087. Artculo 5. Extradicin de Asilados. Nada de lo dispuesto en el presente Tratado podr ser interpretado como limitacin del asilo, cuando ste proceda. En consecuencia, el Estado Requerido, tambin podr rehusar la concesin de la extradicin de un asilado, de acuerdo con su propia ley. En caso de denegarse la extradicin por este motivo, ser de aplicacin lo previsto en el prrafo 3 del artculo anterior... 1088. 1089. Asimismo, en cuanto al citado artculo 3 del Convenio de marras, seala, en lo que interesa, lo siguiente: 1090. 1091. ....Artculo 3... Si el Estado Requerido no accediera a la extradicin de un nacional por causa de su nacionalidad, deber, a instancia del Estado Requirente, someter el asunto a las autoridades competentes a fin de que pueda procederse judicialmente contra aquel... (Subrayado es nuestro). 1092. 1093. De la lectura de la parte final del citado artculo 5, se deriva que en caso de que el sujeto extraditable se encuentre protegido por la figura del asilo, y se denegare su extradicin por la citada condicin, deber entonces ser juzgado por las autoridades judiciales nacionales. 1094.

1095. En este sentido, hemos de recordar que el artculo 31 de nuestra Constitucin Poltica establece contundentemente que todo sujeto a quien se ha concedido asilo concedido en razn de motivos polticos, no podr ser, bajo ningn motivo, expulsado a su pas de origen. 1096. 1097. Confirmando tal posicin, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), al tocar el tema de la extradicin de asilados, expres que: 1098. 1099. ...La extradicin no procede cuando se trata de personas que, con arreglo a la calificacin del Estado requerido, sean perseguidas por delitos polticos o delitos comunes cometidos con fines polticos o cuando la extradicin se solicita obedeciendo a mviles predominantemente polticos... 1100. 1101. No obstante lo anterior, ese mismo organismo internacional, al referirse propiamente a la conjugacin de situaciones de extradicin y de asilo, refiri que: 1102. 1103. ...Ahora bien, un asilado territorial no puede ser objeto de extradicin, salvo si est procesado por un delito comn ante tribunales ordinarios con anterioridad a la comisin del delito poltico. En cambio, el hecho de ser refugiado poltico segn la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967, no inhibe, a priori-y en principio-, el derecho del Estado a solicitar la extradicin del refugiado que pueda haber cometido delitos comunes o delitos que den lugar a la extradicin, segn el derecho aplicable a ese caso... 1104. 1105. La doctrina, por su parte, respalda lo expresado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas, siendo que tericamente se ha expresado que: 1106. 1107. ...El estado asilante debe entregar al Estado territorial el asilado que fuera delincuente comn... 1108. 1109. ...Lleva consigo el asilo el derecho a la no extradicin por delitos polticos y comunes conexos con polticos, aunque en ciertos casos, como en el del terrorismo internacional, el genocidio, y cualquiera otros delitos definidos como no polticos en tratados internacionales, si puede la persona ser entregada a las autoridades del pas que lo reclama y que tienen competencia para juzgarlo, en la forma establecida en los tratados o por la prctica... 1110. 1111. Analizando lo expuesto, en forma conjunta con lo establecido por nuestra Carta Magna, si bien por doctrina emanada por la propia Organizacin de Naciones Unidas es procedente la extradicin en los casos de delitos comunes cometidos previo e independientemente a los hechos que originaron el asilo poltico, lo cierto es que nuestra Constitucin, en cuanto al asilado poltico, limita tal posibilidad a que ...si por imperativo legal se decretare su expulsin, nunca podr envirsele al pas donde fuere perseguido .... 1112. 1113. Sea de lo expuesto, no podra concederse de ninguna manera la extradicin de un sujeto que ostente la condicin de asilado poltico a su pas de origen, si este lo reclamare, an cuando los delitos por los cuales se requiere su extradicin no tuviesen relacin alguna con motivaciones polticas. En ese sentido, nicamente, bajo los cnones constitucionales, podra permitirse la extradicin de un asilado poltico en el caso de que la solicitud proviniese de un tercer Estado totalmente ajeno a la condicin de asilado del sujeto requerido, y los motivos de la extradicin obviamente no fuesen de carcter poltico. 1114. 1115. Por otra parte, refirindonos propiamente a la posibilidad de juzgar al asilado cuya extradicin se deneg, deben analizarse las dos posibilidades que surgen de este tema. Por un lado, si la solicitud de extradicin es por causas polticas, precisamente para no caer en contradicciones con la concesin del asilo poltico, debe rechazarse tal pretensin (sera un absurdo haber otorgado inicialmente el asilo, luego rechazar la extradicin alegando persecucin poltica y luego juzgarlo en el Estado receptor), mas si la extradicin tiene como sustento delitos comunes, en aplicacin del principio de no entregar al asilado al Estado requirente, el Estado asilante debe comprometerse a juzgar al asilado bajo sus leyes, que es la inteligencia con la que debera entenderse el artculo de comentario.

1116.

1117. 4.- De los motivos para denegar facultativamente la extradicin.

1118. 1119. De la lectura del artculo 6 del presente convenio de extradicin, se evidencia el otorgamiento de una facultad para denegar la extradicin con fundamento en el principio de territorialidad, sea la aplicacin de la ley penal en el espacio, principio jurdicamente reconocido en nuestro medio por el Cdigo Penal en sus artculos 4 a 7, y en los que se determinan los lmites del ejercicio de la legislacin nacional por razones de territorio. 1120. 1121. En este sentido, es procedente sealar que, indiscutiblemente, lo que debe aplicarse es el principio aut dedere aut judicare (entrega o juzgar), mxime tratndose de los casos consignados en los incisos a) y c) de la citada norma. Dicho principio es ese mismo que se refiere al Principio de Nacionalidad Activa, que es la potestad o legitimacin que tendr el Estado requerido para juzgar delitos cometidos por sus nacionales empleando su legislacin penal, an, independientemente del lugar de su comisin. 1122. 1123. En cuanto al principio de marras, es importante recalcar que si bien, an cuando el mismo no es de aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico ya que no se contempla en la normativa interna, lo cierto es que esta figura ha sido introducida en forma aceptable a travs de tratados internacionales, claro est, nicamente para la aplicacin de stos, contando con el aval de la Sala Constitucional. A este respecto, vase lo acotado por nuestra Sala Constitucional, la cual en su Voto N 6766-94 de las diecisis horas con treinta minutos del da veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, refiri lo siguiente: 1124. 1125. la Sala encuentra que es jurdicamente aceptable la solucin expresada en el Tratado, en el sentido de que en esos casos, siempre a solicitud del requirente, se podr juzgar en Costa Rica al nacional que haya delinquido en Mxico, para lo cual, tambin se consagra la obligacin de aqul Estado, de entregar todas las pruebas que tenga en relacin con el caso. La Sala acepta como viable esta hiptesis, siempre que se cumpla previamente con la solicitud formal y que el Estado requirente se acoja a lo previsto por el 7.2. del tratado, pidiendo que al costarricense se le juzgue en el territorio nacional, conforme a su legislacin... IV.- OTRAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL. Por otra parte, el ordenamiento jurdico penal costarricense ha ido cediendo, para casos calificados, el principio de territorialidad de la ley penal, al menos en lo que se refiere al Cdigo Penal, Libro Segundo, Ttulo XVII (DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS), y tambin con respecto a la CONVENCION DE NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTROPICAS, suscrita en Viena, el 19 de diciembre de 1988 y que es ley de la Repblica, en el sentido de que no importa quin y dnde se haya cometido un delito de los tipificados en esas normas, cualquier Estado est legitimado para perseguir y juzgarlo, conforme al principio de justicia universal. En otras palabras, el avance de la capacidad e imaginacin para delinquir, posibilita que, sin alterar sustancialmente tesis que razonablemente se han sostenido en el pasado, hoy las circunstancias permiten que se adopten otras soluciones y principios 1126. 1127. Bajo este entendimiento, puede perfectamente sealarse como viable la incorporacin del principio de nacionalidad activa a travs de los artculos dispuestos en el convenio que nos ocupa, ello a pesar de no estar contenido en texto legal alguno dentro de nuestra legislacin penal sustantiva, pues con estas disposiciones el Estado costarricense se compromete a evitar la impunidad a travs del juzgamiento de sujetos no justiciables ante sus propios estrados judiciales. 1128. 1129. 5.- De la solicitud de extradicin. 1130. 1131. Al respecto del artculo 9 inciso 4 aparte d), referente a la obligatoria promesa formal que todo Estado Requirente debe presentar a la hora de concretar una extradicin, y que exige el compromiso de no someter al extraditable a la pena de muerte o pena privativa de libertad a perpetuidad, es procedente sealar que en este caso se establece una condicin ms gravosa para el Estado requirente de las que establece la Ley de Extradicin y la jurisprudencia del Tribunal de Casacin Penal.

1132. 1133. En efecto, la garanta de marras en nuestro medio, es un requisito de entrega material del extraditable y no de concesin de la extradicin, sea que la promesa se presenta ante el Gobierno Requerido una vez que se han realizado todas las diligencias y la extradicin ha sido judicialmente concedida, condicionndose la entrega del sujeto a la presentacin del documento en el que consta lo exigido. 1134. 1135. Por lo anterior, nuestros operadores del derecho deben entender que a pesar de la forma imperativa en que est redactada la norma (documentos que debern acompaarse a la solicitud), es lo cierto que la jurisprudencia ha atenuado dicho rigor, estableciendo que estas seguridades deben ser entregadas una vez concedida la extradicin, convirtindose en un requisito de entrega y no de concesin de la extradicin. 1136. 1137. 6.- Extradicin Simplificada. 1138. 1139. En el artculo 11 del convenio analizado (Extradicin Simplificada), se seala que ...el Estado Requerido podr conceder la extradicin sin cumplir con las formalidades que establece este Tratado..., expresin que a nuestro criterio es sumamente riesgosa, dado que no especifica qu formalidades pueden ser susceptibles de incumplimiento y en qu grado se omitirn dichas formalidades. 1140. 1141. Si por doctrina se sostiene que la extradicin, adems de ser un acto de cooperacin judicial internacional, es adems un catlogo de derechos fundamentales del extraditable, esa afirmacin inicial de la norma en cuestin es de dudosa constitucionalidad. Es cierto que los requisitos y las exigencias deben ceder y disminuir en aras de un proceso expedito respaldado por el consentimiento del extraditable, pero el juzgador no puede renunciar a ciertas formalidades precisamente para proteger esos derechos fundamentales del extraditable. 1142. 1143. En cuanto a esta postura, el Tribunal de Casacin Penal se ha pronunciado al respecto en su Voto N 2002-304 de las diecisis horas con veinticinco minutos del diecinueve de abril del dos mil dos, sealando lo siguiente: 1144. 1145. ...Es importante recalcar que no obstante que el tratado de extradicin permite la extradicin simplificada, ello no releva al juzgador de examinar algunos requisitos mnimos, como la existencia de principios fundamentales como el de doble incriminacin. Al faltar uno de los elementos fundamentales para conceder la extradicin debe acogerse el motivo tercero del recurso de apelacin y revocar la resolucin impugnada, declarando sin lugar la solicitud de extradicin.... 1146. 1147. De lo expuesto, se extrae difanamente que hay formalidades existentes en los tratados de extradicin que, por ser de carcter fundamental, no pueden dejar de ser observadas, an tratndose de extradiciones simplificadas que cuentan con la plena anuencia del sujeto extraditable, ya que ello implicara, sin duda alguna, un quebrantamiento al orden constitucional por violacin de derechos fundamentales de los extraditables. 1148. 1149. En este sentido, vase lo expresado por esta Institucin en OJ-085-2001 del 29 de junio de dos mil uno, referente al tema, en el que se seal en forma idntica lo siguiente: 1150. 1151. ...Nos interesa recalcar y clarificar un punto medular sobre la extradicin abreviada o voluntaria; su adopcin, no debe provocar una mala inteligencia de lo dicho en el artculo XII, en el sentido de que al concederse la extradicin, sta debe hacerse sin cumplir con las formalidades que establece el Tratado. Correctamente debe entenderse que ello no implica, por supuesto, que el rgano jurisdiccional no deba cumplir con las formalidades propias que le impone la normativa que rige la materia; por ello, la sentencia que concede la extradicin, an y cuando sta sea voluntaria, forzosamente debe satisfacer las exigencias atinentes que implica una resolucin jurisdiccional... 1152. 1153. Por todo lo reseado, este rgano Asesor hace la advertencia de que en razn de que hay formalidades que no pueden ser eliminadas, sobre todo aquellas que protegen principios

fundamentales, dicha norma debe entenderse en el sentido de que el incumplimiento de formalidades, se refiere a la presentacin de ciertos documentos o a la demostracin de ciertos eventos, que no impliquen quebranto de garantas constitucionales. 1154. 1155. 7.- De la extradicin diferida. 1156. 1157. Al respecto de la extradicin diferida, que se encuentra contenida en el artculo 13 del Convenio que nos ocupa, contempla en su inciso 1) la suspensin de la prescripcin de la accin penal o de la pena, en tanto se cumple la condena -en el Estado requerido- por la que ha sido diferida la extradicin. 1158. 1159. En cuanto a tales disposiciones, se considera oportuno alabar la inclusin de la figura de la suspensin de la prescripcin de la pena o de la accin penal, mientras se cumple la condena impuesta en el estado requerido, la que es poco usual, pero que recoge un principio bsico para impedir la impunidad, y que hasta la fecha no haba sido considerada tan encomiablemente como ocurre en el presente Convenio, situacin que cuenta, por su novedad, con el aval y la congratulacin de este rgano Asesor. 1160. 1161. 8.- De la detencin preventiva. 1162. 1163. Al respecto de la detencin preventiva, que se ve contemplada en el artculo 17 del documento en anlisis, en su inciso 1), se hace acotacin de las acciones a tomar o diligencias a realizar en caso de urgencia. 1164. 1165. Sobre este hecho, es procedente manifestar que este inciso, en vez de representar un beneficio clere para la detencin de un individuo requerido en extradicin, en la prctica es, por el contrario, un elemento debilitante del proceso, ya que limita o somete en forma estricta la prisin del sujeto a la demostracin absoluta y contundente de la citada urgencia, sin lo cual, la excarcelacin es el resultado inmediato a esa falta de confirmacin. 1166. 1167. En otras palabras, si el Estado Requirente solicita una detencin preventiva de urgencia, tendra obligatoria e inequvocamente que demostrar los motivos de esa urgencia, siendo que si la justificacin brindada no es satisfactoria de acuerdo con la consideracin de las autoridades judiciales, el sujeto extraditable tendra derecho a ser liberado. 1168. 1169. Para ilustracin, considrese lo que al respecto seal la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes votos: 1170. 1171. ...En efecto, para que a la luz del Tratado proceda la detencin, debe estarse en presencia de un "caso urgente". En el expediente principal que se ha tenido a la vista se evidencia que el auto de detencin provisional no est fundamentado, ni lejanamente contiene elementos que nos permitan establecer la urgencia con base en la cual se decret. Es cierto que la Ley de Extradicin parte de la premisa de la detencin, y que solamente en casos excepcionales esta no procede, pero ya hemos analizado por qu en el subexmine no es de aplicacin. Es cierto tambin que en la nota de la Embajada de la Repblica de Colombia, dirigida a nuestra Cancillera, se solicita la detencin del recurrente, pero tambin en ella hay ausencia de elementos justificativos de la medida -excepcional, segn el Tratado- que legitimaran su imposicin... (Subrayado no es del original). 1172. 1173. ...IV.- En cuanto a la aplicacin de la medida cautelar de prisin preventiva: El tratado de Extradicin entre la Repblica de Costa Rica y los Estados Unidos de Amrica, suscrito en mil novecientos ochenta y dos, aprobado por Ley N 7146 de 30 de abril de 1990, y que entr en vigencia con el canje de instrumentos de ratificacin el once de octubre de mil novecientos noventa y uno, establece en el art. 11.1." En caso de urgencia cualquiera de las Partes Contratantes podr solicitar la detencin provisional de una persona procesada o condenada. La solicitud para la detencin provisional puede efectuarse a travs de la va diplomtica o directamente entre el Ministerio de Justicia de la Repblica de Costa Rica y el Departamento de

Justicia de los Estados Unidos de Amrica". En el caso concreto se observa que dentro de la solicitud de arresto provisional con el propsito de extradicin de Mary Lou French, visible a folio 6 de expediente judicial, no se indica cul es la urgencia para el dictado de la prisin preventiva. De igual forma, la Sala verifica que en las resoluciones de las trece horas diez minutos del veinticinco de enero del dos mil y la resolucin del siete de febrero del dos mil (expediente judicial folio 97, y ex. Folio 52) no se observan elementos que permitan establecer la urgencia (sic) a la extraditable se le prive de su libertad para concluir el proceso de extradicin. Bajo estas circunstancias la amenaza a la libertad es ilegtima y el recurso debe declararse con lugar nicamente en lo relativo a la orden de detencin. Por esta razn, la medida cautelar debe dejarse sin efecto, se ordena la libertad inmediata de Mary Lou French... (Subrayado no es del original). 1174. 1175. En esta misma lnea, si se observa el artculo 7 de nuestra Ley de Extradicin, Ley N 4795 del 16 de julio de 1971, reformada por Leyes N 5497 de 21 de marzo de 1974 y 5991 del 09 de noviembre de 1976, puede extraerse de su texto que es totalmente permisible y viable la detencin, sin sealarla expresamente como de urgencia, ya que -por doctrina- se entiende que la detencin fsica es el medio idneo para garantizarse la entrega final del extraditable. 1176. 1177. Por todo ello, considera este rgano Asesor que lo dispuesto en el inciso en estudio con respecto a la detencin urgente, impone una condicin ms gravosa que la propia Ley de Extradicin, pues compromete al Estado Requirente a justificar debidamente ante el Estado Requerido la urgencia de un pedido de detencin preventiva, lo cual no slo implica complejidad para el proceso sino, asimismo, no es indispensable para que la detencin sea pronta y efectiva. 1178. 1179. De esta forma, dejamos externado nuestro criterio sobre el Convenio de ley sometido a conocimiento de este rgano Consultivo. 1180. 1181. Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideracin. 1182. 1183. Cordialmente, 1184. 1185. Licdo . Jos Enrique Castro Marn Licda. Margoth Avelln Ruiz 1186. Procurador Director Abogada Asistente 1187. 1188. 1- FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal Introduccin y Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, pg. 141). 1189. 1190. 2- Constitucin Poltica de Costa Rica, ...ARTCULO 121.- Adems de las otras atribuciones que le confiere esta Constitucin, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:... 4) Aprobar o improbar los convenios internacionales, tratados pblicos y concordatos.... 1191. 1192. 3- Constitucin Poltica de Costa Rica, ...ARTCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:... 10) Celebrar convenios, tratados pblicos y concordatos, promulgarlos y ejecutarlos una vez aprobados por la Asamblea Legislativa o por una Asamblea Constituyente, cuando dicha aprobacin la exija esta Constitucin...). 1193. 1194. 4- Como excepcin a lo dicho, se encuentra la facultad constitucional de la Asamblea Legislativa de plantear una reserva a un Convenio Internacional debidamente ratificado, sobre determinado tema o artculo.). 1195. 1196. 5- Hoy es ley de la Repblica, N 8446 de 24 de mayo de 2005.) 1197. 1198. 6- Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Compilacin de Instrumentos Jurdicos Interamericanos relativos al asilo diplomtico, asilo territorial, extradicin y temas conexos, Ginebra, 1992, pag. XL (40). 1199.

1200. 7- Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (Ginebra, 1951), y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (New York, 1967), ambos bajo Ley No. 6079 del 29 de agosto de 1977.) 1201. 1202. 8- Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), Op. cit., pag. XL (40).) 1203. 1204. 9- LLANES TORRES, Oscar B., Derecho Internacional Pblico, Editorial de Orlando Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico, 1984, pg 333.) 1205. 1206. 10- VILLAGRN KRAMER, Francisco, Casos y Documentos de Derecho Internacional, Editorial Jos de Pineda Ibarra, Guatemala, 1960, pg 338.) 1207. 1208. 11- FONTAN BALESTRA, Carlos, Op cit, pg 130.) 1209. 1210. 12- Una norma similar se halla en el artculo 34 del Cdigo Procesal Penal, que establece como causal de suspensin de la prescripcin el tiempo que dure fuera de nuestras fronteras el trmite de extradicin.) 1211. 1212. 13- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 135-89 de las catorce horas, veinte minutos del primero de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.) 1213. 1214. 14- Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto N 2000-01760 de las quince horas con doce minutos del veintitrs de febrero del dos mil. ) . 1215.
1216. Opinin Jurdica 2005185-2005

1217.

1218. OJ-185-2005 1219. 21 de noviembre de 2005

1220.

1221. 1222. 1223. 1224.

Seor Bernardo Portuguz Caldern Secretario del Consejo Municipal Municipalidad de Cartago

1225. 1226. Estimado seor: 1227. 1228. Con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, nos referimos a su oficio, sin nmero, de fecha 14 de abril del 2004 debidamente comunicado el 28 de mayo siguiente.En este nos informa de los acuerdos tomados por ese Consejo en el artculo 2 del Acta 137, 1 del Acta 139, y 14 del Acta 142 de las sesiones del 9, 16 y 30 de marzo de 2004.Al tenor de estos se solicita nuestro criterio sobre si lo actuado por el Comit de Deportes y Recreacin de Cartago, tiene o no vicios de nulidad, a la luz del voto 2131-2004 dictado por la Sala Constitucional". 1229. 1230. A dicha consulta se adjunta el oficio GPJM-105-2004 con fecha 25 de marzo de 2004, del Gestor de Proceso Jurdico Municipal de Cartago, por el cual se rinde el criterio jurdico requerido por el artculo 4 de nuestra Ley Orgnica 6815 y prevenido en nuestro oficio del 13 de mayo de 2004.En este, se afirma que no consta que el voto en cuestin se refiera a actuaciones propias del Comit Cantonal de Deportes y Recreacin de Cartago y estando ste integrado por cinco miembros (artculo 165 del Cdigo Municipal), no puede decirse que lo actuado sea nulo, pues observa que tres integrantes hacen mayora en la toma de decisiones. 1231. 1232. De previo a entrar al anlisis de lo consultado, srvase recibir nuestras excusas por el tiempo demorado al efecto, dada la excesiva carga de trabajo que soporta la Procuradura. 1233. 1234. I. Admisibilidad.

1235. 1236. La competencia consultiva que se asigna a la Procuradura General de la Repblica en los numerales 1 y 3 inciso b) de su Ley Orgnica No.6815 del 27 de setiembre de 1982 debe interpretarse en conjunto con el resto del orden jurdico.En particular, los artculos 183,2 y 173,1 de la Ley General de la Administracin Pblica No. 6227 del 2 de mayo de 1978, al establecer los nicos supuestos que nos permiten dictaminar sobre nulidad de actuaciones y siempre que se haya cumplido el debido proceso. En ese sentido, fuera de dichos supuestos no se nos permite referirnos a vicios de nulidad de actos concretos. 1237. 1238. En esas circunstancias, procedemos a emitir nuestro criterio, sin el carcter vinculante de nuestro dictamen previsto en el artculo 2 de nuestra Ley Orgnica.Solo de esa manera no interferimos con las competencias anulatorias de la Administracin consultante y las propias en caso de que se requiriese posteriormente nuestro pronunciamiento sobre las actuaciones concretas concernidas.Por lo que, ha de entenderse que el criterio que ahora se emite no sustituye un eventual pronunciamiento posterior a cargo de ese rgano o de esta Procuradura en cumplimiento de la normativa citada supra. 1239. 1240. Por fin, nuestra opinin se limitar a referir los alcances propios de los pronunciamientos de la Sala Constitucional en materia de amparo, visto que se consulta en relacin con los efectos de su voto 2131-2004. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia de principio de esa Sala por virtud del numeral 12 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional Ley 7135 de 11 de octubre de 1989. De otra parte, se analizar en abstracto la validez de las actuaciones administrativas cuando la decisin sobre el nombramiento de un integrante del rgano colegiado que las produce es anulado. Lo anterior, dado que el voto citado anula tal decisin. 1241. 1242. II. Sobre el fondo de lo consultado. 1243. 1244. Los efectos de los pronunciamientos de amparo de la Sala Constitucional. 1245. 1246. El amparo por definicin procede contra actuaciones administrativas de los funcionarios pblicos. Se comprende aqu la actividad formalmente administrativa (decretos, acuerdos y resoluciones) (1) y la material no fundada en aquella.(2) Ahora bien,la actuacin administrativa debe ser arbitraria (3) sea, no ha de responder razonablemente a los fines de la ley (4), sea porque no se base en norma escrita o no-escrita (5), se ignore o la aplicacin o interpretacin sea indebida (6); sea porque el operador jurdico, no ha interpretado e integrado el ordenamiento a la luz de los preceptos y valores constitucionales, lo ha desaplicado, o no ha salvado las eventuales antinomias en el orden infraconstitucional. (7) 1247. 1248. Todas las resoluciones de la Sala Constitucional y no solo las que ponen fin al amparo tienen eficacia erga omnes, no solo por venir as dispuesto legislativamente, sino por la supremaca de ese Tribunal dentro de la organizacin del Estado costarricense, al extremo de que su existencia est normada en la Carta Fundamental (rgano de relevancia constitucional). (8) Luego, si el fallo es estimatorio tiene como efecto jurdico procesal su carcter declarativo, pues hace cosa juzgada material su contenido. 1249. 1250. En el fallo de fondo estimatorio -incluso en el desestimatorio-, la Sala puede modular sus efectos, o como es corriente directamente conllevar la restitucin al estado de cosas anterior al agravio, el cumplimiento o ejecucin de una norma o la realizacin de un acto omitido o denegado, o bien la cesacin de la actuacin material perturbadora. (9) En suma, pretende la restitucin o reintegro al estado anterior. (10) Sin embargo, un fallo estimatorio -especialmente si es por razones procesales- no sustituye a ninguna jurisdiccin, simplemente otorga proteccin rpida y efectiva contra actos administrativos, pero puede no zanjar la diferencia de modo definitivo. El asunto en tales supuestos siempre podr ser llevado ante la jurisdiccin comn. (11) 1251. 1252. Validez de la actividad administrativa y vicios en la Investidura 1253.

1254. Una actuacin administrativa es vlida cuando todos sus elementos se conforman con el ordenamiento jurdico. (Artculo 128 de la Ley 6227) Por el contrario, un acto es nulo o ineficaz por la ausencia o imperfeccin (vicios) de esos elementos necesarios para que se le reconozca aptitud para surtir efectos (artculos 165 y siguientes ibdem). Entre los elementos formales del acto, es decir, de los que se refieren al ejercicio de la potestad que autoriza el acto, para lograr la realizacin de ste, se encuentra el sujeto. Este es el rgano de la Administracin Pblica con competencia y legitimacin para actuar (artculos 1, 59 y siguientes, 129 de la Ley 6227). 1255. 1256. Un sujeto administrativo se encuentra legitimado para actuar cuando el servidor ha sido regularmente designado, es decir, cuando su titular ha sido nombrado cumpliendo con todas las exigencias jurdicas.(Artculo 111 de la Ley 6227) Cuando la investidura es defectuosa porque el funcionario no se encuentra en posesin verdadera de su cargo en razn de ejercerlo por virtud de un acto arbitrario, sus actuaciones pueden devenir nulas. En tal caso, el vicio en la actuacin administrativa deriva de un vicio en un acto precedente, el de nombramiento del titular del rgano.La posibilidad anulatoria de tal defecto es predecible tanto para rganos unipersonales como para los colegiados. 1257. 1258. En efecto, cuando se est en presencia de un rgano colegiado, se sigue como consecuencia lgica que las competencias que la ley otorga al sujeto deben ser ejercidas por el colectivo.Es decir, no pueden ser asumidas por un grupo de los integrantes del colegio -como sostiene el asesor legal del consultante- ni por los miembros individualmente considerados.La integracin debida del rgano importacomo criterio de validez de las sesiones y votaciones. Pues, lo decisivo para el voto no es la emisin del mismo, sino su preparacin racional, a travs de la deliberacin. 1259. En lnea con lo expuesto, el miembro ilegalmente investido que participa en las deliberaciones del colegio es un factor potencial de persuasin para formar una mayora a favor de su tesis, aun si despus vota con la minora. En ese sentido, es posible que la presencia del integrante irregularmente investido haya sido determinante de la decisin del colegio.Ahora bien, enlos supuestos de falta o defecto en el nombramiento de un miembro del rgano colegiado, la Procuradura ha centrado su anlisis en la integracin del Colegio, identificando la debida integracin de ste con su existencia jurdica. (12) As, se ha dicho que: 1260. la integracin del rgano es fundamental para considerar que ste existe jurdicamente y por ende, considera que esa integracin es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. La ausencia o defecto en la integracin del rgano le impide sesionar regularmente y, por ende, adoptar las decisiones que le corresponden. Se ha considerado que un funcionamiento bajo las condiciones indicadas no es conforme con el ordenamiento jurdico, lo que repercute en la validez de las decisiones adoptadas. En efecto,la ausencia de completa integracindel colegio - por falta de nombramiento de uno de sus miembrosentraa un vicio de constitucin del rgano, que implica una infraccin sustancial del ordenamiento; un vicio que afecta la competencia para actuar y que determinan la nulidad de pleno derecho de lo actuado y trae aparejada la nulidad de sus actos, an si el qurum estructural est asegurado por los miembros presentes. Es decir, el problema de integracin del rgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su nulidad absoluta (dictamen C-138-2001). Esa invalidez se predica, precisamente por la falta de integracin del rgano, por lo que el vicio es de nulidad absoluta. Consecuentemente, no procede la conversin de los actos que hayan llegado a adoptarse, salvo norma expresa en contrario() La urgencia como fuente del ordenamiento La Administracin Pblica est sujeta al principio de legalidad de acuerdo con la jerarqua de las normas. Pero, el ordenamiento no slo se compone de normas jurdicas, sino tambin de principios y valores. Estos tambin son fuente del ordenamiento y pueden, consecuentemente, fundar la adopcin de decisiones administrativas. Uno de los principios que informan el ordenamiento es precisamente el del mantenimiento de ste y del Estado: salus populi suprema lex est, que obliga a la Administracin a actuar para responder efectivamente a la situacin excepcional. La necesidad de preservar la institucionalidad y el orden jurdico regular obligan a aplicar otras reglas que se adecuen a las nuevas y excepcionales circunstancias. Con base en lo cual se admite que la necesidad puede ser fuente del ordenamiento. Se permite con ello que ante situaciones o circunstancias excepcionales la legalidad ordinaria sea sustituida por una legalidad extraordinaria o de crisis. Diversos institutos pretenden reflejar esa necesidad y

determinan el margen de actuacin de las autoridades pblicas. Lo importante es que la emergencia o la urgencia, el estado de necesidad pueden autorizar que el Poder Ejecutivo emita decretos de urgencia que desaplican la ley ordinaria en virtud de la propia situacin excepcional que se presenta. Una ley ordinaria que responde a una situacin de normalidad, carente de respuestas para la situacin que se presenta: El "estado de necesidad" permite al Poder Ejecutivo excepcionar cualquier rea de actividad del trmite ordinario y ese ejercicio conlleva, en algunos casos, un desplazamiento y otros un acrecentamiento de competencias; el derecho excepcin -formado por el conjunto de normas dictadas en un momento de necesidad- deviene en inconstitucional en caso de normalidad, precisamente por ello, esta Sala estima que debe ser reflejo cierto de una realidad fctica excepcional; otra de las caractersticas esenciales del estado de emergencia es su transitoriedad, no es admisible un trmite de excepcin para realizar actividad ordinaria de la administracin, aunque sta sea de carcter urgente; adems, la medida de emergencia para que se entienda como de desarrollo constitucional debe tener como propsito el bien comn, debe ser justa y razonable( proporcionada en sentido estricto). Es decir, no basta con que se justifique el accionar administrativo en un estado de necesidad, la actuacin material o normativa de la administracin -en casos de necesidad- siempre podr ser enjuiciada a luz de los principios que se han sealado y de ello nos ocuparemos a continuacin . Sala Constitucional, resolucin N 6503-2001 de 9:25 hrs. del 6 de junio de 2001. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha tenido particular cuidado en diferenciar el estado de necesidad y urgencia de la mera urgencia. La mera urgencia sera la necesidad de satisfacer una necesidad apremiante (la pronta ejecucin o remedio a una situacin dada, que se ha originado en los efectos de cmo ha sido manejada ella misma, resolucin de la Sala Constitucional N 1369-2001 de 14:10 hrs. de 14 de febrero de 2001). El criterio mantenido desde la resolucin 3410-92 de las 14:45 hrs. de 10 de noviembre de 1992 es que la mera urgencia no autoriza desconocer el ordenamiento jurdico. En tratndose de la afectacin de la prestacin de los servicios se considera que la situacin slo configura un estado de necesidad y de urgencia, cuando se presentan hechos naturales que califican como fuerza mayor o caso fortuito (resolucin N 1369-2001 de 14:30 hrs. del 14 de febrero de 2001). Los problemas que pueda presentar un servicio pblico en virtud de la falta de inversin o bien, por la falta de prevencin, an cuando arriesguen la continuidad y la eficiencia del servicio no justifican una legalidad de excepcin. Al respecto, no puede olvidarse que la emergencia y urgencia en tanto permiten una legalidad de crisis constituyen la vulneracin ms grave que el principio de juridicidad pueda sufrir. Por ende, su admisin no puede ser sino verdaderamente excepcional ( ) La teora del funcionario de facto Una derogacin a las reglas de la competencia se produce con la teora del funcionario de hecho. El funcionario de hecho es un funcionario incompetente, normalmente un individuo no investido o irregularmente investido, cuyos actos son declarados vlidos. Elaborada por la doctrina francesa, esta teora es recogida por el Consejo de Estado para fundar la validez de actos administrativos adoptados por un rgano incompetente, incompetencia en grado absoluto o con problemas de investidura. La teora se aplica en dos supuestos: bajo el fundamento de la apariencia y en perodo de circunstancias excepcionales. En perodo de circunstancias excepcionales la aplicacin de la teorase funda en la necesidad del propio funcionamiento de los servicios pblicos. Los actos realizados por personas incompetentes dirigidos a asegurar la continuidad en la prestacin del servicio son entonces considerados vlidos (C. E. ASS. 7 janv. 1944, Lecocq y C.E. Sect 5 mars 1948, Marion). No obstante, la teora admite tambin aplicacin en perodos normales bajo la frmula de apariencia y es esta forma que recoge nuestro ordenamiento. El funcionario de hecho presenta toda la apariencia de un agente regular, ante lo cual se considera que el pblico ha podido razonablemente ignorar las irregularidades de la investidura, por lo que sus actos deben ser mantenidos. Dispone el artculo 115 de la Ley General de la Administracin Pblica: Ser funcionario de hecho el que hace lo que el servidor pblico regular, pero sin investidura o con una investidura invlida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegtimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias: a) Que no se haya declarado todava la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y b) Q ue la conducta sea desarrollada en forma pblica, pacfica, continua y normalmente acomodada a derecho. El funcionario que presenta un problema de competencia puede

actuar en situaciones de normalidad en tanto no sea declarado el vicio de competencia que le afecta y sobre todo desarrolle su actuacin en forma pblica, continua y normalmente conforme con el ordenamiento. La actuacin del funcionario de hecho debe fundarse en el inters general. Una actuacin que provoca a pariencia de regularidad o continuidad en el funcionamiento de la Administracin y de legitimidad. Es as como debe percibirse dicha actuacin por parte del administrado. Ahora bien, la norma se refiere al servidor pblico. () Al no estarse ante el supuesto de actuacin de un servidor sino del rgano colegiado, podra cuestionarse la aplicacin de la referida teora. Es de advertir, sin embargo, que la Sala Constitucional al aplicar dicha figura lo ha hecho respecto de rganos colegiados, precisamente de rganos de naturaleza jurisdiccional, no administrativa: Desde que los funcionarios de hecho actan sin nombramiento o designacin efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posicin obedece a la lgica necesidad de preservar el inters general, principal objetivo que debe atender el orden jurdico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son: a)Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al pblico, los efectos jurdicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares. b)Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su funcin. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dud ni cuestion la investidura de los jueces superiores de Heredia. c) El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "inters pblico", en busca de la seguridad jurdica y a la certidumbre del derecho. La anulacin de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1986 causara muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionara principios de capital importancia, como la seguridad jurdica. d) Tambin es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los lmites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener..." 1261. , Sala Constitucional, resolucin N 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993. () Se ha considerado que dicha figura es susceptible de cubrir situaciones que se presentan con los rganos colegiados: Consideracin aparte merece el caso de los rganos colegiados, que presentan algunas caractersticas. Ha de distinguirse dos hiptesis: vicios atinentes a la constitucin del colegio como rgano y vicios atinentes a los componentes del rgano. En la primera hiptesis se aplican las reglas atinentes a los rganos individuales, dado que la existencia de varios miembros no entra en consideracin. Ocurren frecuentemente casos de este tipo, por ejemplo: desintegracin transitoria del rgano por vacancia definitiva de uno de los miembros, cuando no hay suplentes, sin que deje de funcionar el colegio; inobservancia de trmites y audiencias necesarias para el nombramiento o eleccin de los integrantes del mismo, defectuosa reaccin legal de rgano por la ndole de la norma creadora, falta de qurum estructural para sesionar (nmero insuficiente de miembros del colegio al efecto), etc: en la hiptesis de que los vicios toquen exclusivamente a uno o varios componentes del colegio; se discute si la aplicacin de la doctrina es subsidiaria o principal; frente al llamado principio de la prueba de la resistencia. E, ORTIZ ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, p. 176 () Cabe recordar que el artculo 116 de la Ley General de Administracin Pblica dispone la preservacin de los actos dictados por el funcionario de hecho, an cuando perjudiquen al administrado y ste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura. Por lo que el conocimiento de la falta de integracin no sera un motivo para desconocer el acto emitido.() Sobre la validez de los actos adoptados por un servidor irregularmente nombrado la Sala Constitucional ha indicado: III.Sobre el fondo (artculo 32 del Estatuto de Servicio Judicial).- La consulta pide que se examine, tambin, la constitucionalidad del artculo 32 del Estatuto de Servicio Judicial, que dispone textualmente: "Artculo 32.- Ser nulo cualquier nombramiento que se haga en contra de esta ley; pero si el empleado o funcionario hubiese desempeado el cargo o funcin, sus actuaciones que se ajusten a la ley sern vlidas." No encuentra la Sala que sobre esta norma exista cuestionamiento de constitucionalidad alguno. Es de principio que todo acto administrativo debe conformarse con el

ordenamiento jurdico (principio de legalidad) y los nombramiento del personal del Poder Judicial no estn exentos de tal requisito, de tal manera que aun cuando la norma no existiera, el necesario control de legalidad y sus efectos, tendran las mimas consecuencias sobre los actos de nombramiento que sean irregulares. Y es normal, tambin, que en relacin a un nombramiento nulo, sobre las actuaciones y funciones que pudiera haber desempeado quien ostent el cargo, se den los efectos del funcionario de hecho, que es lo que dispone el artculo en su parte segunda. De manera que en cuanto a este extremo, debe evacuarse la consulta en el sentido de que ese artculo no es inconstitucional, resolucin N 1561-99 de 16:30 hrs. de 3 de marzo de 1999. Las reglas sobre responsabilidad son establecidas por los artculos 118 y 119 de la referida Ley General: Artculo 118.- 1.El funcionario de hecho ser responsable ante la Administracin y ante los administrados por los daos que cause su conducta. 2. La Administracin ser responsable ante los administrados por la conducta del funcionario de hecho. Artculo 119.- La responsabilidad penal del funcionario de hecho que fuere usurpador se regular por el Cdigo Penal. El funcionario es responsable ante la Administracin y ante los terceros, pero la Administracin asume responsabilidad por la actuacin del funcionario, debiendo entenderse (puesto que se trata de responsabilidad) que responde por los daos que esa actuacin provoque (Dictamen C-2212005) 1262. Por lo que, pese a la invalidez de principio que se predica de lo actuado por un Colegio cuando uno de sus miembros ha sido irregularmente investido el ordenamiento jurdico arbitra una solucin de excepcin en tutela del inters general.Esta se encuentra en el artculo 116 de la Ley 6227 al establecer la validez de las actuaciones de los servidores invlida o irregularmente investidos, actuando individual o colegiadamente.(13) Las condiciones para ello vienen impuestas por el artculo 115 ibdem al exigir que tal validez alcanza las actuaciones anteriores a la declaratoria administrativa o judicial de la irregularidad de la investidura y siempre que aquellas se hallan desarrollado en forma pblica, pacfica, contina y normalmente acomodada a derecho. 1263. III. Conclusin. 1264. 1265. De conformidad con lo expuesto, debe ese Consejo Municipal en ejercicio de sus potestades examinar la validez de las actuaciones del Comit Cantonal de Deportes de Cartago teniendo en cuenta el efecto normal de devolver las cosas al estado anterior que deriva de un voto de Sala Constitucional en materia de amparo y los efectos propios de un vicio en la investidura de un rgano Colegiado as como la aplicacin a lo actuado por ese Comit de la figura del servidor de hecho. 1266. 1267. Cordialmente, 1268. 1269. MSc. Luis Diego Flores Ziga. 1270. Procurador Constitucional 1271. 1272. LDFZ/ ymg/dbc 1273. 1274. _________________________ 1275. 1276. 1. En materia de contratos la Sala Constitucional ha sealado que tiene vas propias. Votos Nos.340-91 de 15,05 hrs. del 8 de febrero de 1991, 2692-91 de 11,05 hrs. del 20 de diciembre de 1991, 1717-92 de 14,51 hrs. del 24 de junio de 1992. En cambio acogi un recurso en el voto No.1616-90 de 15,21 hrs. del 9 de noviembre de 1990. 1277. 1278. 2. Art.29 prrafo 2 de la Ley 7135. Caen aqu los supuestos de coaccin directa, sea la simple orden de ejecucin sin acto previo escrito y los dos presupuestos para la va de hecho son la falta de un acto que ejecutar o la ineficacia de este. Arts.60 inciso 1), 140,144, 145 inciso 4), 146 inciso 3), 148, 149, 150, 240 inc 1), 245, 334, 345, 357 de la Ley 6227 regulan supuestos de va de hecho. A mayor abundamiento vase: Rodolfo Saboro Valverde. Las vas de hecho de la Administracin. San Jos, Litografa e Imprenta Lil S.A., 1990. pp. 101-102 y 108 1279. 1280. 3. Anteriormente no se requera la arbitrariedad sin embargo se lleg a rechazar amparos por el solo hecho de que los actos referan un fundamento legal. Rodolfo Piza Rocafort. De la Corte

Plena a la Sala IV: los cambios en el sistema, en los principios y en los recursos de amparo y habeas corpus. En: Revista Iustitia. San Jos, No.69, junio, 1992. P.24 1281. 1282. 4. Art.11 de la Constitucin Poltica. Si bien puede difuminar la diferencia entre la competencia ordinaria y la constitucional, la Sala Constitucional entiende que existe un derecho subjetivo a la legalidad, amparable por ella cuando se exceda la competencia o sea abierta la pugna con la Constitucin. Voto No150-91 de 16,10 hrs. del 16 de enero de 1991. Han rechazado numerosos asuntos por considerar que son de mera legalidad de competencia de la Administracin y los tribunales ordinarios, en particular, cuando se requiere una actividad probatoria de cierta envergadura. Votos 1271-98 de 25 de febrero de 1998, 216-I-98 de 14 abril de 1998, 3512-98 de 29 de mayo de 1998. Procuradura General de la Repblica, dictamen C-116-99 de 7 de junio de 1999. Por otra parte, la Procuradura General de la Repblica puede examinar la legalidad del procedimiento administrativo, pero no la razonabilidad de las normas. Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999 y C-067-93 de 17 de mayo de 1993. 1283. 1284. 5. Este sera el acto propiamente arbitrario. Mauro Murillo. Amparo y jurisdiccin ordinaria. En: Revista Iustitia, San Jos, No.66, junio, 1992. pp. 19-20. La Sala Constitucional entiende por arbitrario el ejercicio impropio de las potestades que le estn confiadas. Voto No.11089 de 14,40 hrs. del 22 de noviembre de 1989. 1285. 1286. 6. Art.29 prrafo 3 de la Ley 7135. Sala Constitucional Votos Nos. 543-90 de 16 hrs. del 18 de mayo de 1990 en relacin con normas indebidamente aplicadas y 1605-90 de 14,48 hrs. del 9 de setiembre de 1990 en cuanto a normas errneamente interpretadas. Procuradura General de la Repblica Dictamen C-126-92 de 11 de agosto de 1992. 1287. 1288. 7. Procuradura General de la Repblica, Dictamen C-022-94 de 8 de febrero de 1994. No podra por ejemplo emitirse un decreto en sentido contrario a una norma presuntamente inconstitucional. dem, C-160-97 de 28 de agosto de 1997 1289. 1290. 8. Sala Constitucional, Voto No. 927-94 Art.13 de la Ley 7135. Tribunal Superior de Casacin Penal No. 187 de las 15 horas 30 minutos del 31 de mayo de 1994. Procuradura General de la Repblica, Dictamen C-296-00 ya citado y Opinin OJ-130-00 de 22 de noviembre de 2000. Aunque el Lic. Piza Escalante, sostiene que la Sala Constitucional tiene el rango de rgano constitucional (creado por la Carta fundamental y goza de independencia) y no el de relevancia constitucional (creado por la Carta Fundamental, pero que no gozan de independencia), ya que pertenecen a un rgano constitucional. 1291. 1292. 9. Art.49 de la Ley 7135. Sala Constitucional, Voto No. 1557-91 de las 15,30 hrs. del 13 de agosto de 1991. Procuradura General de la Repblica, Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992. 1293. 1294. 10. Procuradura General de la Repblica, dictamen C-127-95 ya citado. 1295. 1296. 11. Procuradura General de la Repblica, Opinin OJ-002-96 de 26 de enero de 1996, Dictamen C-090-91 de 29 de mayo de 1991. 1297. 1298. 12. DictmenesN C-195-90 de 30 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Nos. C015-97 de 27 de enero de 1997, C-025-97 de 7 de febrero y C-055-97 de 15 de abril del mismo ao; C-094-99 del 20 de mayo de 1999, C-138-2001 de 18 de mayo de 2001 y C-351-2003 de 10 de noviembre del 2003, C-221-2005 de 17 de julio de 2005. 1299. 1300. 13. Sala Constitucional, resolucin N 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993, y resolucin N 1561-99 de 16:30 hrs. de 3 de marzo de 1999. Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II, Biblioteca Jurdica Dike. 2002. Pg. 169-177. 1301. 1302.

1303. Dictamenes 2005 076-2005

1304.

1305. C-076-2005
1306.

1307. 1308. 1309. 1310. 1311. 1312.

1313.

21 de febrero de 2005 Licenciada Virginia Chacn Arias Directora General Archivo Nacional S. O.

1314. Estimada seora:

1315. 1316. Con la aprobacin de la seora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N DG1448-2004 de 3 de diciembre de 2004, mediante el cual solicita una aclaracin al dictamen N C-3402004 de 18 de noviembre de 2004, relativo al acceso a la informacin estadstica que custodia la Direccin General de Archivos Nacional. 1317. 1318. La solicitud tiene como objeto que se aclare si el secreto estadstico y el derecho a la intimidad se aplican a la informacin estadstica recopilada en fecha anterior a la entrada de la Constitucin Poltica y la Ley General de Estadstica, N 1565 de 20 de mayo de 1953. Es criterio de esa Direccin que la restriccin al acceso no es admisible porque la ley no es retroactiva. 1319. 1320. La Direccin del Archivo Nacional plantea el problema de la eficacia de los derechos fundamentales y, con ello, de las normas constitucionales que los reconocen. As como del secreto estadstico. Estrechamente relacionado con este punto est el problema del reconocimiento del Derecho Fundamental a la persona, en este caso persona fsica. 1321. 1322. A.1323. EN CUANTO A LA RETROACTIVIDAD DE Y EN LA CONSTITUCION 1324. 1325. Del oficio de la Direccin del Archivo Nacional pareciera desprenderse que tanto los datos de censos anteriores a la promulgacin de la Constitucin Poltica como de la Ley General de Estadstica no estn cubiertos ni por el derecho fundamental a la autodeterminacin informativa ni por el secreto estadstico. Caso contrario, se estara dando efecto retroactivo tanto a la norma constitucional como a la referida Ley. 1326. Uno de los valores fundamentales del ordenamiento jurdico es la seguridad jurdica. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha recogido la seguridad como valor fundamental del Estado Social de Derecho (as, en resoluciones Ns. 5402- 94, 169-95 y 4192-95, entre otras). Y esa caracterizacin no es de extraar, ya que la seguridad jurdica es una conditio sine qua non para el logro de otros valores constitucionales: 1327. 1328. En el Estado de Derecho la seguridad jurdica asume unos perfiles definidos como: presupuesto del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden constitucional; y, funcin del Derecho que asegura la realizacin de las libertades. Con ello, la seguridad jurdica no slo se inmuniza frente al riesgo de su manipulacin, sino que se convierte en un valor jurdico ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales., A, PREZ LUO: La Seguridad Jurdica, Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1991, p.20. 1329. 1330. Del principio de seguridad se derivan distintos corolarios. Entre ellos, la claridad y no confusin normativa, la publicidad de las normas y sobre todo la irretroactividad de estas. El Derecho debe promover la certeza y sta se afecta cuando la norma es confusa, impide al administrado conocer a qu debe atenerse o bien, si se le aplica retroactivamente incidiendo sobre situaciones consolidadas. La Sala Constitucional ha indicado al respecto:

1331.

1332. La seguridad jurdica...es la situacin del sujeto del individuo como sujeto activo y pasivo de
relaciones sociales, que sabiendo o pudiendo saber cules son las normas jurdicas vigentes, tiene fundamentales expectativas de que ellas se cumplan. Ese valor jurdico pretende dar certeza contra las modificaciones del Derecho, procura evitar la incertidumbre del Derecho vigente, es decir, las modificaciones jurdicas arbitrarias, realizadas sin previo estudio y consulta... (Sala Constitucional, resolucin N 8390-97 de 16:21 hrs. del 9 de diciembre de 1997). 1333. 1334. El principio no postula la intangibilidad del ordenamiento, pero s que las modificaciones no sean brutales ni retroactivas, se adopten en su caso medidas transitorias que permitan la evolucin de la legislacin en un marco de certeza para los destinatarios. 1335. Diversos mecanismos procuran su salvaguardia, entre ellos el principio de irretroactividad de las normas jurdicas. 1336. 1337. El principio general en materia de aplicacin de las normas jurdicas es que la norma jurdica se aplica hacia el futuro, cuando se produce el presupuesto de hecho previsto por la norma. Empero, la norma puede comprender hechos producidos con anterioridad a su eficacia hechos acaecidos durante su vigencia y hechos producidos con posterioridad a su vigencia. En el primer caso, se produce una situacin de retroactividad, en el segundo de irretroactividad y el tercero determina la ultractividad de la norma. Interesa aqu la retroactividad. 1338. 1339. La retroactividad se presenta cuando una norma jurdica nueva pretende invadir el dominio de aplicacin de la anterior, aplicndose a hechos que se han producido antes de su entrada en vigor. Por el contrario, la irretroactividad implica que la ley nueva se ajuste a su perodo de vigencia, de modo que solo se aplique a los hechos que se produzcan tras su entrada en vigor, pero no a los anteriores, que haban surgido bajo el dominio de la ley derogada. De all que para establecer si una norma es retroactiva debe establecerse si su aplicacin es hacia el futuro o bien, si pretende incidir en hechos o situaciones ya acontecidos o, en su caso, en curso de ejecucin. 1340. 1341. Como tesis de principio, podra afirmarse que toda norma retroactiva por el hecho de serlo es susceptible de lesionar la seguridad jurdica; esta lesin, no obstante, es de diversa intensidad en cada caso y no siempre provoca un problema de regularidad jurdica. 1342. 1343. El principio de irretroactividad de las normas jurdicas tiene en Costa Rica valor constitucional. Dispone el artculo 34 de la Carta Poltica: 1344. 1345. A ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio de persona, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurdicas consolidadas. 1346. 1347. Ahora bien, no toda situacin de irretroactividad est prohibida. La Constitucin prohbe dar efecto retroactivo a las normas cuando esta retroactividad produce perjuicio a una persona, afecta sus derechos patrimoniales adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas. A contrario sensu, la norma jurdica puede ser retroactiva cuando beneficia a una persona, sin perjudicar a terceros. En ese sentido, la norma tributaria o penal que establezca una situacin ms favorable para el contribuyente o para los imputados puede ser retroactiva. 1348. 1349. Si bien el Texto Constitucional se refiere a las leyes, es claro que la prohibicin se extiende a toda norma jurdica, particularmente a los reglamentos. El punto es si tambin se aplica a las normas constitucionales. Ergo, si una norma constitucional puede ser retroactiva y, por ende, afectar hechos acaecidos con posterioridad a su vigencia. 1350. 1351. Este aspecto debi planterselo el Tribunal Constitucional espaol en una de sus primeras sentencias. La respuesta fue positiva: se afirma la eficacia retroactiva de la Constitucin, particularmente en materia de Derechos Fundamentales. Dada la incidencia que dicho Tribunal tiene en nuestra jurisprudencia constitucional corresponde transcribir los argumentos del Tribunal espaol. Al respecto, la sentencia N 15/1982 de 23 de abril de 1982 en relacin con la objecin de conciencia manifiesta:

1352.

1353. Como ha sealado reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los derechos
y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos (arts. 9.1 y 53.1 de la Constitucin) y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental en su art. 53.2 prevea un sistema especial de tutela a travs del recurso de amparo, que se extiende a la objecin de conciencia, no es sino una confirmacin del principio de su aplicabilidad inmediata. Este principio general no tendr ms excepciones que aquellos casos en que as lo imponga la propia Constitucin o en que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable supuestos que no se dan en el derecho a la objecin de conciencia. 1354. 1355. Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuracin legal el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido que en el caso presente habra de identificarse con la suspensin provisional de la incorporacin a filas, pero ese mnimo contenido ha de ser protegido, ya que de otro modo el amparo previsto en el art. 53.2 de la Constitucin carecera de efectividad y se producira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. La dilacin en el cumplimiento del deber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella. La cursiva es propia. 1356. 1357. Con anterioridad ese Tribunal se haba pronunciado sobre la situacin de las leyes preconstitucionales. En resolucin N 4/1981 de 2 de febrero de 1981, el Tribunal afirma el carcter supremo y posterior de la Constitucin y se refiere a la inconstitucionalidad sobrevenida de las normas anteriores a la Constitucin que se opongan a ella. Adems, se refiri a los principios generales del Derecho, sealando que participan de la fuerza derogatoria de la Constitucin. 1358. 1359. El Tribunal Constitucional -art. 161.1 a) de la Constitucin- es competente para conocer de los recursos de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de Ley, y de la cuestin de inconstitucionalidad promovida por Jueces y Tribunales de acuerdo con el art. 163 de la propia Constitucin. Mediante estos procedimientos, dice el art. 27 de su Ley Orgnica, el Tribunal Constitucional garantiza la primaca de la Constitucin y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados. 1360. 1361. De acuerdo con los preceptos expuestos, no puede negarse que el Tribunal, intrprete supremo de la Constitucin, segn el art. 1 de su Ley Orgnica, es competente para enjuiciar la conformidad o disconformidad con aquella de las leyes preconstitucionales impugnadas, declarando, si procede, su inconstitucionalidad sobrevenida y, en tal supuesto, la derogacin operada por virtud de la Disposicin Derogatoria. 1362. 1363. La Sala Constitucional se ha hecho eco de esa posicin. Ya en la resolucin N 3194-92 de 16:00 hrs. de 27 de octubre de 1992 afirma: 1364. 1365. la propia Constitucin, porque sta, en su unnime concepcin contempornea, no solo es suprema, en cuanto criterio de validez de s misma y del resto del ordenamiento, sino tambin conjunto de normas y principios fundamentales jurdicamente vinculantes, por ende, exigibles por s mismos, frente a todas las autoridades pblicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables salvo casos calificados de excepcin, en que sin ellos resulte imposible su aplicacin-; con la consecuencia de que las autoridades tanto administrativas como jurisdiccionales tienen la atribucin-deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitucin en su pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan.. 1366. 1367. En el mismo sentido se indica: 1368. 1369. El principio de supremaca de la Constitucin, en el caso costarricense, no solamente lo tenemos expresamente consagrado en el artculo 10, sino que de modo clarsimo, complementado respecto del rgano encargado de mantenerla o preservarla, segn lo que adelante analizaremos.

Esto que hemos expresado hasta ahora gira alrededor de que la Constitucin tiene una eficacia directa y vincula sin necesidad de intermediacin de ninguna otra norma.. Sala Constitucional, resolucin N 1185-95 de 14:33 hrs. de 2 de marzo de 1995. 1370. 1371. En virtud de esa autoejecutoriedad de la Constitucin, resolucin N 4499-94 de 15:45 hrs. de 23 de agosto de 1994, el parmetro de constitucionalidad de las normas anteriores es la Constitucin vigente (as, por ejemplo, resolucin 778-95 de 16:48 hrs. del 8 de febrero de 1995, 6497-96 de 11:42 de 2 de diciembre de 1996)). La norma constitucional acta sobre el ordenamiento anterior a efecto de determinar su conformidad con los parmetros constitucionales. Ergo, situaciones jurdicas anteriores pueden ser valoradas a partir de la Constitucin vigente. 1372. 1373. La dimensin temporal de los derechos fundamentales alude a su capacidad para penetrar y remover situaciones jurdicas anteriores a la Constitucin. Lo que implica que la Constitucin puede modificar situaciones jurdicas generadas en el pasado (cfr. F, LOPEZ MENUDO: El principio de irretroactividad de las normas en la jurisprudencia constitucional. Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, I, 1991, p. 461). 1374. 1375. La eficacia retroactiva de la Constitucin en materia de Derechos Fundamentales se une a diversos principios que rigen la interpretacin constitucional. Se trata de principios como pro homini, pro libertatis y el carcter expansivo de los derechos fundamentales. Dado el carcter protector y progresivo de estos derechos: 1376. 1377. 1378. Lo correcto desde esta perspectiva, es que debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca la libertad y a la persona humana (Sala Constitucional, resolucin N 7730-2000 de 14:47 hrs. del 30 de agosto de 2000). 1379. 1380. Unimos a lo anterior la posicin asumida por la Sala en torno a la Constitucin como orden de valores (resolucin N 3194-92 antes citada) vincula al intrprete y a todo operador jurdico. Parte importante de esos valores estn relacionados con la dignidad humana. 1381. 1382. Ahora bien, la eficacia temporal de la Constitucin se afirma no slo en relacin con el texto original de la Constitucin, sino tambin respecto de las reformas que dicho texto sufra. En consecuencia, la aprobacin de una reforma constitucional tiene incidencia sobre el ordenamiento infraconstitucional, lo que puede determinar su inconstitucionalidad. Ergo, la eficacia de la reforma constitucional incide directamente en el orden jurdico existente, pudiendo determinar su inconstitucionalidad. Aspecto que es particularmente importante en relacin con situaciones en curso de ejecucin. 1383. 1384. Se argumenta que dar proteccin a los datos de los censos celebrados antes de 1953 implica retrotraer la Constitucin vigente. 1385. 1386. En el presente caso, el derecho fundamental es el relativo a la proteccin de los datos personales. Un derecho de reciente reconocimiento a nivel jurisprudencial e incluso internacional, consecuencia del desarrollo tecnolgico, tal como se indic en el dictamen cuya aclaracin se solicita. Empero, ese derecho se deduce de la libertad personal, la dignidad humana y el derecho a la intimidad. La libertad y la dignidad humana son valores esenciales sobre los que se asienta el orden constitucional, no slo por lo dispuesto en el texto original de la Constitucin de 1949, sino porque estn presentes tambin en la Constitucin de 1871. El derecho a la intimidad, por su parte, encuentra pleno reconocimiento a nivel constitucional a partir de la reforma constitucional por Ley N 7242 de 27 de mayo de 1991. Con anterioridad a esa reforma, la Constitucin garantizaba ciertas manifestaciones de la intimidad, como el secreto de la correspondencia y comunicaciones, la inviolabilidad de los documentos e informacin privada y la inviolabilidad del domicilio privado. Derechos que, por dems, tambin tenan reconocimiento en la Constitucin de 1871. En efecto, los artculos 30, 31 y 32 de esa Constitucin garantizaban respectivamente los derechos a la inviolabilidad del domicilio privado, la inviolabilidad de los documentos privados y el secreto de la correspondencia. Derechos que se reconocen como formas o manifestaciones del derecho a la vida

privada o a la intimidad. El ordenamiento constitucional reconoce, as, que hay una esfera que la persona tiene derecho de mantener en reserva frente a injerencias extraas, ncleo central del derecho a la intimidad. Por ello la Sala Constitucional tempranamente seal: 1387. 1388. La Sala est consciente de la dificultad de lograr un equilibrio entre los intereses en juego individuales y sociales-, pero es su deber sealar que en tratndose de la libertad de intimidad de los ciudadanos, el constituyente les garantiz un mbito propio, su esfera privada, que en principio es inviolable y slo parcialmente allanable con intervencin de juez, en procura de resguardar bienes jurdicos de mayor jerarqua. (Sala Constitucional, resolucin N 678-91 de 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991. 1389. 1390. El reconocimiento del derecho a la intimidad y a la proteccin contra injerencias arbitrarias o indebidas se refiere a la persona fsica, la cual es considerada en su integridad y partiendo de la dignidad derivada de su condicin de ser humano: 1391. 1392. Al igual que el resto de los derechos fundamentales, el derecho a la intimidad encuentra su primer fundamento en la dignidad de la persona. En ese sentido, el derecho a la intimidad tiene una conexin de sentido y funcin con otras garantas y derechos constitucionales, toda vez que se constituye en una forma de tutela de la persona, en tanto garanta de realizacin y autodeterminacin . Por ello, la doctrina constitucional comparada tiende hoy en da a considerar la necesidad de tutela de la intimidad como un medio de alcanzar la proteccin de otros derechos como lo son el de la participacin poltica, asociacin, expresin y libre desarrollo de la personalidad. Sala Constitucional, resolucin N 5802-99 de 15:36 hrs. de 27 de julio de 1999. 1393. 1394. Los datos personales forman parte de la integridad de la persona. Por ello y considerando la eficacia directa e inmediata de las normas constitucionales sobre Derechos Fundamentales, debe sealarse que el derecho a la intimidad y el derecho de autodeterminacin informativa no permiten una escisin en la vida privada y familiar del individuo, de tal manera que pueda afirmarse que antes del reconocimiento constitucional de los referidos derechos la vida privada y la intimidad de la persona puede ser desconocida y, consecuentemente, tanto los datos personales como el mbito cubierto por la intimidad resultan inexistentes, de manera que cualquier persona o la Administracin pueden intervenir libremente en esos mbitos y divulgarlos en la medida en que sus intereses lo indiquen. Por el contrario, debe afirmarse que los datos personales son personales en tanto se refieran a la persona identificada o identificable, independientemente del momento de su captacin. La informacin que concierna exclusivamente personas privadas es informacin privada, independientemente de que se haya producido con anterioridad a la Constitucin vigente y en igual forma, los datos personales no pierden su condicin de personales porque hayan sido recopilado o tratados con anterioridad a la norma constitucional. Por ello, en el estado actual del ordenamiento l a persona tiene derecho de controlar los datos que hayan sido acumulados, independientemente del momento en que dichos datos se acumularon. Parte de su derecho es controlar el destino o utilizacin de los datos que le corresponden, a efecto de preservar la dignidad humana. En consecuencia, para efectos de proteccin constitucional y legal estima la Procuradura irrelevante la circunstancia de que los datos hayan sido registrados con anterioridad al reconocimiento del derecho. Es claro, por dems, que si el derecho fuere a ejercerse se ejercera con base en la norma ahora vigente. 1395. 1396. La informacin estadstica relativa a una persona recabada con anterioridad a la Constitucin vigente encuentra proteccin en los derechos fundamentales a que nos hemos referido. 1397. 1398. Por otra parte, se afirma la inaplicabilidad del secreto estadstico a los censos anteriores a 1953, en virtud de que se estara dando efectos retroactivos a la Ley General de Estadstica. Sobre el particular, como ya se ha indicado, en la medida en que se trate de datos personales su proteccin deriva de un derecho fundamental, de rango constitucional. Empero, en relacin con lo argumentado por la Direccin de Archivos Nacionales procede recordar que no toda retroactividad es inconstitucional. La Constitucin no prohbe toda forma de retroactividad, sino aqulla que perjudique o lesione derechos fundamentales. Una retroactividad dirigida a proteger la privacidad de datos estadsticos tendra a favorecer los derechos de la persona, por lo que podra estimarse como constitucionalmente vlida.

1399. 1400. Nos referimos a derechos de la persona, lo que obliga a precisar el mbito de la proteccin. 1401. 1402. B.1403. UN DERECHO DE AUTODETERMINACION 1404. 1405. El Archivo Nacional tiene como una de sus funciones resguardar documentos con valor cientfico- cultural, en tanto parte del patrimonio cientfico cultural del pas. Esa condicin deriva del hecho mismo de que esos documentos constituyen testimonio de una poca. Por consiguiente, tienen un valor histrico y social apreciable, que hace necesaria su consulta por parte de los historiadores y dems estudiosos del acontecer social, cultural, econmico del pas. Se comprende las disposiciones contenidas en la Ley del Sistema del Archivo Nacional en orden al acceso a dichos documentos. Disposiciones que empero deben ser interpretadas y aplicadas con respeto a las normas constitucionales y, particularmente las referidas a los derechos fundamentales. En este caso, el derecho a la intimidad, el derecho a la informacin de inters privado y la autodeterminacin informativa proteccin a los datos personales. 1406. 1407. En razn de esa proteccin, estima la Procuradura que no puede haber libre acceso a la informacin estadstica que contenga datos personales, entendiendo por tales los datos referidos a una persona identificada o identificable. El punto es si dicha proteccin puede referirse a datos estadsticos del Siglo XIX, de la poca colonial e inclusive del censo de 1927. 1408. 1409. En relacin con este punto, estima la Procuradura que debe tomarse en cuenta que los derechos de intimidad y de autodeterminacin informativa tienen como ncleo fundamental de proteccin la persona humana, son derechos de defensa e implican ante todo un derecho de autodeterminacin. El reconocer a la persona el derecho de controlar la informacin que le corresponde, el derecho de impedir que terceros obtengan conocimiento o manejen dicha informacin y el derecho de rectificacin ha surgido ante la necesidad de evitar que un tercero pueda ejercer un control sobre la persona, control que la colocara en situacin de objeto o en situaciones que resulten contrarias a la dignidad de la persona humana (Sala Constitucional, resolucin N 5802-99 de 15:36 hrs. del 27 de julio de 1999). Y resultan contrarias todas aquellas acciones que degraden la condicin humana a la de un objeto o un medio. Este es el caso del tratamiento de datos que permita la integracin de distintos datos y registros, a efecto de dar un perfil de la persona. En tanto derecho de autodeterminacin es el derecho de decidir por s mismos, cundo y dentro de qu lmites son pblicos los asuntos de la vida personal (Tribunal Constitucional Alemn, sentencia de la Sala N 65 de 15 de diciembre de 1983, J, SCWABE (copilador): Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, Honrad Adenauer Stiftung Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2003, p. 37). 1410. 1411. La autodeterminacin implica libertad de decidir y, por ende, poder jurdico y material de decidir en trminos que favorezcan el libre desarrollo de la personalidad, un atributo de quien es persona segn el ordenamiento. La condicin de persona es regulada en el Derecho Civil. En tratndose de la persona humana las nuevas tcnicas de fecundacin conducen a discutir cundo se adquiere la personalidad. No obstante, pareciera pacfica la determinacin de cundo se pierde esa personalidad. En este sentido, permtasenos las siguientes citas: 1412. 1413. La personalidad jurdica acompaa al sujeto durante toda su existencia y es solamente con la muerte que desaparecen en cuanto a las personas fsicas. V, PEREZ: Derecho Privado, 1991, p. 22. 1414. 1415. La condicin de persona, en el expuesto sentido, se adquiere y se pierde cuando se producen los supuestos previstos por el ordenamiento, que son el nacimiento y la muerte. No son personas, en consecuencia, los no nacidos y los muertos, limitndose la atribucin de la condicin de persona al discurrir de los seres humanos por el mundo de los vivos F, CAPILLA RONCERO: Voz persona, Enciclopedia Jurdica Bsica, III, Editorial Civitas, 1995, p. 4860. 1416.

1417. No existe duda de que el titular del derecho es la persona. Por ende, mientras sta exista

puede ejercer los derechos correspondientes a la proteccin de sus datos personales. El punto es si ese derecho se extingue con su muerte. La respuesta depende de cada ordenamiento. 1418. 1419. En algunos ordenamientos, ya sea a travs de normas legales o por disposiciones jurisprudenciales, se ha dado respuesta a la cuestin de si el derecho de autodeterminacin informativa y sobre todo la proteccin de los datos personales desaparecen con la muerte de su titular. Algunos ordenamientos reconocen que la memoria de una persona que fue, en tanto prolongacin de su personalidad, debe ser protegida. Se reconoce que la persona muerta (su cadver y su memoria) requieren proteccin como consecuencia de la dignidad de la persona que fue. Es de advertir que esa proteccin se da dentro de un marco que tiende tambin al reconocimiento a la investigacin histrica, sociolgica y cultural. Una proteccin ilimitada podra afectar la libertad de investigacin. Adems, en tratndose de personas pblicas, podra afectar el principio de transparencia y el derecho a formar opinin. No obstante, se considera que la proteccin es temporal, referida a la etapa posterior al deceso: 1420. 1421. en el perodo siguiente al deceso de una persona, la evocacin de su vida privada puede atentar contra su memoria, es decir al recuerdo que de ella conservan sus familiares y la comunidad en la cual ha vivido, sin que por ello sirva de una maniera suficiente los intereses de la historia y de la crtica. En el curso de este perodo, no es posible evocar la vida privada de una persona sin afectar la de su cnyuge y sus hijos. Es este el caso en particular, para la esfera ms estrecha que representa, en relacin con la vida privada, la intimidad de esta esfera. P, KAYSER: La protection de la vie prive, Economica, 1990, p. 211. 1422. 1423. No obstante, se discute si el derecho de estos deriva de su propia condicin de herederos o si ms bien, si actan en su nombre personal, en tanto la difusin de la vida privada del difundo los afecta (loc. Cit.). En ese supuesto, los herederos ejerceran el derecho porque se lesiona a la intimidad familiar ( P, PALAZZI: El habeas data en el Derecho Constitucional Argentino, La defensa de la intimidad y de los datos personales a travs del habeas data, EDIAR, Buenos Aires, 2001, p. 43 y C, PIZZOLO: El Habeas data en el Derecho Constitucional Latinoamericano, en La defensa de la intimidad y de los datos personales a travs del habeas data.., p. 74 y ss). As, por ejemplo, el Tribunel de Grande Instance de Paris, ordonnance du 18 janvier 1996, respecto de la publicacin de un libro sobre la enfermedad del expresidente Franois Mitterrand consider que dicha publicacin constitua una injerencia particularmente grave en la intimidad de la vida privada familiar del Presidente Franois Mitterrand y la de su esposa e hijos, en particular porque intervena das despus al deceso del Presidente. Se lesiona los sentimientos ms profundos de la esposa e hijos porque se revelan elementos correspondientes tanto a la personalidad y vida privada de su esposo y padre como de su propia intimidad. Criterio que fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Paris el 13 de marzo de 1996, por lo que se prohbe la venta del libro. Criterio confirmado por otras jurisdicciones nacionales. La Corte Europea de Derechos del Hombre conoce del asunto por violacin al artculo 10 de la Convencin europea sobre derechos del hombre. La resolucin de 18 mayo de 2004, definitiva a partir del 18 de agosto del mismo ao (visible en la pgina del Tribunal), interesa aqu en tanto si bien reconoce la necesidad de proteccin de los derechos del Presidente y sus herederos, seala que esa proteccin debe ser por un tiempo razonable. En efecto, el Tribunal de Estrasburgo constata que la prohibicin de publicar el libro tena a proteger el honor, la reputacin y la intimidad de la vida privada del difunto Presidente y que la apreciacin de las jurisdicciones nacionales, segn las cuales los derechos de este se haban transmitido a la familia por su muerte no parecen de ninguna manera irrazonables o arbitrarios. Adems, es porque numerosas informaciones reveladas en la obra eran jurdicamente secretas, por ende a fortiori confidenciales, que han podido perjudicar los derechos de terceros, cuya proteccin es considerada por el pargrafo 2 del artculo 10 como legtima. La publicacin del libro a escasos 10 das de la muerte del Presidente afectaba los sentimientos de la viuda y de sus hijos, lo que unido a las condiciones de enfermedad del Presidente y los sentimientos y reacciones que haba provocado en la clase poltica y en la sociedad francesa, llevan al Tribunal a considerar que el libro violentaba de manera particularmente fuerte la memoria del difunto. No obstante, la Corte concluye que el mantenimiento de la prohibicin de difundir el Gran Secreto, incluso motivado de manera pertinente y suficiente, no corresponde ms a una necesidad social imperiosa y se revela, entonces, como desproporcionada a los fines perseguidos. Para la Corte,

entre ms se aleje la fecha del deceso, el perjuicio constatado por la aparicin de la obra pierde peso. Paralelamente, entre ms pase el tiempo, prevalece el inters pblico del debate ligado a la historia de los aos de Mitterrand en la Presidencia sobre los imperativos de la proteccin de sus derechos respecto del secreto medical. Se estima que el paso del tiempo debe necesariamente ser considerado en la apreciacin de la compatibilidad con la libertad de expresin de una medida tan grave como la prohibicin, en el caso, tan general y absoluta, de un libro. Una medida que se califica de desproporcionada en relacin de su fin legtimo perseguido, sea la proteccin de los derechos de Franois Mitterand y de sus causahabientes. 1424. 1425. En nuestro ordenamiento no se cuenta con normas sobre plazos de proteccin de los datos personales. Asimismo, fuera del recurso de amparo no tenemos mecanismos procesales, judiciales o administrativos, en defensa de los derechos fundamentales que nos ocupan. Por ende, no hay reglas especficas en orden a la legitimacin. Cabra sealar que, incluso, en materia de derechos personalsimos no existe uniformidad a nivel legal sobre el tratamiento de este tema. En efecto, en lo que concierne al derecho a la imagen, el Cdigo Civil concede accin a la persona directamente lesionada, salvo que la imagen o la fotografa estereotipen actitudes discriminantes. En este ltimo supuesto tambin pueden accionar los representantes de la persona directamente afectada o grupos de inters acreditado. No se hace mencin a los herederos. Empero, en lo que respecta al derecho al nombre, el derecho se transmite a los herederos (artculo 53). Ciertamente, a partir de la doctrina y jurisprudencia comparada podra reconocerse a los herederos el derecho de accin. Por otra parte, independientemente del problema de legitimacin est el problema del plazo dentro del cual los herederos podran ejercer accin. Ese plazo corresponde a la vida de todos y cada uno de los herederos, de manera tal que mientras cada uno de ellos est vivo toda informacin que concierna la vida privada de un difunto debe mantenerse en secreto? 1426. 1427. Una posicin en ese sentido reafirmara en grado sumo los derechos fundamentales de la persona concernida con la informacin. Empero, correlativamente podra afectarse otros derechos, como la libertad de investigacin, la libertad de expresin, el derecho a conocer nuestra sociedad y nuestra historia. Aspectos que debe tomar en consideracin la Procuradura en relacin con un acceso de terceros a los datos estadsticos anteriores a 1953. 1428. 1429. En ausencia de prescripciones claras sobre este punto y tomando en cuenta que el derecho a controlar los datos corresponde a la persona a que se refieren, cabe sealar que en el estado actual del ordenamiento la proteccin de los datos contenidos en los documentos de censo se impone durante la vida de dicha persona. No corresponde a la Procuradura entrar a analizar en esta va si dicho derecho puede ser ejercido por sus herederos (en qu orden, cules) y el plazo de proteccin correspondiente. Estos aspectos deben ser reglados a nivel legislativo y jurisprudencial. 1430. 1431. No obstante, puesto que se indica que la proteccin se impone durante la vida de la persona, corresponde hacer referencia a la consagracin legal del secreto estadstico. Como se ha indicado, tanto la Ley General de Estadstica como la Ley del Sistema de Estadstica Nacional consagran dicho secreto y limitan la posibilidad de acceso de terceros a los datos que califican de confidenciales. La Ley del Sistema de Estadstica Nacional sujeta la recoleccin y tratamientos de datos personales a determinados principios, entre los cuales la confidencialidad y la pertinencia de los datos, artculo 4, son esenciales. Por consiguientes, los datos procedentes de personas fsicas y jurdicas privadas son confidenciales y slo pueden ser suministrados para fines estadsticos. Se sanciona penalmente la violacin del deber de confidencialidad. Lo que implica que los datos amparados por dicha Ley slo pueden ser dados a conocimiento de terceros en las condiciones all establecidas, tal como se deriva del dictamen N C-340-2004 de 18 de noviembre de 2004. El presente dictamen no puede modificar la calificacin de confidenciales que la ley impone. 1432. 1433. CONCLUSION: 1434. 1435. Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuradura General de la Repblica que: 1436. 1437. 1-. La norma constitucional irradia todo el ordenamiento jurdico, incluidas las normas jurdicas emitidas con anterioridad a su vigencia.

1438. 1439. 2-. Los Derechos Fundamentales son, en principio, de aplicacin directa e inmediata. 1440. 1441. 3-. El derecho a la intimidad, al respeto a la vida privada y a la autodeterminacin informativa son derechos que el ordenamiento reconoce a la persona en su condicin de tal. El objeto de esos derechos no puede ser escindido para efectos de su proteccin por el momento de reconocimiento del derecho constitucional. 1442. 1443. 4-. En ese sentido, los datos personales protegidos no dejan de ser personales por el hecho de que se hayan producido o registrado con anterioridad al reconocimiento del derecho de autodeterminacin informativa. 1444. 1445. 5-. Es por ello que la persona puede prevalecerse de dichos derechos en relacin con los datos registrados o almacenados con anterioridad al reconocimiento del derecho. 1446. 1447. 6-. Por consiguiente, estima la Procuradura que en el tanto las boletas de censo o los documentos sobre censos anteriores a la Ley General de Estadstica que custodia el Archivo Nacional conciernan personas identificadas o identificables, dichos datos deben ser protegidos durante la vida de dichas personas. 1448. 1449. 7-. Se mantiene el dictamen N C-340-2004 de 18 de noviembre de 2004 en relacin con el secreto estadstico. 1450. 1451. De Ud. muy atentamente, 1452. 1453. 1454. Dra. Magda Ins Rojas Chaves 1455. PROCURADORA ASESORA 1456. 1457. 1458. MIRCH/ mvc 1459. 1460. 1461. 1462.
1463. Dictamenes 2005081-2005

1464.

1465. C-081-2005
1466.

1467. 1468. 1469. 1470. 1471. 1472.

1473. 1475.

24 de febrero del 2005 Seora Roxana Chinchilla Fallas Secretaria Concejo Municipal Municipalidad de Pos S. O.

1474. Estimada seora: 1476. Con la aprobacin de la Sra. Procuradora General de la Repblica, me refiero al oficio No.
667-SCM-2004, del pasado 13 de octubre del 2004. 1477. 1478. I.Objeto de la consulta. 1479. 1480. Nos refiere que el Concejo Municipal, en acuerdo N 1793-10-2004, adoptado en la sesin ordinaria N 125, del 5 de octubre, determin consultar a esta Procuradura General sobre la interpretacin que quepa dar al artculo 7 del Reglamento de Mquinas para Juegos,

especficamente en punto a si la prohibicin que se regula en el citado numeral alcanza a comercios donde se expende licor aunque no sea sta su actividad principal. 1481. 1482. La inquietud surge a raz de la resolucin de la Sala Constitucional 10000-99, en la que se declar la inconstitucionalidad de los artculos 22 de la Ley de Licores y 16 de su Reglamento. De este fallo deriva la asesora jurdica que el artculo 7 a que se ha hecho mencin, no alcanza a comercios que, an explotando una patente de licores, su actividad principal no es la venta de esas bebidas; siendo posible que se autorice la instalacin de mquinas de juegos permitidas por ley. Concluye, en todo caso, que nos pronunciemos sobre la inconstitucionalidad del numeral stimo tantas veces citado. 1483. 1484. II.Antecedentes de la Sala Constitucional y de la Procuradura General. Valoracin del artculo 7 del Reglamento de Mquinas para Juego. 1485. 1486. Tanto la Sala Constitucional como este rgano Asesor han tenido oportunidad de examinar profusamente la normativa que regula el funcionamiento de locales comerciales donde se expende licor, as como lo pertinente a juegos permitidos y mquinas en donde se practican estos juegos. De suerte tal que, a efectos de atender adecuadamente la consulta que interesa al Concejo, devenga en imprescindible citar los votos y dictmenes que nos permitan formar un criterio de anlisis para el punto concretamente elevado a nuestra consideracin. 1487. 1488. En primer trmino, se nos indica la existencia de la resolucin 10000-99 de las quince horas tres minutos del veintids de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. Dicha sentencia se emite en una accin de inconstitucionalidad donde se examinaban artculos de la normativa atinente a la venta de licores, especficamente lo que se refera a la prohibicin de autorizar juegos en los locales donde se expenden estas bebidas. En criterio de la Sala, tal restriccin deviene en inconstitucional, de conformidad con los siguientes razonamientos: 1489. 1490. III.1491. TEXTO DE LAS NORMAS IMPUGNADAS.1492. Para mejor comprensin de lo que se discute, resulta importante la transcripcin literal de las normas que se han impugnado en esta accin. 1493. a.De la Ley sobre la Venta de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas. 1494. "Artculo 22.1495. En los establecimientos pblicos de licores no se permitirn juegos (ni an los autorizados por la ley), ni espectculo o diversiones. Se entender que el juego, espectculo o diversin se encuentra en el mismo establecimiento, cuando estuviere en departamento que tenga comunicacin con aqul." 1496. 1497. b.Del Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 17.757-G de 28 de setiembre de 1987. 1498. "Artculo 16.1499. No se permitir en los establecimientos dedicados a la venta de licores ningn tipo de juegos, ni an los autorizados por ley, ni espectculos, juegos de dados, exhibicin de pelculas pornogrficas, etc. Los permisos para instalar aparatos como rocolas o similares son discrecionales de los gobernadores provinciales y solo podrn concederse en las capitales de provincia y cabeceras de cantn en los das sbado y de las seis de la tarde a las diez de la noche y siempre que se observe el orden. 1500. Estos permisos puede revocarlos en cualquier momento el gobernador respectivo, cuando se observare que contribuyen a la alteracin del orden y la tranquilidad pblicos o que violaren las medidas dictadas por el Ministerio de Salud tendientes a evitar la contaminacin atmosfrica por medio de la emisin de sonidas." 1501. .1502. () 1503. V.1504. RAZONABILIDAD DE LA NORMA JURDICA.-

1505. En la sentencia nmero 9874-99 de las 15:45 horas del 15 de diciembre en curso, la Sala

expres: 1506. "VIII.1507. ANALISIS DE LA NORMAS IMPUGNADAS.1508. El examen sobre la inconstitucionalidad de las normas requiere de la aplicacin de principios lgicos jurdicos que garanticen la objetividad y precisin tcnico cientfica necesaria para determinar la incongruencia de la norma respecto del Derecho de la Constitucin. El debido proceso sustantivo constituye el instrumento idneo a tal efecto, en tanto exige una valoracin sustancial o de fondo de las normas impugnadas, es decir, un anlisis sobre la razonabilidad tcnico y jurdica de los textos normativos. Como lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos, los elementos que integran la razonabilidad en sentido tcnico son esencialmente idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La idoneidad se traduce como la adecuacin del medio al fin, es decir, que la norma debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad se refiere a la ndole o magnitud de la limitacin que por ese medio debe soportar un derecho o libertad, de manera que entre una variedad de medios posibles el elegido debe ser aquel que represente una limitacin menor. La proporcionalidad significa que, aunque el medio elegido sea el que represente una limitacin menor, esta limitacin debe ser proporcionada, es decir, no podr ser de tal magnitud que implique vaciar de su contenido esencial el derecho en cuestin. Finalmente, la razonabilidad jurdica exige la confrontacin del acto, cuya razonabilidad tcnica ha sido examinada, con el Derecho de la Constitucin" 1509. A juicio de la Sala, todos los argumentos de la accin, aunque susceptibles de anlisis individual, se subsumen en el gran tema que se desarrolla en este considerando, es decir, y como lo afirma la Municipalidad de San Jos, se debe evaluar la razonabilidad de la limitacin que imponen las normas cuestionadas y para ello, resulta imprescindible analizar los argumentos de la accin, de la siguiente manera: a) como se ha dicho en el expediente, una ley puede permitir una conducta en trminos generales y prohibirla en forma especial, dadas excepcionales circunstancias. En el presente caso, esa conclusin funcionara a manera de silogismo as: la ley enumera los juegos permitidos -incluyendo el juego de dardos- y permite el funcionamiento de establecimientos de venta de licores; los juegos, aun los permitidos por ley, los espectculos o diversiones, son incompatibles con el funcionamiento de los establecimientos de ventas de licores, porque atentan contra el orden pblico; en consecuencia, los juegos permitidos, los espectculos o diversiones, quedan prohibidos en esos establecimientos. Este razonamiento conducira hacia una evidente antinomia, que surge entre las dos leyes y por su lado, la Procuradura General de la Repblica, seala que ya la Sala se ha pronunciado sobre el tema en sentencia 5547-95; b) otro punto expuesto en la accin lo es la inconstitucionalidad sobreviniente, que si bien no se explica en detalle y con la profundidad deseada, se proclama como una posible va para alcanzar la inconstitucionalidad alegada. Se combate el tema con el fenmeno real de la evolucin de las sociedades, las formas de pensamiento y las nuevas reglas que rigen las relaciones sociales, para explicar que los conceptos de moral y buenas costumbres, como conceptos jurdicos indeterminados que son, no hacen automtica la inconstitucionalidad de la norma, sino que lo convierten en un problema de interpretacin; c) desde el punto de vista de la razonabilidad de la norma, la Procuradura General de la Repblica la estima inconstitucional, "porque no existe una relacin proporcionada entre el fin que se pretende -la proteccin de la moral, las buenas costumbres y el orden pblico- con el medio utilizado para ello, sea la prohibicin de los juegos lcitos en los locales de expendio de licores, ya que la realizacin de los mismos no aminora o pone en peligro el fin que persigue el legislador". Ahora bien, sobre el contenido concreto de las normas impugnadas, la Sala llega a las siguientes conclusiones: el artculo 22 de la Ley sobre la Venta de Licores resulta irrazonable por excesivo, en cuanto se entiende y se aplica como una prohibicin absoluta. Si bien es cierto que la Sala en Sentencia No. 5547-95, examinando la prohibicin de la venta de bebidas alcohlicas en los casinos, ha sealado que existe una incompatibilidad entre juego y licor en un mismo local, para sealar que es razonable la medida, pronunciamiento ste que se emiti en el contexto nico del funcionamiento de los casinos, la limitacin que prohibe los juegos permitidos en los locales que expenden licor, se vuelve excesiva y por ello inconstitucional, cuando se entiende que es absoluta. El sistema jurdico permite restricciones, pero se deben sustentar en una necesidad social y llenar los requisitos bsicos de satisfaccin del inters pblico: que se cause la menor limitacin al ejercicio de la libertad, que sea proporcionada al inters que la

justifica y que se ajuste estrictamente al logro del fin que se persigue, lo que convierte la limitacin o restriccin en una clara excepcin a la norma general de la libertad (artculo 28 de la Constitucin Poltica). Es por lo anterior que la Sala considera que si existen juegos permitidos por la Ley, su ejercicio debe ser regulado por la autoridad administrativa correspondiente, en este caso, por las Municipalidades del pas, con los objetos de proteger el orden pblico, la armona que debe reinar entre las personas que asisten a un local de esa ndole, puesto que no todos compartirn el inters por el juego y la paz social en el ejercicio de la libertad. Pero si en lugar de una norma reguladora, lo que se tiene es una absolutamente prohibitiva, sta termina por ser excesiva e irrazonable y por ello inconstitucional, como ahora se declara, lo que conduce que el artculo 16 del Reglamento, por la misma razn, resulte tambin inconstitucional. Advirtase que no se brinda, con los presupuestos que ofrece el rgimen jurdico aplicable, ninguna posibilidad de regulacin del ejercicio de las actividades autorizadas por la ley y ello conduce, en consecuencia, a que por la va reglamentaria, se desaplique la ley de los juegos permitidos, dejndola sin ninguna proteccin frente a las autoridades locales. En razn de lo expuesto y como se ha dicho, lo procedente es la declaratoria de inconstitucionalidad de los artculos 22 de la Ley sobre la Venta de Licores y 16 del Reglamento a esta misma Ley. De conformidad con lo que establece el artculo 89 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, por conexin o consecuencia, deben declararse inconstitucionales, tambin, el artculo 10 del Decreto Ejecutivo No. 3510 de 24 de enero de 1974 (Reglamento a la Ley de Juegos) y el artculo 6 del Decreto Ejecutivo No. 20.224 de 15 de enero de 1991, en tanto disponen que en los lugares en los que se realicen juegos no puede existir la venta de licor, normativa que entendida en trminos absolutos resulta desproporcionada, salvo que las Municipalidades, como reiteradamente se ha dicho, reglamenten las actividades para que se satisfaga el inters pblico, se proteja a los menores de edad, los que de todas maneras no pueden ingresar a esos establecimientos y los derechos de terceros, todo ello, de la misma manera que se ha expuesto en esta sentencia y en la jurisprudencia especfica, en cuanto a las actividades de los casinos, la que se mantiene inclume. 1510. VI.1511. Conclusiones.- En sntesis, la Sala coincide con el anlisis que ha hecho la Procuradura General de la Repblica, en el sentido que las normas cuestionadas son inconstitucionales. Pero al declararlo as, ello no quiere decir que, por virtud de esta sentencia, queden expresamente autorizados los locales en los que se vende licor, para instalar y permitir el funcionamiento de todos y cualesquiera de los juegos permitidos por la ley. Las autoridades municipales estn llamadas a dictar la normativa necesaria para hacer compatible la disposicin de la ley que permite juegos, con los diversos intereses que estn involucrados, como por ejemplo el del ingreso a esos sitios de los menores de edad -ejercicio de los principios y protecciones que se derivan de la Convencin sobre los Derechos del Nio-, la proteccin y regulacin del orden pblico, la proteccin de la seguridad de las personas y de los derechos de terceros. Debe advertirse, por ltimo, que esta sentencia en nada modifica las anteriores que se haya emitido sobre el tema; siguen siendo las Municipalidades del pas, los entes encargados de fiscalizar el correcto funcionamiento de los locales comerciales sujetos a licencia municipal, en especial en los que se vende licor y como parte de estas competencias, dictar las normas necesarias para que no se permita en esos lugares el acceso a los menores de edad y a que pueda existir una adecuada divisin de actividades para garantizar la integridad fsica de las personas que asisten a esos negocios comerciales. En definitiva, que el funcionamiento o no de los juegos permitidos por ley, debe resolverse, en cada caso, valorando las condiciones del local, la actividad de que se trata, los horarios de funcionamiento, la posibilidad de ingreso a menores, que de por s es incompatible con la venta de licores y dems circunstancias segn lo dicho en esta sentencia, materia toda que es susceptible de ser reglamentada por cada Municipalidad. " 1512. 1513. Importa destacar, de la anterior sentencia, la trascendencia que otorga la Sala Constitucional a la interdiccin de disposiciones que, de modo absoluto, prohban una determinada actividad lcita -juegos- si llega a realizarse conjuntamente con otra actividad -venta de licores-. Por dems est decir que en lo que atae a juegos permitidos y expendio de licores, no existe contradiccin alguna en la jurisprudencia de la Sala Constitucional acerca de que la competencia para regular ambas actividades descansa en los entes municipales. 1514.

1515. Ahora, si se analiza la restriccin de la realizacin de juegos en funcin de que stos se

practiquen en locales donde se expende licor (o, lo que es igual, la prohibicin, en sentido inverso, de la que analiz la Sala en la sentencia recin transcrita), se destaca que el mismo pronunciamiento anul, por conexidad, el artculo 10 del Decreto Ejecutivo N 3510-G, de 24 de enero de 1974, Reglamento a la Ley de Juegos. Dicha disposicin prescriba: 1516. 1517. Artculo 10.1518. Queda prohibida la presencia de menores de dieciocho aos en los locales de juego, as como la expedicin y consumo de licores en ellos. 1519. 1520. Norma que, comparada con el artculo 7 que es el objeto de la presente consulta, presenta notorias similitudes: 1521. 1522. Artculo 7.1523. Es prohibida la instalacin de mquinas para juegos de cualquier clase de las mencionadas en este reglamento, en lugares en donde se expendan licores. 1524. 1525. Es claro para esta Procuradura que la inquietud que en su momento se formul la asesora legal de la Corporacin y que motiva su gestin ante este rgano Asesor encuentra plena justificacin, dada la similitud de la prohibicin -absoluta, por dems est decirlo- y la naturaleza de las actividades que se regulan -juegos permitidos y expendio de licores-. Inquietud que puede llevar a afirmar que el artculo 7 del Reglamento de Mquinas para Juego (Decreto Ejecutivo 8722-G de 13 de junio de 1978) podra ser interpretado conforme a las precisiones que realiza la Sala Constitucional, de donde se concluira sobre su inaplicabilidad para casos concretos. 1526. 1527. La trascendencia de la va de interpretacin a que se alude en el prrafo precedente in fine tiene relacin directa con los antecedentes que han emanado de esta Procuradura General, concretamente en asuntos donde se ha utilizado el artculo 7 de referencia como criterio para autorizar la instalacin de mquinas de juegos. As, en dictamen C-105-2004 del 12 de abril del 2004: 1528. 1529. C. 1530. Sobre la asimilacin que hace la Municipalidad de Valverde Vega de las mquinas tragamonedas como juegos de azar. 1531. 1532. Atendiendo al contenido del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Valverde Vega, y que fuera transcrito al inicio del presente dictamen, se aprecia que la Corporacin realiza una equiparacin de conceptos que nos resulta cuestionable. Especficamente, nos referimos a que cierto tipo de mquinas de juegos (tal el caso de las denominadas pin ball) son del tipo casino, o lo que es igual, que son mquinas donde el jugador est sujeto nicamente al azar para lograr un resultado positivo. Esta equiparacin no resulta vlida si las mquinas que interesan requieren de la habilidad o destreza del jugador para funcionar. En este caso particular, la mquina se encuentra cubierta por el artculo 2 del Decreto Ejecutivo N 7881 del 3 de enero de 1978 (reformado ntegramente por el Decreto Ejecutivo N 8722 del 13 de junio de 1978): 1533. 1534. Artculo 2.1535. Son permitidas en forma restringida, las mquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de monedas o fichas. 1536. 1537. Consecuencia de lo anterior, las autorizaciones que corresponde otorgar a la Municipalidad deben respetar las restricciones que contiene ste Decreto Ejecutivo, especficamente las que de seguido se transcriben: 1538. 1539. Artculo 3.1540. Queda absolutamente prohibida la participacin de los menores de doce (12) aos en esta clase de juegos, as como el uso de monedas o fichas de un valor mayor de un coln ( 1.00)

1541. 1542. Artculo 4.1543. Estas mquinas podrn funcionar de las diecisis horas a las veintids horas en das lectivos y de las trece a las veintitrs horas los das de asueto escolar, los domingos y das feriados. 1544. 1545. Artculo 5.1546. Es permitida la participacin en esta clase de juegos de los mayores de doce aos y menores de dieciocho hasta las veinte horas. 1547. 1548. Artculo 6.1549. Los propietarios de negocios en donde estn ubicadas estas mquinas, estn obligados a exhibir carteles a la vista del pblico sealando las disposiciones contenidas en los artculos 4 y 5 anteriores. 1550. 1551. Artculo 7.1552. Es prohibida la instalacin de mquinas para juegos de cualquier clase de las mencionadas en este reglamento, en lugares en donde se expendan licores. 1553. 1554. Precisamente, al tenor de la anterior normativa, se disipan varias interrogantes contenidas en la consulta que se nos formula. En primer trmino, que no se ha regulado la obligacin de que todas las mquinas que pueda autorizar la Municipalidad deban estar ubicadas en un solo lugar o espacio fsico. Es inferible que el tema de su ubicacin queda a la decisin del propietario del establecimiento comercial. Sin embargo, s nos parece oportuno citar nuestra opinin en cuanto al respeto de las distancias mnimas que deben mediar entre estos locales y otros sitios, atendiendo a la regulacin de la Ley de Juegos y su Reglamento: 1555. Por otra parte, cabe preguntarse si existiendo un reglamento especfico para la instalacin y el funcionamiento de mquinas de juego, resulta aplicable a actividades relacionadas con ese reglamento (como es el caso de los juegos de video) las disposiciones contenidas en el "Reglamento a la ley de Juegos". Ello es importante porque la distancia mnima que debe guardarse entre un local de juego y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseanza debidamente autorizados, est contemplada en el Reglamento a la Ley de Juegos y no en el Reglamento de Mquinas para Juegos. 1556. A nuestro juicio, la respuesta a esa interrogante debe ser positiva. Ntese que el Reglamento a la Ley de Juegos constituye normativa de carcter general, de suerte que sus preceptos slo podran dejar de ser aplicados si las disposiciones de carcter especial recogidas en el Reglamento de Mquinas para Juegos contuviesen preceptos contradictorios o incompatibles con aquellos, lo cual no ocurre en este caso. Adems, debe tenerse presente que todo este tipo de disposiciones tiende a proteger a la persona de una actividad que si bien es tolerada, no es incentivada por el Estado, por ser "potencialmente daina", de manera tal que los criterios de interpretacin deben ser restrictivos al momento de valorar la procedencia o no de aplicar una prohibicin o restriccin determinada. 1557. La Sala Constitucional, en su resolucin n 1482-94 de las 18:21 horas del 21 de marzo de 1994 -tratndose especficamente de una solicitud para operar dos salas de juegos de nintendo- se pronunci a favor de aplicar a ese tipo de actividades el Reglamento a la Ley de Juegos: 1558. "Si el negocio del recurrente no rene el requisito de distancias respecto a templos religiosos, centros de educacin o de salud, establecido por el artculo 8 del Reglamento de la Ley de Juegos, que deber ser ms de 50 metros en capitales de provincia y ms de 80 metros en el resto del pas; la actuacin del recurrido de denegar el permiso para la instalacin y operacin de mquinas de juegos, se encuentra totalmente ajustada a derecho y ha sido dictada en pleno uso de sus potestades, resolucin que adems ha sido confirmada en todos sus extremos por el Ministerio de Gobernacin (folio 35 del expediente administrativo) y que tiene precisamente su fundamento en las inspecciones oculares practicadas, las cuales constan a folios 27, 33 y 34 del expediente administrativo. De este modo, si el negocio del recurrente no se ha ajustado a los requisitos exigidos por la ley, la negativa administrativa ha sido ajustada a derecho y en consecuencia procede declarar sin lugar el presente recurso de amparo". (Dictamen C-036-2000 del 24 de febrero del 2000) 1559.

1560. La segunda interrogante que se disipa es la que se refiere a la posibilidad de que menores

de edad utilicen ste tipo de mquinas. Como se aprecia de los artculos citados, los menores de doce aos no pueden jugar en las mquinas, mientras que los jvenes comprendidos entre los doce aos y los dieciocho aos tienen que restringir la utilizacin a un horario especfico. 1561. 1562. Por ltimo, el tema del horario en que pueden ser utilizadas estas mquinas, tambin queda resuelto en la normativa citada. 1563. 1564. Criterio que fuera retomado en otro pronunciamiento, el C-268-2004 del 14 de setiembre del 2004, en el siguiente sentido: 1565. 1566. 2.Existe alguna regulacin de horarios de funcionamiento y de distancias que se deban establecer para que operen dichas mquinas, de Escuelas, Colegios e Iglesias Catlicas, entre otros. Tambin se nos indique en cuales establecimientos comerciales se pueden establecer y en cuales no. 1567. 1568. Los horarios de funcionamiento de las mquinas de juegos, incluidas las de pinball, es el que se indica en el artculo 4 del Reglamento de Mquinas para Juegos: Estas mquinas podrn funcionar de las diecisis horas a las veintids horas en das lectivos y de las trece a las veintitrs horas los das de asueto escolar, los domingos y das feriados. 1569. 1570. En cuanto a las distancias mnimas que deben respetarse para la instalacin de las mquinas, cabe acudir al artculo 8 del Decreto Ejecutivo N 3510-G de 24 de enero de 1974: Queda prohibida la ubicacin de locales de juegos, en lugares situados a menos de cincuenta metros en capitales de provincia, y de ochenta metros en el resto del pas, de templos religiosos o de centros de salud y de enseanza debidamente autorizados. 1571. 1572. Por ltimo, la nica restriccin relativa a la naturaleza del negocio donde se impide operar mquinas para juegos permitidas lo son lugares donde se expende licor (artculo 7 del 1573. Decreto Ejecutivo N 8722 de 13 de junio de 1978). 1574. 1575. Ntese, a modo de comentario final, que la restriccin de horario se predica acerca del uso de las mquinas, razn por la cual es dable suponer casos donde la mquina opera en un horario diferente al del local comercial donde se instala. 1576. 1577. Como se aprecia, en los criterios vertidos por la Procuradura General, se ha tenido como vlida la restriccin que impide la instalacin de mquinas de juegos en comercios donde se expende licor, al tenor del artculo 7 del Decreto Ejecutivo N 8722. Disposicin que, confrontada con la sentencia de la Sala Constitucional que se ha citado al inicio del presente dictamen, presenta serias dudas sobre su validez con respecto al Texto Fundamental. 1578. 1579. Especficamente, constata la Procuradura que el motivo de la inconstitucionalidad que afect a los artculos 22 de la Ley de Licores, 16 de su Reglamento, y al 10 del Reglamento de la Ley de Juegos deviene de su carcter desproporcionado e irrazonable en cuanto establece una prohibicin absoluta, dejando sin margen de accin a las Municipalidades para regular la forma en que puedan coexistir los juegos permitidos y la venta de licor, atendiendo a la proteccin de los valores jurdicos del orden pblico y la moral, as como el de seguridad de las personas. Ante ese supuesto de hecho, el artculo 7 del Reglamento de Mquinas para Juegos comparte tanto los supuestos fcticos (expendio de licor y local donde operan mquinas de juegos) como la consecuencia jurdica (prohibicin absoluta), de donde no existe impedimento para concluir que, igualmente, presenta el vicio de inconstitucionalidad que ya fuera declarado para disposiciones similares. 1580. 1581. Sin embargo, no es dable que esta Procuradura General declare la inconstitucionalidad de norma alguna del Ordenamiento Jurdico (competencia que es exclusiva de la Sala Constitucional), y consecuentemente, tampoco recomendar una determinada interpretacin jurdica que parta de una presunta inconstitucionalidad En ese sentido, hemos indicado:

1582.

1583. II. Sobre la competencia de la Procuradura para determinar la legalidad de una

directriz 1584. 1585. En relacin con el primer punto que usted plantea, acerca de si es legalmente procedente que a travs de una directriz se establezca la obligacin a diversos organismos de sustentar econmicamente a otra institucin, debemos indicarle que el problema no es de legalidad, sino de constitucionalidad, por lo siguiente: 1586. 1587. Tal y como se analiz en el dictamen supra transcrito, la Ley General de la Administracin Pblica establece la facultad del Poder Ejecutivo para la emisin de directrices al sector descentralizado. 1588. 1589. Ahora bien, el contenido y los lmites que tiene dicho Poder en uso de tal potestad se encuentra delimitado, en lo que aqu interesa, por un serie de normas y principios constitucionales que derivan del ejercicio de la autonoma que constitucionalmente se les ha garantizado a las instituciones autnomas, tal y como la Sala Constitucional lo ha sealado y se rescata en nuestros dictmenes y pronunciamientos. 1590. 1591. Nuestra Constitucin Poltica, en el artculo 10, que a su vez es desarrollado en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, crea un sistema concentrado de constitucionalidad, que implica que nicamente la Sala Constitucional es la que puede determinar la constitucionalidad de las normas y actos del ordenamiento jurdico. 1592. 1593. Este tema ya ha sido desarrollado en nuestro dictmenes, indicndose al respecto: 1594. "Por su parte, la Carta Magna, en su artculo 10, regula otro supuesto para dejar sin efecto una norma, esto es, a travs de declaratoria de inconstitucionalidad. En lo que interesa, dispone: 1595. 1596. Corresponder a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayora absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Pblico. () 1597. 1598. Se ha discutido si nuestro ordenamiento jurdico contiene un control concentrado de constitucionalidad o uno difuso. En este sentido, el profesor Rubn Hernndez afirma que: "Nuestro ordenamiento consagra un modelo fundamentalmente concentrado, aunque atribuido a una Sala especializada dentro de la Corte Suprema de Justicia (art. 10 de la Constitucin). (Rubn Hernndez Valle, Derecho Procesal Constitucional, Editorial Juricentro, San Jos, pg. 116). 1599. 1600. La siguiente resolucin de la Sala es clara sobre el tema, as que, a pesar de su extensin, es necesario realizar la siguiente cita: 1601. 1602. "El artculo 10 Constitucional, en lo conducente, dice: Corresponder a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayora absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Pblico... Como se ve, el artculo consagra el principio de supremaca de la Constitucin, y a la vez resuelve el tema conexo de definir a quin corresponde la preservacin de ese principio. El texto, producto de la reforma de 1989, confirma la tesis de un sistema concentrado que ya vena consagrado constitucionalmente desde 1949 y a nivel meramente legislativo desde 1938. En opinin de este Tribunal, la norma constitucional otorga competencia para declarar la inconstitucionalidad de normas de cualquier naturaleza y actos sujetos al Derecho Pblico a un rgano que crea en ese acto: una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, por cierto, la nica Sala de la Corte Suprema de Justicia de la cual se ocupa -y extensamente- la Constitucin Poltica. El artculo, al menos en la parte supra transcrita, que es la que interesa a los efectos de esta sentencia, puede decirse que tiene notables diferencias con el texto que sustituy y que vena desde 1949. Entre ellas, tenemos: a) crea un rgano especializado para conocer de la inconstitucionalidad, lo que luego la Ley de la Jurisdiccin Constitucional denominar Sala Constitucional; b) le otorga competencia universal para declarar la inconstitucionalidad, pues

abarca normas de cualquier naturaleza y actos sujetos al Derecho Pblico; c) ya no define la naturaleza de la declaratoria de inconstitucionalidad, como s lo haca el anterior artculo 10, que ligaba la inconstitucionalidad a la nulidad absoluta. Eso ha quedado ahora a la regulacin de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, que lo hace en sus artculos 88 y 91 al disponer que la sentencia que acoja la inconstitucionalidad es declarativa, por tanto anulatoria y con efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la norma inconstitucional. De ah que el artculo 10 Constitucional y la Ley de la Jurisdiccin Constitucional forman un indisoluble ncleo del sistema de control de constitucionalidad costarricense, en tanto sta desarrolla lo mandado en aqul, y se hace prcticamente insuperable para cualquier otra normativa que intente penetrarla. Del artculo 10 actual se puede decir que no solamente ha creado una jurisdiccin constitucional especializada, vedando claramente a la jurisdiccin ordinaria el ejercicio compartido de aqulla, sino que tambin le ha otorgado un carcter concentrado en grado mximo, al reunir en ella una serie de competencias (habeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, consultas legislativas, consultas judiciales, conflictos entre Poderes, etc.) que por una parte, eran compartidas en el antiguo sistema por varios tribunales, y por otra, innovando competencias, que tambin se concentran en esta nueva jurisdiccin constitucional. Por ello, el citado artculo 10 otorga una competencia exclusiva y excluyente a un rgano especializado, cuya composicin ha sido tambin especialmente diseada por el legislador constitucional. No puede echarse de menos, para encontrarle el sentido correcto a la citada norma, que el texto constitucional omita indicar que ningn otro tribunal podra pronunciar la inconstitucionalidad de normas y actos. Una exigencia de ese tipo enfrentara la lgica jurdica. Por eso, en cualquier caso se debe entender que existe una clara y absoluta reserva constitucional en esta materia, que se convierte en materia no disponible para el legislador ordinario. Un tema similar ha sido tratado y resuelto por la jurisprudencia constitucional en la misma forma, cuando se dijo que el Tribunal Supremo de Elecciones poda vlida y legtimamente dictar normas reglamentarias relacionadas con la ejecucin de los recursos financieros con que el Estado financia la participacin de los partidos polticos en las elecciones generales, porque es materia electoral y lo electoral constitucionalmente le ha sido atribuido, no obstante que en principio la materia reglamentaria corresponde al Poder Ejecutivo, por disponerlo as, pero de modo genrico, la Constitucin. En la hiptesis de que el Tribunal Supremo de Elecciones fuera un rgano de mera creacin legal, no podra ostentar el poder reglamentario, que es originario del Ejecutivo (Vid. sentencia N 980-91 ). En otras palabras, no basta que estemos convencidos de la necesidad o utilidad de que cualquier juez pueda pronunciar la inconstitucionalidad de una norma, pues en el Estado de Derecho se requiere que haya una competencia legtimamente otorgada. En el caso bajo anlisis, una ley ordinaria no basta para desvirtuar el esquema constitucional. El control de constitucionalidad en poder del juez ordinario sera posible -acaso necesario, conveniente, til y todo lo que se quiera- si no hubiera una regulacin constitucional que expresamente atribuye esa competencia a un rgano calificado, creado por ella misma, como es la Sala Constitucional. Como se ha dicho, en forma resumida, esa posibilidad del control en manos diferentes al rgano constitucionalmente sealado, queda fuera del alcance de la ley ordinaria, pues la materia constitucionalmente regulada automticamente escapa a su mbito y rango de regulacin, como tambin se ha escrito en el mbito de la doctrina nacional. Esta es la verdadera reserva que la Constitucin establece en materia de control de constitucionalidad. Por ese motivo, hablamos aqu ya no simplemente del principio de legalidad, sino especficamente del principio de legalidad constitucional, que es su versin ms calificada y atendible. Ante tal reserva, constituira un sofisma afirmar que el principio de supremaca constitucional lleva a que toda autoridad pblica -y obviamente todo juez- tiene competencia para desaplicar las normas inconstitucionales, independientemente del alcance que se le otorgue a ese acto. Por eso es importante sealar el desarrollo que la Ley de la Jurisdiccin Constitucional ha hecho de esa reserva constitucional, cuando en su artculo 4 dispone: La jurisdiccin constitucional se ejerce por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia establecida en el artculo 10 de la Constitucin Poltica. Significa esta reafirmacin, ni ms ni menos, que no podemos entender en el sistema costarricense una jurisdiccin constitucional compartida. Y entendemos que la jurisdiccin constitucional equivale a justicia constitucional, es decir, son trminos sinnimos, por lo que sera una especie de artilugio tratar de diferenciar entre una y otra para entonces legitimar la interpretacin del artculo 8.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial en su

mera literalidad. (...) Si volvemos la mirada hacia el pasado, encontramos que el sistema costarricense ha evolucionado desde un sistema difuso de control de constitucionalidad, como el diseado por la Ley de Tribunales de 1887, ante el silencio de la Constitucin al respecto y pasando a un sistema concentrado basado nicamente en regulacin legal (Ley Orgnica del Poder Judicial y Cdigo de Procedimientos Civiles de 1937), ante el mismo silencio constitucional. Este ltimo se sustituy por otro, igualmente concentrado, pero esta vez con rango constitucional segn lo dispuesto por la Constitucin Poltica del 7 de noviembre de 1949, hasta finalmente desembocar en un sistema concentrado en grado mximo, que es el de la reforma de 1989. Con toda claridad, entendemos que a raz de la ltima reforma hay un principio reforzado de concentracin, muy prximo y derivado de otro expreso de especializacin, en punto al control de constitucionalidad. Hay que decirlo con la mayor claridad posible: no nos dice nada el intento de diferenciar la competencia de la Sala Constitucional para declarar la inconstitucionalidad como anulatoria y erga omnes, de la del juez comn, que sera de mera desaplicacin para el caso concreto y sus partes. Ambas seran ejercicio del control de constitucionalidad y ambas las encontramos en el derecho comparado dentro del elenco de sistemas en esta materia. En resumen, en las hiptesis de que un juez del orden comn desaplique la norma para el caso concreto y un tribunal constitucional anule erga omnes, estaramos ante actos de igual naturaleza. El por qu unos pases se inscriben en un sistema de efectos jurdicos y otros en el opuesto, tiene alguna justificacin histrica que ahora no corresponde examinar extensamente, pero es un dato de la realidad jurdica que marca una diferencia fundamental. Para ubicarnos en 1989, los impulsores de la reforma constitucional claramente se manifestaron por crear un rgano jurisdiccional que concentrara toda la justicia constitucional, fundndose en una fuerte crtica a los jueces del orden comn cuando ejercieron aqulla de modo compartido. Se dijo, precisamente, que la justicia constitucional era una especialidad y por tanto deba existir un rgano especializado y exclusivamente dedicado a ello. Hay que advertir tambin que una nota distingue al sistema de control difuso y es que la declaratoria de inconstitucionalidad en poder de todo juez o tribunal, que desaplica la norma al caso concreto, viene acompaada con la posibilidad de que un rgano supremo conozca el asunto y en definitiva establezca una regla que, de ser confirmatoria, siente un precedente aplicable con carcter erga omnes (el "stare decisis" estadounidense). En el sistema difuso existe esa coherencia de hacer coincidir a la jurisdiccin comn con la constitucional, o de que no haya diferencias, estando presente, eso s, un rgano de cspide que mantiene la unidad de la interpretacin constitucional. En el modelo costarricense, que reserva el control de constitucionalidad a un rgano especializado (artculo 10 y 128 de la Constitucin Poltica), establecer la bifurcacin de vas, que no desembocan en un mismo rgano de cspide, atenta contra un principio de seguridad jurdica, tambin constitucional y que no puede desatenderse, pues tendramos entonces que las dos jurisdicciones -la constitucional y la ordinariaestaran simultneamente ejerciendo control de constitucionalidad (ejercicio paralelo y concurrente) con la posibilidad de que haya criterios contradictorios, ya a lo interno de la jurisdiccin ordinaria (compuesta por multiplicidad de jueces), ya entre sta y la constitucional. Por eso hemos afirmado que basta la lectura de los antecedentes de creacin de la Sala Constitucional, especializada, reforzada, con una competencia ampliada, para entender que en 1989 culmin un esfuerzo por restarle a los jueces del orden comn poder de decisin en materia constitucional. Y nuevamente, nos referimos a los ms altos jueces de ese orden, que tenan la funcin del control de constitucionalidad, como de otros niveles en que radicaba tambin el ejercicio de la jurisdiccin constitucional en su versin de proteccin de derechos fundamentales. Tampoco se salva el escollo que venimos apuntando, con sealar que siempre la Sala Constitucional tendra la ltima palabra, pues no hay posibilidad de garantizar que lo resuelto por la jurisdiccin comn llegue algn da a la Sala. Ms bien hay que hacer una referencia necesaria a que la Sala Constitucional, si bien por mayora, rechaz la inconstitucionalidad del artculo 30 inciso b) de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional (sentencia N 2277-92), vedando que se pudiera acudir en amparo respecto de las actuaciones jurisdiccionales de los jueces, no importa las violaciones constitucionales que en ellas se evidenciaran. Se dijo en esa sentencia que ni de modo terminal la jurisdiccin constitucional puede conocer en amparo de lo resuelto por los jueces del orden comn, garantizndose as una doble jurisdiccin, propia de las funciones que a cada una, constitucionalmente le corresponde. Dentro del tema de la seguridad, no es ocioso mencionar tambin, que el proceso en la accin de inconstitucionalidad ofrece la posibilidad de que la Sala sea asesorada por otro rgano muy

importante como es la Procuradura General de la Repblica, mientras que si se aceptase como legtimo que la declaratoria la haga cualquier juez, sera sin siquiera existir una advertencia de que se va a dar un pronunciamiento del calibre que constituye declarar la inconstitucionalidad de una norma jurdica." (Resolucin N 1185-95 las 14:33 horas del 2 de marzo de 1995; lo indicado entre parntesis no es del original)." 1603. 1604. 1605. La concentracin de nuestro sistema de constitucionalidad ha sido reafirmado por nuestros dictmenes (Nota: Por ejemplo, en C-246-98 de 18 de noviembre de 1998 y C-137-2001 de 16 de febrero de 2001). Asimismo, en el dictamen C-012-2000 de 26 de enero del ao 2000, se seal: 1606. 1607. "() debe precisarse que esta Procuradura no tiene competencia para pronunciarse sobre la posible constitucionalidad o no de una norma, por existir en nuestro ordenamiento un control concentrado de constitucionalidad (artculo 10 de la Constitucin Poltica)" (Dictamen C-012-2000 de 26 de enero del 2000) 1608. 1609. Por lo tanto, este Organo Asesor es incompetente para establecer la inconstitucionalidad de una norma." 1610. (Dictamen C-218-2001 de 6 de agosto del 2001) 1611. 1612. En este caso la situacin es similar, por lo que debe arribarse a la conclusin de que somos incompetentes para declarar la eventual inconstitucionalidad de una directriz por violentar la autonoma de un ente, que es lo que se nos est pidiendo que valoremos. 1613. 1614. Ya en otra ocasin se haba indicado que "La constitucionalidad de dichas directrices podr ser cuestionada ante el Contralor de Constitucionalidad en el tanto en que dichas directrices impongan un lmite cuantitativo insuperable para el Ente o bien, en el tanto en que por la ndole de las medidas que obligara a tomar al PANI, entraen una incapacidad material de cumplimiento de los fines pblicos a cargo del Ente" (Dictamen C-317-2001 de 19 de noviembre del 2001) 1615. 1616. Entonces, si a partir de lo expuesto supra en torno a sus caractersticas, la directriz de consulta ofrece dudas de constitucionalidad, podra plantearse la respectiva accin ante la Sala Constitucional. (C-275-2002 del 16 de octubre del 2002. En igual sentido, C-218-2001 del 6 de agosto del 2001) 1617. 1618. En virtud de lo anterior, debemos inclinarnos por advertir que existen sobrados motivos para estimar que, de realizarse el examen de constitucionalidad sobre el artculo 7 del Reglamento de Mquinas para Juegos, el mismo sera desfavorable para la norma. En tal supuesto, es claro que no existira restriccin para autorizar la instalacin de estas mquinas en lugares donde se expende licor, contando con la reglamentacin que al respecto se encarga a las municipalidades. Sin embargo, hasta tanto no se emita la correspondiente sentencia por parte de la Sala Constitucional, el artculo deber ser aplicado. 1619. 1620. Lo indicado en el prrafo precedente tambin nos permite pronunciarnos en contra de la interpretacin que propugna esa Municipalidad en torno a que no debe aplicarse el artculo 7 de comentario cuando la venta de licor no es la actividad principal del local donde se instalaran las mquinas de juego. Por un lado, la sentencia de la Sala que se analiz lneas atrs no distingue entre tipo de negocios con patente de licores para los efectos de su conclusin. Por otro lado, el artculo no est haciendo distincin alguna en cuanto a si la actividad de venta de licores es principal o accesoria. En este sentido, si hacemos una interpretacin por va de integracin del Ordenamiento Jurdico (Ley sobre la Venta de Licores y su Reglamento, Ley de Regulacin de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohlicas) tenemos que la distincin entre si la venta de licor es actividad principal o accesoria tiene incidencia sobre el horario de funcionamiento del local y sobre las distancias para la ubicacin de los mismos, no siendo pertinente extender esa particularidad para autorizar, va excepcin, la instalacin de mquinas de juego slo a locales donde la actividad de venta de licor es accesoria. 1621.

1622. III. 1623. Conclusin. 1624. 1625. Se concluye que, hasta tanto el artculo 7 del Reglamento de Mquinas para Juegos (Decreto Ejecutivo N 8722-G de 13 de junio de 1978) no sea derogado o declarado inconstitucional, el mismo deber aplicarse para el anlisis de las solicitudes de instalacin de mquinas de juegos. En virtud de lo anterior, y atendiendo una interpretacin integradora del Ordenamiento Jurdico, no es viable distinguir el tipo de local donde se expenden bebidas alcohlicas para efectos de la aplicacin del artculo, como tampoco si la venta de esas bebidas es actividad principal o secundaria. 1626. 1627. Sin otro particular, me suscribo, 1628. 1629. 1630. Ivn Vincenti Rojas 1631. PROCURADUR ADJUNTO 1632. 1633. 1634. IVR/mvc 1635. 1636. 1637. 1638.
1639. Dictamenes 2005204-2005

1640.

1641. C-204-2005 1642. 25 de mayo del 2005

1643. 1644. Ingeniero 1645. Olman Vargas Zeledn 1646. Director Ejecutivo 1647. Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos 1648. de Costa Rica 1649. S. O. 1650. 1651. Distinguido seor: 1652. 1653. Con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica me es grato referirme a su oficio No. 0590-2005-DE 188-05 del 26 de abril del 2005, a travs del cual solicita el criterio del rgano Superior consultivo tcnico-jurdico sobre si la Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer, Ley n. 7142 de 26 de marzo de 1990, se aplica a las juntas directivas del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. 1654. 1655. I.- ANTECEDENTES. 1656. 1657. A.- Criterio de la Asesora Legal del ente consultante. 1658. 1659. Mediante oficio n. 0067-2005-AL- del 11 de mayo del 2005, suscrita por el Lic. Marco Escalante, asesor legal del ente consultante, se concluye lo siguiente: 1660. 1661. Por lo tanto, con vista de lo expuesto en este informe, la Asesora Legal estima que la Ley de Promocin de la Igualdad Real de la Mujer, N 7142, de 2 de marzo de 1990, es aplicable a los rganos de Gobierno del Colegio Federado de Ingeniero y Arquitectos. 1662. 1663. B.- Criterios de la Procuradura General de la Repblica. 1664.

1665. Revisando el Sistema Nacional de Legislacin Vigente (SINALEVI), hemos comprobado que el rgano Asesor no se ha pronunciado sobre el objeto de la presente consulta. 1666. 1667. II.- SOBRE EL FONDO. 1668. 1669. No cabe duda de que la Ley n. 7142 se engarza en una corriente mundial tendente a erradicar la discriminacin que, a lo largo de la historia, ha sufrido la mujer. Por consiguiente, el legislador le impone al Estado el deber de promover y garantizar la igualdad de derechos de los hombres y las mujeres en los campos poltico, econmico, social y cultural (artculo 1). Adems de lo anterior, los poderes e instituciones del Estado deben velar porque la mujer no sufra discriminacin alguna por razn de su gnero y que goce de iguales derechos que los hombres, cualquiera que sea su estado civil, en toda esfera poltica, econmica, social y cultural, conforme con la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer de las Naciones Unidas, aprobada por Costa Rica mediante Ley n. 6968 de 2 de octubre de 1984 (artculo 2). Por ltimo, la Defensora de los Habitantes de la Repblica debe adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar la igualdad de oportunidades a favor de la mujer, con el propsito de eliminar la discriminacin de ella en el ejercicio de cargos pblicos, en la administracin centralizada y descentralizada (artculo 4). 1670. 1671. En el mbito internacional se han adoptado una serie de instrumentos internacionales que obligan al Estado costarricense debido a que los ha ratificado y, por consiguiente, a todos lo entes pblicos, a erradicar cualquier discriminacin en contra de las mujeres y adoptar acciones afirmativas (o realizar una discriminacin positiva en el lenguaje de los pases anglosajones), que le permitan acceder a los cargos pblicos y les garanticen el derecho de participacin poltica. A manera de ejemplo, podemos citar los siguientes: 1672. 1673. 1. Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948, artculo 21). 1674. 1675. 2. Declaracin Americana de los Derechos y deberes del Hombre (1948, artculo 20). 1676. 1677. 3. Convencin Interamericana sobre la Concesin de los Derechos Civiles de la Mujer (1948, artculo 1). 1678. 1679. 4. Convencin sobre los derechos polticos de la Mujer (1952, artculos 1 y 2). 1680. 1681. 5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966, artculo 25). 1682. 1683. 6. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969, artculo 23). Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer (CEDAW) (1979, artculos 1, 2, 4, 7 y 8). 1684. 1685. 7. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujer o Convencin Belem do Par (1994, articulo 4). 1686. 1687. 8. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer (1999). 1688. 1689. De todos estos instrumentos internacionales nos interesa resear lo que dispone el numeral 7 de la CEDAW, que expresa que los Estados partes -en este caso Costa Rica- deben adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la vida poltica y pblica del pas y, en particular, garantizar, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho, entre otros, a participar en la formulacin de las polticas gubernamentales y en la ejecucin de estas, y a ocupar cargos pblicos y a ejercer todas las funciones pblicas en todos los planos gubernamentales, as como a participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pblica y poltica del pas. 1690.

1691. El Tribunal Constitucional, adoptando como marco de referencia las normas internas e internacionales atrs citadas, en el voto n. 719-98, expres lo siguiente: 1692. 1693. Para efectos de este amparo, es preciso hacer algunas aclaraciones previas a pronunciarse sobre el fondo del asunto. En este sentido, debemos distinguir lo que es una situacin de simple desigualdad de una de discriminacin. En el presente caso, no se trata de un simple trato desigual de la mujer frente al hombre, sino de un trato discriminatorio es decir, mucho ms grave y profundo. Desigualdad, puede existir en diversos planos de la vida social y an cuando ello no es deseable, su correccin resulta muchas veces menos complicada. Pero cuando de lo que se trata es de una discriminacin, sus consecuencias son mucho ms graves y ya su correccin no resulta tan fcil, puesto que muchas veces responde a una condicin sistemtica del status quo. Por ello, tomar conciencia, de que la mujer no es simplemente objeto de un trato desigual -aunque tambin lo es-, sino de un trato discriminatorio en el cual sus derechos y dignidad humana se ven directamente lesionados, es importante para tener una nocin cierta sobre la situacin real de la mujer dentro de la sociedad. Baste para ello, tomar en consideracin que la mujer ha debido librar innumerables luchas durante largos aos para poder irse abriendo campo en el quehacer social y poltico de los pueblos. En trminos generales discriminar es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos, en este caso del gnero femenino, es aqu donde el artculo 33 de la Constitucin Poltica cobra pleno sentido, ya que ello toca los valores ms profundos de una democracia, y no podemos hablar de su existencia, cuando mujeres y hombres, no pueden competir en igualdad de condiciones y responsabilidades. Se trata de un mal estructural, presente en nuestras sociedades que si bien tecnolgicamente han alcanzado un buen desarrollo, aun no han logrado superar los prejuicios sociales y culturales que pesan sobre la mujer. 1694. V.- Cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales de determinadas colectividades, o parmetros para determinar si esas violaciones en efecto se han producido no pueden ser los mismos que se utilizan para examinar violaciones a sujetos en particular, no slo por cuanto en aquellos casos no se puede concretar a un sujeto particularmente lesionado en sus derechos, sino que si se trata de colectividades que tradicionalmente han sufrido discriminaciones, stas suelen ser ms sutiles y veladas que en otros casos. De all que tanto a nivel internacional como nacional existan regulaciones especficas tendentes a abolir determinadas formas de discriminacin, an cuando deberan serlo en virtud del principio general de igualdad. Pero tanto la Comunidad Internacional como los legisladores nacionales han considerado que, en determinados casos -como el de la mujer- se hacen necesarios instrumentos ms especficos para lograr una igualdad real entre las oportunidades -de diferente ndole- que socialmente se le dan a determinadas colectividades. As, en el caso especfico de la mujer -que es el que aqu interesadada la discriminacin que histricamente ha sufrido y el peso cultural que esto implica, se ha hecho necesario la promulgacin de normas internacionales y nacionales para reforzar el principio de igualdad y lograr que tal principio llegue a ser una realidad, de modo que haya igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en especial en cuanto al acceso a los cargos pblicos de decisin poltica se refiere. Como ejemplo de dichos instrumentos estn la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, a nivel internacional, y la Ley de Promocin de Igualdad Social de la Mujer, N 7142, a nivel interno. La existencia de regulaciones en concreto para erradicar la discriminacin contra la mujer hace patente que ello es un problema real y de tal magnitud que obliga a regulaciones especficas, ya que las generales son insuficientes, an cuando, en definitiva, aqullas no son ms que una derivacin y explicitacin del contenido de las ltimas. Es por ello que, entratndose de la discriminacin contra la mujer, el anlisis debe plantearse desde otra perspectiva, dado lo sutil que muchas veces resulta tal violacin al principio de igualdad y al hecho de que, en no pocas ocasiones, forma parte del status quo socialmente aceptado. En este orden de ideas, es preciso llamar la atencin sobre el hecho de que tal discriminacin no slo se produce por una actuacin positiva del Estado, sino que muchas veces es producto de una omisin, como lo es el denegar el acceso a cargos pblicos a la mujer. Al respecto, el artculo 4 de la Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer, N 7142 de ocho de marzo de mil novecientos noventa establece: 1695. Artculo 4 - La Defensora General de los Derechos Humanos tomar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar la igualdad de oportunidades en favor de la mujer,

con el propsito de eliminar la discriminacin de ella en el ejercicio de cargos pblicos en la administracin centralizada o descentralizada. 1696. En igual sentido, la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, en el inciso b) del artculo 7 dispone: 1697. Artculo 7 1698. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la vida poltica y pblica del pas y, en particular, garantizarn a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a: 1699. a) ... 1700. V) Participar en la formulacin de las polticas gubernamentales y en la ejecucin de stas, y ocupar cargos pblicos y ejercer todas las funciones pblicas en todos los planos gubernamentales." 1701. 1702. Es claro que las normas transcritas parten de una realidad innegable, cual es que a la mujer no se le da igualdad de oportunidades que a los hombres para acceder a los cargos pblicos, discriminacin que slo ser superada dndole una proteccin y participacin de forma imperativa a la mujer en los puestos de decisin poltica, en el tanto en que en los rganos administrativos colegiados se nombre un nmero representativo de mujeres. Ntese que muchas veces se exige a la mujer demostrar su idoneidad para ocupar determinados cargos, en tanto que si se trata del nombramiento de un hombre su idoneidad se da por sentado y no se le cuestiona, lo que representa un trato diferenciado y discriminatorio. Para contrarrestar la discriminacin que sufre la mujer, el Ordenamiento Jurdico le da una proteccin especial y obliga a la Administracin a nombrar un nmero razonable de mujeres en los puestos pblicos, pues, de otra manera, no obstante la capacidad y formacin profesional de la mujer, su acceso a dichos cargos sera mucho ms difcil. As, para evitar la discriminacin de la mujer, debe drsele un trato especial y calificado, ya que socialmente no se encuentra en igualdad de condiciones que el hombre, situacin que, en cumplimiento del principio de igualdad que establece trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, justifica una proteccin particularmente acentuada en favor de la mujer. Asimismo debe tomarse en cuenta que las sociedades y quienes ejercen posiciones de poder, a la hora de tomar sus decisiones, lo hacen con base en las diferentes relaciones que se presentan para la toma de ellas, y, al negrsele a la mujer en forma vedada o no de su participacin en puestos de decisin, se olvida que se ha dejado de lado, tomar en cuenta el punto de vista que sobre esa realidad de nuestras sociedades, tengan las mujeres. Reconocer esa diferencia en la apreciacin de la realidad, es verdaderamente fundamental, ya que ello fortalece la democracia y hace que los ncleos familiares compartan las responsabilidades en el interior de sus hogares. De all que algunas escritoras hablan de que tanto hombres como mujeres pueden ser "igualmente diferentes", y que deben ser considerados igualmente valiosos, pudiendo desarrollarse igualmente plenos o plenas, a partir de sus semejanzas y diferencias. 1703. VI.- En cuanto al caso concreto, esta Sala estima que el Consejo de Gobierno estaba obligado, en cumplimiento del principio de igualdad, a postular y nombrar un nmero representativo de mujeres en la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos, pues si bien tiene total discrecionalidad para determinar a quien nombra, en el entendido de que el postulante o postulado para el cargo cumpla los requisitos de ley, esa discrecionalidad debe ser ejercida con apego al principio democrtico y al principio de igualdad establecido en el artculo 33 constitucional y desarrollado, especficamente para el caso de la mujer, en la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer y en la Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer. Dado que el contenido de la ley de ltima referencia es desarrollo del principio de igualdad, slo que referido especficamente al caso de la mujer, su violacin no es un asunto de mera legalidad, ya que, si importa una actuacin discriminatoria por accin u omisin, sera un asunto de constitucionalidad, como en este caso. La igualdad de acceso a los cargos pblicos implica que la Administracin debe promover el nombramiento de mujeres en equilibrio con el de hombres, con excepcin de los casos en que se presente inopia comprobada, ya sea de hombres o de mujeres, situacin en la cual lgicamente se produce un desequilibrio entre los nombramientos. Pero en condiciones normales, las oportunidades de hombres y mujeres deben ser iguales y a eso tiende el Ordenamiento Jurdico al

imponer a la Administracin la obligacin de nombrar un nmero significativo de mujeres en los cargos de decisin poltica. As las cosas, el Consejo de Gobierno debi postular a un nmero significativo de mujeres para el cargo de miembro de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos, tomando en cuento que eran cuatro los puestos disponibles. Por el contrario, dicho Consejo procedi a designar solamente a hombres en los cargos, situacin que implica una discriminacin contra la mujer por un acto omisivo -la no postulacin y designacin de mujeres en el puesto- contrario al principio democrtico al de igualdad establecido en el artculo 33 de la Constitucin Poltica. Independientemente de la idoneidad de los actuales miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos -lo que no se cuestiona en este recurso- lo cierto es que en ese rgano colegiado no se le dio participacin a la mujer, como lo manda el Ordenamiento Constitucional e Internacional -e incluso la ley-, con lo cual se viol el principio de igualdad y prohibicin de toda forma de discriminacin en perjuicio de la mujer considerada como gnero y colectividad, no como sujeto en concreto. Por otra parte, no puede estimarse que ha habido un acto consentido, pues se trata de derechos en cuya violacin no se puede vlidamente consentir, violacin que no ha cesado, pues la Administracin no ha corregido la situacin. Sin embargo esta Sala considera prudente en vista de que el primero de mayo vencern dichos nombramientos, y del desequilibrio social que su destitucin podra llevar, mantener a los actuales miembros en sus cargos, para que sea en la nueva eleccin en que se tomen en cuenta las anteriores consideraciones. En consecuencia, el recurso, en lo que al Consejo de Gobierno atae, resulta procedente y as debe declararse. (Las negritas no corresponden al original ). 1704. 1705. Por su parte, en el voto n. 4819-03, manifest lo siguiente: 1706. 1707. II .- Histricamente, la mujer ha sido objeto de discriminacin en diferentes mbitos de la sociedad - laboral, econmico, poltico, cultural, legal, etc -, siendo relegada en la determinacin, adopcin y ejecucin de aquellas medidas de orden general, tendientes al desarrollo del grupo humano que integran. En este sentido, la comunidad internacional ha reafirmado en diversos instrumentos internacionales el principio de no discriminacin, al proclamar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, reconociendo a todos derechos econmicos, sociales, culturales, civiles y polticos, sin distincin de raza, color, sexo, religin, opinin poltica o de cualquier otro tipo (Artculos 1 y 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y artculo 1 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos). Igual relevancia reviste la adopcin por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, con el objeto de erradicar la discriminacin contra la mujer y promocionar la participacin de sta en la vida poltica, social, cultural y econmica de su pas, en igualdad de condiciones que el hombre, en procura de que asuma un papel protagnico en aquellas actividades que histricamente le han sido vedadas o limitadas de alguna forma. Ejemplo de lo anterior, es lo establecido en el artculo 7 de esa Convencin, en cuanto a la participacin de la mujer en la actividad poltica y pblica de su pas: 1708. 1709. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la vida poltica y pblica del pas y, en particular, garantizarn, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a: 1710. a) Votar en todas las elecciones y referndums pblicos y ser elegible para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones pblicas.b) Participar en la formulacin de las polticas gubernamentales y en la ejecucin de stas, y ocupar cargos pblicos y ejercer todas las funciones pblicas en todos los planos gubernamentales. 1711. c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pblica y poltica del pas. 1712. 1713. De la misma manera y como parte del compromiso adquirido por el Estado Costarricense de adoptar la medidas tendientes a erradicar la discriminacin de la mujer y promover su participacin activa en diferentes mbitos de la sociedad, conforme lo dispuesto en la citada Convencin, el legislador mediante ley nmero 7142 del dos de marzo de mil novecientos noventa - Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer -, incorpor al

ordenamiento jurdico patrio aquellos principios que la inspiraron. En este sentido, el artculo 1 de la ley anteriormente indicada dispone lo siguiente: 1714. 1715. ARTICULO 1.- Es obligacin del Estado promover y garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en los campos poltico, econmico, social y cultural. 1716. 1717. En cuanto a los derechos polticos de la mujer y sus derechos para ejercer cargos pblicos, el artculo 5 de la ley precitada dispone: 1718. 1719. ARTICULO 5.- Los partidos polticos incluirn en sus estatutos, mecanismos eficaces que promuevan y aseguren la participacin efectiva de la mujer en los procesos eleccionarios internos, en los rganos directores del partido y en las papeletas electorales. Asimismo, los estatutos a que se refiere el prrafo anterior, debern contener mecanismos eficaces que aseguren el nombramiento de un porcentaje significativo de mujeres en los viceministerios, oficialas mayores, direcciones generales de rganos estatales, as como en juntas directivas, presidencias ejecutivas, gerencias o subgerencias de instituciones descentralizadas. 1720. 1721. En el mismo orden de ideas, el Cdigo Electoral impone a los partidos polticos obligaciones tendientes a promover la participacin de la mujer en el campo poltico electoral, entre ellas la dispuesta en el artculo 58 inciso n), y la contenida en el ltimo prrafo del artculo 60. 1722. 1723. III .- Si bien en el caso concreto la autoridad recurrida indica en su informe, que en la integracin de todas las comisiones legislativas, el nmero de mujeres y hombres resulta proporcional a la conformacin en pleno de la Asamblea Legislativa, del estudio del expediente y de la prueba aportada se constata que en el nombramiento de los integrantes de varias de las comisiones permanentes de esa Asamblea para el perodo 2002-2003, no se ve reflejada tal proporcionalidad, ni hay elemento probatorio suficiente para tener como acreditado que se hayan considerado o atendido deliberada y adecuadamente las demandas de la participacin femenina legalmente exigibles de acuerdo con las disposiciones arriba transcritas. Lo cual, a tenor de las mismas citas normativas contenidas en el considerando precedente, limita la promocin de las recurrentes a integrar en forma proporcional dichas comisiones, y en mayor grado su participacin en los procedimientos de formacin de leyes sobre temas de inters nacional. En razn de lo expuesto, se procede a declarar con lugar el presente recurso. (Las negritas no se encuentran en el original). 1724. 1725. Por ltimo, en el voto n. 9020-03, que adiciona y aclara el anterior, indica lo siguiente: 1726. 1727. UNICO.- La amparada Kyra de la Rosa Alvarado plantea gestin de adicin y aclaracin de la resolucin nmero 04819-03 de las diez horas cincuenta y dos minutos del treinta de mayo de dos mil tres, al alegar que no se indica en ella el momento a partir del cual se deben aplicar las normas que hacen exigible la integracin proporcional de gnero en las Comisiones Legislativas. El acto que se impugn en el presente recurso de amparo -que la Sala estim violatorio de los derechos de los accionantes en la resolucin citada-, consisti en la forma de integracin de las Comisiones Legislativas Permanentes para el perodo 2002-2003, nombradas en la sesin plenaria No. 4 de la Asamblea Legislativa del seis de mayo de dos mil dos, por cuanto del estudio del expediente y de la prueba aportada se constata que en el nombramiento de los integrantes de varias de las comisiones permanentes de esa Asamblea para el perodo 2002-2003, no se ve reflejada tal proporcionalidad, ni hay elemento probatorio suficiente para tener como acreditado que se hayan considerado o atendido deliberada y adecuadamente las demandas de la participacin femenina legalmente exigibles de acuerdo con las disposiciones arriba transcritas. Lo cual, a tenor de las mismas citas normativas contenidas en el considerando precedente, limita la promocin de las recurrentes a integrar en forma proporcional dichas comisiones, y en mayor grado su participacin en los procedimientos de formacin de leyes sobre temas de inters nacional. (resolucin 04819-03 de 10:52 horas de 30 de mayo de 2003). Esa omisin, que de haberse considerado presumiblemente hubiera permitido una mayor participacin de las mujeres en dichas Comisiones, tuvo la virtud de lesionar el derecho a la accin positiva del Estado, y de sus

diferentes rganos. Ahora bien, el acto impugnado ces sus efectos al final de la primera legislatura, por lo que no es factible la aplicacin retroactiva de los medios reparadores de que dispone la Sala para los casos en que s es posible hacerlo, pues como se dijo los hechos ya cesaron. No obstante lo anterior, es importante sealar que naturalmente el caso constituye un precedente que, como tal, es vinculante de modo general en los trminos del artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. En estas condiciones, no se estima procedente la gestin planteada. 1728. 1729. Con base en lo anterior, existen razones suficientes para sostener la tesis de que el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica debe aplicar la ley 7142 en la integracin de las juntas directivas de los distintos colegios que lo conforman. En primer lugar, porque la citada legislacin le resulta aplicable pese a su naturaleza jurdica de ente pblico no estatal. 1730. 1731. En contra de lo anterior, se podra argumentar que la citada ley est referida a los entes y rganos descentralizados y, por consiguiente, los entes pblicos no estatales no forman parte de la Administracin descentralizada. Empero, ese carcter de ente pblico -aunque no estatal-, determina que estas corporaciones se consideren parte de la Administracin Pblica y que, en principio, les son aplicables la normativa de Derecho Pblico, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurdicas que ello conlleva (artculos 1 y 3 de la Ley General de la Administracin Pblica). 1732. 1733. Sin embargo, debe quedar claro que las referidas corporaciones "...participan de la naturaleza de la Administracin Pblica, pero slo en cuanto ejercen funciones administrativas ..." (voto N 5483-95 de la Sala Constitucional). Por ello, nicamente en tal mbito estaran sujetas a los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculndose con otros sujetos sobre la base del principio de autonoma de la voluntad y dando lugar a relaciones regentadas por el Derecho Privado (sobre esto ltimo puede consultarse la sentencia N 493-93, de la misma Sala). Lo anterior significa, que en lo referente a la integracin de sus rganos de direccin deben cumplir con lo que dispone la Ley n. 7142 y los instrumentos internacionales. 1734. 1735. A mayor abundamiento, en el eventual caso de que para estos efectos exista la duda, en el sentido de si los colegios profesionales son subsumibles en la expresin Administracin descentralizada, al estar de por medio los derechos humanos de las mujeres que integran los colegios del ente consultante, la interpretacin debe ser ampliativa, y no restrictiva con base en los principios pro homine y pro librtate. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, seal lo siguiente: 1736. 1737. el principio pro librtate, el cual, junto con el principio pro domine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; segn el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; segn el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que ms favorezca al ser humano. 1738. 1739. Por otra parte, al estar ante una materia en la cual el Estado costarricense ha asumido, por la va de los instrumentos internacionales, compromisos con la comunidad internacional, todos aquellos entes y rganos pblicos estn en la obligacin de actuar en consecuencia con base en el principio de unidad estatal. En la opinin jurdica O.J.- 111-2004 de 7 de setiembre del 2994, sobre este principio, expresamos lo siguiente: 1740. 1741. La Constitucin Poltica desarrolla una serie de tcnicas y principios a travs de los cuales se concretiza el principio de unidad estatal en nuestro medio. En efecto, todos los entes pblicos estn vinculados al respeto de los derechos fundamentales que la Constitucin Poltica y los Convenios Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Cota Rica reconocen a favor del individuo. Por otra parte, todos los entes pblicos se encuentran sometidos al principio de legalidad (artculo 11 C.P.). Tambin estn vinculados a los principios y normas que regulan la contratacin administrativa (artculo 181 C.P.). Por otra

parte, estn sometidos a la Contralora General de la Repblica en materia de Hacienda Pblica (artculo 176 y 184 de la C.P.). Tampoco podemos dejar de lado, que todos los entes pblicos, independientemente de su autonoma, estn sometidos a la jurisdiccin especial de lo contencioso-administrativo (artculo 49 C.P.). Por ltimo, el inciso 4 del artculo 147 constitucional le atribuye al Consejo de Gobierno la competencia de nombrar los directores de las instituciones autnomas cuya designacin corresponda al Poder Ejecutivo. 1742. 1743. A lo anterior agregamos, por doble partida, de que gracias a este principio tambin los entes pblicos quedan vinculados a los compromisos internacionales que asume el Estado o, por lo menos, en sus actuaciones no pueden ir en contra de lo acordado por el Estado con otros sujetos de Derecho Internacional, ya que si no fue as, caeramos en el absurdo jurdico de que un ente menor, creado por el Estado, podra desconocer lo que este acord con otros sujetos lo que, eventualmente, podra acarrear enormes responsabilidades econmicas, jurdicas y polticas para el Estado costarricense. Adems de lo anterior, no podemos perder de vista lo que seala el numeral 7 de la Carta Fundamental, en el sentido de que los tratados pblicos, los convenios internacionales y los concordatos aprobados por la Asamblea Legislativa, tienen, desde su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes. Amn de lo que expresa el artculo 48 del Cdigo Poltico, en lo referente a que los recursos de Hbeas Corpus y de amparo tambin protegen los derechos fundamentales establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, lo que ha llevado al Tribunal Constitucional ha establecer toda una corriente jurisprudencial, al punto de que, tales instrumentos no solo tienen un valor similar a la Constitucin Poltica, sino que, en la medida que otorgan mayores derechos o garantas a las personas, privan por sobre esta (Vanse, entre otros, los votos nmeros 3435-92 y su aclaracin 5759-93 y 6830.98). 1744. 1745. En sntesis, se puede afirmar que la Ley n. 7142 es de acatamiento obligatorio para el ente consultante y los colegios que lo integran. Por consiguiente, en sus juntas directivas se debe otorgar una representacin real a las mujeres. 1746. 1747. III.- CONCLUSIN. 1748. 1749. Ley n. 7142 es de acatamiento obligatorio para el ente consultante y los colegios que lo integran. Ergo, en sus juntas directivas se debe otorgar una representacin real a las mujeres. 1750. 1751. De usted, con toda consideracin y estima, 1752. 1753. Dr. Fernando Castillo Vquez 1754. Procurador Constitucional 1755. 1756. FCV/ mvc 1757. 1758. 1759.
1760. Dictamenes 2005298-2005

1761. 1762. 1763. 1764. 1765. 1766. 1767. 1768. 1769. 1770. 1771. 1772.

C-298-2005 19 de agosto de 2005 Seor Ing. Guillermo Alvarado Herrera Gerente General Instituto Costarricense de Turismo

1773. S. O. 1774. 1775. Estimado seor: 1776. 1777. Con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, me refiero al oficio G361-2005 del 17 de febrero del 2005, en el que, de conformidad con lo dispuesto por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, en el artculo 5, inciso XVIII de la sesin ordinaria N. 5342, del 1 de febrero del 2005, consulta lo siguiente: 1778. 1779. En el caso de rganos Colegiados, como lo es el caso de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, constituido por personas independientes que se renen no diariamente, sino peridicamente (cada ocho das en el caso de la Junta Directiva del ICT) 1780. 1781. A partir de qu momento corre el plazo que se otorga en las notificaciones que le son hechas por parte de la Sala Constitucional, Contralora General de la Repblica y la Procuradura General de la Repblica, entre otros; es a partir del recibo de la notificacin en la Secretara del rgano o a partir de que el rgano Colegiado conoce la notificacin, sea cuando se renen todos sus miembros?. 1782. 1783. Se adjunta el criterio de la Direccin Legal del ICT, oficio DL-101-2005 del 21 de enero del 2005 en el que se indica, entre otras cosas, que en el caso de los rganos colegiados, como la Junta Directiva del ICT, los plazos que se les confieran, sea por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la Contralora General de la Repblica u otras entidades, no deben comenzar a correr desde el da en que se recibe la notificacin en la Secretara del rgano, ya que en ese momento el rgano no est en posicin de tomar decisiones y no es sino hasta que se rene para resolver sobre el contenido de la informacin solicitada, que puede hablarse de una verdadera formacin de la voluntad del rgano. 1784. 1785. A fin de atender el asunto consultado se har referencia previa a la naturaleza de la Junta Directiva del ICT como rgano colegiado con funcin de administracin activa, sujeto al principio de legalidad. 1786. 1787. A.1788. 1789. LA JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO 1790. 1791. 1.1792. 1793. Un rgano colegiado con funcin de administracin activa 1794. 1795. Como bien lo seala el Profesor Eduardo Ortz Ortz, en sus Tesis de Derecho Administrativo, los rganos colegiados tienen como misin normal el hacer ms sabia y ponderada la decisin de un asunto, mediante el intercambio y el concurso de opiniones sobre el mismo (Tesis de Derecho Administrativo, T. II, Editorial Stradtmann, S.A., 2000, San Jos, p. 103), lo cual es comn en colegios con funcin consultiva, de contralor o de contencin (recursos o reclamos), como en el caso del Tribunal del Servicio Civil o del Tribunal Fiscal Administrativo. Sin embargo, tal y como lo indica el mismo Ortz Ortz, tambin es frecuente la integracin de Juntas Directivas de entes con funciones de administracin activa (Ibid). 1796. 1797. Ahora bien, el jerarca de las instituciones autnomas, como el Instituto Costarricense de Turismo (ICT), es un rgano colegiado segn se desprende tcitamente del artculo 188 de la Constitucin Poltica al indicar que sus directores responden por su gestin: 1798. 1799. ARTCULO 188.- Las instituciones autnomas del Estado gozan de independencia administrativa y estn sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestin. 1800.

1801. En desarrollo de esta norma constitucional se han dictado diversas leyes referentes a la integracin de las Juntas Directivas de las Instituciones Autnomas, como la Ley N. 4646 del 20 de octubre de 1970, reformada por la Ley N. 5507. 1802. 1803. En el caso especfico de la Junta Directiva del ICT interesa destacar la normativa especfica de la Ley Orgnica respectiva, Ley N. 1917 del 30 de julio de 1955, que al efecto dispone: 1804. 1805. Artculo 2.- Como Institucin Autnoma del Estado, el Instituto tendr personera jurdica y patrimonio propios: ejercer su gestin administrativa y comercial con absoluta independencia, guindose exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, que actuar conforme a su criterio, dentro de la Constitucin, leyes y reglamentos pertinentes, y las normas comerciales de mayor conveniencia para el fomento del turismo hacia Costa Rica. La Junta Directiva ser responsable de su gestin en forma total e ineludible. 1806. 1807. (NOTA: Ver en relacin la ley N 6054 de 14 de junio de 1977 y su reforma por la ley N 6812 de 14 de setiembre de 1982, en especial artculos 1 inc.b); 2, 3 y 4 inc f) (el subrayado no es del original) 1808. 1809. Artculo 22.- La Junta se reunir en sesin ordinaria una vez por semana y en sesin extraordinaria cada vez que sea convocada al efecto, de acuerdo con los reglamentos internos. El qurum de las sesiones ordinarias o extraordinarias se forma con tres miembros y los acuerdos se tomarn, salvo disposicin legal en contrario, por mayora de votos. Por cada sesin, los miembros de la Junta Directiva devengarn cien colones (100.00), y en cada mes slo cuatro sesiones extraordinarias podrn ser remuneradas. (REFORMADO TACITAMENTE por los artculos 2 y 3 de la Ley N 3065 de 20 de noviembre de 1962. Nota: V.O.L.) ( textos extrados del Sistema Nacional de Legislacin Vigente-SINALEVI). 1810. 1811. Entre las atribuciones de la Junta Directiva se encuentra el organizar las dependencias y servicios de la Institucin; dictar promulgar, reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto; dirigir la poltica del Instituto y acordar las inversiones de sus recursos; autorizar la adquisicin, hipoteca, gravmenes y enajenacin de bienes, as como contratar emprstitos de conformidad con lo dispuesto en el inciso a) del artculo 5 de la ley, acordar el Presupuesto anual de la Institucin y los Presupuestos Extraordinarios, y someterlos a la aprobacin de la Contralora General de la Repblica; nombrar y remover al Gerente y al Auditor, y asignarles sus funciones y deberes, dentro de las prescripciones de la presente ley; conocer en alzada de las apelaciones que se presenten contra las resoluciones dictadas por la Auditora o por la Gerencia, y declarar agotada la va administrativa; someter en juicio o fuera de l, los derechos del Instituto, transigir o someter a arbitraje las cuestiones pendientes y dar los poderes que estime necesarios para ello; velar por el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos relacionados con el turismo, as como ejercer la superior fiscalizacin de los servicios y funciones encargados por la ley al Instituto, y adoptar todas las resoluciones que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines (artculo 26). 1812. 1813. La Junta Directiva es, entonces, el superior jerrquico del ICT. La Ley N. 1917, en clara derivacin del artculo 188 de la Constitucin Poltica, no deja dudas al respecto. Nos encontramos frente a un rgano colegiado que ejerce funcin de administracin activa en tanto funcin decisoria, ejecutiva, resolutoria u operativa de la Administracin. Bajo el entendido, claro est, de que desde el punto de vista orgnico, la Junta Directiva tambin conforma la administracin activa, en tanto parte del conjunto de rganos y entes de la funcin administrativa, que deciden y ejecutan y que, por ende, incluye al jerarca, como ltima instancia (artculo 2 inciso a) de la Ley General de Control Interno, Ley N. 8292 del 31 del 7 del 2002). 1814. 1815. Ahora bien, la funcin de administracin activa es de naturaleza continua. Como bien lo indica el artculo 4 de la Ley General de la Administracin Pblica: 1816. 1817. La actividad de los entes pblicos deber estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio pblico, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptacin a

todo cambio en el rgimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios. 1818. 1819. La actividad de los entes pblicos, a la que hace referencia la Ley General de la Administracin Pblica, es sinnimo del concepto administracin activa, desde el punto de vista funcional, consagrado en la Ley de Control Interno. En otras palabras, se trata de la funcin decisoria, ejecutiva, resolutoria u operativa de la Administracin que debe ejercerse de forma continua y eficiente en atencin de los fines que persigue, as como de la necesidad social que satisface. 1820. 1821. Desde esta perspectiva, el hecho de que en el ordenamiento jurdico nacional se estatuya a un rgano colegiado como superior jerrquico de un ente pblico, es una decisin de poltica legislativa o constitucional que en nada afecta la continuidad de la actividad administrativa del ente en cuestin. Como bien lo seala la Ley General de Control Interno, el jerarca es quien ejerce la mxima autoridad dentro de un rgano o ente, sea unipersonal o colegiado (artculo 2 inciso c). 1822. 1823. Ahora bien, para el ejercicio de sus funciones, los miembros del rgano colegiado se renen en sesiones ordinarios y extraordinarias. La Ley Orgnica del ICT dispone que la Junta Directiva adems de reunirse en sesin ordinaria una vez por semana, puede reunirse en sesiones extraordinarias en caso de ser necesario (artculo 22). Esta Procuradura ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de las sesiones ordinarias y extraordinarias: 1824. 1825. La LGAP establece dos tipos de sesiones en los rganos colegiados, segn el numeral 52. Las ordinarias, que son aquellas que se realizan regularmente o con frecuencia, para seguir la terminologa legal, en las que, por lo general, se conocen de asuntos de naturaleza regular o comn. Las extraordinarias, que son aquellas que se realizan excepcionalmente, en las que, por lo general, se discuten asuntos de naturaleza especial o urgente. En las primeras no se requiere de una convocatoria especial, en vista de su normalidad o continuidad; mientras que en las segundas, s es necesario, amn de que debe ser por escrito, con una antelacin mnima de veinticuatro horas, salvo casos de urgencia, y debe acompaarse copia del orden del da. (Sobre el tema de la convocatoria puede consultarse el dictamen C-019-1999 de 27 de enero de 1999, en el que se hace una amplia exposicin del tema). 1826. 1827. De lo anterior podemos extraer algunas reglas elementales en el funcionamiento de los rganos colegiados. La primera, que las sesiones ordinarias deben tener un carcter permanente, de regularidad o normalidad, consecuentemente, su celebracin no podra ser de naturaleza excepcional u ocasional. La segunda, que las sesiones ordinarias constituyen el cauce normal para conocer, discutir y votar los asuntos ordinarios que le competen a un rgano colegiado, sin que sea bice, por excepcin, de que tambin en este tipo de sesin se conozcan asuntos de naturaleza extraordinaria o especial. La tercera, las sesiones extraordinarias se realizan excepcionalmente, por lo que no se adecua al ordenamiento jurdico que stas tengan el carcter de permanente o de regularidad. La cuarta, las sesiones extraordinarias estn diseadas para conocer de asuntos especiales o urgentes, los cuales, dadas sus implicaciones para el inters pblico, requieren de su atencin inmediata, no pudiendo por ello el colegio esperarse a que acontezca la sesin ordinaria. La quinta, en una sesin extraordinaria, excepcionalmente, podra conocerse de un asunto ordinario, siempre y cuando las circunstancias as lo exijan (Dictamen C-247-01 del 17 de setiembre del 2001). 1828. 1829. El Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva del ICT, N. 5337 del 7 de diciembre del 2004, publicado en La Gaceta N. 25 del 4 de febrero del 2005, dispone en lo que interesa: 1830. 1831. Artculo 16.1832. 1833. Periodicidad. La Junta se reunir en sesin ordinaria una vez por semana y designar el da de sesin mediante acuerdo especfico. Para celebrar sesin ordinaria no har falta convocatoria especial, si el da fijado para sesionar lo es para todas las sesiones del ao. 1834.

1835. Artculo 17.1836. 1837. Sesiones extraordinarias. La Junta Directiva podr sesionar extraordinariamente cuando: 1838. 1839. 1. Sea convocada al efecto, por escrito por el Presidente o el Vicepresidente, en caso de ausencia del primero. 1840. 1841. 2. Estando reunida la totalidad de los miembros, acuerden por unanimidad efectuar sesin extraordinaria y conocer determinados asuntos. 1842. 1843. 3. Por motivos de urgencia o necesidad apremiante, el Presidente o el Vicepresidente, requiera de sesionar. 1844. 1845. Como se observa, tanto desde el punto de vista legal como reglamentario la Junta Directiva del ICT cuenta con los instrumentos necesarios para atender, de forma continua y eficiente, los asuntos que se le presenten, sean ordinarios o urgentes. 1846. 1847. 2.1848. 1849. La Administracin se rige por el principio de legalidad 1850. 1851. El principio de legalidad, pilar fundamental del Estado de Derecho consagrado en la Carta Magna, orienta el diario quehacer de la Administracin en tanto nicamente est facultada para realizar las acciones autorizadas por el ordenamiento jurdico. A diferencia del principio de libertad, segn el cual el ser humano puede hacer todo lo que no se encuentre prohibido (artculo 28 de la Constitucin Poltica), la Administracin ha de regir su accionar y funcionamiento con estricto apego a la letra y el espritu de la ley. 1852. 1853. No en vano se ha afirmado que en el Estado de Derecho toda accin singular del poder pblico debe estar justificada en una Ley previa: Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una ms general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresin tpica,, es la Ley; ya no se admiten poderes personales como tales, por la razn bien simple de que no hay ninguna persona sobre la comunidad y que ostente como atributo divino la facultad de emanar normas vinculantes para dicha comunidad; todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la Ley. Slo en nombre la Ley puede imponerse obediencia La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuacin singular del poder tenga que estar cubierta por una Ley previa es el principio tcnico de la divisin de poderes: el Ejecutivo se designa as porque justamente su misin es ejecutar la Ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos; la distincin entre los poderes Legislativo y Ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aqul, esto es, por la Leyes. Lo mismo ocurre con el poder judicial, que deja de ser un poder libre, supuesta expresin directa de la soberana y con la misma fuerza creadora que el poder normativo supremo, para quedar definitivamente legalizado, sometido a la Ley. (Garca de Enterra, p. 423). 1854. 1855. En este orden de ideas es que la Constitucin Poltica dispone que los funcionarios pblicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar esta Constitucin y las leyes (artculo 11). La ley es el cauce y la gua de la administracin, como tambin se consagra en la Ley General de la Administracin Pblica al establecer que sus acciones se encuentran sometidas al ordenamiento jurdico y que slo podr realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios pblicos que autorice la escala jerrquica de sus fuentes (artculo 11). 1856. 1857. De esta forma es claro que los rganos y entes pblicos deben actuar en estricto apego al ordenamiento jurdico, segn la escala jerrquica de sus fuentes. La infraccin a dicho ordenamiento implica la invalidez del actuar administrativo y, por ende, la nulidad de lo actuado. 1858.

1859. B.1860. 1861. LOS PLAZOS OTORGADOS A LOS RGANOS COLEGIADOS SE RIGEN SEGN LO DISPUESTO POR LA LEY 1862. 1863. El ICT consulta a partir de qu momento corre el plazo que se otorga en las notificaciones que son hechas a los rganos colegiados por parte de la Sala Constitucional, la Contralora General de la Repblica y la Procuradura General de la Repblica, entre otros. El planteamiento en cuestin obedece, segn se indica, al hecho de que los rganos colegiados -como la Junta Directiva del ICT- se constituye por personas independientes que no se renen diariamente, sino cada ocho das, por lo que la formacin de la voluntad del rgano se da cuando se renen sus miembros. 1864. 1865. 1.1866. 1867. Notificaciones de la Sala Constitucional 1868. 1869. En tanto el principio de legalidad rige la actuacin de la administracin pblica, como se indic anteriormente, para responder al planteamiento del ICT debe estarse a lo dispuesto expresamente por la ley. 1870. 1871. En lo relativo a la jurisdiccin constitucional, regulada por la Ley N. 7135 del 11 de octubre de 1989, existe norma expresa sobre el momento a partir del cual corren los trminos otorgados a las partes por la Sala Constitucional. Al respecto se dispone en su artculo 8: 1872. 1873. ARTICULO 8. Una vez requerida legalmente su intervencin, la Sala Constitucional deber actuar de oficio y con la mayor celeridad, sin que pueda invocarse la inercia de las partes para retardar el procedimiento. 1874. 1875. Los plazos establecidos por esta ley no podrn prorrogarse por ningn motivo. Cualquier retardo en su cumplimiento ser sancionado disciplinariamente, sin perjuicio de la accin por responsabilidad del funcionario. 1876. 1877. Los trminos para las actuaciones y resoluciones judiciales se contarn a partir del recibo de la gestin que las motive, y, para las actividades de las partes, desde la notificacin de la resolucin que las cause. Ni unos ni otros se interrumpirn o suspendern por ningn incidente, ni por ninguna actuacin que no est preceptuada expresamente en la ley . 1878. 1879. En materia de hbeas corpus los plazos por das son naturales (el subrayado no es del original). 1880. 1881. Obsrvese que por la especial naturaleza de la jurisdiccin constitucional, dirigida a garantizar la supremaca de las normas y principios constitucionales, as como el respeto de los derechos y libertades fundamentales, el legislador fue enftico en sealar que los trminos para las actividades de las partes se contarn desde la notificacin que las cause y que dichos trminos no se interrumpirn o suspendern por ningn incidente, ni por ninguna actuacin que no est preceptuada expresamente en la ley. 1882. 1883. El texto de la norma es de tal claridad que para el operador jurdico resulta imperativo atenerse a su literalidad, tal y como lo dispone el artculo 10 del Cdigo Civil, segn el cual la interpretacin de las normas debe realizarse de conformidad con el sentido propio de sus palabras. 1884. 1885. En tanto la Ley de la Jurisdiccin Constitucional no dispone de otra forma, es claro que los plazos que la Sala Constitucional le otorga a los rganos colegiados, incluida la Junta Directiva del ICT, corren a partir del recibo de la notificacin por la Administracin y no a partir del momento en que el rgano colegiado conoce la notificacin en cuestin. Lo anterior, claro est, de conformidad con lo dispuesto en la materia por el Cdigo Procesal Civil y la Ley de Notificaciones, Citaciones y

otras Comunicaciones Judiciales, Ley N. 7637 del 21 de octubre de 1996, aplicable en este caso por tratarse de la notificacin de resoluciones judiciales. 1886. 1887. Por ltimo, no est dems sealar que en el caso especfico de los recursos de amparo que se dirijan contra un rgano colegiado, el deber de rendir el informe y las piezas correspondientes -dentro de los tres das de ley- compete a su Presidente, por expresa disposicin del legislador (artculos 43 y 44 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional). 1888. 1889. 2.1890. 1891. Otras notificaciones 1892. 1893. Dado que la consulta remitida a esta Procuradura fue planteada en forma genrica, debe indicrsele al ICT que los plazos que se otorguen a los rganos colegiados en las notificaciones que reciban por parte de la Contralora General, de la Procuradura General de la Repblica o de cualquier otro rgano o ente pblico corren a partir del momento establecido en la Ley. 1894. 1895. En el caso especfico de la Procuradura General de la Repblica, interesa destacar el artculo 27 de su Ley Orgnica, Ley N. 6815 del 27 de setiembre de 1982, que dispone en lo que interesa: 1896. 1897. ARTCULO 27.1898. 1899. CITACIN DE PERSONAS, SUMINISTRO DE DATOS, INSPECCIONES. 1900. 1901. () 1902. 1903. Los servidores pblicos y las personas fsicas o jurdicas estn obligados a facilitar, a la Procuradura General de la Repblica, los documentos y datos que les solicite, excepto que por ley se disponga lo contrario. La informacin requerida deber remitrsele dentro de un plazo de ocho das hbiles, contados a partir del recibo de la solicitud. (). 1904. 1905. El meollo del asunto est en determinar cul es el momento del recibo de la solicitud por parte del rgano colegiado. Para ello debe indicarse, en primer lugar, que la Junta Directiva es el rgano superior del Instituto Costarricense de Turismo, institucin autnoma del Estado y, por ende, persona jurdica con patrimonio propio. De all que las notificaciones o comunicaciones que se le dirijan a la Junta deben realizarse en la direccin exacta del Instituto al que pertenece, en aplicacin supletoria del artculo 241 de la Ley General de la Administracin Pblica. 1906. 1907. Ahora bien, cul es la direccin del ICT? Al efecto debe sealarse que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 2 de su Ley Orgnica, as como por el 61 del Cdigo Civil, la direccin del ICT es aquella en la que se encuentra ubicada su Administracin en la ciudad de San Jos. 1908. 1909. En efecto, la Ley N. 1917 dispone que el domicilio legal del ICT se encuentra en San Jos, aun y cuando por acuerdo de la Junta Directiva se pueden establecer oficinas o agencias en cualquier lugar de la Repblica (artculo 2 de la Ley). Adems, el artculo 61 del Cdigo Civil regula lo referente al domicilio de las personas jurdicas y dispone: 1910. 1911. ARTCULO 61.1912. 1913. El domicilio de las personas jurdicas reconocidas por la ley, es el lugar donde est situada su direccin o administracin, salvo lo que se dispusiere por sus estatutos o leyes especiales. 1914. 1915. Cuando tenga agentes o sucursales permanentes en lugares distintos de aquel en que se halle la direccin o administracin, se tendr tambin como su domicilio el lugar de la sucursal o agencia, respecto a los actos o contratos que ejecuten o celebre por medio del agente. 1916.

1917. Es claro, entonces, que al existir ley especfica que indica que el domicilio legal del ICT es la ciudad de San Jos, su direccin exacta para efectos de notificaciones o comunicaciones, ser aquella en la que se encuentre ubicada su Administracin, en la ciudad referida. 1918. 1919. Recurdese que domicilio legal, como su nombre lo indica, es el establecido por la ley (Diccionario de Derecho Privado, T.I, Editorial Labor S.A., Madrid, 1954) y que bajo el concepto genrico de domicilio se entiende tanto el lugar en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos, como la sede de una entidad (Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, vigsima primera edicin, T. I). De all que si bien el domicilio legal del ICT es la ciudad de San Jos (artculo 2 de la Ley N. 1917), lo cierto es que su direccin es aquella en la que se encuentra ubicada su Administracin en el referido domicilio. 1920. 1921. Entonces, en tanto el plazo de los 8 das establecido en el artculo 27 de la Ley Orgnica de la Procuradura General se cuenta a partir de recibo de la solicitud, es claro que el mismo se aplica indistintamente si se trata de un rgano unipersonal o colegial en virtud del aforismo jurdico de que no procede distinguir donde la ley no distingue. En el caso de que el rgano emplazado fuera la Junta Directiva del ICT, el plazo comienza a regir a partir del da hbil siguiente a aquel en que se recibi la solicitud en las oficinas administrativas del ICT, en la ciudad de San Jos. 1922. 1923. CONCLUSIN 1924. 1925. En virtud de lo anterior, es criterio de la Procuradura General de la Repblica que: 1926. 1927. 1.1928. 1929. La Junta Directiva del ICT es un rgano colegiado que ejerce funciones de administracin activa. 1930. 1931. 2.1932. 1933. Con el fin de garantizar la continuidad y eficiencia de sus labores, la Junta Directiva se rene en sesiones ordinarias una vez por semana y en sesiones extraordinarias en casos excepcionales o de urgencia. Este rgano puede sesionar extraordinariamente cuando: a.- sea convocada por escrito por el Presidente o el Vicepresidente, en caso de ausencia del primero; b.cuando estando reunida la totalidad de los miembros, lo acuerden por unanimidad; y c.- cuando el Presidente o Vicepresidente requiera sesionar por motivos de urgencia o necesidad apremiante (artculo 17 del Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva del ICT). 1934. 1935. 3.1936. 1937. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, los trminos para las actividades de las partes se contarn desde la notificacin que las cause. De all que los plazos que la Sala le otorga a los rganos colegiados, incluida la Junta Directiva del ICT, corren a partir del recibo de la notificacin por la Administracin. 1938. 1939. 4.1940. 1941. Los plazos que se otorgan a la Junta Directiva del ICT en las notificaciones que reciban por parte de la Contralora General, de la Procuradura General o de cualquier otro rgano corren a partir del recibo de la solicitud de informacin en las oficinas administrativas del ICT ubicadas en la ciudad de San Jos, salvo disposicin expresa en contrario. Lo anterior resulta plenamente aplicable a lo dispuesto en el artculo 27 de nuestra Ley Orgnica. 1942. 1943. Atentamente, 1944. 1945.

1946. 1947. Georgina Ins Chaves Olarte 1948. 1949. Procuradora Adjunta 1950. 1951. 1952. 1953. GCO/dbc 1954. 1955. 1956.
1957. Dictamenes 2005326-2005

1958. 1959. C-326-2005 1960. 1961. 16 de setiembre de 2005 1962. Licenciado 1963. Rogelio Ramos Martnez 1964. Ministro 1965. Ministerio de Gobernacin, Polica y Seguridad Pblica 1966. S. D. 1967. 1968. Estimado seor: 1969. 1970. Con la aprobacin de la Sra. Procuradora General de la Repblica, me refiero a su oficio 2466-2005-DM, del pasado 30 de agosto. 1971. 1972. I.Objeto de la consulta: 1973. 1974. Nos manifiesta que, en punto a la responsabilidad objetiva del Estado, se encuentra un tema que no ha sido abordado pacficamente ni por la doctrina ni por la jurisprudencia: el de los criterios que se han de seguir para la determinacin del dao moral. Atendiendo a esa dificultad para establecer un parmetro objetivo, se formulan las siguientes interrogantes concretas: 1975. 1976. Cules son los criterios que este Ministerio debe tomar en consideracin al momento de establecer el rubro correspondiente al dao moral que debe reconocer a un tercero, por la actuacin de uno de sus funcionarios? 1977. 1978. La fijacin del monto por concepto de dao moral establecida en las resoluciones dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se condena a un Estado por violacin de Derechos Humanos, resultan vinculantes cuando nos encontramos ante las disposiciones del artculo 197 de la Ley General de la Administracin Pblica? 1979. 1980. II.Antecedentes sobre la Responsabilidad Objetiva de la Administracin Pblica. Criterios de la Procuradura General y de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. 1981. 1982. Al menos en dos ocasiones este rgano Asesor ha tenido oportunidad de verter opinin, en trminos bastante comprensivos, acerca del rgimen de responsabilidad de la Administracin Pblica. Por su conexidad con la consulta formulada, nos permitimos destacar el ltimo de ellos: 1983. 1984. Sobre el tema de la responsabilidad del Estado esta Procuradura ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Se considera que, por tener un desarrollo adecuado del tema y a manera introductoria, es conveniente transcribir parcialmente el pronunciamiento C-175-97 de 18 de setiembre de 1997. 1985. 1986. "II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. De previo a cualquier anlisis que pueda hacerse sobre el tema de la

consulta, parece oportuno hacer algunas consideraciones introductorias acerca del contenido y evolucin del concepto de la responsabilidad de la Administracin. Ello permitir, en especfico, encuadrar nuestro Ordenamiento Jurdico dentro de lo que la doctrina conoce como un rgimen de responsabilidad objetiva, aspecto de suma importancia a la hora de analizar las interrogantes que se han definido lneas atrs. 1987. 1988. Para los efectos indicados, conviene iniciar este aparte con una distincin general en cuanto al concepto mismo de responsabilidad civil, la cual se entiende como la obligacin de reparar un dao ajeno, a cargo de quien lo caus, o de otro sujeto que se relaciona con el causante, y que jurdicamente puede ser obligado a reparar ese dao. De conformidad con lo anterior, los elementos de esta nocin de responsabilidad seran: a. un acreedor -que es la vctima- y un deudor -autor del dao- y ocasionalmente un tercero que se conoce como el responsable. b. el objeto, sea la prestacin que se demanda del autor -normalmente constitutiva de dinero-c. la causa, sea el acto jurdico o comportamiento que gener el dao. d. la imputabilidad de la causa al autor y, eventualmente, al responsable. En derecho privado, el principio viene establecido por la disposicin del artculo 1045 del Cdigo Civil, que recoge la formulacin positiva de la responsabilidad civil extracontractual: "... aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, cause un dao a otro, est obligado a repararlo junto con los perjuicios". 1989. 1990. Ntese que lo fundamental est en una consideracin subjetiva -dolo o culpa- de la forma en que acta el causante del dao. Ms adelante, el artculo 1048 establece una causal de responsabilidad que incluye no slo al autor, sino que tambin a un tercero -responsable- al indicar que quien encarga a un persona el cumplimiento de uno o varios actos est obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecucin de lo encomendado en los lmites de la diligencia de un buen padre de familia. Si no lo hace as, se convierte en responsable solidario de los perjuicios causados por el dolo o por la culpa de quien fue escogido para realizar tales tareas. En estos casos, se evidencia que el objeto de la pretensin de indemnizacin se satisface en tanto se logre acreditar la conducta del autor del agravio y, dependiendo de las circunstancias, obtener de l o del responsable la reparacin del dao. Este esquema jurdico de responsabilidad ha sido de pacfica aplicacin en el mbito de las relaciones que se establecen entre sujetos privados. Sin embargo, el Derecho Administrativo tambin ha necesitado de desarrollar su propia versin del instituto indemnizatorio, ante la palmaria constatacin de que tambin la Administracin puede causar daos sobre el patrimonio y/o la persona del administrado. Para efectos estrictamente aclaratorios, y sin nimo de pretender ser exhaustivos sobre el tema, a continuacin se presentan los hechos ms significativos en la evolucin de este instituto jurdico. Con la Revolucin Francesa nace el Derecho Administrativo. A su vez, se consagran derechos fundamentales del individuo, entre ellos la propiedad y la igualdad ante la ley. Sin embargo, con el paso de un sistema monrquico a uno republicano -basado en que la soberana reside en el pueblo y este la traslada al Gobierno- todos los poderes con que contaba aquel le fueron conferidos a ste para preservar los logros de la Revolucin. De lo anterior, y con excepcin de la expropiacin que afectaba un derecho fundamental as reconocido por la burguesa triunfante de la Revolucin, el Ejecutivo fue igualmente irresponsable de sus actuaciones. El Monarca lo era porque su condicin de tal se haca descansar en un poder divino, de donde no exista posibilidad de cometer errores. Luego, al pasar la soberana al pueblo y de este por contrato al Gobierno, no perda su condicin de infalible, slo que ahora en cabeza de otro titular de su ejercicio. Soberana, en este contexto, se entenda como poder absoluto, acuerdo de voluntades en beneficio de un ente superior que la administraba. La segunda etapa de la evolucin viene a ser aquella en que se reconoce una responsabilidad del funcionario por sus actuaciones daosas, y eventualmente se recurra a la figura del FISCO (patrimonio privado de la Administracin por sus actos de gestin) para ayudar en el pago de la indemnizacin. Luego, entra en escena el papel del Consejo de Estado. De ser primero un rgano encargado de rendir un dictamen al monarca para establecer si un funcionario podra ser llevado a juicio, pas a ser el rgano que por s mismo decida sobre la pretensin de indemnizacin ante la comisin de un dao sobre el particular. Con el Arret Blanco lo que se concluye es que el Cdigo Civil no es aplicable a casos de daos producidos por el funcionamiento de los servicios pblicos, porque esos servicios estaban regidos por reglas distintas y especiales, de tal suerte que la responsabilidad que generaran igualmente debera ser estudiada bajo reglas especiales. La evolucin de las conclusiones a que se lleg en el Arret Blanco signific que la responsabilidad se

circunscribiera a aquellas actividades que no ocasionaban o significaran un perjuicio a materias que encuadraban en la nocin de inters publico, pues siendo este un "derecho" del Estado prevaleca sobre el del individuo. Tal el caso del poder de polica, que por significar una preservacin del orden pblico, no generaba responsabilidad alguna a pesar de que, en su ejercicio, se produjeran daos. Sin embargo, conforme evoluciona y se incrementa la injerencia del Estado en la sociedad, y a la vez la lucha por el respeto a los derechos de propiedad y comercio se hace ms patente, se busca la forma en que la Administracin ceda su inmunidad cuando perjudica esos derechos, pues de lo contrario, la lesin causada en perjuicio de uno de los administrados violenta el principio de igualdad que tambin era considerado fundamental. Por ende, se llega a la etapa de distincin entre falta personal y falta de servicio. La falta de servicio existe cuando en el cumplimiento de la funcin administrativa se ha causado un dao, sea por error, negligencia u omisin, aunque no haya sido la voluntad expresa del funcionario. 1991. 1992. En este caso, la Administracin responde. La falta personal consistira en aquellos casos en que el funcionario ha sido quien se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, con intencin evidente de daar. Aqu la responsabilidad es solo del funcionario. Sin embargo, la justicia impona que si la falta personal haba sido cometida aprovechndose de los medios que se le facilitaban al funcionario y este no poda responder completamente por la indemnizacin, se impusiera una responsabilidad compartida con la Administracin. Despus de la primera guerra mundial, qued claro que el Estado no slo conservaba un orden interno en cuanto a seguridad y reconocimiento de derechos fundamentales, sino que se inmiscua cada vez ms en la regulacin de todas las manifestaciones de la vida en sociedad. 1993. 1994. Principalmente, con la intervencin en la economa qued claro que al Estado, como tal, influa en las relaciones privadas (control de precios, suministros, formacin de empresas). Este fenmeno se hizo ms palpable despus de la segunda guerra mundial, donde el Estado asumi un papel empresarial activo y de prestador de una amplia gama de servicios, con evidentes potestades pblicas sobre el manejo total de la economa. Los servicios son vitales y tambin fuente de accidentes y daos. El Estado no slo proporciona seguridad, infraestructura y control de la moneda, sino que, adems, programa, controla y dirige las lneas generales de toda la actividad social. En tales circunstancias, es claro que la posibilidad de producir daos son enormes, lo cual provoc que tuviera que modificarse el criterio de buscar la culpa del funcionario para establecer la responsabilidad; a una constatacin del dao producido como fundamento del instituto. De hecho, aqu, se encuentra el abandono de la teora de la culpa y se pasa decididamente a la teora objetiva de la responsabilidad. La recepcin en nuestro sistema jurdico de la teora objetiva de la responsabilidad objetiva encuentra su gnesis en poca reciente. 1995. 1996. No es, sin embargo, un aspecto que estuviera ajeno a la preocupacin de la Constituyente de 1949, pues se encuentran varias disposiciones que perfilaban este rgimen jurdico. A tal efecto, existen al menos dos normas en la Constitucin Poltica que sientan el principio de la Responsabilidad del Estado: en primer lugar, el artculo 9 establece que el Gobierno de la Repblica es popular, alternativo, representativo y responsable. Aunque ejercido por tres poderes, de principio se regula fundamentalmente la responsabilidad derivada de la actividad desplegada por la Administracin (concepto de Administracin en sentido amplio, relacin del artculo 1 de la Ley General de la Administracin Pblica con relacin al artculo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa). Por su parte, el artculo 41 garantiza el acceso a los tribunales de justicia para que se reparen las lesiones a los derechos patrimoniales, personales o morales de los individuos, y especficamente, en el caso de la Administracin, el artculo 49 regula la jurisdiccin contencioso administrativa para que conozca de las pretensiones que versen sobre la legalidad de la actuacin administrativa del Estado, sus instituciones y otras entidades de derecho pblico, haciendo hincapi en que se tutelan los derechos subjetivos de los administrados. Una interpretacin armnica de ambos textos, amn de lo que disponen el artculo 2 inciso b) y 23 de la Ley Reguladora ya citada, nos permite concluir que corresponder a esta jurisdiccin el establecimiento de las eventuales indemnizaciones que surjan como consecuencia del actuar lesivo de la Administracin. Luego, con la promulgacin de la Ley General de la Administracin Pblica, se vino a llenar un vaco jurdico que exista en cuanto al ttulo legal a travs del cual se poda exigir la responsabilidad del Estado en sede jurisdiccional. Con anterioridad a esa fecha, la

utilizacin de los principios generales de la responsabilidad civil extracontractual (artculos 1045 y 1048 del Cdigo Civil) servan para tal fin, aunque de un modo incompleto y de difcil acreditacin. El rgimen de la Responsabilidad de la Administracin est regulado en el Ttulo Stimo del Libro Primero de la LGAP. La formulacin del principio es clara en introducir el concepto de la responsabilidad objetiva del Estado: es decir, aquella que no toma en cuenta el examen de la actuacin del funcionario en cuanto a los extremos de su culpabilidad para hacer descansar la responsabilidad en la mera constatacin del dao y que el mismo se haya producido por la actividad de la Administracin. Como indica la doctrina: "basta la existencia de un resultado daoso que cause un perjuicio efectivo, evaluable econmicamente e individualizado respecto a una persona o un grupo de personas, para que surja la obligacin de indemnizar, sin que se requiera otro requisito que la relacin de causalidad entre el acto y el dao y prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud del acto originador del dao." En este sentido, es claro que el artculo 190 sigue esta lnea al indicar que: "La Administracin responder por todos los daos que cause su funcionamiento legtimo o ilegtimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de un tercero." 1997. 1998. () 1999. 2000. En cuanto al elemento causante del dao, sea la Administracin, ha de tenerse en cuenta algunas precisiones importantes. La posibilidad de imputar la obligacin de resarcir por parte de la Administracin un resultado daoso ha de tener en cuenta los siguientes requisitos: * que los sujetos administrativos se encuentren respecto de la produccin del dao en una situacin propia del Derecho Administrativo. * la titularidad administrativa de la actividad o servicio en cuyo marco se ha producido el dao es suficiente para justificar la imputacin del mismo a la Administracin, ya sea por la intervencin de uno de sus funcionarios como por la mera actividad que est llamada a desarrollar el rgano o institucin. * si lo que se pretende demostrar es que lo actuado por el funcionario fue el motivo del dao, bastar acreditar la integracin del agente en la organizacin administrativa. De tal suerte que en este caso, solo la existencia de actos realizados por un tercero, completamente desvinculados de cualquier relacin con la Administracin, inhiban la responsabilidad de la Administracin. 2001. 2002. Asimismo, se entiende que si la actividad daosa es realizada por el funcionario o agente absolutamente al margen de las funciones del cargo, queda excluida la imputacin de la misma a la Administracin. Sin embargo, no se excluye el deber de indemnizar cuando el agente realice actos u actuaciones que perjudiquen directa e injustificadamente a terceros, siempre que esas actuaciones se hayan dado a consecuencia -condicin sine qua non- del cargo que ostenta dentro de la organizacin administrativa. * el funcionamiento anormal que predica la ley ha de tenerse relacionado con un mal funcionamiento del servicio, as como cuando no haya habido ejercicio alguno del mismo o si lo ha hecho defectuosamente. En el fondo, es un concepto jurdico indeterminado que precisa de concrecin por la jurisprudencia, atendiendo a la realidad de las circunstancias. * la fuerza mayor es causal de inimputabilidad del dao a la Administracin: se entiende por este aquella consecuencia que no era previsible dentro de las actividades normales desarrolladas por el agente o la organizacin; siendo por ende anormal a las previsiones posibles y que, adems, resulta en todo caso irresistible. En otras palabras: "Fuerza mayor significa aqu hecho imprevisible, o irresistible, totalmente externo a la cosa o la empresa del responsable, ajena a los riesgos normales creados por la empresa dentro de los cuales stas, por su propio giro, se desenvuelven." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Expropiacin y Responsabilidad Pblicas, San Jos, Editorial LIL, 1995, p. 123) 2003. 2004. En lo que toca a la relacin de causalidad se dice que la existencia de una relacin de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administracin y el dao producido es una condicin indispensable para que pueda atribuirse a aquella el deber de resarcir dicho dao. A pesar de que pueda parecer obvio la relacin entre el actuar de la Administracin y el resultado daoso, en la prctica han de tenerse en cuenta algunas causas que rompen ese nexo de causalidad, sea aquellos hechos que hayan tenido la virtud de suprimir el vnculo entre uno y otro. El primero de ellos, para los efectos que nos interesan, lo es precisamente la fuerza mayor cuyo contenido fue descrito lneas atrs. Los otros dos son la falta de la vctima y el hecho de un tercero, situaciones

que permiten eliminar la posibilidad de que la actuacin de la administracin haya sido la causa exclusiva y directa del dao ocasionado. De tal suerte que la falta de la vctima deba ser analizada en funcin de la medida en que concurri, conjunta o primordialmente, en la produccin del dao, y en caso de no que no exista claridad sobre el punto, determinar la concurrencia proporcional de cada una de ellas para efectos de la indemnizacin. En cuanto al hecho de un tercero se entiende en tanto ste no tenga ningn vinculo de subordinacin con respecto a la Administracin y su accionar haya sido de tal magnitud de inhiba cualquier consideracin en contra de la Administracin, o la restrinja.. 2005. 2006. III. EN ESPECIFICO, SOBRE EL DAO Y EL DERECHO A OBTENER INDEMNIZACION. La regulacin contenida en la Ley General de la Administracin atinente a los supuestos en que cabe indemnizacin del dao distingue dos vertientes principales: En primer trmino, la actividad ilcita o anormal de la Administracin (artculos 190, 191 y 192) supone una transgresin del Ordenamiento Jurdico, lo cual a su vez genera que el reclamo por la lesin sufrida comprenda no slo el dao como tal, sino que, adems, el perjuicio correspondiente (en relacin con el artculo 10.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin). Generalmente, se relaciona la ilicitud en referencia al incumplimiento de normas del Ordenamiento Jurdico aplicables a la Administracin, mientras que la anormalidad se predica de un examen atinente a la actividad material o de prestacin de servicios de aquella. En segundo trmino, la responsabilidad por conducta lcita y funcionamiento normal supone una especfica valoracin de la lesin que causa el actuar de la Administracin. En este supuesto, el dao es calificado de "especial", ya sea por la "pequea proporcin de afectados" o bien "por la intensidad excepcional de la lesin." (artculo 194 de la Ley General). Deber entenderse, por contradiccin con la anterior definicin de anormalidad, que en este caso el ajuste que haya hecho el agente causante a los parmetros de buen funcionamiento y cumplimiento de las disposiciones normativas y de otra ndole que incidan en su conducta no han logrado impedir que el dao se consuma y, adems, que tal dao es tan ajeno a la generalidad de resultados que obliga a la indemnizacin del mismo. El fundamento de esta figura fue explicado en la Asamblea Legislativa por el Doctor Ortiz Ortiz en los siguientes trminos: 2007. 2008. "Esto obedece al principio que explicbamos ayer de la llamada indemnizacin de derecho pblico, por acto lcito o por funcionamiento normal de la Administracin. Pero se establece aqu claramente en qu condiciones se va a admitir esa indemnizacin, nicamente cuando los afectados por el funcionamiento normal o el acto lcito sean muy pocos o la lesin que haya inferido sea excepcionalmente grave. 2009. 2010. Extraordinaria o anormal en relacin con los miembros del resto de la colectividad. (...) Nosotros decimos que cuando se trata de muy poco, o de un agravio o dao muy intenso, proceder a aplicar esa indemnizacin. Tenemos que reconocer que esto tiene cierto margen de indeterminacin. Cuntos son pocos y cuntos son muchos? Es algo que dar fundamentalmente a la apreciacin judicial. Cundo ser muy intensa la lesin inferida o extraordinaria o anormal es algo que quedar a la apreciacin del juez. Pero en realidad es un riesgo, y consideramos, que todas las leyes lo corren. El segundo prrafo, simplemente afirma lo siguiente, cuando la doctrina de este tipo de responsabilidad sostiene el siguiente principio: Cuando se daa por acto lcito o funcionamiento normal un bien del administrado, la Administracin debe restituir al dueo al estado anterior en relacin con ese bien, no al estado patrimonial que hubiera tenido si el bien no hubiera sufrido el dao, porque se considera que se trata de una responsabilidad que es una sancin, un acto ilcito, sino de un acto de justicia para reparar a un ciudadano el sacrificio que hizo en beneficio de la colectividad. Entonces con el mismo espritu de solidaridad se le impone al ciudadano una prdida de sus perjuicios aunque sea limitada, en el sentido de que le lucro cesante no lo puede cobrar. La doctrina suele formular esta regla diciendo: se indemniza el dao al bien lesionado, no se indemniza el dao causado al dueo. Puede ser que el dao al bien lesionado sea menor que el causado al dueo. Cuando el dueo a consecuencia de la lesin ha dejado de percibir ciertas ganancias. En ese caso, no se indemniza. (...) En estos casos, el Estado acta en un acto de solidaridad social y de justicia con el particular..."(QUIROS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administracin Pblica, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San Jos, Aselex S.A., 1996, p. 295 ) 2011.

2012. Aplicable a ambos supuestos, los artculos 196, 197 y 198 de la Ley General recogen principios generales que deben ser de aplicacin al examen de la responsabilidad estatal. El primero de ellos tiene relacin con los requisitos que ha de manifestar el dao para su eventual indemnizacin, aspectos que fueron analizados supra -v.g. efectividad, evaluabilidad econmica, individualizable-. 2013. 2014. Por su parte, el numeral 197 establece la posibilidad de que se reconozca indemnizacin por afectacin de bienes morales. Esta mencin expresa, que luego ser analizada con ms detalle, nos permite afirmar que existe una independencia de estos bienes con respecto a aquellos denominados materiales, de lo cual puede derivarse que existan supuestos en que se solicite indemnizacin por dao moral, sea por conducta lcita o ilcita, o funcionamiento normal o anormal, sin que, para su eventual reconocimiento, deba probarse concomitantemente un dao material. Por ltimo, el artculo 198 establece el plazo de prescripcin para que se requiera de la Administracin el reconocimiento de los daos que se sostiene haber sufrido por la actividad material o jurdica de sta." 2015. 2016. 3. Generalidades sobre la responsabilidad del Estado 2017. 2018. En la presente consulta interesa destacar algunos aspectos que ya han sido tratados en el pronunciamiento anteriormente transcrito en lo conducente, y otros de relevancia para estos efectos. La evolucin de la responsabilidad de la Administracin se ha resumido, en las resoluciones de la Sala Primera, de la siguiente forma: 2019. 2020. "En lo tocante a la responsabilidad de la administracin, punto sobre el cual versan los agravios de la representante del Estado, conviene recordar lo dicho por esta Sala en la sentencia No. 263, de las 15:30 horas del 22 de agosto de 1990, la cual dijo: "Los conceptos de responsabilidad de la Administracin Pblica y del deber de indemnizar han evolucionado mucho, en el derecho occidental. En la antigedad no se conceba la responsabilidad estatal proveniente del dao o el perjuicio que la actividad de la Administracin o de sus agentes, pudiera producir a los administrados. Ms tarde, se admiti, en ciertos casos, la responsabilidad de los funcionarios y se reconocieron algunos derechos al individuo, frente al Estado. Luego aparecieron las teoras de los actos de gestin y actos de autoridad. En los primeros, las actividades caen en la esfera del derecho privado por existir una igualdad de derecho entre las partes; los otros se refieren a las actividades regladas por el derecho pblico, donde hay una desigualdad de derechos que caen en el dominio de las relaciones de poder, para determinar as que, si el acto perjudicial es un acto de autoridad, entonces el Estado no es responsable, porque las decisiones nacen de su soberana y no de un derecho de carcter patrimonial. Posteriormente fueron abandonadas estas teoras, para entrarse a analizar la responsabilidad del Estado merced a lo cual se lleg a la conclusin de que todo acto administrativo puede entraar una responsabilidad estatal; pero ella se subordin a la existencia de una falta de servicio. Se estableci que exista falta de servicio si al cumplirse la funcin se causaba un dao. Ello an cuando el funcionario ejerciera su labor como tal, si al hacerlo, actu con negligencia, o incurriendo en omisiones, o errores vinculados al servicio, o cuando no se cumpla la funcin debiendo realizarse, o sea efectuaba en forma tarda. Qued establecida adems, la falta del funcionario o falta personal, que es aqulla en que se incurre cuando ste se extralimita en sus atribuciones. Luego se acept que ambas faltas podan coexistir, y aunque diferentes, podan concurrir a la produccin de un dao si la falta personal estaba ligada a la ejecucin de un servicio pblico. Por ltimo, se arriba a la ltima etapa de la evolucin para reconocer la responsabilidad de la Administracin por razn del simple funcionamiento del servicio, sin necesidad de probar la culpa del funcionario encargado de su prestacin." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia N 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994) 2021. 2022. La Ley General recoge el desarrollo del rgimen de extensin de la responsabilidad del Estado como se comprueba de la redaccin del artculo 190, al disponer que la Administracin responder por todos lo daos que cause su funcionamiento legtimo o ilegtimo, lcito o ilcito, normal o anormal. En el siguiente prrafo, la Sala Primera precisa la diferencia existente entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva. 2023.

2024. "En la responsabilidad civil extracontractual "subjetiva", a diferencia de la objetiva, el dao debe ocasionarse con culpa (negligencia, imprudencia o impericia), o dolo del agente. La carga de la prueba corresponde entonces al acreedor, es decir, a la vctima que solicita el resarcimiento. (Sentencia No. 34 de las 14 horas 25 minutos del 22 de marzo de 1991). Efectivamente, en la responsabilidad extracontractual o aquiliana le compete al damnificado demostrar la culpabilidad del autor del acto ilcito o daino. Por otra parte, uno de los elementos configurantes de la responsabilidad extracontractual subjetiva, lo constituye la relacin de causalidad directa o eficiente entre el comportamiento o conducta antijurdica y el dao. Este ltimo es el presupuesto de cualquier tipo de responsabilidad extracontractual. Su demostracin tambin constituye un requisito sine quo non para declarar procedente la pretensin resarcitoria (sentencia No. 17 de las 15 horas del 29 de enero de 1992). La hiptesis contenida en el artculo 1048 prrafo 3 ibdem es distinta. Se trata de la responsabilidad civil indirecta o por hecho ajeno, en sus dos formas: "in eligendo" e "in vigilando". La ley obliga a quien encarga a otro la realizacin de determinado trabajo, a elegir a alguien apto y a vigilar la ejecucin del encargo.- Si el encargado, en ejecucin del encargo y dentro del mbito de confianza otorgado por el comitente, causa daos a terceros stos se ven facultados para accionar directamente contra la persona que hizo el encargo. La responsabilidad indirecta la asume el mandante cuando el dao emerja por una accin dolosa o culpable del encargado. Para establecer dicha responsabilidad, se requiere de una accin dolosa o culposa. En la responsabilidad indirecta se presume la culpa en elegir o en vigilar del comitente. La presuncin se dirige pues, no a la accin del encargado, sino a la accin del mandante, quien solo podra excusarse de ella si prueba que, an poniendo toda la previsin en vigilar, el suceso siempre habra ocurrido (Sentencia No. 34 de las 14 horas 25 minutos del 22 de marzo de 1991). En la Ley General de la Administracin Pblica, se establece la responsabilidad objetiva del Estado y sus instituciones." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia N 16 horas del 11 de octubre de 1995) 2025. 2026. Especificando, adems que: "Nuestra Ley General de la Administracin Pblica N 6227 de 2 de mayo de 1978, vigente desde el 26 de abril de 1979, conforme lo seala la sentencia de esta Sala N 81 del ao 1984, al resolver la polmica sobre su vigencia, en el Ttulo Stimo del Libro Primero recogi los principios ms modernos, fundados en la doctrina y jurisprudencia ms autorizada, sobre la responsabilidad extracontractual de la Administracin, para establecer as la responsabilidad directa del Estado sin necesidad de probar previamente que el dao se produjo por culpa del funcionario o de la Administracin, exigiendo para la procedencia de la indemnizacin que el dao sufrido sea efectivo, evaluable e individualizable en relacin con una persona o grupo -artculo 196-. Estableci que la Administracin sera responsable por todos los daos que causara su funcionamiento legtimo o ilegtimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de un tercero -artculo 190-; y la obligacin de reparar todo dao causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeo de los deberes del cargo o con ocasin del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, an cuando sea para fines o actividades o actos extraos a dicha misin - artculo 191-. As se pronunci esta Sala en Sentencia No. 132 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia N 113 de las 16:00 horas del 11 de octubre de 1995) 2027. 2028. Por lo tanto, se ha evolucionado de un sistema en el que se obligaba a la vctima a demostrar la culpa o el dolo del agente para poder exigirle responsabilidad al Estado, a otro en el cual ya no es necesaria la identificacin del agente causante del dao, sino que lo que debe demostrarse es que el dao es producto de una ilegitimidad, ilicitud, o anormalidad administrativa, o bien de actuaciones legtimas, lcitas y normales; pero en estos ltimos supuestos adems se deber demostrar que la lesin es excepcional, ya sea por la pequea proporcin de los afectados o por la intensidad de sta, casos en los cuales la reparacin se reduce a los daos sin incluir los perjuicios(1) (dao especial). 2029. 2030. ---2031. 2032. (1) La diferencia entre daos y perjuicios, a nivel jurisprudencial ha sido tratada de la siguiente manera: "El primer motivo del recurso es por haberse resuelto en contra de lo ejecutoriado. Ello no es de recibo por cuanto la Sala Constitucional estableci una condenatoria en

abstracto: el pago de daos y perjuicios. Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala tendiente a definir el concepto de daos y perjuicios. As, en voto de las 14 horas del 28 de setiembre de 1990, se indicaba que "...con el nombre de "daos y perjuicios" se designa la indemnizacin pecuniaria que el deudor est obligado a satisfacer al acreedor. El dao es la prdida sufrida. El perjuicio es la ganancia que deja de producirse..." De igual manera, en el voto de las 14:00 horas del 15 de julio de 1992, se reiteraba tal criterio al exponerse "...El dao constituye la prdida irrogada al damnificado (damnun emergens), en tanto el perjuicio est conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans)..." No existe contradiccin entre una sentencia firme condenatoria de daos y perjuicios, y una dictada en la etapa de ejecucin de sentencia que establece importes lquidos por concepto de dao moral y lucro cesante. En el primer caso se est haciendo alusin un tipo de dao, y en el segundo, al perjuicio. Por ello lo resuelto no altera la esencia de lo ejecutoriado, sino, tan solo, se limita a cumplir con el fallo dentro de los lmites de la condena (Sentencia N 87 de las 14 horas 40 minutos del 11 de octubre de 1994). Tambin se objeta del fallo la imposicin del pago de intereses sobre los importes fijados, pues ese rubro no fue concedido por la Sala Constitucional. El vicio es inexistente por cuanto la condenatoria al pago de intereses tiene sustento en las normas vigentes al momento de declararse el derecho. En el presente caso los perjuicios quedan concretados en los intereses (en igual sentido se pronunci esta Sala en sentencia No. 288 de las 14 horas del 28 de setiembre de 1990)." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nmero 45 de 14:45 horas del 25 de abril de 1995) 2033. 2034. 2035. 2036. Lo anterior facilita al administrado exigirle responsabilidad al Estado porque en muchas ocasiones se dificultaba determinar l o los servidores responsables del daos, y consecuentemente, se imposibilitaba exigirle responsabilidad a la Administracin. 2037. 2038. Amn de los anterior, conviene tomar en cuenta tambin los elementos generales que deben estar presentes para que se discuta la existencia de una eventual responsabilidad de la Administracin. Estos son(2): 2039. 2040. --2041. 2042. (2) Para el desarrollo de los mismos se remite a lo expuesto en el pronunciamiento supra transcrito. 2043. 2044. * La titularidad administrativa de la actividad o servicio en cuyo marco se ha producido el dao. 2045. 2046. * La existencia de una lesin o dao resarcible. 2047. 2048. * El dao debe ser efectivo, evaluable econmicamente e individualizable. 2049. 2050. * La relacin de causalidad, sea la existencia de causa-efecto entre el hecho que se le imputa a la Administracin y el dao producido. 2051. 2052. * La lesin o dao debe ser antijurdico es decir, que el afectado tenga una situacin jurdica protegida consecuencia de la cual no tiene que el deber de soportar el dao. 2053. 2054. En los supuestos en que se determine la existencia de responsabilidad estatal por conducta ilcita, ilegtima o anormal, el resarcimiento de los daos debe ser plenario, esto es, abarca tanto el dao patrimonial como el moral, as como los perjuicios derivados de ste (3). Por lo tanto, tal y como lo ha 2055. 2056. ---2057.

2058. (3) La Sala Primera de la Corte, mediante Sentencia Nmero 118 de 14:40 horas del 6 de

noviembre de 1996, seal: "... el resarcimiento del dao debe ser plenario, es decir, "in integrum", y en manera alguna "simblico" y debe incluir el dao moral, sobre el que no se pronunciaron los Tribunales laborales en cuanto al fondo. Finalmente, el artculo 191 Ibdem manda a la Administracin reparar todo dao causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores, con lo que est reforzar la tesis de que el dao moral debe ser indemnizado, pues "todo dao" es un concepto amplio que abarca tanto daos materiales como morales. Consecuentemente, con lo antes considerado, como el fallo recurrido no otorg al actor el pago de los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la finalizacin de su perodo y concedi un dao moral por suma "simblica", viol las normas legales antes comentadas, por falta de aplicacin." 2059. 2060. --2061. 2062. sealado la jurisprudencia espaola "Slo son susceptibles de indemnizacin los daos y perjuicios soportados por el particular propietario de los bienes ocupados o de la privacin de sus derechos, en el momento existentes; pero sin que la indemnizacin pueda convertirse nunca en un motivo de lucro o enriquecimiento injusto para el propietario de los bienes o titular de los derechos; por lo que normalmente ha de limitarse al denominado 'dao emergente' -el cual genera derecho a la indemnizacin en todo caso-, y slo habr de tenerse en cuenta el denominado 'lucro cesante' en los casos en que su produccin sea jurdicamente posible por el cumplimiento de los requisitos y circunstancias necesarios, de las que haya de derivarse." (S. De 18 de julio de 1989, citado por Gonzlez Prez Jess, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Pblicas, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pg. 193). Cuando se est frente a los casos de responsabilidad por conducta lcita, legtima o normal, ser resarcible el dao especial, pero no los perjuicios derivados de ste, por expresa disposicin normativa. 2063. 2064. Debido a que lo consultado es la posible responsabilidad de la Administracin por un eventual fallo en la prestacin de los servicios que sta brinda, interesa especialmente los conceptos de funcionamiento normal y anormal de los servicios. 2065. 2066. Tal y como se hizo referencia anteriormente "...para que el dao se impute a la Administracin no es necesario localizar el agente concreto que lo haya causado. Puede tratarse -y as ocurre con frecuencia- de daos annimos e impersonales, no atribuibles a persona fsica alguna, sino a la organizacin en cuanto tal. La titularidad de esa organizacin o servicio justifica por s sola la imputacin de los mismos a la Administracin" especificndose adems que "...tanto si ese servicio ha funcionado mal (culpa in committendo o por accin positiva), como si no ha funcionado (culpa in ommittendo, abstenciones cuando existe un deber funcional de actuar), o si lo ha hecho defectuosamente (falta de diligencia funcional, deber con base en el art. 40 LOE), ya que todos esos supuestos quedan ampliamente cubiertos por la expresin que la Ley utiliza ('funcionamiento anormal'). A propsito de ello conviene subrayar que el hecho de que la Ley haya objetivado la anormalidad haciendo de sta un concepto jurdico indeterminado cuya concrecin se remite a los standards de rendimiento medio del servicio de que se trate, significa que en su estimacin entran factores variables en cada poca segn el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios pblicos." (Garca de Enterra, Eduardo, Fernndez, TomsRamn, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, 1977, pg. 334). 2067. 2068. Entonces, los conceptos de normalidad y anormalidad hacen referencia a los estndares de calidad que se exijan en un determinado momento histrico y tendrn que analizarse de acuerdo con una especfica realidad social. Se trata entonces, de conceptos jurdicos indeterminados que para su concrecin se necesitar recurrir a la legalidad tcnica, es decir, a criterios estadsticos, histricos, cientficos y reglas de la experiencia. 2069. 2070. Es importante rescatar tambin que dentro del concepto de anormalidad -siguiendo la doctrina antes citada- se encuentran comprendidas aquellas situaciones en que el servicio ha funcionado mal, no ha funcionado o ha funcionado deficientemente, cubriendo estos dos ltimos supuestos lo que es la inactividad de la Administracin por omisin, o sea, cuando existiendo un

deber funcional de actuar o una necesidad de diligencia funcional, no se acta causndose un dao. 2071. 2072. Consecuentemente, cuando el numeral 190 determina que la Administracin responde por funcionamiento normal y anormal est incluida la posibilidad de hacerla responsable por inactividad administrativa(4), siempre que conforme al ordenamiento jurdico exista un deber funcional de actuar o el cumplimiento de una conducta debida. 2073. 2074. --2075. 2076. (4) Se considera conveniente, hacer la siguiente precisin a efecto de no generar dudas. De acuerdo con la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo, ante la jurisdiccin contencioso administrativa slo pueden interponerse pretensiones que se deduzcan en relacin con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administracin Pblica sujetos al Derecho Administrativo (artculo 1 de ese cuerpo normativo), concepto que amplia la Ley General de la Administracin Pblica en cuanto a la posibilidad de impugnar actuaciones materiales4 (artculo 357 de la Ley General de la Administracin Pblica), con lo cual, se excluye la posibilidad de que se conozcan pretensiones que busquen valorar la inactividad de la Administracin Por lo tanto, y como principio, no se encuentra previsto en nuestra legislacin la posibilidad de que se revise, en va contencioso administrativa, la inactividad de la Administracin, aunque la actividad omitida estuviera prevista por el ordenamiento jurdico imperativamente (limitacin que debe superarse en una futura reforma a dicho cuerpo normativo). Unicamente en los supuestos en los que la inactividad administrativa afecte derechos fundamentales de forma tal que convierta el asunto en un problema de constitucionalidad, es que la Sala Constitucional podra entrar a analizar la inactividad de la Administracin y, en caso de que proceda, ordenarle a sta realizar la conducta omitida indebidamente. Pero, an y cuando no sea revisable la inactividad de la Administracin ante la jurisdiccin contencioso administrativa, s es posible derivar de nuestro ordenamiento la posibilidad de que exista responsabilidad del Estado por inactividad administrativa por omisin, segn se explicar. 2077. 2078. 2079. 2080. Tal y como se viene haciendo referencia, no es cualquier inactividad administrativa la que har surgir la responsabilidad de la Administracin. Es importante tomar en cuenta que, para que se considere que existe inactividad debe echarse de menos una conducta debida, esto por cuanto "...una cosa es la interpretacin y adecuacin a la realidad y al caso concreto de las reglas legales que dirigen la actividad prestacional de la Administracin y otra bien distinta la propia definicin poltica de sta. As pues, no es tarea del Derecho, ni aspecto que pertenezca a la problemtica de la inactividad prestacional, el atender las demandas populares en relacin con el establecimiento de determinados servicios sino cuando la decisin poltica ha sido concretada en la norma jurdica. La problemtica de la inactividad administrativa no aparece sino cuando el legislador ha formalizado el contenido de los derechos sociales, bien directamente (ordenando determinadas prestaciones a cargo de la Administracin), bien indirectamente (confiando a la Administracin uno o ms elementos - tiempo, modo progresividad- de la decisin sobre el establecimiento y contenido de un servicio). Slo a partir de ese mandato legal podr concretarse un deber de la Administracin de obrar relacionado con la prestacin de un servicio que, no siendo atendido, implica una inactividad prestacional. La constatacin de sta requiere, por ello, un anlisis exclusivamente jurdico, aunque no por ello desvinculado o ajeno al terreno de la oportunidad poltica debido a los mrgenes de la discrecionalidad que, para el desarrollo de su funcin, la ley puede otorgar a la Administracin. Discrecionalidad sobre cuyos lmites puede versar el antedicho anlisis o control jurdico al objeto de concretar el alcance o contenido de los deberes de prestacin impuesto a la Administracin y el correlativo derecho o inters de los ciudadanos a exigir su cumplimiento." (Gmez Puente, Marcos, La Inactividad de la Administracin, Editorial Aranzadi, S.A., Espaa, 1997, pg. 725) 2081. 2082. As, para analizar si se est frente a una inactividad que pueda generar responsabilidad del Estado es necesario tomar en cuenta las normas que regulan la actividad, para as determinar la

existencia de una conducta que fue inatendida. Con ello no se pretende afirmar que la conducta est expresamente dispuesta en una norma en concreto, pero s que se desprenda del ordenamiento jurdico(5). 2083. 2084. --2085. 2086. (5) Que comprendera, de conformidad con el artculo 13 de la Ley General de la Administracin Pblica, tanto las normas escritas como las no escritas. 2087. 2088. Lo anterior, es especialmente relevante cuando se analiza la existencia o no de un funcionamiento anormal de la Administracin, no resultando contradictorio con el rgimen de responsabilidad que nos rige. 2089. 2090. La siguiente cita explica adecuadamente esa relacin. 2091. 2092. "Pero reconocer el carcter objetivo de la responsabilidad y la independencia entre el deber de reparacin y la existencia de culpa no impide recurrir a esta nocin, y de hecho as lo hace la jurisprudencia, para delimitar el mbito especfico de aquella responsabilidad cual es la del funcionamiento anormal. Esta modalidad de hiptesis o mala administracin siempre presupone la culpa o el comportamiento ilegal, tanto da que sea activo o pasivo. 2093. 2094. La objetivacin de la responsabilidad administrativa extiende la cobertura del sistema ms all de los lmites propios de la responsabilidad civil subjetiva, por culpa, pero no hace desaparecer, ni deja sin sentido, esta construccin tcnica jurdica que, desde sus orgenes aquilinos, fundamenta el instituto de la responsabilidad por dao. De modo que, an careciendo de inters, ciertamente, el carcter ilcito de la causa (administrativa) eficiente del dao; o la individualizacin de su agente, una vez que la imputacin a la Administracin est asegurada, ad extra, por su vinculacin al funcionamiento de un servicio pblico, la nocin de culpa puede tener doble utilidad. 2095. 2096. Por un lado, para determinar, ad intra de la organizacin administrativa -a efectos de regreso, sobre todo- la responsabilidad personal (penal, disciplinaria o patrimonial), de los funcionarios, agentes o autoridades que provocaron el dao. Y, por otro lado, como circunstancia indiciaria del origen administrativo del dao sobre el que fundar objetivamente la responsabilidad, desplazando otros factores o concausas determinantes de aqul. Ante la dificultad de precisar el origen del dao, el anormal funcionamiento, puede, en efecto, servir de fundamento a la presuncin de la existencia de una relacin de causalidad directa entre aqul y la conducta administrativa, presuncin tanto ms firme cuanto mayor sea la probabilidad de evitar el dao mediando un funcionamiento regular. En presencia de ste, por el contrario, sin excluir que tambin de l puedan derivarse daos, la presuncin ha de invertirse por cuanto parece ms probable que la causa eficiente del dao radique fuera del mbito administrativo. Por cierto, la nocin de culpa que ha de manejarse, aunque slo sea con el referido valor indiciario, al atribuir la condicin de causa eficiente del dao a un funcionamiento anormal es muy laxa. Alcanza tanto al ilcito de autora individualizable ad intra (culpa subjetiva), como al que se difumina o diluye en la propia organizacin administrativa (culpa objetiva). Entre las hiptesis de funcionamiento anormal, por conducta ilcita, se halla incluida, lgicamente, la inactividad administrativa. Su antijuricidad se comunica a las situaciones o efectos que suscita, y tanto que perjudiciales, permite considerarlos como daos a efectos indemnizatorios. Que la inactividad constituye una fuente de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios pblicos y que para la determinacin de sta no es posible prescindir de la idea de culpabilidad o ilicitud de la Administracin parece, pues, fuera de toda duda. Y es que, en realidad, cuando se trata de la pasividad, omisiones o inactividad, no es admisible la nota de objetividad que, con carcter general, se predica de la responsabilidad administrativa. Ante la pasividad o inercia de la Administracin, la responsabilidad no puede ser objetiva, al menos si la objetividad supone admitirla al margen de toda ilicitud o culpabilidad administrativa, incluso sin mediar falta alguna en el servicio. Si el carcter objetivo supone que puede haber responsabilidad aun por funcionamiento normal, debe necesariamente dicho carcter

de la responsabilidad cuando el perjuicio dimana de la pasividad de la Administracin."(Op. Cit., pg. 769 a 771) 2097. 2098. Y es que el autor justifica su posicin, acertadamente en que "A menos que quiera convertirse a la Administracin en una organizacin de aseguramiento global frente a cualquier clase de riesgo, la responsabilidad por omisin debe limitarse a los supuestos, antijurdicos, de inactividad. Aun admitiendo genricamente su carcter objetivo, los lmites de la responsabilidad, por lo que se refiere a la inaccin de la Administracin, se encuentra en la propia esfera de competencia administrativa, all donde quepa deducir un deber de obrar de cuya infraccin pueda inferirse el carcter antijurdico o daoso de un eventual perjuicio. Por lo tanto, la ilicitud o culpabilidad del comportamiento administrativo omisivo, con independencia de su posible individualizacin subjetiva ad intra de la organizacin administrativa, es el nico criterio que permite deducir la antijuricidad de los perjuicios asociados a la falta de actuacin, de modo que, aun constituyendo la antijuricidad del dao condicin y lmite de la responsabilidad administrativa en un sistema objetivo, tampoco sera posible prescindir de la nota de la culpabilidad administrativa." 2099. 2100. (Op. Cit. pgs. 772 y 773) 2101. 2102. Revisando la jurisprudencia nacional sobre el tema de la responsabilidad, en particular aquellas resoluciones en las que se consider que existi una inactividad administrativa, se puede llegar a la conclusin de que los criterios doctrinales antes expuestos han venido siendo aplicados, ya que se hace referencia a actitudes negligentes de la Administracin. Veamos algunos ejemplos de ese tipo de resoluciones. 2103. 2104. "De modo que si el Mayor Donato hubiera satisfecho las exigencias del Comandante de Plaza, los refuerzos habran llegado a tiempo a Limn para evitar el incendio, pues el Coronel Snchez se present a la Gobernacin antes de que aqul se produjera; no fue si no despus de ocurrido ste, que se enviaron cuarenta y cinco o cincuenta guardias civiles a la orden del Teniente Edgar Varela (...) El Mayor Donato procedi, pues, con falta de previsin, (...) lo que trajo como consecuencia que la Guardia Civil de Limn, disponible en ese momento, no pudiera evitar la accin de la turba que prendi fuego al edificio. De suerte que los funcionarios encargados de mantener el orden pblico en la Repblica, no actuaron con la diligencia que el caso demandaba, a pesar de que era previsible la comisin de los daos que caus la multitud y los cuales se hubieran evitado de haber enviado de San Jos los refuerzos solicitados, con el tiempo suficiente, por el comandante de la Plaza de Limn. El Estado es, pues, responsable de los daos causados, de acuerdo con los artculos 1045 y 1048 del Cdigo Civil..." (Sala de Casacin, N 117 de 15:00 horas del 1 de diciembre de 1978) 2105. 2106. "IV.2107. 2108. La tesis del Tribunal Superior en el sentido de que la Municipalidad demandada no se haba enterado de la existencia del hueco, queda desvirtuada por el mrito de los autos. Al respecto, cabe observar que de las propias manifestaciones de la Corporacin accionada, a los folios 24 vuelto y 25 frente, se comprueba en forma idnea, que entre el 13 y 19 de agosto de 1972, ante gestin de vecinos, esa Municipalidad efectu trabajos de excavacin y reemplazo de tubos de 42 pulgadas que haban fallado,... Como puede apreciarse, dichos trabajos se realizaron aproximadamente dos meses antes de la tragedia; y ya se coment que, de acuerdo con la prueba evacuada, una vez acaecido el percance, la misma Municipalidad procedi de inmediato a reparar el hoyo. Como antecedente histrico, segn se deriva de autos, vale citar que muchos aos antes del accidente, se llev a cabo el entubamiento de las aguas del ro Ocloro con el objeto de evitar inundaciones en Los Yoses, cuyos bloques urbansticos se estaban habilitando, a la sazn. Las obras comprendieron el paso de la tubera subterrnea a travs de la calle 41 y un trayecto considerable bajo la avenida 14. En la esquina citada -noroeste de la interseccin de avenida 14 y calle 41- la Corporacin accionada efectu los trabajos mencionados en el ao 1972. Una vez terminados stos, antes del accidente, el bache fue rellenado con lastre compactado hasta el nivel de la calle, quedando nicamente por aplicar la capa asfltica. Sea, que la obra qued inconclusa.

Por las caractersticas topogrficas de la zona y la accin de la lluvia, el lastre compactado se fue disgregando, pues la confluencia de las aguas en el sector, segn relatan los testigos, era tal, que produca remolinos y poco a poco se fue formando el aludido hueco de dimensiones considerables que abarcaba parte de la calle 41 y de la avenida 14. Interesa reparar en que desde mayo de 1972, se proyectaba la construccin de un canal abierto sobre el antiguo cauce del ro Ocloro para darle ms capacidad de captacin y evitar la constante inundacin en ese sector. Sentado lo anterior, se tiene que al concluir el Tribunal Superior en que la Municipalidad demandada no se haba enterado de la existencia del hoyo, lo hizo padeciendo, error de derecho en la apreciacin de la prueba, con lo cual vulner los artculos 719, 720 inciso 3, 732, 735 del Cdigo Civil; 197 inciso 3, 202 y 235 del Cdigo de Procedimientos Civiles anterior. (...) 2109. 2110. VII.2111. 2112. De la relacin de las normas anteriores con los artculos 4, incisos 4 y 9, del Cdigo Municipal, que garantizan eficientemente servicios de construccin, reparacin, limpieza de calles y otras vas pblicas por parte de la Municipalidad, y del artculo 2 de la Ley General de Caminos Pblicos que establece la obligacin de los municipios en el mantenimiento de las calles de su jurisdiccin, se extrae la responsabilidad que la Administracin Municipal tiene en este caso concreto. Si adems se toma en cuenta que el accidente ocurri en el cantn de San Jos, concretamente, en la interseccin de calle 41 con avenida 14, donde exista un hueco cuya reparacin, la Municipalidad de dicho cantn haba dejado inconclusa, por lo que fue cobrando proporciones cada vez mayores, significando un grave peligro para las personas y vehculos que por ah transitaban; y que fue precisamente la precipitacin en ese hoyo, lo que caus los menoscabos que en este juicio se ventilan, es de rigor atribuir responsabilidad a ese Municipio por los daos y perjuicios sufridos, pues amn de las ltimas razones apuntadas, fue dentro de su jurisdiccin -como se seal antes- que ocurri el accidente. Al no establecerlo as el Tribunal Superior, viol por falta de aplicacin los artculos citados." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nmero 263 de las 15:30 horas del 22 de agosto de 1990) 2113. 2114. "IV- Las celebraciones del traspaso de gobierno del 8 de mayo de 1990, fueron encomendadas a una comisin adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores. La funcin realizada por dicha comisin, es de naturaleza administrativa. Con elecciones generales celebradas cada 4 aos, democrticamente los costarricenses decidimos quienes guiarn nuestros destinos por otro cuatrienio. 2115. 2116. La fiesta electoral, muestra de los valores ms importantes de nuestra identidad nacional, culmina con el traspaso del poder, en forma pacfica, de un gobierno a otro. Dicho traspaso es motivo de orgullo de todos los costarricenses, tanto de quienes apoyaron en las lides electorales a los gobernantes electos, cuanto de aqullos que favorecan las pretensiones de los postulantes derrotados. El da de traspaso, en nuestra tradicin cvica, se ha tomado como aqul en el cual deben estrecharse las manos de todos los costarricenses y festejar, todos unidos, el triunfo de la democracia. En este contexto, las celebraciones de esa fecha tienen un alto valor cvico y educativo, motivo por el cual es conformada una comisin institucional, formada por integrantes del gobierno actual y del entrante, para programar todos los actos oficiales y populares. De lo dicho se desprende que su actividad se encuentra dentro del funcionamiento legtimo y normal de la Administracin, an cuando las festividades se realicen cada cuatro aos. Esta comisin tiene la obligacin de programar las actividades respectivas, organizar y vigilar todos los eventos, contratar los servicios respectivos para la realizacin de sus fines y ultimar todos los detalles necesarios para un adecuado desarrollo de las celebraciones. Una de las actividades programadas en 1990, fue la celebracin de eventos culturales y artsticos, en horas de la noche, en la Plaza de la Democracia. Obviamente, las actividades y espectculos son desarrollados por personas a quienes no se pueden catalogar, en la mayora de los casos, como funcionarios pblicos: grupos de baile, musicales, de danza y de otra ndole. Sin embargo, la actividad de estos grupos y personas est dirigida y supervisada por la respectiva comisin, la cual se encarga de invitarlos o contratarlos. Si dentro de las actividades programadas se encuentran fuegos pirotcnicos, es obligacin de la comisin respectiva, velar por la seguridad de los bienes y de las personas cercanas a los eventos. As, debe la Comisin procurar que quien realice tales juegos sea una

persona experta en ellos, que los efectos programados no sean peligrosos, que se realicen a una distancia adecuada y con todas las medidas de seguridad respectivas. La utilizacin de globos de papel, alambre y tela empapada con canfn, en una plaza con gran cantidad de pblico y en las cercanas de edificaciones, constituye un acto imprudente respecto del cual la comisin dicha no tuvo ningn reparo. La responsabilidad de la Administracin es, en este caso, directa. porque cre el riesgo. No tiene relevancia la calificacin de funcionario pblico del seor Antonio Valerio Chavarra, encargado de los juegos pirotcnicos, pues su actividad estaba sometida al control de la Comisin de Traspaso de Poderes. 2117. 2118. Existe nexo de causalidad indiscutible entre los actos organizados y dirigidos por dicha comisin, y el siniestro que ocasion los daos reclamados por los actores, lo cual hace responsable directo al Estado, en virtud de lo dispuesto por el artculo 190 de la Ley General de la Administracin Pblica. Si la Administracin se sirve de terceros para realizar su actividad, no puede eximirse de sus obligaciones. Al respecto, ya esta Sala, al analizar un problema similar, en el cual un ente administrativo encarg a otro el cumplimiento de sus funciones, dijo: "... No puede eximirse de responsabilidad al ente encargado del servicio pblico, cuando lo brinde por medio de terceros, sean estos entes pblicos o privados, pues, con respecto al administrado usuario, existe una relacin inescindible en virtud de la cual le incumben especficos deberes de asistencia." (Sentencia No. 29, de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993). De igual manera, no puede eximirse de responsabilidad a la administracin, cuando, para realizar sus fines, encarga a terceros el cumplimiento de actos, como sucedi en el sub lite. Existi culpa en la Comisin de Traspaso, al permitir la utilizacin de globos evidentemente peligrosos, lo cual es un hecho propio de la Administracin y no exclusivamente de un tercero. Si adems de la responsabilidad de la Administracin, originada en dicha falta de vigilancia y cuidado, existe tambin responsabilidad del encargado de los juegos pirotcnicos, se estara frente a un supuesto de culpa (y responsabilidad) concurrente. El artculo 190 citado establece, como causa de exoneracin de la responsabilidad de la Administracin, el hecho de un tercero. Ello es as cuando dicho tercero acta en forma independiente de la Administracin, sin que existe relacin jurdica alguna entre ellos. Por ejemplo, si un particular decidiera, por cuenta propia, sin existir encargo alguno de la Comisin de Traspaso, elevar globos altamente peligrosos, el nexo de causalidad no le sera imputable al Estado, pues no fue su actividad la causante del dao. En el sub lite, empero, fue el Estado quien encomend al polvorista los respectivos juegos, como parte de las actividades de celebracin, sin vigilar adecuadamente la seguridad de los bienes y las personas. La Comisin de Traspaso realiz un contrato con el seor Valerio Piedra, y era su deber fiscalizar su labor e impartir las instrucciones necesarias para evitar accidentes como el acaecido (artculo 227, a y b, del Reglamento de la Contratacin Administrativa). A su vez, era obligacin del contratista, bajo la supervisin de la Administracin, ejecutar en forma debida y satisfactoria la labor convenida, y acatar las instrucciones impartidas por sta (artculo 236, b, c, d, e, Ibdem). Por ello, no se trata de la eximente prevista por el citado artculo 190, sino de una supuesto de responsabilidad imputable directamente a la Administracin." 2119. 2120. (Dictamen C-052-99 del 16 de marzo de 1999. Lo subrayado no pertenece al original) 2121. 2122. Una primera observacin que cabe hacer sobre su consulta es que, a partir de la promulgacin de la Ley General de la Administracin Pblica, deviene de aplicacin prioritaria el rgimen de responsabilidad civil que se contempla en los numerales 190 y siguientes de dicho cuerpo normativo, cuando se analiza la responsabilidad de la Administracin Pblica. Ello en perjuicio de la normativa que sobre la responsabilidad civil extracontractual contiene el Cdigo Civil. 2123. 2124. Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el tema de la delimitacin del concepto de dao moral, sienta un precedente de indudable trascendencia con la Resolucin N 112-92, en la que se hace un extensivo anlisis de sus caractersticas y el procedimiento para su cuantificacin: 2125.

2126. En virtud del deceso del menor Roosvelt Castro Sandoval, acaecido a consecuencia de un accidente de trnsito, sus padres, los actores, formulan demanda ordinaria. Pretenden se condene al demandado al pago de los daos y perjuicios derivados del ilcito, consistentes en el dao moral subjetivo, objetivo y familiar, y las consecuencias en potencia que se vieron cercenadas por la temprana muerte de su hijo, as como al pago de ambas costas del proceso. 2127. 2128. II.2129. 2130. El juzgado declar con lugar la demanda y oblig al accionado a indemnizar a los actores la suma de setecientos cincuenta mil colones por dao moral ante el sufrimiento experimentado por los progenitores, y un milln setecientos dieciocho mil doscientos setenta y ocho colones por la muerte de la vctima, y le impuso el pago de ambas costas. 2131. 2132. III.2133. 2134. El apoderado especial judicial del demandado formula recurso de casacin, por cuanto, dice, el fallo impugnado otorg ms de lo pedido. Le acusa de incongruente, y alega violacin de los artculos l55, 290, inciso 4, y 401 del Cdigo Procesal Civil, y 84, 208, inciso 2, y 285 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles. 2135. 2136. IV.2137. 2138. El dao constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha mediado un hecho ilcito daoso que lesione un inters jurdicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurdico. El dao, en sentido jurdico, constituye todo menoscabo, prdida o detrimento de la esfera jurdica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privacin de un bien jurdico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservacin de no haber acaecido el hecho daoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media dao, as como no existe dao si no hay damnificado. Por otra parte, slo es dao indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestin de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el dao constituye la brecha perjudicial para la vctima, resultante de confrontar la situacin anterior al hecho ilcito con la posterior al mismo. 2139. 2140. V.2141. 2142. En muchas ocasiones se utilizan indiscriminadamente las expresiones "daos" y "perjuicios". Es menester precisar y distinguir ambos conceptos. El dao constituye la prdida irrogada al damnificado (damnum emergens), en tanto el perjuicio est conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans), la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilcito. 2143. 2144. VI.2145. 2146. No cualquier dao da pie a la obligacin de resarcir. Para tal efecto, han de confluir, bsicamente las siguientes caractersticas para ser un "dao resarcible": A) Debe ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipottico, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturales. El dao no pierde esta caracterstica si su cuantificacin resulta incierta, indeterminada o de difcil apreciacin o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparacin del dao cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el dao futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero est referido a aqul que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del dao, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del dao, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva nica del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daos insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesin a un inters jurdicamente relevante y merecedor de amparo. As puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el

primero es la vctima del hecho daoso, y el segundo sern los sucesores de la vctima. C) Deber ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, s ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao. 2147. 2148. VII.2149. 2150. Dentro de las clases de daos, se encuentra en primer trmino el dao material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y fsica. En doctrina, bajo la denominacin genrica de dao material o patrimonial, suelen comprenderse las especficas de dao corporal y de dao material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresin ms feliz, pues el dao corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento mdico, gastos de hospitalizacin, medicamentos, etc.), ganancias frustradas si el dao lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc.. Esta distincin naci en el Derecho Romano, pues se distingua entre el dao inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad fsica del individuo (injuria). En el dao patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable econmicamente. 2151. 2152. VIII.2153. 2154. El dao moral (llamado en doctrina tambin incorporal, extrapatrimonial, de afeccin, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de inters extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneracin puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre dao moral subjetivo "puro", o de afeccin, y dao moral objetivo u "objetivado". El dao moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbacin injusta de las condiciones anmicas del individuo (disgusto, desnimo, desesperacin, prdida de satisfaccin de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado dao a la vida en relacin, afliccin por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El dao moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusin en el patrimonio, es decir, genera consecuencias econmicamente valuables (vg. el caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distincin sirve para deslindar el dao sufrido por el individuo en su consideracin social (buen nombre, honor, honestidad, etc.) del padecido en el campo individual (afliccin por la muerte de un pariente), as uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distincin naci, originalmente, para determinar el mbito del dao moral resarcible, pues en un principio la doctrina se mostr reacia a resarcir el dao moral puro, por su difcil cuantificacin. Para la indemnizacin debe distinguirse entre los distintos tipos de dao moral. En el caso del objetivo, se debe hacer la demostracin correspondiente como acontece con el dao patrimonial; pero en el supuesto del dao moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuanta de modo preciso, su fijacin queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del dao bice para fijar su importe. La diferencia dogmtica entre dao patrimonial y moral no excluye que, en la prctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podra ser el caso de las lesiones que generan un dolor fsico o causan una desfiguracin o deformidad fsica (dao a la salud) y el dao esttico (rompimiento de la armona fsica del rostro o de cualquier otra parte expuesta del cuerpo), sin que por ello el dao moral se repute como secundario o accesorio, pues evidentemente tiene autonoma y caractersticas peculiares. En suma el dao moral consiste en dolor o sufrimiento fsico, psquico, de afeccin o moral infligido con un hecho ilcito. Normalmente el campo frtil del dao moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan conculcados. 2155. 2156. IX.2157. 2158. Esta Sala ha caracterizado el dao moral, en contraposicin con el material, del siguiente modo: "III.- ... la doctrina califica como dao el menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales naturales, ya en

su propiedad o en su patrimonio...; el resarcimiento econmico del menoscabo tiene que hacerse en su totalidad, para que se restablezca el equilibrio y la situacin econmica anterior a la perturbacin. El dao es patrimonial cuando se produce un menoscabo valorable en dinero; y es no patrimonial, o de carcter moral, o inmaterial, o afectivo, cuando la valorizacin en dinero no tiene la base equivalente que caracteriza a los patrimoniales porque afecta a elementos o intereses de difcil valoracin pecuniaria, que en la prctica son de variado carcter heterogneo y que se caracterizan por no ser patrimoniales. En general, son aquellos que afectan a los bienes inmateriales de la personalidad, como la libertad, la salud, el honor, extraos al patrimonio o a los derechos de familia que pueden o no afectar los valores del patrimonio" (Sentencia N 49 de las 15 horas 30 minutos del 22 de mayo de 1987). Por otra parte, en lo atinente al dao moral objetivo, la Sala de Casacin, en voto de mayora, ha sealado: "V.- ... Tampoco tienen precio el honor, la dignidad o la honestidad; y en tales casos, como se trata de bienes morales, la obligacin indemnizatoria se dirige a reparar el dao moral sufrido, mas aqu tambin puede producirse un dao material indirecto, pues la ofensa al honor puede menoscabar el buen nombre de la vctima y afectarla en su patrimonio, lo que da lugar a la indemnizacin del dao moral objetivado ... . Cabe aqu advertir, para que no se interpreten con error las anteriores apreciaciones, que la expresin "dao indirecto" se ha venido usando para hacer referencia al dao que se produce como reflejo o repercusin necesaria de un acto ilcito que vulnera directamente otros bienes jurdicos, no as en el sentido equivalente a "dao remoto", no indemnizable, con que esa misma expresin se usa en la doctrina sobre la causalidad adecuada ...". (Sentencia nmero 7 de las 15 horas 30 minutos del 15 de enero de 1970). 2159. 2160. X.2161. 2162. En punto a la resarcibilidad del dao moral, cabe indicar que no es vlido el argumento conforme al cual el resarcimiento del dao moral implica la dificultad de lograr una equivalencia entre el dao y la indemnizacin pecuniaria ("pecunia doloris"); por cuanto en el supuesto del dao moral objetivo la reparacin resulta ser ms fcil de cuantificar, y si bien en la hiptesis del dao moral subjetivo resulta un poco ms difcil, de ello no cabe inferir la imposibilidad, adems tambin en los supuestos del dao patrimonial se plantean serios problemas en su tasacin. Es preferible compensarle al damnificado, de alguna forma, su dolor fsico y afliccin de nimo, que obligarlo a soportar su peso y otorgarle as un beneficio al causante del dao, dejndolo impune. Si bien el dinero, en el caso del dao material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la vctima al estado anterior a la causacin del mismo ("restituio in integrum"), es igualmente cierto que en los casos del dao moral cumple una funcin o rol de satisfaccin de la afliccin o dolor padecido, operando como compensacin del dao infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer, ni de ponerle un precio al dolor. Tan slo se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas. Como se ve, la reparacin del dao moral resulta ser consecuente con los ms altos principios de justicia (neminem laedere), y, segn se ver, con la correcta hermenutica de nuestros textos de derecho positivo, no pudiendo anteponerse para justificar su irresarcibilidad el valor de la seguridad jurdica, ante la imposibilidad de prever con cierto margen de certeza el quntum indemnizatorio, ni la idea de concebrsele como un dao metajurdico afincado en el mbito de la moral o razones seudo ticas como el intercambio del dolor por el hedonismo, pues el ordenamiento jurdico lo que hace es brindar una solucin ante el conflicto de intereses, dndole al damnificado la posibilidad de procurarse otras satisfacciones sustitutivas a l y a su familia. Por ltimo, precisa indicar que la reparacin del dao moral tambin encuentra su piedra angular en el reconocimiento de la persona humana como el eje alrededor del cual gira el Derecho, persona con el derecho a un equilibrio en su estado psquico y espiritual, cuyas alteraciones deben repararse. 2163. 2164. XI.2165. 2166. Indudablemente, nuestro ordenamiento jurdico admite el resarcimiento del dao moral, as el artculo 1045 del Cdigo Civil habla de "dao" en un sentido general, sin distinguir entre dao patrimonial y dao moral, ante lo cual debe entenderse que ese artculo prescribe el deber de reparacin tambin del dao moral, interpretacin que resulta consecuente con la mxima o aforismo latino que reza "ubi lex non distingui, nec non distinguere debemus", y con la

interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico costarricense. As, de la lectura del artculo 1048, prrafo 5, Ibdem, puede extraerse la indemnizacin del dao moral en el supuesto de la responsabilidad objetiva ah previsto, y el numeral 59 Ibdem estatuye con claridad meridiana "... el derecho a obtener indemnizacin por dao moral, en los casos de lesin a los derechos de la personalidad". Debe, igualmente, tomarse en consideracin en cuanto a la reparacin civil derivada de un hecho punible, que la "Ley para Regular la Aplicacin del Nuevo Cdigo Penal", N 4891 de 8 de noviembre de 1971, artculo 13, mantuvo en vigencia los artculos 122 a 138 del Cdigo Penal anterior (del ao 1941), y precisamente el artculo 125 de ese cuerpo normativo dispone que cabe la reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad "o en otros casos de dao a intereses de orden moral", norma sta que utiliza una frmula amplia dndole cabida de esa forma a la reparacin del cualquier dao moral; por su parte el canon 127, inciso 4, del mismo texto legal est referido a la reparacin del dao moral derivado de los hechos punibles contra la salud o integridad corporal. Tambin la Ley General de la Administracin Pblica se ocupa del dao moral al preceptuar en su artculo 197 "... la responsabilidad de la Administracin por el dao de bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el dolor fsico causados por la muerte o por la lesin inferida, respectivamente". Finalmente la norma de linaje constitucional (artculo 41 Constitucin Poltica), estatuye con claridad meridiana que "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales ...". Tambin la jurisprudencia se ha manifestado proclive a la indemnizacin del dao moral, partiendo de una interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico, al respecto pueden consultarse las sentencias: Sala de Casacin de las 24 horas 55 minutos del 19 de febrero de 1925; voto salvado del Magistrado Evelio Ramrez en la sentencia de la Sala de Casacin de las 10 horas del 18 de octubre de 1949; Sala de Casacin, nmero 7 de las 15 horas y 30 minutos del 15 de enero de 1970; Sala de Casacin, nmero 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979; Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia nmero 49 de las 15 horas 30 minutos del 22 de mayo de 1987; Sala Primera de la Corte nmero 22 de las 15:40 del 3 de mayo de 1989). 2167. 2168. XII.2169. 2170. En cuanto al tipo de resarcimiento, en el dao moral, la reparacin "in natura" suele operar cuando se viola la esfera de intimidad de la vctima (retractacin, publicacin de la sentencia condenatoria, etc.), pero en esos casos debe acompaarse de la reparacin dineraria para obtener un verdadero paliativo del dao irrogado. A pesar de lo indicado, la reparacin "in natura" en el dao moral, suele ser, por regla general, imposible por cuanto se trata de daos inmateriales, razn por la cual suele traducirse en una indemnizacin pecuniaria. Los parmetros o pautas que debe tener en consideracin el juzgador al momento de definir el quntum indemnizatorio son de vital importancia, para no caer en reparaciones arbitrarias por su carcter exiguo, meramente simblico, o excesivo. As por ejemplo el juez debe ponderar la intensidad del dolor sufrido siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe acudir a la equidad; la gravedad de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima (estado econmico patrimonial, estado civil, nmero de hijos y edad, posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y convivencia familiar, etc.); tambin debe considerarse, de alguna manera, el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vg. gravedad de las lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes etc.). Desde luego, tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia. 2171. 2172. XIII.2173. 2174. En lo referente a la prueba del dao moral el principio es el siguiente: debe acreditarse su existencia y gravedad, carga que le corresponde a la vctima, sin embargo se ha admitido que tal prueba se puede lograr a travs de presunciones de hombre inferidas de los indicios, ya que, el hecho generador antijurdico pone de manifiesto el dao moral, pues cuando se daa la psiquis, la salud, la integridad fsica, el honor, la intimidad, etc. es fcil inferir el dao, por ello se dice que la

prueba del dao moral existe "in re ipsa". Sobre el particular, esta Sala ha manifestado que en materia de dao moral "... basta, en algunas ocasiones, con la realizacin del hecho culposo para que del mismo surja el dao, conforme a la prudente apreciacin de los Jueces de mrito, cuando les es dable inferir el dao con fundamento en la prueba de indicios" (Sentencia N 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979). 2175. 2176. XIV.2177. 2178. En punto a la legitimacin activa en el dao moral, se distingue entre damnificados directos y damnificados indirectos. Siendo los primeros quienes sufren un dao inmediato (vctimas del dao), en tanto los segundos lo experimentan por su especial relacin o vnculo con el atacado directo, debiendo, en este ltimo caso, ser prudente el juez al exigir la comprobacin del perjuicio, pues de lo contrario, se producira una cascada o serie infinita de legitimados. En lo tocante a la legitimacin activa de los damnificados indirectos (herederos), la doctrina se ha bifurcado asumiendo dos posiciones, una restrictiva y otra amplia. La primera seala que una de las particularidades del dao moral radica en su carcter personalsimo, y por ende de la accin tendiente a obtener un resarcimiento; la accin para exigirlo es inherente a la persona que lo ha sufrido, en vista de haber sido alterado su estado psquico o espiritual, todo ello a diferencia del dao patrimonial, en el cual no existe inherencia con la persona, por lo cual los herederos pueden accionar aunque no lo hubiere hecho el causante y continuar la accin ya interpuesta. Para quienes comparten esta postura doctrinal, el derecho de indemnizacin no ingresa en el caudal o haber hereditario de los sucesores, sobre todo en tratndose de los supuestos de muerte instantnea del damnificado directo. En virtud de lo anterior, los causahabientes nicamente tienen derecho a reclamar la indemnizacin por el dolor o padecimiento aflictivo con la muerte del causante "ex iure propio" (lesin a los intereses o valores de afeccin). Bajo esta tesitura, se distinguen dos situaciones: a) los herederos no pueden iniciar una accin por dao moral, si el causante no la entabl estando en vida, b) no obstante, s pueden continuar la que ya hubiere incoado el de cujus. La posicin amplia admite que los herederos pueden exigir la indemnizacin por el dao moral sufrido por ellos y el padecido por la vctima, sobre todo en los casos de muerte sobrevenida o posterior al accidente pero debida al mismo, "ex jure hereditatis"; estimando, para justificar tal corolario, que el derecho a la reparacin tiene por objeto una prestacin pecuniaria de carcter patrimonial (siempre se busca la utilidad patrimonial), independientemente del carcter extrapatrimonial de la esfera de inters lesionada, siendo en consecuencia un elemento patrimonial de la vctima respecto del cual debe admitirse su transmisibilidad. La posicin anterior, tiene asidero en el principio segn el cual la transmisibilidad constituye la regla en materia de derechos patrimoniales. Por todo lo anterior, consideran que ningn ordenamiento jurdico puede negar tal transmisin, pues si el derecho al resarcimiento del dao no patrimonial deriva de una agresin a la vida del de cujus, nace a la vida jurdica de manera inmediata en cabeza del mismo, y al ingresar al patrimonio se transmite a sus herederos. Por todo eso, estos ltimos pueden reclamar la satisfaccin del dao moral infligido al muerto, derivado del dolor sufrido a causa de la prdida de su vida o por el dolor fsico y psquico sufrido al ser lesionado temporal o permanentemente. Independientemente de las concepciones doctrinales, en el ordenamiento jurdico costarricense, la reclamacin del dao moral sufrido por el de cujus por parte de los herederos, encuentra sustento en el artculo 134 del Cdigo Penal de 1941, el cual como ya se dijo est vigente, al disponer lo siguiente: "La obligacin de la reparacin civil se transmite a los herederos del ofensor, y el derecho de exigirla, a los herederos del ofendido", esta norma resulta de aplicacin en la rbita de la responsabilidad derivada de los cuasidelitos, ante la ausencia e insuficiencia de las disposiciones del Cdigo Civil sobre el particular, dado que el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 6 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil admiten la remisin a otras fuentes del ordenamiento jurdico y a los Principios Generales del Derecho cuando no hay norma aplicable (principio de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico), por otra parte el artculo 12 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, admite la aplicacin analgica de las normas siempre que medie identidad de razn y no haya norma que la prohba. Lo anterior, resulta, tambin, congruente con lo estatuido en el numeral 521 del Cdigo Civil el cual estipula que la sucesin comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante. En lo relativo a la legitimacin puede consultarse la sentencia de esta Sala nmero 49 de las 15:30 del 22 de mayo de 1987. 2179.

2180. (Resolucin 112-F-92.CIV de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas quince minutos del quince de julio de mil novecientos noventa y dos. Lo resaltado y subrayado no es del original) 2181. 2182. Conservando los lineamientos contenidos en el anterior criterio, la misma Sala Primera delimita, con mayor precisin, los elementos a considerar en tratndose de la valoracin del dao moral: 2183. 2184. III.2185. 2186. El dao moral aqu reclamado, permite un amplio margen de discrecionalidad al juzgador. Sin embargo, dicho margen est delimitado por ciertos parmetros insoslayables. Por ejemplo, la antigua Sala de Casacin, en sentencia N 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979 propugna al respecto la prudente apreciacin de los jueces "... cuando les es dable inferir el dao con fundamento en la prueba de indicios". El prudente arbitrio aludido, ha de tener en consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad. No se trata, entonces, de cuantificar el valor de la honra y dignidad de un sujeto, pues estos son bienes inapreciables, sino de fijar una compensacin monetaria a su lesin, nico mecanismo del cual puede echar mano el derecho, para as reparar, al menos en parte, su ofensa. No cabra dentro de tal filosofa, establecer indemnizaciones exorbitantes, como sucede en otros sistemas jurdicos, pues ello aparejara el enriquecimiento injusto del ofendido, mediante el lucro inmoral con la honra y dignidad propias. Comprendidos en los postulados fundamentales del derecho, hllanse los de razonabilidad y proporcionalidad, a los cuales se les ha reconocido en nuestro medio el rango de principios constitucionales. Aplicndolos a casos como el presente, resulta indispensable, al fijar las obligaciones nacidas en situaciones jurdicas indemnizatorias, atender la posicin de las partes; la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento, sin llegar a crear posturas absurdas, dainas o gravemente injustas. En tal sentido, el dao moral, no podra dar lugar a indemnizaciones extralimitadas. Ello abrira un portillo inconveniente, para dar paso a pretensiones desmedidas. Estas, so pretexto de tutelar el mbito subjetivo del individuo, conduciran a un enriquecimiento injustificado. As, un resarcimiento tal, lejos de reparar la dignidad mancillada, socavara sus fundamentos hacindola caer ante valores eminentemente econmicos. IV.- Recapitulando, se tiene que el prudente arbitrio a emplear por el juzgador en situaciones como la presente, supone la observancia de parmetros ineludibles, insertos en un amplio espectro como la prueba indiciaria, las circunstancias propias del caso concreto, los principios generales del derecho, la equidad, la posicin de las partes; la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sobre tales extremos, en lo factible, debe la parte interesada ofrecer prueba. Solo as puede arribarse a un prudente arbitrio. Al margen de tales consideraciones, la fijacin discrecional corre el grave riesgo de incurrir en un exceso o defecto de poder que desfigure o desvirte lo ejecutoriado. Sea, la prudente apreciacin del juez, an contando con la realizacin del hecho generador -cual ocurre en la especie- (principio "in re ipsa"), precisa de las consideraciones o parmetros comentados, en torno al dao, para, con arreglo a ellos, establecer el monto. En el evento de no obrar en autos elementos de juicio sobre el particular, tendra el juzgador que actuar en consonancia con tal situacin, adoptando una actitud conservadora en la fijacin, pues de no hacerlo as, podra incidir en cualquiera de los vicios relacionados. (Resolucin N 52-F-99 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas quince minutos del tres de febrero del ao mil novecientos noventa y nueve. Lo resaltado y subrayado no es del original). 2187. 2188. La importancia de que, cuando proceda, el alegato sobre el dao moral deba ser probado, lo destaca en los siguientes trminos el Tribunal de Casacin: 2189. 2190. VI.2191. 2192. Pero en lo que s lleva razn la recurrente es en punto a la falta de prueba respecto del dao moral. En este caso no se trata, como lo acusa la recurrente, de un error de hecho, pues este operara si los Tribunales hubieren incurrido en equivocaciones materiales al apreciar la prueba

(por ejemplo deducir de una declaracin de un testigo un hecho no manifestado, o de un dictamen pericial una conclusin o calificacin no dada por ste, o extraer de un documento un contenido no comprendido en l) y as lo hubieren establecido en el elenco de hechos probados, pero aqu lo que sucede es otra situacin: se tuvo por no demostrado un hecho y luego en la parte considerativa y en la resolutiva -basndose en esa probanza inexistente- se aplicaron normas jurdicas, en otras palabras, se trata de una violacin directa a las normas de fondo, las cuales procede a analizar la Sala, pues si bien el de casacin es un recurso tcnico no es en sentido estricto formalista, y bien puede conocerse de un asunto que fundado por violacin indirecta de las normas de fondo sea en realidad de violacin directa. En efecto el a quo tuvo por no probado el extremo referido al dao moral o bien a los hechos de los cuales pudiera deducirse ste, y al haber prohijado la lista de hechos probados y no probados el ad quen estaba en la imposibilidad de pronunciarse sobre este extremo. Desde este punto de vista la sentencia recurrida viola los artculos 194, 196 y 197 de la Ley General de la Administracin Pblica pues an cuando ya esta Sala ha marcado jurisprudencia respecto a la indemnizacin del dao moral, en virtud del artculo 197 (vense las sentencias Nos. 132 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991, 138 de las 15 horas 5 minutos del 23 de agosto de 1991 y 136 de las 14 horas 40 minutos del 23 de agosto de 1991), para que tal dao deba ser indemnizado por el Estado ste debe ser efectivo, evaluable e individualizable (artculo 196), pues solo en esa forma puede determinarse la responsabilidad de la Administracin (Artculo 194). 2193. 2194. VII.2195. 2196. Sobre el particular esta Sala, en la sentencia antes mencionada N 112 de las 14 horas 15 minutos del 15 de julio de 1992, ha dicho " XIII.- En lo referente a la prueba del dao moral el principio es el siguiente: debe acreditarse su existencia y gravedad, carga que le corresponde a la vctima, sin embargo se ha admitido que tal prueba se puede lograr a travs de presunciones de hombre inferidas de los indicios, ya que, el hecho generador antijurdico pone de manifiesto el dao moral, pues cuando se daa la psiquis, la salud, la integridad fsica, el honor, la intimidad, etc. es fcil inferir el dao, por ello se dice que la prueba del dao moral existe "in re ipsa". Sobre el particular, esta Sala ha manifestado que en materia de dao moral "... basta, en algunas ocasiones, con la realizacin del hecho culposo para que del mismo surja el dao, conforme a la prudente apreciacin de los Jueces de mrito, cuando le es dable inferir el dao con fundamento en la prueba de indicios " (Sentencia N 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979)". Pero, no obstante lo anterior, en el presente caso resulta imposible acreditar a travs de los hechos que se han tenido como probados, o bien a travs de indicios la existencia del dao moral reclamado, pues el actor en modo alguno aport elementos de juicio suficientes para que -en uso de esta potestad tan amplia- el Juez pudiere inferir la existencia del mismo. En efecto, si se observan los hechos probados solo del 17 y 18 se podran extraer indicios, pero stos solo refieren a que el actor es padre de dos menores, y sobre las propiedades a su nombre aparecidas en el Registro Pblico, en modo alguno existen referencias -pues no se intent prueba al respecto- sobre la afliccin, el dolor, o cualquier forma de dao resarcible, y de los dems hechos probados solo puede deducirse la secuencia administrativa cuya coronacin fue lo resuelto por la Sala Constitucional en el amparo tantas veces citado. En otras palabras no basta el afirmar, por parte de quien lo reclama, la existencia del dao moral, tambin se deben suministrar bases ciertas para su determinacin, como acontece para cualquier otro dao, por lo que en el presente caso se observa el quebranto de las normas de fondo invocadas. 2197. 2198. (Resolucin 014-F-93 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las diecisis horas del dos de marzo de mil novecientos noventa y tres) 2199. 2200. A modo de conclusin sobre la posicin que asume la ms alta instancia en materia de interpretacin del Derecho Pblico costarricense, abonamos las siguientes citas: 2201. 2202. "III.2203. 2204. Si bien en principio, la recurrente procura advertir una falta de fundamentacin en la condena de dao moral, por no haberse acreditado su existencia, lo cierto es que lo objetado en realidad es la fijacin de los montos y no propiamente sobre el extremo en si. En palabras de la

propia recurrente: Es entonces esa confirmacin, respecto de los montos otorgados por concepto de dao moral, el motivo del presente recurso..tanto el Juzgado de primera instancia como los seores miembros del Tribunal, realizan una fijacin del dao moral para las menores excesivamente alta... el presente recurso tiene por objeto que se anule o se revoque el fallo recurrido, en lo que se refiere, repito, nica y exclusivamente, al mencionado extremo de dao moral, a fin de que se rebajen los montos a pagar a lo que en derecho corresponde.... Es decir, que la representacin del Estado acepta la existencia del dao moral, sin embargo, se manifiesta inconforme con las sumas otorgadas por tal concepto. Al respecto, interesa citar lo dicho por esta Sala en reiteradas ocasiones en relacin con el tema: "VI.2205. 2206. En cuanto al dao moral subjetivo, conviene sealar que proviene de la lesin de un derecho extrapatrimonial. Sea, no repercute en el patrimonio. Supone una perturbacin injusta de las condiciones anmicas de la persona. No requiere de una prueba directa y queda a la equitativa valoracin del Juez. Los tribunales estn facultados para decretar y cuantificar la condena. La naturaleza jurdica de este tipo de dao no obliga al liquidador a determinar su existencia porque corresponde a su mbito interno. Ello no es problema de psiquiatras o mdicos. Se debe comprender su existencia o no porque pertenece a la conciencia. Y es a travs de las presunciones inferidas de indicios como se deduce, ya que, el hecho generador antijurdico pone de manifiesto el dao moral, pues cuando se daa la psiquis, la salud, la integridad fsica, el honor, la intimidad, etc. es fcil inferir el dao, por ello se dice que la prueba del dao moral existe in re ipsa. Tampoco se debe probar su valor porque no tiene un valor concreto. Se valora prudencialmente; entonces, la prueba pericial es inconducente. En relacin, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de esta Sala No. 45 de las 14 horas 45 minutos del 25 de abril y No. 99 de las 16 horas del 20 de setiembre, ambas de 1995 y 170 de las 15 horas 45 minutos del 13 de febrero del 2002." (N 265, de las 10 horas 40 minutos del 14 de mayo del 2003) IV.2207. 2208. De acuerdo con lo expuesto, es claro que la determinacin y cuantificacin del dao moral subjetivo queda a la equitativa y prudente valoracin del Juzgador. No se obliga al liquidador a probar su existencia, y su cuantificacin se produce por las presunciones del ser humano inferidas de los hechos comprobados. La presuncin humana es un juicio lgico del juez, en virtud del cual se considera probable un hecho, con fundamento en las mximas generales de la experiencia, que indican cul es el modo normal como suceden las cosas y los hechos." 2209. 2210. (Resolucin 416-F-2005 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las ocho horas quince minutos del veinte de junio del dos mil cinco. Vanse en igual sentido resoluciones 937-F-2004 de las nueve horas treinta minutos del cuatro de noviembre del dos mil cuatro y 844-F-04 de las catorce horas cuarenta minutos del veintinueve de setiembre del dos mil cuatro. 2211. 2212. VI.2213. 2214. La inconformidad de la parte recurrente no gira en torno a la procedencia del dao moral, sino en el monto tan elevado, que en su criterio le fue otorgado a la ejecutante. Es necesario recordar que es al juez a quien corresponde ponderar la intensidad del dolor sufrido, lo cual resulta ser un factor variable y casuista. Ha de acudirse a la equidad y a la valoracin de la gravedad de la falta cometida, sin que ese factor sea determinante an para acoger o rechazar la pretensin indemnizatoria. Debern tenerse en cuenta, tambin las circunstancias personales y repercusin subjetiva en la vctima (estado econmico, estado civil, nmero de hijos y edad, nivel cultural, grado de cohesin y convivencia familiar, entre otros). Lo anterior habr de conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia. Se dice que la naturaleza jurdica de este tipo de dao no obliga al liquidador a determinar su existencia porque corresponde a su mbito interno. Ello no es problema de siquiatras o mdicos. Se debe comprender su existencia o no porque pertenece a la conciencia. Se deduce a travs de las presunciones inferidas de indicios, ya que, el hecho generador antijurdico pone de manifiesto el dao moral, pues cuando se daa la psiquis, la salud, la integridad fsica, el honor, la intimidad, etctera, es fcil inferir el dao, por ello se dice que la prueba del dao moral

existe in re ipsa. Tampoco se debe probar su valor porque no tiene un valor concreto. Se valora prudencialmente (en relacin, entre otras, pueden consultarse las sentencias de esta Sala N 100 de las 16 horas 10 minutos del 9 de noviembre de 1994 y N 99 de las 16 horas del 20 de setiembre de 1995). (Resolucin 830-F-2004 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las once horas cuarenta y cinco minutos del veintids de setiembre del ao dos mil cuatro) 2215. 2216. Viene de lo expuesto que, en el Ordenamiento Jurdico costarricense, exista una slida lnea jurisprudencial de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia que establece los parmetros a considerar en el caso de la fijacin de un eventual dao moral subjetivo, en aplicacin del artculo 197 de la Ley General de la Administracin Pblica. Esa lnea jurisprudencial propugna por una valoracin caso a caso, y siguiendo criterios de proporcionalidad, equidad, presunciones derivadas de los indicios, circunstancias personales de la vctima, intensidad del dolor o de la lesin causados, gravedad de la falta cometida, reglas de la ciencia y la experiencia; todo bajo el criterio prudencial del rgano llamado a establecer el quantum. Siendo ello as, el operador jurdico -en este caso un Despacho Ministerial-, debe atender a esos parmetros a la hora de fijar la indemnizacin correspondiente a un dao producido por su funcionamiento normal o anormal. 2217. 2218. No escapa a esta Procuradura General que, en el mbito de la doctrina, puedan existir diversos mtodos o criterios para alcanzar una valoracin del dao moral. Sin embargo, atendiendo a la fuente de la jurisprudencia citada, y en atencin a las competencias que se encargan a las Salas de la Corte Suprema de Justicia (artculos 152 y 153 de la Constitucin Poltica, en relacin con el numeral 54 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y los artculos 593 y 595 del Cdigo Procesal Civil), es claro advertir que la correcta interpretacin de una norma de derecho es la que en definitiva fije alguno de esos Altos Tribunales. Por ello, en el caso que nos ocupa, la determinacin del dao moral, en aplicacin del artculo 197 de la Ley General de la Administracin Pblica, deber sujetarse a los parmetros examinados. 2219. 2220. III.Sobre la vinculatoriedad de las sentencias que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2221. 2222. Entiende esta Procuradura General que la interrogante se relaciona con la eventual aplicacin vinculante de los montos reconocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en situaciones donde se indemniza un dao moral, por una lesin que afecta la esfera personal de un individuo. El tema puede ser abordado desde dos perspectivas: 2223. 2224. En primer trmino, es preciso acudir a lo que precepta la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Ley N 4534 del veintitrs de febrero de mil novecientos setenta), especficamente en lo que atae a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se constituye en dicho instrumento del Derecho Internacional: 2225. 2226. Seccin 2. Competencia y Funciones 2227. 2228. Artculo 61 2229. 2230. 1. Slo los Estados Partes y la Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte. 2231. 2232. 2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artculos 48 y 51. 2233. 2234. Artculo 62 2235. 2236. 1. Todo Estado Parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin.

2237. 2238. 2. La declaracin puede ser hecha incondicionalmente o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos. Deber ser presentada al Secretario General de la Organizacin, quien trasmitir copias de la misma de los otros Estados miembros de la Organizacin y al Secretario de la Corte. 2239. 2240. 3. La Corte tiene, competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de la disposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convencin especial. 2241. 2242. Artculo 63 2243. 2244. 1. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo, podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud de la Comisin. 2245. 2246. 2. Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. 2247. 2248. Artculo 64 2249. 2250. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos. Asimismo, podrn consultarla, en lo que les compete, los rganos enumerados en el captulo X de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, podr darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. 2251. 2252. Artculo 65 2253. 2254. La Corte someter a la consideracin de la Asamblea General de la Organizacin en cada perodo ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el ao anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. 2255. 2256. Artculo 67 2257. 2258. El fallo de la Corte ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del fallo. 2259. 2260. Artculo 68 2261. 2262. 1. Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. 2263. 2264. 2. La parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado. 2265. 2266. Artculo 69

2267. 2268. El fallo de la Corte ser notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados Partes en la Convencin. 2269. 2270. En criterio de esta Procuradura General, la interpretacin que cabe dar a los anteriores artculos lleva a concluir que la obligatoriedad de los pronunciamientos de los fallos que emita la Corte Interamericana de Derechos Humanos alcanza a los Estados que son parte de un determinado proceso ante dicha instancia. No se deriva, en consecuencia, de las anteriores normas que exista una regla que permita reconocer efectos vinculantes a fallos emitidos por la Corte para los dems miembros de la Convencin, especficamente en lo que trata a que se utilicen conclusiones como las atinentes al valor concedido por un dao moral para casos similares que sean de conocimiento al interno de una de las Partes. 2271. 2272. Por su parte, la Sala Constitucional ha precisado la fuerza vinculante de estos pronunciamientos en el siguiente sentido: 2273. 2274. IV.2275. 2276. Paralelamente al sealamiento que ya se hizo respecto de la normativa de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, hay una circunstancia, sin embargo, que en opinin de la Sala, debe ser analizada con carcter igualmente prioritario. El ocho de julio de mil novecientos ochenta y cinco el Gobierno de Costa Rica formul consulta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el mismo tpico aqu tratado. Expresamente consult el Gobierno en aquella ocasin dos aspectos, que en trminos generales pueden sintetizarse as: a.- opinin sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas, a la luz de los artculos 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y, b.- opinin sobre la compatibilidad de la Ley N 4420, Orgnica del Colegio de Periodistas, que establece la colegiacin obligatoria, con las disposiciones de los citados numerales de la Convencin. Es de hacer notar dos cuestiones que si bien anecdticas, ilustran claramente la dimensin de lo consultado y que finalmente la Corte decidi en su opinin. Una, que fue la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) la que en aquella ocasin solicit al Poder Ejecutivo costarricense que formulara la consulta, dadas las dudas existentes sobre la obligatoriedad de la colegiacin, no solamente en Costa Rica, sino en todo el continente americano. Lo interesante de esto es que el Estado de Costa Rica, asumi la consulta como propia, dado que la SIP no tena legitimacin para formularla. Otra, que se aclar a la Corte, que se consultaba no obstante adversar el criterio de esa S.I.P. y, en cambio comparta el de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que en Resolucin N 17-84, haba declarado una compatibilidad de la ley N 4420 con la Convencin (caso Schmidt). Esto se hace muy significativo en opinin de la Sala, ya que siendo potestativo del Gobierno formular o no la consulta, y prcticamente anticipando su adhesin a una tesis de las posibles sobre el tema, decidi formalmente someterse a la jurisdiccin de la Corte, acto de excepcional entereza. As lo reconoci la propia Corte Interamericana, ya que Costa Rica vena de ganar su caso (Schmidt) ante la Comisin y no obstante ello, decidi ir a la cspide del sistema americano de proteccin de los Derechos Humanos. 2277. 2278. V.2279. 2280. La Corte emiti la Opinin Consultiva, bajo el N OC-5-85, del 13 de noviembre de 1985 y unnimemente declar: 1.- "que la colegiacin obligatoria de los periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicacin social como vehculo para expresarse o para transmitir informacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos". 2.2281. 2282. "que la Ley N 4420 de 22 de setiembre de 1969, Ley orgnica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, objeto de la presente consulta, en cuanto impide a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso -pleno- de los medios de comunicacin social como vehculo para expresarse y transmitir informacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos".

2283. 2284. Omite la Sala referirse a las Opiniones Separadas y Declaraciones que algunos de los jueces consignaron, toda vez que para los fines de esta sentencia, no adquieren la fuerza de la parte dispositiva, en los trminos textualmente transcritos, si bien extienden y apuntalan el criterio de ilegitimidad de la colegiacin de periodistas. La Opinin de la Corte es muy extensa y rigurosa en el tratamiento del tema, pero a fin de que ms adelante esta misma sentencia pueda precisar su propio alcance, cabe sealar que en el numeral 34 de las consideraciones, est una parte clave de la decisin, cuando afirma que "en principio la libertad de expresin requiere que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a los medios de comunicacin social". Acto continuo, agrega la Corte que la libertad de expresin "tambin requiere que los medios de comunicacin sean, en la prctica, verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla". Y as, seala por la va del ejemplo, que con lo anterior solamente son compatibles condiciones en las que: (a) haya pluralidad de medios de comunicacin social, (b) prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera que sea la forma en que se manifieste y "la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas". Eso, adems de lo que explcitamente seala el artculo 13 de la Convencin, que en lo que estrictamente tiene que ver con esta accin, se torna demasiado notorio. La Corte acudi en apoyo de su argumentacin, a los artculos 29 y 32 del propio Pacto de San Jos de Costa Rica, pues all se contienen criterios de interpretacin del instrumento y de esa normativa extrajo que las posibles restricciones permitidas por el artculo 13.2 deben ser compatibles con conceptos como "instituciones democrticas", "democracia representativa" y "sociedades democrticas", que se recogen a lo largo de su texto y que necesariamente deben servir de parmetro para sus decisiones.- VI.- Ahora bien, si la Corte elogi el hecho de que Costa Rica acudiera en procura de su opinin, emitida hace diez aos, resulta inexplicable lo que desde aqulla fecha ha seguido sucediendo en el pas en la materia decidida, puesto que las cosas han permanecido igual y la norma declarada incompatible en aqulla ocasin, ha gozado de plena vigencia durante el tiempo que ha transcurrido hasta la fecha de esta sentencia. Eso llama a la reflexin, porque para darle una lgica al sistema, ya en la Parte I, la Convencin establece dentro de los deberes de los Estados, respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio (artculo 2). Especialmente debe transcribirse lo que dispone el artculo 68: "1. Los estados partes en la convencin se comprometen a cumplir la decisin de la corte en todo caso en que sean partes..." 2285. 2286. Si se pretendiera que tal norma, por referirse a quienes "sean partes", solamente contempla la situacin de los casos contenciosos, la Corte Interamericana misma ha ampliado el carcter vinculante de sus decisiones tambin a la materia consultiva (OC-383), y en el caso bajo examen no le cabe duda a la Sala que Costa Rica asumi el carcter de parte en el procedimiento de consulta, toda vez que ella misma la formul y la opinin se refiere al caso especfico de una ley costarricense declarada incompatible con la Convencin. Por lo tanto, se trata de una ley (la norma especfica) declarada formalmente ilegtima. Sobre esto debe agregarse que en tratndose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el pas, no se aplica lo dispuesto por el artculo 7 de la Constitucin Poltica, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgndoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitucin Poltica, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas a las personas, priman por sobre la Constitucin (vid. sentencia N 3435-92 y su aclaracin, N 5759-93). Por eso algunos estudiosos han sealado que la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdiccin constitucional, es tal vez la mayor conquista que desde el punto de vista jurdico ha experimentado Costa Rica, en los ltimos cincuenta aos.- VII.- No puede ocultarse que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ocasiones parece distinguir entre los efectos de una opinin consultiva y una sentencia propiamente tal, no tanto por lo que puede obedecer a un punto de vista estrictamente formal, sino ms bien pensando en que la va consultiva se puede convertir en un sustituto encubierto e indebido del caso contencioso, soslayndose as la oportunidad para las vctimas de intervenir en el proceso. En otras palabras, pareciera que la Corte no ha querido otorgar a sus Opiniones la misma fuerza de una Sentencia (producto de un caso contencioso) en resguardo de los derechos de posibles afectados, que en la va consultiva no podran obtener ventajas

indemnizatorias de la decisin. Pero, y sin necesidad de llegar a conclusiones generales, ms all de lo que esta Sala tiene ahora para resolver, debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano natural para interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la fuerza de su decisin al interpretar la convencin y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendr -de principio- el mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor tico o cientfico, como algunos han entendido. Esta tesis que ahora sostenemos, por lo dems, est receptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la Administracin Pblica dispone que las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho- servirn para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento escrito y tendrn el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan (artculo 7.l.). En los propios antecedentes de este asunto, est claro que fue nuestro pas (el Estado denominado Costa Rica) el que puso en marcha el mecanismo de la consulta, cuando acudi a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en procura de una opinin sobre la legitimidad de la colegiatura obligatoria de los periodistas. Esa circunstancia torna inescapable concluir en que la decisin recada, contenida en la Opinin Consultiva OC-5-85, oblig a Costa Rica, de manera que no poda mantenerse una colegiatura -obligatoria- para toda persona dedicada a buscar y divulgar informacin de cualquier ndole. En otras palabras, la tesis de "la fuerza moral de la opinin consultiva", si cabe llamarla as, puede ser sostenida vlidamente respecto de otros pases -Estados- que ni siquiera se apersonaron o intervinieron en el proceso de consulta. Pero aplicada al propio Estado consultante, la tesis suena un tanto ayuna de consistencia y seriedad, porque vano sera todo el sistema y obviamente el esfuerzo intelectual de anlisis realizado por los altos magistrados de la Corte, si la sentencia que se dicta -Opinin Consultiva- la puede archivar aqul lisa y llanamente. Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-05-85 unnimente resolvi que la colegiacin obligatoria de periodistas contenida en la Ley N 4420, en cuanto impide el acceso de las personas al uso de los medios de comunicacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no puede menos que obligar al pas que puso en marcha mecanismos complejos y costosos del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Concluir en lo contrario, conduce ciertamente a la burla de todo propsito normativo ya no solo de la Convencin, sino del rgano por ella dispuesto para su aplicacin e interpretacin. Ciertamente, no ha sucedido as y desde hace ya casi diez aos, como se dijo, el Estado costarricense ha mal disimulado su deber a acatar lo dispuesto por la Corte, la que precisamente se pronunci ante la propia peticin de este pas.- VIII. Es necesario agregar que, por virtud de la reforma a la Constitucin Poltica, se crea la Sala Constitucional, la cual entre sus amplias competencias tiene la de "declarar la inconstitucionalidad de las normas" (artculo 10). A su vez, la Ley de la Jurisdiccin Constitucional desarrolla esa competencia y solamente para sealar dos ejemplos, dispone: "Artculo 1. La presente Ley tiene como fin regular la jurisdiccin constitucional cuyo objeto es garantizar la supremaca de las normas y principios constitucionales y los del derecho internacional o comunitario vigente en la Repblica, la uniforme interpretacin y aplicacin de los mismos y los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitucin o en los instrumentos internacinoales de derechos humanos vigentes en Costa Rica." "Artculo 2. Corresponde especficamente a la jurisdiccin constitucional: a)... 2287. 2288. b) Ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al derecho pblico, as como de la conformidad del ordenamiento interno con el derecho internacional o comunitario, mediante la accin de inconstitucionalidad..." Se hace ms que notorio que la Sala Constitucional no solamente declara violaciones a derechos constitucionales, sino a todo el universo de derechos fundamentales contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el pas. Desde ese punto de vista, el reconocimiento por la Sala Constitucional de la normativa de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en la forma en que la interpret la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva OC-05-85, resulta natural y absolutamente consecuente con su amplia competencia. De tal manera, sin necesidad de un pronunciamiento duplicado, fundado en los mismos argumentos de esa opinin, la Sala estima que es claro para Costa Rica que la normativa de la Ley N 4420, en cuanto se refiere a lo aqu discutido por el seor ROGER AJUN BLANCO, es ilegtima y atenta contra el derecho a la informacin, en el amplio sentido que lo

desarrolla el artculo 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica, tanto como de los artculos 28 y 29 de la Constitucin Poltica. Con la advertencia, por ser consustancial al control de constitucionalidad actual, que a la luz de lo dispuesto por el artculo 91 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, esta sentencia tiene carcter declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia de la norma anulada. (Resolucin N 2313-95 de las diecisis horas dieciocho minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco) 2289. 2290. Nos parece oportuno resaltar que la Sala Constitucional asume el criterio de obligatoriedad del precedente de la Corte Interamericana en atencin a la voluntad del Estado Parte de acudir a su jurisdiccin para someter una ley o disposicin jurdica a la interpretacin de aquel Tribunal. De suerte que sea va consulta, o bien demanda directa contra ese Estado, el criterio que dimana de la Corte Interamericana despliega efectos vinculantes, incluso que los mismos Estados miembros se comprometen a acatar. 2291. 2292. Posteriormente, la propia Sala Constitucional reitera las anteriores conclusiones en los siguientes trminos: 2293. 2294. CUARTO: IMPLICACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL INVOCADO: Como marco general de referencia, en lo que atae a la obligatoriedad de los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en la Repblica, invocados por el recurrente, la Sala estima que tanto unos como otros son vinculantes para el Estado costarricense, los cuales deben ser observados por los diferentes entes pblicos, mxime en tratndose de la igualdad y su principio de no discriminacin en los servicios sociales de la salud. Ahora bien, la cuestin a determinar es si efectivamente el Hospital Rafael Angel Caldern Guardia diferencia en contra de los enfermos portadores del VIH, o que padecen el SIDA, y si ello, en consecuencia, tiene una justificacin razonable y objetiva que permita ese trato diferenciado con otros convalecientes atendidos en dicho nosocomio. Est en juego no solo la garanta constitucional sino tambin la internacional de los derechos humanos, a la igualdad y no discriminacin en razn de la condicin social de las personas, contenidos en los artculos 33 y 48 de la Constitucin Poltica, 1.1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 2.2, 3 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Y es que, en virtud del artculo 48 de la Constitucin Poltica, la Sala ha aplicado e interpretado en su jurisprudencia, el valor jurdico de la igualdad y no discriminacin incluso por sobre una norma constitucional discriminatoria, basada en razones de sexo. Tambin ha reconocido el valor de las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus efectos concretos en nuestra legislacin (sentencias No. 3435-92 y 2313-95, respectivamente). De esta forma la Sala reconoce, la obligacin de respetar y resguardar los derechos fundamentales, convenidos internacionalmente, en el mismo sentido que lo ha sostenido el mximo rgano de interpretacin del sistema Interamericano. As, "La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, la Convencin Americana, en particular, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo entre los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. (Opinin Consultiva No. 282, prr. 29). (Resolucin 3001-97 de las diecisis horas dieciocho minutos del treinta de mayo de mil novecientos noventa y siete) 2295. 2296. V. PRECEDENTES DE ESTA MISMA SALA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. Por otra parte, antes de descender al anlisis puntual de ciertos extremos del Estatuto, conviene hacer alguna precisin sobre la configuracin actual del sistema de justicia constitucional y el papel que constitucionalmente tiene asignada esta Sala. El nacimiento de esta Sala como un Tribunal Constitucional, no obstante que adscrito a la Corte Suprema de Justicia, trajo aparejada una competencia que incluso ha sido calificada como muy amplia y que cuantitativamente hablando supera la de Tribunales tan reconocidos como el Federal alemn o el Constitucional espaol. Pero tambin desde el punto de vista cualitativo, la competencia de esta Sala tiene caractersticas muy sealadas. En este ltimo sentido, valga citar los artculos 48 de la Constitucin Poltica establece:

2297. 2298. "Toda persona tiene derecho al recurso de hbeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitucin, as como los de carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la Repblica. Ambos recursos sern de competencia de la Sala indicada en el artculo 10". 2299. 2300. La aplicacin de los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el pas sirven en primer trmino, como lo indica la norma, como parmetros de decisin en los procesos de hbeas corpus y de amparo, pero en la jurisprudencia de la Sala tambin se acude a ellos en la decisin de cualquier asunto que se somete a su conocimiento y resolucin, fundamentalmente porque el papel central que cumple, es el de garantizar el principio de supremaca de la Constitucin, hoy, como se ve del artculo 48 citado, extendido ms all y por encima del mero texto constitucional. En este aspecto hay que rescatar la referencia especfica que hoy la Constitucin hace de los "instrumentos internacionales", significando que no solamente convenciones, tratados o acuerdos, formalmente suscritos y aprobados conforme al trmite constitucional mismo (tal el caso que ahora nos ocupa), sino cualquier otro instrumento de tenga la naturaleza propia de la proteccin de los Derechos Humanos, aunque no hay sufrido ese trmite, tiene vigencia y es aplicable en el pas. As, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Pars, 10 de diciembre de 1948), por su carcter y naturaleza, no ha necesitado de los trmites constitucionales de aprobacin, para entenderse como vigente y con la fuerza normativa que le otorga la materia que regula. Otro tanto cabe decir de las "Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos", de la Organizacin de las Naciones Unidas, que aunque sean producto de reuniones de expertos o el trabajo de algn departamento de esa organizacin, por pertenecer nuestro pas a ella, y por referirse a derechos fundamentales, tienen tanto el valor de cualquier normativa internacional que formalmente se hubiera incorporado al derecho interno costarricense. En este sentido puede citarse la sentencia N2000-07484, del veinticinco de agosto ltimo, en que por virtud de un hbeas corpus formulado por un recluso, esta Sala conden al Estado por violar esas Reglas Mnimas, particularmente por el hacinamiento y falta de higiene constatadas en un centro penitenciario. En esa misma fecha, tambin se estim un recurso de hbeas corpus planteado en favor de unos ciudadanos panameos que haban ingresado al pas con visa de turismo y que, segn las autoridades de Migracin, solamente permita "fines de recreacin" y que fueron sorprendidos ejerciendo una protesta pacfica ante las instalaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde penda su caso, originado en alegadas violaciones a sus derechos por parte del Gobierno de la Repblica de Panam. Se les detuvo y se les iba a deportar, de modo que la Sala anul las resoluciones que en tal sentido se haban dictado, porque, como se nota, sera absurdo que al ser Costa Rica sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se impida a quienes tengan pendientes casos ante ella, entre ellos extranjeros, expresarse en forma pacfica y pblica a favor de los derechos que considere les asisten (Sentencia N2000-07498). 2301. 2302. Dentro de ese orden de ideas, ha dicho la jurisprudencia de la Sala que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen en este pas pleno valor y que, en tratndose de Derechos Humanos, los instrumentos internacionales "tienen no solamente un valor similar a la Constitucin Poltica, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantas a las personas, priman por sobre la Constitucin" (Sentencia 2313-95). (Resolucin 9685-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del primero de noviembre del dos mil) 2303. 2304. De conformidad con los anteriores criterios jurisprudenciales, estima esta Procuradura General que la Sala Constitucional avala la fuerza vinculante de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ha sido el Estado costarricense el que ha sido parte dentro de un proceso (litigioso) o en virtud de haber ejercitado la potestad consultiva ante dicho rgano. Igualmente, que son vinculantes per se los alcances y regulaciones atinentes a derechos fundamentales que se encuentren contenidos en instrumentos internacionales, incorporados o no en nuestro Ordenamiento Jurdico, por tratarse de una garanta que reconoce el artculo 48 de la Constitucin Poltica. 2305.

2306. Sin embargo, no cabe arribar a la conclusin de una fuerza vinculante de los pronunciamientos de la Corte Interamericana cuando exista un cuerpo de decisiones relacionados con un asunto o sobre un tema (v.g. montos de dinero otorgados por indemnizacin de dao moral) y un rgano del Estado est llamado, por gestin de un administrado, a resolver un asunto de similar naturaleza. Aqu lo que cabe es tener a esos pronunciamientos como criterios de interpretacin, que bien pueden servir de ayuda a la hora de fundamentar una determinada decisin. En este sentido, la misma Sala acude a esta va de utilizacin de los fallos que aqu se comentan: 2307. 2308. No se supone, pues, que la libertad econmica o empresarial, al igual que los dems derechos y libertades fundamentales, no est sujeta a restricciones -las necesarias, pero nada ms que las necesarias a la vigencia de los valores democrticos y constitucionales-; sino que, como han dicho el Tribunal Europeo (caso The Sunday Times, pgr. 59) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-5/85, pgr. 46), para que una restriccin sea "necesaria" no es suficiente que sea "til", "razonable" u "oportuna", sino que debe implicar la "existencia de una necesidad social imperiosa" que sustente la restriccin. Por ello, para que las restricciones a la libertad sean lcitas constitucional e internacionalmente: "deben estar orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido... la restriccin -por otra parte- debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo (Corte Interam., OC-5/85, id.)." Estos criterios de interpretacin vienen de la vieja regla de las Partidas, segn la cual: "Cuando en pleito sobre libertad o servidumbre discorden los jueces, siendo tantos los que sentencien por la primera como los que sentencien por la segunda, valdr lo favorable a la libertad- (Partida III, ttulo 32, ley 18)." 2309. 2310. (Resolucin 550-95 de las diecisis horas treinta y tres minutos del treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y cinco) 2311. 2312. IV.Conclusin. 2313. 2314. A los efectos de valorar la indemnizacin por dao moral, a raz de una actuacin lesiva de la Administracin, debern ponderarse, en cada caso, factores de proporcionalidad, equidad, presunciones derivadas de los indicios, circunstancias personales de la vctima, intensidad del dolor o de la lesin causados, gravedad de la falta cometida, reglas de la ciencia y la experiencia; todo bajo el criterio prudencial del rgano llamado a establecer el quantum. 2315. 2316. Los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en lo que atae a la fijacin del quantum de una indemnizacin por dao moral, no tienen efectos vinculantes para la Administracin Pblica costarricense cuando sta sea llamada a resolver una pretensin de similar naturaleza que se le haya formulado. El pronunciamiento de la Corte tendr ese carcter vinculante cuando el Estado costarricense haya sido parte en un proceso ante dicho Tribunal. 2317. 2318. Sin otro particular, me suscribo, 2319. 2320. Ivn Vincenti Rojas 2321. 2322. Procurador Administrativo 2323. 2324. IVR/mvc

2325. 2326. 2327.

2328. Dictamenes 2005434-2005

2329.

2330. C-434-2005 2331. 16 de diciembre de 2005 2332. 2333. Seor 2334. David Fuentes Montero 2335. Ministro de Hacienda 2336. S.O. 2337. 2338. Estimado seor: 2339. 2340. Con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, nos referimos a su oficio nmero DM-1856-2005, de fecha 15 de noviembre de 2005, recibido en esta Procuradura el da 22 de noviembre pasado. 2341. 2342. I.Objeto de la consulta: 2343. 2344. Se solicita dictamen favorable, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de Administracin Pblica, respecto a la emisin de la nota de exoneracin nmero 07892 de 24 de abril de 2003. 2345. 2346. Se adjunta el expediente administrativo levantado al efecto. 2347. 2348. II. Antecedentes: 2349. 2350. Con vista en el expediente administrativo, que se ha hecho llegar a este rgano Asesor, y por lo que se manifestar ms adelante, resulta de importancia researlos siguientes hechos: 2351. 2352. 1. Mediante oficio de la Direccin General de Auditoria Interna de ese Ministerio,nmero DGAI-018-2005 de fecha 30 de junio del 2005, se traslada al Despacho del seor Ministro de Hacienda el informe sobrela relacin de hechos referente a la nota de exoneracin nmero 07892, emitida el 24 de abril de 2003 por el Departamento de Exenciones de la Direccin General de Hacienda, al amparo de la Ley 7396 sobre derechos de inscripcin de maquinaria agrcola. (folios 1 a 12 del expediente administrativo). 2353. 2354. 2. Mediante acuerdo nmero DM-056-2005 de 3 de agosto de 2005, el seor Ministro de Hacienda ordena conformar un rgano director de procedimiento con la finalidad de que valore jurdicamente si en la emisin de la nota de exoneracin N 07892, por parte del Departamento de Exenciones de la Direccin General de Hacienda, existen vicios o defectos que ameriten la declaratoria de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta () (folios 13 a 17 del expediente administrativo). 2355. 2356. 3. Mediante acuerdo nmero DM-058-2005 de 3 de agosto de 2005, el seor Ministro de Hacienda nombra a la seora Ana Vanesa Mora Carvajal como rgano director del procedimiento (folios 20 a 26 del expediente administrativo). 2357.

2358. 4. Que mediante resolucin RES-ODP-VMC-001-2005 de las 9 horas del 19 de setiembre del 2005, el rgano director declara la apertura del procedimiento administrativo y procede a citar y emplazar en forma personal y en su condicin de parte interesa al seor Jorge Francisco Leandro Coto, en calidad de representante de la empresa Constructora Colefu Sociedad Annima, a una comparecencia oral y privada a las 8 horas 30 minutos horas del da 25 de octubre de 2005 (folios 29 a 37 del expediente administrativo. 2359. 2360. 5. Que el rgano director determina que el auto inicial indicado en el hecho anterior queda notificado automticamente, aplicando al efecto el artculo 12 de la Ley de Notificaciones, citaciones y otras comunicaciones judiciales, ley nmero 7637. Lo anterior, al no hallar a la empresa en el domicilio social consignado en el Registro Nacional (ver folio 47 del expediente administrativo) 2361. 2362. III. Consideraciones sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta:Importancia de la garanta del debido proceso dentro del procedimiento administrativo. 2363. 2364. Este rgano Asesor ha emitido mltiples pronunciamientos en relacin con lo que prescribe el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica, y laprerrogativa acordada a la Administracin Pblica para acordar una declaracin de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad. De especial trascendencia para los efectos de este pronunciamiento, lo es el tema de que, para arribar a tal declaratoria, debe respetarse el principio del debido proceso, en la tramitacin del procedimiento ordinario administrativo que se debe implementar al efecto, tal y como lo recoge el inciso 3 del mencionado numeral.En esta lnea de razonamiento, hemos indicado: 2365. 2366. II Consideraciones sobre los requisitos legales a cumplir en el trmite de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica. 2367. 2368. Existe una slida lnea jurisprudencial emanada de esta Procuradura General de la Repblica en torno a los requisitos que deben obligatoriamente observarse para la anulacin de un acto administrativo declaratorio de derechos, en aplicacin de lo que dispone el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica.Para los efectos del presente estudio, nos detendremos en tres de ellos, a saber:la necesidad de que realice un procedimiento ordinario administrativo en el cual se confiera el debido proceso a la parte beneficiada con el acto administrativo que se cuestiona; la competencia para requerir el criterio de este rgano Asesor y, por ltimo, los casos en que corresponde dictaminar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta a la Contralora General de la Repblica. 2369. 2370. Sobre el primer tema destacado, nos permitimos transcribir el siguiente dictamen: 2371. 2372. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA. 2373. El procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de la Administracin Pblica, se encuentra regulado en el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica, sobre el cual debe sealarse que "los adjetivos "evidente y manifiesta", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son propios de nuestro ordenamiento. De ah que para comprender mejor sus alcances, tenemos que

referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada de "pleno derecho" tiene una caracterstica de suyo especial, en razn de que resulta ser de "orden pblico...". (Procuradura General de la Repblica, dictamen N C-019-87 de 27 de enero de 1987). 2374. El artculo 173 establece una excepcin al principio de intangibilidad de los actos propios, permitindole a la Administracin volver sobre sus propios actos cuando sea patente una nulidad de ese tipo. Sin embargo, establece la ley como requisito esencial que dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario, en el que se observen los principios y las garantas del debido proceso, y que se haya brindado audiencia a todas las partes, procedimiento que debe ser constatado por la Procuradura General de la Repblica para poder emitir el dictamen de rigor. 2375. De acuerdo con lo anterior, es necesario que se respeten todas las garantas del debido proceso de manera que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta pueda ser declarada en sede administrativa. Para poder establecer qu se entiende por debido proceso, se debe atender a lo dicho por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: 2376. "EL DEBIDO PROCESO constitucional no slo es aquel que nos da las grandes lneas o principios a que debe estar sometido cualquier proceso jurisdiccional, o administrativo, sino que tambin contiene las prevenciones necesarias para evitar que la autoridad judicial o administrativa, con motivo de su trmite afecte o lesione los derechos fundamentales de los ciudadanos. As el debido proceso puede ser concebido como un sistema o un medio, para garantizar la justicia y la equidad. Estos principios han llevado a esta Sala a mantener en sus sentencias que el principio del DEBIDO PROCESO contenido en los artculos 39 y 41 constitucionales rige tanto para los procedimientos jurisdiccionales como para los administrativos..." (Voto N 1714-90 de las 15:03 horas del 23 de noviembre de 1990). 2377. A mayor abundamiento, cabe transcribir parcialmente- lo manifestado en el dictamen de la Procuradura General de la Repblica N C-037-99 del 11 de febrero de 1999: 2378. "En lo que respecta al contenido mnimo de un procedimiento para que se considere ajustado a las reglas del debido proceso, ese mismo Organo Contralor de Constitucionalidad ha indicado: 2379. "...el derecho de defensa garantizado por el artculo 39 de la Constitucin Poltica, y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artculo 41 de nuestra Carta Fundamental (...) para una mayor comprensin se han sintetizado as: a) Notificacin al interesado del carcter y fines del procedimiento; b) derecho de ser odo y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegacin, lo que incluye necesariamente el acceso a la informacin y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestin que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, tcnicos y otras personas calificadas; d) notificacin adecuada de la decisin que dicta la Administracin y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la resolucin dictada. Tomen en cuenta los recurridos que el derecho de defensa resguardado en el artculo 39 ibdem, no slo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino tambin para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administracin Pblica..." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991." 2380. 2381. Esta Procuradura General de la Repblica ha insistido en que el rgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causar nulidad de lo actuado en los trminos del artculo 223 de la Ley General de la

Administracin Pblica. (Vase al respecto el dictamen N C-173-95 del 7 de agosto de 1995.) 2382. Dentro de este orden de ideas, no puede olvidarse que la Sala Constitucional ha sido conteste en afirmar que "Los principios del debido proceso extrables de la Ley General y sealados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994). 2383. As las cosas, si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algn tipo de violacin a los principios del debido proceso, la Administracin debe anular el respectivo acto, as como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurdicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho. (DROMI, Jos Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administracin Local, 1986, p. 59). 2384. Adems, debe recalcarse que el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administracin Pblica por cuanto "... los rganos administrativos actan sujetndose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los rganos pblicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinacin, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor an la arbitrariedad de la administracin en este campo, constituirn ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y correccin y garanta jurdica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27). (Dictamen C-263-2004 del 9 de setiembre del 2004.Ver en igual sentido, dictmenes C-318-2004 del 2 de noviembre del 2004 y C-2252003 de 23 de julio del 2003)(Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005) 2385. 2386. Vista la trascendencia de una eventual lesin del principio de debido proceso dentro del procedimiento administrativo que se sigue en cumplimiento del inciso 3 del artculo 173 de la Ley General, es dable indicar que, constatada una infraccin de tal naturaleza, debamos denegar la emisin del dictamen correspondiente, haciendo, antes bien, sealamiento del vicio, para que sea la Administracin la que ajuste su accionar a tal precepto.Lo anterior cobra importancia por lo que se refiere en el siguiente aparte. 2387. 2388. V.Imposibilidad de emitir el dictamen favorable que establece el artculo 173 de la Ley General de Administracin Pblica 2389. 2390. De la revisin del expediente administrativo que se aporta, este rgano Asesor detecta un vicio que impide emitir el dictamen que se solicita por parte de ese Ministerio, especficamente en relacin con la forma en que se procedi a notificar el inicio del procedimiento administrativo. 2391. 2392. En el sentido apuntado en el prrafo precedente in fine, de la relacin de hechos que se efecta en el primer aparte, se observa que el rgano Director procedi a realizar la notificacin con fundamento en la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales, Ley N 7637 del 21 de octubre de 1996, siendo que, al no localizar a la empresa encartada en su domicilio social, aplic la notificacin automtica contemplada en los numerales 5 y 12 de la referida ley.

2393. 2394. La actuacin descrita antes resulta ser contraria a Derecho, toda vez que, tratndose de procedimientos administrativos, la notificacin debe efectuarse, en primer trmino, siguiendo las reglas previstas en la Ley General de Administracin Pblica y no en la Ley de Notificaciones. 2395. 2396. Al respecto, este rgano Asesor, ha sido claro al establecer que la Ley de Notificaciones no derog las disposiciones que en materia de notificaciones contiene la Ley General de Administracin Pblica, concretamente los artculos 239 a 247, al sealar lo siguiente: 2397. 2398.() B.2399. LA NOTIFICACIN EST SUJETA A LA LEY GENERAL DE ADMINISTRACION PUBLICA 2400. 2401. Tanto judicial como administrativamente se ha considerado que el procedimiento administrativo ordinario regulado por la Ley General de la Administracin Pblica satisface plenamente el debido proceso (Sala Constitucional, resolucin N 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de setiembre de 2000) y, por ende, es un instrumento que permite el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, as como satisface el valor justicia. Por ello, su aplicacin se impone en todo procedimiento administrativo sancionador, mxime si no existe una regulacin legal suficiente en normas relativas a procedimientos especiales. En la medida en que resulte aplicable el procedimiento de la Ley General, resulta aplicable el artculo 229 de dicha Ley General, en cuanto ordena la aplicacin de los procedimientos establecidos en dicha Ley a toda la Administracin, salvo las excepciones legalmente establecidas: 2402. 2403. Artculo 229.2404. 2405. 1.El presente Libro regir los procedimientos de toda la Administracin, salvo disposicin que se le oponga. 2406. 2407. 2.En ausencia de disposicin expresa de su texto, se aplicarn supletoriamente, en lo que fueren compatibles, los dems Libros de esta ley, la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, las dems normas, escritas y no escritas, con rango legal o reglamentario, del ordenamiento administrativo y, en ltimo trmino, el Cdigo de Procedimiento Civiles, la Ley Orgnica del Poder Judicial y el resto del Derecho comn. 2408. 2409. Por ende, el procedimiento de esta Ley se aplica an supletoriamente en los procedimientos regulados por otras leyes en el tanto no se garantice el debido proceso o bien, existan aspectos procedimentales no regulados por la ley especial. 2410. 2411. Es por ello que interesa lo regulado por dicha Ley en materia de comunicacin de los actos administrativos. El principio es la comunicacin de todo acto que afecte los derechos o intereses de las partes o de un tercero (artculo 239 de la Ley). Esa comunicacin se hace por notificacin cuando se trate de un acto concreto (artculo 240). La notificacin es: 2412. 2413. una comunicacin singular a persona o personas determinadas es, en todo caso, la tcnica ms solemne y formalizada de la comunicacin porque incluye la

actuacin mediante la cual el agente pblico acredita haber entregado a una persona la copia de un acto. R, PARADA: Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento administrativo comn. (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre), Marcial Pons, 1999, p. 258. 2414. 2415. La Ley General regula tambin los medios de notificacin. Dispone el artculo 243: 2416. 2417. Artculo 243.2418. 2419. 1.La notificacin podr hacerse personalmente o por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar sealado para notificaciones. Si no hubiere sealamiento al efecto hecho por la parte interesada, la notificacin deber hacerse en la residencia, lugar de trabajo o direccin del interesado, si constan en el expediente por indicacin de la Administracin o de una cualquiera de las partes. 2420. 2421. 2.En el caso de notificacin personal servir como prueba el acta respectiva firmada por el interesado y el notificador o, si aqul no ha querido firmar, por este ltimo dejando constancia de ello. 2422. 2423. 3.Cuando se trate de telegrama o carta certificada la notificacin se tendr por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien hace la entrega. 2424. 2425. Ciertamente, la parte est obligada a sealar lugar para notificaciones. Empero, la Administracin est obligada a notificar en la residencia, lugar de trabajo o direccin, an cuando no haya sealamiento, si alguno de esos lugares en que puede realizarse la notificacin consta en el expediente. 2426. 2427. La Administracin est, entonces, obligada a verificar si en el expediente consta el lugar de residencia, de trabajo u otra direccin de la parte a quien debe notificar. Esa obligacin no cede por el hecho de que la Administracin proceda a prevenir la sealacin de un lugar para notificacin. Observa la Procuradura que no se trata de interpretar el inters o voluntad de la parte en que se le notifique en uno u otro lugar. Tampoco se trata de presumir la voluntad de la parte. En relacin con los lugares para notificar, se trata, simplemente, del respeto a una prescripcin de orden legal que dispone que sien el expediente consta el lugar de trabajo, de residencia u otra direccin, la Administracin de oficio debe notificar en esa direccin. 2428. 2429. La circunstancia de que la Administracin haya procedido a prevenir el sealamiento de un nuevo lugar para notificacin, no la autoriza a desconocer el mandato legal, por ende la obligacin de notificar en el lugar que consta en el expediente. No puede dejar de recordarse que la notificacin no es un simple trmite y tampoco se reduce a una condicin de la eficacia del acto. Ante todo es un trmite que incide sobre las garantas del administrado (R, Parada op. cit.p. 259). 2430. 2431.En caso de que en el expediente administrativo no conste el lugar para notificaciones y, por otra parte, la parte no atienda la prevencin que se le haga, la comunicacin del acto debe hacerse con base en lo dispuesto en el artculo 241 de la Ley General de la Administracin Pblica, sea la comunicacin por publicacin. 2432. 2433. Conforme lo indicado en el pargrafo anterior, la violacin a las normas relativas a la notificacin no slo produce ilegalidad sino que afecta el Derecho

Fundamental al debido proceso. La verificacin que realiza la Procuradura tiene como objeto asegurarse del respeto a dicho derecho y, en general, a una actuacin conforme con el ordenamiento jurdico. Recurdese que 2434. 2435. V. Siendo que la notificacin constituye un acto procesal de vital importancia en la tramitacin de cualquier proceso o procedimiento, sea juridiccional o en sede administrativa, por cuanto el objetivo del mismo es la comunicacin de las resoluciones y providencias a las partes que intervienen en el proceso, y si la misma se realiza en forma diferente a la dispuesta en la ley, no produce la finalidad que se propone, causando grave perjuicio en el derecho de defensa de las partes. Por ello, el derecho de defensa constituye parte integral del debido proceso, el cual est contenido en el artculo 39 Constitucional y desarrolla el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As, denegar la posibilidad de recurrir las notificaciones ante la eventualidad de actos procesales defectuosos, representa en la especie, revestir a las mismas de un fuero especial de inimpugnabilidad que las hace irrecurribles, ante defectos propios que violentan sus propios requisitos. Asmismo, el hecho de que la norma presuma un conocimiento del administrado de cualquier forma, en relacin con los actos, resoluciones y disposiciones de que se trate, no es garanta plena para salvaguardar el derecho de defensa y el principio del debido proceso . Sala Constitucional, resolucin N 4125-94 de las 9:33 horas del 12 de agosto de 1994. 2436. 2437.C.2438. EL ARTICULO 243.2439. 1 ES UNA DISPOSICION VIGENTE Y EFICAZ 2440. 2441. La Direccin Ejecutiva sostiene la aplicacin de la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales por sobre lo dispuesto en el articulo 243 de mrito.De su escrito se desprende que para la Direccin Ejecutiva la emisin de la Ley de Notificaciones provoc un cambio en el marco legal aplicable en el procedimiento administrativo. La Ley General habra perdido vigencia en este punto. Criterio que apoyan en la resolucin N 10808-2002 de 15: 16 hrs. de 14 de noviembre de 2002. 2442. 2443. Dicho criterio no puede ser compartido. En primer trmino, respecto de la resolucin que cita, debe tomarse en cuenta que la Sala considera que no procede el Amparo, porque si la parte no recibi al respuesta administrativa a su solicitud, ello se debe a que no seal lugar para atender notificaciones. Es de advertir, sin embargo, que del texto de dicha resolucin no se desprende en modo alguno que en el expediente administrativo constara el lugar de trabajo, de residencia u otra direccin del recurrente. Por consiguiente, no es posible desprender de dicha resolucin que la Sala decide que el artculo 243 de la Ley General de la Administracin Pblica no resulta aplicable.Por otra parte, la resolucin N 0025-2002 a que se refiere la Direccin Ejecutiva concierneprocesos judiciales (el recurso de hbeas corpus se interpone contra el Juzgado de Familia, Fiscala y Juzgado Penal, todos de Prez Zeledn, y Tribunal de la Zona Sur, sede Prez Zeledn), no a un procedimiento administrativo. Consecuentemente, la Ley General de la Administracin Pblica no resultaba aplicable y la notificacin necesariamente deba realizarse conforme la Ley de Notificaciones. 2444. 2445. En segundo lugar, es de sealar que la Sala Constitucional s ha considerado aplicable lo dispuesto por el artculo 243 de mrito, lo que implica reconocer tanto su vigencia como su eficacia. Si bien la Sala no ha hecho un desarrollo de lo all dispuesto, s ha sealado que por medio de ese artculo se resuelve el problema del lugar para notificaciones:

2446. 2447. Estima la Sala que un requisito indispensable para el ejercicio efectivo del derecho de defensa es precisamente la debida notificacin al administrado del acto final, muy especialmente cuando se trata del emitido en un procedimiento administrativo sancionatorio que culmina con el decreto de una sancin al servidor investigado, que como tal puede causarle perjuicio grave, sea imponindole obligaciones, suprimindole o denegndole derechos subjetivos o en cualquier otra forma lesionndole grave y directamente sus derechos o intereses legtimos. De conformidad con el artculo 334 de la Ley General de la Administracin Pblica se trata de un requisito de eficacia del acto administrativo, para que sea oponible a ste. Y no puede ser de otra forma, pues sin la debida comunicacin del acto final le resultara imposible al afectado conocer los motivos que la Administracin tuvo para emitirlo y con ello poder ejercer su derecho de defensa oportunamente. El mismo cuerpo normativo es muy claro en su ordinal 243, al determinar que la notificacin podr hacerse personalmente o por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar sealado para notificaciones. Si no hubiere sealamiento al efecto hecho por la parte interesada, la notificacin deber hacerse en la residencia, lugar de trabajo o direccin del interesado, si constan en el expediente por indicacin de la Administracin o de una cualquiera de las partes. En el caso de notificacin personal servir como prueba el acta respectiva firmada por el interesado y el notificador o, si aqul no ha querido firmar, por este ltimo dejando constancia de ello; y cuando se trate de telegrama o carta certificada, la notificacin se tendr por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien hace la entrega. Sala Constitucional, resolucin N 978-2002 de 1 de febrero de 2002. 2448. 2449. Asimismo, el artculo 243 de la Ley General de Administracin Pblica clarifica la forma de proceder con una notificacin, que podr hacerse personalmente o por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar sealado para notificaciones. Si no hubiere sealamiento al efecto hecho por la parte interesada, la notificacin deber hacerse en la residencia, lugar de trabajo o direccin del interesado, si constan en el expediente por indicacin de la Administracin o de una cualquiera de las partes. Sala Constitucional, voto N 11238 del 1 de octubre de 2003. 2450. 2451. Las notificaciones o comunicaciones que haga la Administracin, solo pueden hacerse en el lugar que ha sealado el interesado para que a partir de ello el acto se constituya en eficaz y pueda aqul manifestar lo de su inters(art. 333, LGAP). Solo puede obviarse su notificacin o comunicacin, si no hubiere sealamiento al efecto hecho por la parte interesada, por lo que, entonces, deber hacerse en la residencia, lugar de trabajo o direccin del interesado, si constan en el expediente por indicacin de la Administracin o de una cualquiera de las partes (art. 243, LGAP). La comunicacin hecha por un medio inadecuado o fuera del lugar debido, esto es, en el lugar sealado, ser absolutamente nula (art. 247).Sala Constitucional, voto 11820 del 17 de octubre de 2003. 2452. 2453. Y es que para que pudiera hablarse de un cambio de legislacin en materia de notificaciones en el procedimiento administrativo, tendramos que estar ante unasituacin de derogacin tcita. La derogacin tcita ms que un problema de derogacin y, por ende, de prdida de vigencia de una norma, es un problema de interpretacin jurdica; ello en el tanto se requiere de una operacin interpretativa destinada a establecer la existencia y alcances de una incompatibilidad normativa (J, SANTAMARIA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo, I. Madrid, , 1987 p.322). 2454.

2455. Por otra parte, hablamos de una incompatibilidad normativa o de una antinomia normativa cuando dos normas jurdicas regulan un mismo supuesto de hecho, pero lo hacen en trminos contradictorios de manera que los efectos de una y otra se oponen entre s. Lo que obliga a establecer la prevalencia de una de ellas por sobre la otra. Pero, como seala Diez Picazo para que haya antinomia necesariamente las dos normas incompatibles deben poseer un mismo mbito de vigencia temporal, espacial, personal y material y deben pertenecer al mismo ordenamiento (L, DIEZ-PICAZO: La derogacin de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, 348-349). 2456. 2457. Este no es el supuesto que nos ocupa. El mbito normativo de la Ley de Notificaciones, citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales, tal como resulta de su texto, es el judicial. El artculo 1 de dicha Ley establece: 2458. 2459. Principios 2460. 2461. Esta ley regula lo referente a notificaciones, citaciones y otros comunicados judiciales para que, por medio de la centralizacin, se logre la especializacin funcional y la adecuada divisin del trabajo administrativo. El propsito es modernizar, depurar y agilizar el servicio, dotndolo de mayor eficiencia. Esta regulacin contiene normas generales sobre la materia y se aplicar a las diferentes jurisdicciones. Los preceptos que, por su peculiaridad, no pueden ser abarcados en la presente ley se reservarn para los cdigos respectivos. 2462. 2463. El objeto de la Ley es la comunicacin de la actividad judicial. Elementos determinantes son la centralizacin, la especializacin funcional y la divisin del trabajo administrativo referente a la actividad judicial. Observamos que expresamente se indica que la Ley se aplicar a las diferentes jurisdicciones, sin que en modo alguno se indique que se aplica a los procedimientos administrativos. No existe disposicin alguna que permita establecer que dicha Ley debe aplicarse a los procedimientos administrativos. Recurdese que estos son expresin de la funcin administrativa que excepcionalmente ejerce ese poder y no manifestacin de la funcin jurisdiccional. Consecuentemente, el hecho de que la Ley se aplique a las diferentes jurisdicciones no permite afirmar, sin ms, que se aplica tambin al Poder Judicial en ejercicio de su funcin administrativa. 2464. 2465. Por el contrario, cabe recalcar que el Poder Judicial en ejercicio de su funcin administrativa debe someterse a lo dispuesto en la Ley General de la Administracin Pblica y, por ende, a lo dispuesto en el artculo 243 de mrito. 2466. 2467. En este mismo sentido, cabe recordar que cuando el artculo 2 de la Ley se refiere a la notificacin personal est disponiendo en orden a actos judiciales. El trmino despacho est utilizado no en relacin con toda oficina del Poder Judicial sino respecto de los despachos judiciales y en particular, de los rganos jurisdiccionales. Es por ello que el artculo 8 dispone que la notificacin debe comprender la identificacin y el ejercicio de la actividad jurisdiccional del rgano que la ejerce, la naturaleza y el objeto del proceso, sin que se pretenda regir tambin la actividad administrativa. 2468. 2469. La prevencin del artculo 6 la realiza un juez en ejercicio de su competencia jurisdiccional. En igual forma, la sancin por incumplimiento de la prevencin de sealar lugar para notificaciones est dispuesta para la actividad jurisdiccional. Es en relacin con sta que puede operar la sancin de notificacin automtica, sea que las resoluciones judiciales se consideran notificadas con el solo transcurso de veinticuatro horas despus de dictadas. . .

2470. 2471. En fin, si la Ley de Notificaciones no tiene como pretensin el derogar toda disposicin legal especial aplicable a la actividad jurisdiccional (artculo 14), cmo pretender que deroga la Ley especialmente dirigida a regular y uniformar el procedimiento administrativo?.() (Procuradura General de la Repblica. C- 3422004 de18 de noviembre de 2004. El subrayado no es del original) 2472. 2473. Asimismo en el dictamen nmero C-123-2005 de 4 de abril de 2005, se indic, en la misma lnea antes sealada, lo siguiente: 2474. 2475. () Con respecto a la prevencin hecha en el auto de apertura - visible a folios 36 a 46 -, en cuanto a que en el acto de la comparecencia debe sealarse lugar para or notificaciones futuras, pues de no hacerlo operara la notificacin automtica de las futuras resoluciones que se dicten, segn lo dispone el artculo 12 de la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales, si bien no tuvo ninguna incidencia en la tramitacin del procedimiento administrativo, debemos advertir que a la luz de las consideraciones jurdicas vertidas en nuestro pronunciamiento C-342-04 del 18 de noviembre del 2004, la misma es del todo improcedente y por dems incorrecta, pues la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales no ha derogado el artculo 243 de la Ley General de la Administracin Pblica. Consecuentemente, en caso de que la parte no seale lugar para notificaciones pero en el expediente administrativo conste su lugar de residencia, de trabajo o direccin, la Administracin est obligada a notificarle en dicho sitio, ysi no constare en el expediente administrativo, ningn lugar donde notificar, procede comunicar la resolucin por publicacin, segn lo dispuesto en el artculo 241 de la Ley General de la Administracin Pblica. 2476. 2477. As las cosas, recomendamos tener muy presentes las consideraciones jurdicas aludidas, a fin de adecuar en un futuro las actuaciones administrativas al ordenamiento jurdico, y evitar as posibles nulidades, y sobre todo, eventuales responsabilidades.(El subrayado no es del original). 2478. 2479. Siendo que la correcta notificacin del acto inicial del procedimiento resulta un elemento esencial del debido proceso, y que del expediente administrativo se desprende que se tal actuacin se realiz y fundament incorrectamente en la Ley N 7637, esta Procuradura se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen sobre el fondo, dada la constatacin del quebranto a la garanta del debido proceso y la inaplicacin de los preceptos de la Ley General de la Administracin Pblica para la comunicacin de los actos administrativos. 2480. 2481. Valga agregar, a modo de colaboracin con ese Ministerio, que tambin se observa la omisin de incluir, dentro del expediente administrativo, el acto cuya nulidad absoluta se discutir. Ello ha sido sealado, igualmente, como motivo de infraccin al debido proceso, para lo cual puede consultarse, entre otros, los dictmenes C-028-2004 del 23 de enero del 2004 y C-128-2005 del 7 de abril del 2005. 2482. 2483.VI.Conclusin 2484. 2485. Esta Procuradura General se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen que prescribe el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica, en virtud de la constatacin de vicios en la tramitacin del expediente administrativo (indebida

notificacin del acto inicial por estimar aplicable la notificacin automtica que contempla la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Judiciales, en perjuicio de las disposiciones de la Ley General de la Administracin Pblica sobre el tema). 2486. 2487. Sin otro particular,se suscriben, 2488. 2489. 2490. Ivn Vincenti Rojas Sandra Snchez Hernndez 2491. Procurador AdministrativoAbogada de Procuradura 2492. 2493. IVR/SSH/mvc 2494. 2495. Adjunto: Expediente administrativo 2496. 2497.
2498.
2499. Opinin Jurdica 2006 097-2006

2500.

2501. OJ-097-2006 2502. 18 de julio de 2006

2503.

2504. 2505. 2506. 2507. 2508.

Licenciada Roco Barrientos Solano Jefa de rea Comisin Permanente de Gobierno y Administracin Asamblea Legislativa

2509. 2510. Estimada seora: 2511. 2512. Por encargo y con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio sin nmero,de fecha 01 de junio del 2006, recibido en la Procuradura de la tica el da 05 de junio del 2006, por medio del cual la Comisin Permanente de Gobierno y Administracin consulta el criterio de este rgano Asesor, en relacin con el Proyecto de Ley denominado Creacin de la Defensora Penitenciaria, quese tramita bajo el Expediente nmero 15.914. 2513. 2514. I.2515. Aclaracin Preliminar. 2516. 2517. De previo a responder su inquietud, debemos acotar que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1, 2, 3 inciso b) de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica (Ley N 6815 de 27 de setiembre de 1982) los dictmenes y pronunciamientos que este rgano Consultor vierta a los componentes de la Administracin Pblica son de acatamiento obligatorio. Por el contrario, en virtud del carcter de la funcin de los diputados a la Asamblea Legislativa, este Despacho se encuentra inhibido a externar criterio vinculante sobre lo consultado. 2518. 2519. II. Objeto del Proyecto de Ley. 2520. 2521. El objetivo de la iniciativa es crear un rgano especializado, adscrito al Poder Legislativo, denominado Defensora Penitenciaria, que vele por el respeto de los derechos e intereses de la poblacin carcelaria comprendida en el territorio nacional. 2522. 2523. III. Evolucin de la proteccin de los derechos de los privados de libertad. 2524.

2525. En Costa Rica, los privados de libertad han visto protegidos sus derechos desde hace ms

de dos dcadas, inicialmente mediante el Decreto Ejecutivo No. 16491-J del 21 de agosto de 1985, el entonces Ministro de Justicia, Dr. Hugo Alfonso Muoz, crea en el Ministerio de Justicia, las Defensoras de Derechos del Administrado, que estaban integradas por el Defensor de los Derechos Humanos del Refugiado, el Defensor de los Derechos Humanos del Interno del Sistema Penitenciario y el Defensor del Usuario del Registro Nacional. 2526. 2527. Cinco aos ms tarde, con la aprobacin de la Ley N 7142 el 2 de marzo de 1990, Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer, en su Ttulo II, se crea la Defensora General de los Derechos Humanos, como ente adscrito al Ministerio de Justicia y Gracia, sealndose que dentro de estaDefensora General,funcionaran las Defensoras de la Mujer, de la Infancia y del Consumidor, adems se incorporaran a ella, las Procuraduras de Derechos Humanos y del Consumidor, as como las Defensoras de Derechos Humanos que funcionaban en ese momento en el Ministerio de Justicia y Gracia, a saber la del Interno del Sistema Penitenciario y la del Usuario del Registro Nacional, ya que el Programa de Refugiados haba sido traslado al Ministerio de la Presidencia. 2528. 2529. En el Transitorio IV de la Ley de marras se indicaba, que una vez que el proyecto de ley "Defensor de los Habitantes de la Repblica",expediente legislativo N 10.218, fuera ley de la Repblica, el personal de la Defensora General de losDerechos Humanos, pasara con todos sus derechos adquiridos a la Defensora de los Habitantes. 2530. 2531. LaLey N 7142 fue reglamentada mediante el Decreto Ejecutivo N 20325-J del 12 de diciembre de 1990, en donde se estableci que la Defensora General de losDerechos Humanos, la conformaran la Defensora de la Mujer, la Defensora dela Infancia, la Defensora del Consumidor y del Usuario, la Defensora del Usuario del Registro Nacional y la Defensora de los Internos y las Internas del Sistema Penitenciario. 2532. 2533. El 17 de noviembre de 1992, con la aprobacin de la Ley N 7319, de La Defensora de los Habitantes, se cumple lo dispuesto en el transitorio IV de la Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer, de manera que la mayora del personal de la Defensora General de losDerechos Humanos se traslada a la Defensora de los Habitantes de la Repblica, el resto del personal que se queda dentro del Ministerio de Justicia y Gracia, mantiene el funcionamiento de las Defensoras propias de la Institucin, Usuario del Registro Nacional y de los Internos y las Internas del Sistema Penitenciario. 2534. 2535. Mediante el Decreto Ejecutivo N 23006-J del 23 de febrero de 1994, se crea el Programa de Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Gracia, dentro de l sedeja fuera a la Defensora del Usuario del Registro Nacional y solo se incorpora a la Defensora de los Internos y las Internas del Sistema Penitenciario, que pasa a llamarse Defensora de los Derechos Humanos de los Privados y Privadas de Libertad, Nios, Nias y Adolescentes de la Direccin General de Adaptacin Social, adems de crea el Subprograma de Mujer y Violencia de Gnero, el Subprograma de Proteccin y Promocin de los Derechos Humanosde las Personas Mayores, Discapacitadas y otras Minoras y el Subprograma de Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos de los Nios, Nias y Adolescentes Trabajadores de y en la Calle. 2536. 2537. Mediante Decreto N 26965, del 26 de abril de 1998, se crea el Departamento de Contralora de Servicios del Ministerio de Justicia y Gracia, se dispone la transformacin de la citada Defensora de los Derechos Humanos de los Privados y Privadas de Libertad, Nios, Nias y Adolescentes de la Direccin General de Adaptacin Social en la Contralora de Servicios de Adaptacin Social, siguiendo igual procedimiento con la Defensora del Usuario del Registro Nacional que se transforma en Contralora de Servicios del Registro Nacional. 2538. 2539. Con la resea que antecede, es claro que los derechos de los privados de libertad estn siendo protegidos desde hace mucho tiempo, y an hoy da, adems de la Defensora de los Habitantes de la Repblica, laContralora de Servicios de Adaptacin Social, vela por la proteccin de los derechos de los privados de libertad.

2540.

2541. III. ILa Defensora de los Habitantes de la Repblica y la Proteccin de los

Derechos de los Privados de Libertad. 2542. 2543. Debido a que el presente proyecto de ley,pretende crear un rgano especializado, adscrito al Poder Legislativo, con muy similares atribuciones y competencias de las que posee actualmente la Defensora de los Habitantes de la Repblica, en materia de proteccin de los derechos humanos de los ciudadanos, con la particularidad quevelar en forma exclusiva por los derechos e intereses de la poblacin carcelaria,creemos conveniente referirnos a las atribuciones legales de la Defensora de los Habitantes de la Repblica, para determinar si nos encontraramos ante unainnecesaria duplicidad de funciones. 2544. 2545. Como se indic anteriormente, la Defensora de los Habitantes de la Repblica fue creada mediante la Ley N 7319 del 17 de noviembre de 1992, con el fin de proteger los derechos e intereses de los habitantes de la Repblica de Costa Ricay velar porque el funcionamiento del sector pblico se ajuste a la moral, la justicia, la Constitucin Poltica, las leyes, los convenios, los tratados, los pactos suscritos por el Gobierno y los principios generales del Derecho. 2546. 2547. Su actual organizacin interna, responde a las responsabilidades asignadas por la ley y se desarrolla con base enla demanda de servicios que requierenlos habitantes de la Repblica. Es por ello que para coordinar y facilitar el proceso de defensa que desarrolla la institucin, se crea laDireccin de Defensa. Esta Direccin tiene bajo su responsabilidad los procesos de recepcin y admisibilidad de las quejas, la evacuacin de consultas sobre temas que no son competencia de la institucin, la atencin inmediata de situaciones que requieren la intervencin urgente de la institucin, as como la labor de seguimiento de las recomendaciones que sean emitidas por la Defensora. Cuenta a su vez con tres rganos: la Oficina de Admisibilidad, la Unidad de Defensa Inmediata y la Unidad de Seguimiento. 2548. 2549. Para lograr una definicin ms precisa de los criterios de clasificacin de las quejas admitidas, se estableci un modelo de cuatro reas de defensa, a saber; la Direccin de la Mujer, la Direccin de Proteccin Especial, la Direccin de Calidad de Vida y la Direccin de Asuntos Econmicos y de Administracin. 2550. 2551. Especficamente la Direccin de Proteccin Especial, es la que conoce los asuntos relacionados con actuaciones arbitrarias de las fuerzas policiales, la dilacin de justicia y otros aspectos vinculados a la actividad no jurisdiccional del Poder Judicial, tanto delas personas privadas de libertad como la poblacin indgena, de las personas inmigrantes, las personas adultas mayores, las personas con discapacidad, y las poblaciones discriminadas por cualquier otra razn. 2552. 2553. Esta rea tiene por funcin especfica segn el artculo 16 del Estatuto Autnomo de Organizacin de la Defensora de los Habitantes de la Repblica, Acuerdo N 528-DH, publicado en el Diario Oficial la Gaceta N 90, Alcance N 33-A del 11 de mayo del 2001: 2554. 2555. atender, tramitar, investigar y preparar el informe final de las investigaciones de oficio y de las quejas admitidas de conformidad con la competencia institucional en los casos sobre violaciones a los derechos e intereses de las personas que por su especial condicin o situacin resultan especialmente vulnerables a las acciones u omisiones del sector pblico y que por lo tanto requieren de una proteccin especial o de garantas reforzadas.( lo subrayado en negrita no corresponde al original) 2556. 2557. As mismo, para cumplir con sus labores, cuentacon el personal capacitado y especializado en la perspectiva metodolgica, terica y prctica, con el fin de garantizar la especialidad en la atencin que brinda. 2558. 2559. IV. Sobre el Proyecto Consultado. 2560.

2561. Una vez conocida la evolucin que han tenido las defensoras que se han encargado de la

proteccin de los derechos de los privados de libertad, hasta llegar a la creacin de la Defensora de los Habitantes de la Repblica,que a travs de la Direccin de Proteccin Especial, actualmente se encarga de conocer las violaciones a los intereses y derechos de los privados de libertad, nos avocaremos a realizar un anlisis comparativo del Proyecto de Ley que se nos consulta yde la Ley de la Defensora de los Habitantes de la Repblica, Ley N 7319, para determinar, siel proyecto de ley propuesto, surge como una manera ms efectiva y proactiva de proteger los derechos de una poblacin tanvulnerable, como son los privados de libertad, o si por el contrario, conforme al principio de racionalidad de las leyes, no sera necesaria la creacin de una Defensora Penitenciaria como un rgano independiente, porque ya la Defensora de los Habitantes de la Repblica, ha asumido esa labor. 2562. 2563. Al respecto, se presenta el siguiente cuadro comparativo: 2564. 2565. Ley de la Defensora de losaspectos que se deben Habitantes de la Repblica tomar en consideracin PROYECTO DE LEY CREACIN DE DEFENSORA PENITENCIARIA Ley No. 7319 del LAnoviembre de 1992 17 de

ARTICULO 1.ARTCULO 1.Creacin generales. y La particularidad que presenta es que la atribucionesLa Defensora de los HabitantesDefensora de las Personas de la Repblica es el rganoPrivadas de Libertad velar encargado de proteger losen forma exclusivapor los derechos y los intereses de losderechos e intereses de la poblacin carcelaria. habitantes. Atribucin general.

La Defensora de las Personas Privadas de Libertad de laEste rgano velar porque el del sector Repblica de Costa Rica, rganofuncionamiento encargado de velar por elpblico se ajuste a la moral, laSin embargo, estas personas la Constitucinno estn excluidas del art. 1 respeto de los derechos ejusticia, Poltica, las leyes, losde la Ley N 7319. intereses de la poblacin convenios, los tratados, los carcelaria comprendida en el pactos suscritos por el territorio nacional. Gobierno y los principios generales del Derecho. Adems, deber promocionar y divulgar los derechos de los En general, velar por la plena habitantes. aplicacin de los derechos consagrados en la Constitucin Poltica y las leyes de la(As reformado por el artculo 2 Repblica, y por su divulgacinde la ley No.7423 del 18 de julio de 1994) en el resto de la poblacin.

Esta Institucin velar porque

se asignen los recursos humanos, materiales, econmicos y presupuestarios necesarios para el debido funcionamiento del sistema de adaptacin social, comprendido integralmente en todo su conjunto institucional.

ARTCULO 2.Independencia

ARTICULO 2.Independencia.

Igual

La Defensora Penitenciaria estLa Defensora de los Habitantes adscrita al Poder Legislativo yde la Repblica est adscrita al desempea sus actividades conPoder Legislativo y independencia funcional,desempea sus actividades con administrativa y de criterio. independencia funcional, administrativa y de criterio. La Asamblea Legislativa anualmente, el La Asamblea Legislativaevaluar, de la evaluar, anualmente, elfuncionamiento funcionamiento de laInstitucin, mediante el informe Institucin, mediante el informepresentado por ese funcionario, presentado por su titular, el cualel cual se conocer y discutir se conocer y discutir en elen el captulo que se establezca captulo que se establezca en elen el Reglamento de Orden, Reglamento de la AsambleaDireccin y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. Legislativa para tal fin. (As reformada la denominacin del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

ARTCULO 3.Designacin

ARTICULO 3.Designacin.

Igual

La Asamblea Legislativa nombrar al Defensor de los La Asamblea LegislativaHabitantes de la Repblica, por nombrar al defensor de lasun perodo de cuatro aos, personas privadas de libertad demediante mayora absoluta de la Repblica de Costa Rica, enlos diputados presentes. El Defensor podr ser reelegido

adelante denominado Defensornicamente por Penitenciario, medianteperodo. mayora absoluta de los diputados presentes y por un perodo de cuatro aos.El Defensor Penitenciario podr ser reelegido nicamente por un nuevo perodo. ARTICULO 4.ARTCULO 4.Designacin Requisitos .

un

nuevo

El proyecto posee la siguiente particularidad:

Podr ser nombrado Defensor de los Habitantes de la Repblica, el costarricense que se encuentre en elEl Defensor Penitenciario ejercicio de sus derechosrestringe la posibilidad de ser Podr ser nombrado Defensor Penitenciario el costarricenseciviles y polticos; que seadefensor, slo a aquellos que se encuentre en elmayor de treinta aos, conciudadanos que poseanttulo moral yde abogado y acreditar ejercicio de sus derechossolvencia profesional de prestigioamplia experiencia en la civiles y polticos; mayor de defensa de los derechos treinta aos, con solvenciareconocidos. humanos y en el mbito moral y profesional de Asamblea Legislativadel derecho penal. prestigio reconocidos, debeLa una Comisin poseer ttulo de abogado ydesignar acreditar amplia experienciaEspecial, que analizar los en la defensa de losatestados de las personas que derechos humanos y en elopten por el puesto de DefensorPor lo dems es muy similar. de los Habitantes de la mbito del derecho penal. Repblica, de conformidad con lo que prescriba el Reglamento de Orden, Direccin y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa.

ARTICULO 5.ARTCULO 5.Juramentacin Juramentacin.

igual

El Defensor de los Habitantes de la Repblica debe rendir, el El Defensor Penitenciario deberjuramento previsto en el 194 de la rendir ante el Plenario de laartculo Constitucin Poltica, ante el Asamblea Legislativa, el juramento previsto en elPlenario de la Asamblea. artculo 194 de la Constitucin Poltica.

CAPTULO II NOMBRAMIENTO CESACIN

CAPITULO II YCESACION ARTICULO 8.Oportunidad nombramiento.

igual

ARTCULO 6.Oportunidad nombramiento

del

delEl nombramiento del Defensor de los Habitantes de la Repblica debe hacerse dentro mes anterior al El nombramiento del Defensordel Penitenciario deber hacersevencimiento de su perodo o dentro del mes anterior ala partir de la vacante del vencimiento de su perodo ocargo. a partir de la vacante del cargo.

ARTCULO 7.Remuneracin El Defensor Penitenciario percibir la misma remuneracin establecida para el defensor de los habitantes de la Repblica.

No se indica

El proyecto posee la siguiente particularidad: El Defensor Penitenciario recibir la misma remuneracin que el Defensor de los Habitantes de la Repblica, pese a que sus atribuciones se limitan a slo un sector de los habitantes. Similar.

ARTCULO 8.Causas de cesacin

ARTICULO 6.Causas de cesacin.

El Defensor Penitenciario cesarEl Defensor de los Habitantes deEn el proyecto se incluye en sus funciones por alguna dela Repblica cesar en susinciso : las siguientes causas: funciones, por cualquiera de las siguientes causales: a) Renuncia a su cargo. a)Renuncia a su cargo. b) Vencimiento del plazo de su nombramiento. incapacidad

b) Muerte o b)Vencimiento del plazo desobreviniente. su nombramiento. c) Negligencia notoria o por graves al c)Muerte o incapacidadviolaciones sobreviniente, acreditadaordenamiento jurdico en el cumplimiento de los deberes de fehacientemente. su cargo. d)Condenatoria, en sentencia ch) Incurrimiento en cualquiera firme, por delito doloso.

e)Negligencia notoria violaciones graves ordenamiento jurdico en cumplimiento de los deberes su cargo.

ode las incompatibilidades alprevistas en esta Ley. el ded) Haber sido condenado, en sentencia firme, por delito doloso. f) Por incurrir en alguna de las incompatibilidades previstas en esta Ley.

ARTCULO 9.Vacante

ARTICULO 7.Vacante. En el proyecto se incluye que:

La Presidencia de la Asamblea1.Legislativa declarar vacante el cargo de Defensor Penitenciario,La Asamblea Legislativa debe cuando se presente una de las declarar vacante el cargo deEn el caso de los incisos e) y causales previstas en los incisosDefensor de los Habitantes de laf), el cese deber ser a), c) y d) del artculo 8 de estaRepblica, cuando se presenteacordado por el voto de las Ley.En el caso del inciso e) deluna de las causales previstas endos terceras partes de los artculo anterior, el Presidentelos incisos a), b), ch) y d) deldiputados presentes, previo de la Asamblea Legislativaartculo anterior. debate y audiencia del nombrar una comisin que interesado. dar audiencia al Defensor2.Penitenciario para que informe sobre el resultado de la En el caso del inciso c) del investigacin, todo dentro del artculo anterior, el Presidente trmino de quince das hbiles. nombrar una Comisin que le dar audiencia al Defensor de los Habitantes de la Repblica e informar a la Asamblea En el caso de los incisos e) y f),Legislativa, el resultado de la el cese deber ser acordado porinvestigacin, en el trmino de el voto de las dos tercerasquince das hbiles. partes de los diputados presentes, previo debate y audiencia del interesado.

CAPTULO III INCOMPATIBILIDADES

CAPITULO III INCOMPATIBILIDADES ARTICULO 9.-

Similar. En el proyecto no se hace referencia a: Al no ejercicio de profesiones yliberales fuera del cargo, ni se especifican los porcentajes que se pagarn para compensar estaprohibicin

ARTCULO 10.Incompatibilidades

Incompatibilidades prohibiciones

Tampoco se indica que La violacin de las y El cargo de DefensorEl cargo de Defensor de losincompatibilidades Penitenciario es incompatibleHabitantes de la Repblica esprohibiciones constituir una con el desempeo de cualquierincompatible con cualquierfalta grave del servidor y otra actividad pblica ootro cargo, pblico o privado,dar lugar a su destitucin privada.Se exceptan los cargosque no sea docencia o lapor justa causa. que deban ejercerse eninvestigacin universitarias. cumplimiento de las funciones y atribuciones de la Institucin,2.as como la docencia e investigacin universitarias. El Defensor de los Habitantes de la Repblica debe renunciar a todo cargo incompatible con su funcin, dentro del trmino de El Defensor Penitenciario deberlos diez das siguientes a su renunciar a todo cargonombramiento y antes de su incompatible con su funcin,juramentacin. dentro del trmino de los diez das hbiles siguientes a su3.nombramiento y antes de su juramentacin.Adems, estarNingn funcionario de la inhibido de participar enDefensora de los Habitantes de actividades polticasla Repblica, podr participar en partidistas. actividades polticopartidista. 4.El Defensor de los Habitantes de la Repblica no podr ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, los de su cnyuge, hermanos, ascendientes y descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, excepto que haya impedimento por la existencia de un inters directo o indirecto de la propia Defensora de los Habitantes de la Repblica. La prohibicin del inciso 4) de este artculo se extiende solamente a los servidores profesionales que ocupen plazas de profesional en la Defensora de los Habitantes. A estos funcionarios se les compensar econmicamente, de manera porcentual sobre su salario base. Los porcentajes que se

1.-

pagarn para compensar la prohibicin son: un sesenta y cinco por ciento (65%) para los licenciados, un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados universitarios y un treinta por ciento (30%) para los bachilleres universitarios. La violacin de las incompatibilidades y prohibiciones anteriores por parte de los servidores mencionados en este artculo, constituir una falta grave del servidor y dar lugar a su destitucin por justa causa. (As reformado por el artculo nico de la ley No.7741 de 19 de diciembre de 1997) CAPITULO IV DEFENSOR ESPECIALES ADJUNTO YSimilar.

CAPTULO IV DEFENSOR ADJUNTO

ARTICULO 10.ARTCULO 11.Designacin y requisitos. Designacin y requisitos 1.El proyecto posee la siguiente particularidad:

La Asamblea LegislativaEl Defensor Adjunto La Asamblea Legislativanombrar al Defensor Adjunto,Penitenciario debe poseer de abogado y nombrar al Defensor Adjunto,de una lista de tres candidatosttulo propuestos por el Defensor deacreditar amplia de una lista de tres candidatos propuestos por el Defensorlos Habitantes, a ms tardar unexperiencia en la defensa Penitenciario, a ms tardar unmes despus del nombramientode los derechos humanos mes despus del nombramientode ste. El Defensor Adjuntoy en el mbito del derecho reunir los mismospenal, restringiendo la de este.El Defensor Adjuntodebe requisitos exigidos para elparticipacin de otros deber reunir los mismos ciudadanos profesionales en requisitos exigidos para eltitular. otras carreras. titular.Asimismo, estar sujeto a lo dispuesto para elAsimismo, estar sujeto a lo Defensor Penitenciario de ladispuesto para el Defensor Repblica en los artculos 2, 4,de los Habitantes de la 8 y 10 de la presente Ley. Repblica en los artculos 2, 4, 6 y 9 de la presente Ley. 2.Este funcionario ser colaborador directo delEste funcionario ser Defensor Penitenciario, cumplircolaborador directo del las funciones que este le asigneDefensor de los Habitantes de la

y lo sustituir en sus ausenciasRepblica; cumplir las temporales.Adems, ejercer lafunciones que ste le asigne y titularidad mientras estlo sustituir en sus ausencias vacante el cargo de Defensortemporales. Penitenciario porque haya cesado su titular, o porque haya vencido el perodo legal sin que se haya juramentado el sustituto. ARTCULO 12.No se indica Remuneracin del Defensor Penitenciario adjunto El proyecto posee la siguiente particularidad:

El Defensor Penitenciario adjunto percibir la misma remuneracin que al efecto se establece para el Defensor Adjunto de los habitantes de la Repblica.

Se indica que el salario del Defensor Adjunto ser el mismo del Defensor Adjunto de los habitantes de la Repblica. Se hace la misma observacin que al Defensor.

No se hace referencia

ARTICULO 11.rganos especiales .

En el proyecto no contemplanrganos especiales

se

La Defensora de los Habitantes de la Repblica contar con una Defensora para la( Nuestra respetuosa proteccin de la personasugerencia es que slo se adulta mayor y con losmodifique el artculo 11 de la rganos especiales necesariosLey y la propuesta de crear para el cumplimiento de susuna Defensora Penitenciaria atribuciones y competencias. Lapase a seruna Defensora Defensora para la proteccin depara la proteccin de las la persona adulta mayor deberpersonas privadas de estar abierta las veinticuatrolibertad, como rgano horas del da, todos los das delespecial de la Defensora de ao, y ser la encargada delos Habitantes de la velar por la no discriminacin yRepblica) la exigencia de trato preferencial para las personas adultas mayores en las instituciones del Estado y en la prestacin de los servicios pblicos, as como de cualquier otra situacin o queja relativa a este sector de la poblacin. (As reformado por el artculo 69 de la Ley No. 7935 de 25 de

octubre de 1999).

TTULO III FUNCIONAMIENTO CAPTULO I FUNCIONAMIENTO

TITULO TERCERO FUNCIONAMIENTO CAPITULO I COMPETENCIA ARTICULO 12.Se incluye: En el proyecto las competencias estn exclusivamente dirigida a los privados de libertad

ARTCULO 13.mbito de competencia

mbito de competencia y obligacin de comparecer. 1.-

d) Sugerir las reformas que considere necesarias a normas o los Sin perjuicio de las potestadeslas procedimientos aplicables a A la Defensora Penitenciaria leconstitucionales y legales de los rganos juridiccionales dellas personas privadas de corresponde: Poder Judicial, la Defensora delibertad, a fin de hacer ms los Habitantes de la Repblicaefectiva la vigencia de los puede iniciar, de oficio o aderechos de los que son peticin de parte, cualquiertitulares.Asimismo, proponer a) V elar adecuadamente por la investigacin que conduzca ala la Asamblea Legislativa las proteccin de los derechos esclarecimiento de lasmodificaciones a la presente humanos de las personas que actuaciones materiales, de losLey que resulten de su hayan sido privadas de su actos u omisiones de laaplicacin, para el mejor libertad por haberlo dispuesto de sus actividad administrativa delcumplimiento as la autoridad funciones. sector pblico. Sin embargo, no competente.Para cumplir con su puede intervenir, en forma labor podr ingresar, sin alguna, respecto de las previa autorizacin a resoluciones del Tribunal cualquiera de los Supremo de Elecciones en( lo que antecede est establecimientos materia electoral. contemplado en el artculo penitenciarios existentes, as 7 del Reglamento del como a cualquier lugar donde Defensor de los Habitantes 2.en forma transitoria se tenga de la Repblica) privada de libertad a una El Defensor de los Habitantes de persona. la Repblica, el Defensor Adjunto o sus delegados podrn inspeccionar las oficinasEn el proyecto no se hace pblicas, sin previo aviso yreferencia a lo establecido b) Sin perjuicio de las requerir de ellas toda laen la Ley respecto a: potestades constitucionales y documentacin y la legales de los rganos informacin necesarias para jurisdiccionales del Poder el cumplimiento de sus Judicial, la Defensora funciones; las cuales les sern4.Penitenciaria puede iniciar, de suministradas sin costo alguno. oficio, a peticin del interesado o su familiar hasta tercer Cuando la Defensora de los grado de consanguinidad o3.Habitantes de la Repblica afinidad, cualquier conozca, por cualquier Los funcionarios pblicos,

investigacin que conduzca alcitados por la Defensora de losmedio, una irregularidad esclarecimiento y cese en suHabitantes de la Repblicade tipo administrativo que caso, de actos, hechos udeben comparecerse atribuya a algn omisiones que afecten lospersonalmente, el da y largano del Poder Judicial derechos de los indiciados,hora sealados; si no seo a sus servidores, se la procesados y condenadospresentaren podrn sercomunicar a la Corte sujetos al Rgimen Penitenciarioobligados a comparecer porSuprema de Justicia o a la Nacional dentro del territoriomedio de la Fuerza Pblica,Inspeccin Judicial. nacional. salvo en los casos de legtimo impedimento. Se exceptan los funcionarios que gozan de inmunidad. c) El Defensor Penitenciario, el Defensor Adjunto o sus4.delegados podrn inspeccionar, sin previoCuando la Defensora de los aviso, los establecimientosHabitantes de la Repblica penitenciarios nacionales dondeconozca, por cualquier medio, se hallen alojados los detenidosuna irregularidad de tipo por prisin preventiva,administrativo que se procesados y condenados, asatribuya a algn rgano del como requerir toda laPoder Judicial o a sus documentacin y laservidores, se la comunicar a informacin necesaria parala Corte Suprema de Justicia o a cumplir sus funciones; lala Inspeccin Judicial. informacin ser suministrada sin costo(As reformada la denominacin alguno.) del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994) d) Sugerir las reformas que considere necesarias a las normas o los procedimientos aplicables a las personas privadas de libertad, a fin de hacer ms efectiva la vigencia de los derechos de los que son titulares.Asimismo, proponer a la Asamblea Legislativa las modificaciones a la presente Ley que resulten de su aplicacin, para el mejor cumplimiento de sus funciones.

e) En materia electoral, no podr intervenir en forma alguna respecto de las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones. ARTICULO 13.-

ARTCULO 14.Acciones de Penitenciaria

Acciones de la Defensora deEn el proyecto las los Habitantes de laacciones estn dirigidas a los privados de libertad laDefensoraRepblica.

La Defensora de los Habitantes de la Repblica, por iniciativa propia o a solicitud delPueden interponer cualquier interesado, podr interponertipo de accin de oficio o a La Defensora Penitenciaria, de oficio o a solicitud de cualquiercualquier tipo de accionessolicitud del interesado o su ofamiliar hasta tercer grado parte legitimada para tal efecto,juridiccionales administrativas previstas ende consanguinidad o podr interponer las acciones el ordenamiento jurdico. afinidad. judiciales o administrativas previstas en el ordenamiento (As reformada la denominacin jurdico. del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994) ARTCULO 15.Naturaleza intervencin de ARTICULO 14.laNaturaleza intervencin. de la Similar.

En el proyecto se incluye L a intervencin de la1.que: Defensora Penitenciaria deber tomar en cuenta lo siguiente: La intervencin de la Defensora de los Habitantes de la Repblica no sustituye losAdems, remitir al actos, las actuacionesMinisterio de Justicia, a)La intervencin de lamateriales ni las omisiones de laMinisterio de Seguridad administrativa delPblica y a los organismos Defensora Penitenciaria noactividad sustituye los actos, lassector pblico, sino que susde derechos humanos, los actuaciones materiales ni lascompetencias son, para todosinformes sobre los casos y omisiones de la actividadlos efectos, de control desituaciones que considere administrativa del sectorlegalidad. necesarios, con las pblico, sino que sus conclusiones y competencias son, para todos2.recomendaciones los efectos, de control de pertinentes. legalidad. Si en el ejercicio de sus funciones, la Defensora de los b)Cuando, en el ejercicio de susHabitantes de la Repblica llega funciones, la Defensoraa tener conocimiento de la Penitenciaria identifiqueilegalidad o arbitrariedad de acciones arbitrarias,una accin, debe recomendar abusivas o que contravengany prevenir al rgano respectivo, la legalidad, deberla rectificacin correspondiente, recomendar y prevenir albajo los apercibimientos de ley. rgano competente laPero si considera que el hecho rectificacin correspondiente,puede constituir delito, debe bajo los apercibimientos de ley;denunciarlo ante el Ministerio pero si considera que el hechoPblico. puede constituir delito, debe denunciarlo ante el Ministerio3.Pblico.Adems, remitir al

Ministerio de Justicia, MinisterioEl no acatamiento de Seguridad Pblica y a losinjustificado de las organismos de derechosrecomendaciones de la humanos, los informes sobreDefensora de los Habitantes los casos y situaciones quede la Repblica, puede ser considere necesarios, con lasobjeto de una amonestacin conclusiones ypara el funcionario que las recomendaciones incumpla o, en caso de pertinentes. incumplimiento reiterado, de una recomendacin de suspensin o despido, sin perjuicio de lo sealado en el segundo de este c) No acatar, de formaprrafo artculo. injustificada, las recomendaciones del Defensor Penitenciario, podr(As reformada la denominacin ser objeto de amonestacindel rgano por el artculo 3 de para el funcionario que lasla ley No.7423 del 18 de julio de incumpla o, en caso de1994) incumplimiento reiterado, de una recomendacin de suspensin o despido, sin perjuicio de lo sealado en el inciso b) de este artculo.

d) Las actuaciones ante el Defensor Penitenciario sern gratuitas y no se requerir patrocinio profesional.

ARTCULO 16.Obligacin de informe anual rendir

ARTICULO 15.-

Similar.

unObligacin de rendir informe anual. En el proyecto se incluye El Defensor de los Habitantes deque: la Repblica debe rendir, anualmente, a la Asamblea El Defensor Penitenciario debe rendir anualmente, en laLegislativa, un informe escrito, primera semana del mes deen la primera semana deEn este informe deber junio, un informe escrito sobrejunio, sobre el cumplimiento deincluir la informacin la labor realizada en el aosus labores. Y en la ltima correspondiente a la semana de junio, debeejecucin inmediato anterior. de su comparecer ante la Asambleapresupuesto.Adems, Legislativa, para defendercontendr las denuncias y las oralmente su informe. recomendaciones que se hayan realizado ante el En este informe deber incluir la Poder Judicial, e informar informacin correspondiente a sobre el trmite o resultado la ejecucin de su de cada una. presupuesto.Adems, contendr las denuncias y las

recomendaciones que se hayan realizado ante el Poder Judicial, e informar sobre el trmite o resultado de cada una.

En el informe no podrn citarse nombres ni datos personales de los internos y dems personas privadas de libertad comprometidos en las denuncias, salvo expreso consentimiento de ellos.Si la Asamblea Legislativa lo considera conveniente, acordar la comparecencia del Defensor Penitenciario para que se refiera a dicho informe.Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo amerite, podr presentar un informe especial.En todos los casos, deber remitir copia al Poder Ejecutivo. CAPTULO II CAPITULO II PROCEDIMIENTO PROCEDIMIENTO ARTICULO 16.ARTCULO 18.Acceso

En el proyecto el procedimiento va dirigido a los privados de libertad

Defensora de los Habitantes de Las personas que se encuentrenla Repblica. privadas de libertad, independientemente de su(As reformada la denominacin situacin jurdica, as comodel rgano por el artculo 3 de sus familiares hasta el tercerla ley No.7423 del 18 de julio de grado de consanguinidad o1994) afinidad, podrn solicitar la intervencin de la Defensora Penitenciaria.

Pueden solicitar intervencin el interesado o su familiar Toda persona fsica o jurdicahasta tercer grado de o interesada, sin excepcinconsanguinidad afinidad. alguna, puede dirigirse a la Acceso.

ARTCULO 19.-

ARTICULO 17.-

Similar.

Interposicin de reclamo o

Solicitud de intervencin

queja. 1.-

La intervencin ante laLa intervencin ante la Defensora Penitenciaria seDefensora de los Habitantes de solicitar sin costo alguno yla Repblica se solicitar sin sin formalidades especiales,costo alguno y sin ya sea en forma verbal oformalidades especiales, de escrita.Sin embargo, elmodo verbal o escrito. Sin reclamante deber indicar suembargo, el reclamante debe nombre, calidades y domicilioindicar su nombre, sus exacto, y en el caso de no ser lacalidades y su domicilio exactos. persona privada de libertad, deber demostrar su relacin de2.parentesco. La intervencin de la Defensora de los Habitantes de la Repblica debe darse dentro del La intervencin del Defensorplazo de un ao, contado a Penitenciario deber hacersepartir del momento en que el efectiva dentro de los ochointeresado tuvo conocimiento de das naturales siguientes a lalos hechos. No obstante, tendr solicitud; sobre todo lo actuadoamplia discrecionalidad para se informar a los jueces a cuyaaceptar reclamos o quejas aun disposicin se encuentra lafuera de ese plazo si, a su persona privada delibertad. juicio, considera necesaria su intervencin. (As reformada la denominacin del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

ARTCULO 20.Acto inicial

ARTICULO 18.Acto inicial.

Igual

La Defensora de los Habitantes de la Repblica registrar las La Defensora Penitenciariaquejas que se le formulen y registrar las quejas que se leacusar recibo de ellas. En caso formulen y acusar por escritode rechazo, este se har por su recibo.En el caso deacto motivado y se orientar al sobre las vas rechazarse la solicitud dequejoso intervencin, se har por actooportunas para reclamar sus si lo considera motivado, y si se consideraderechos, necesario. necesario, se orientar al quejoso sobre las vas oportunas para que reclame sus(As reformada la denominacin derechos. del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de

1994)

ARTCULO 21.No interrupcin de plazos

ARTICULO 19.No interrupcin de plazos.

En el proyecto no se incluy lo que establece la Ley respecto a:

2.La interposicin de quejas ante1.el Defensor Penitenciario no interrumpe ni suspende losLa interposicin de quejas anteLa Defensora de los plazos administrativos ola Defensora de los HabitantesHabitantes de la Repblica judiciales. de la Repblica no interrumpe nino podr conocer las quejas las cuales est suspende los plazossobre pendiente una resolucin administrativos ni los judiciales judicial. 2.Suspender su actuacin, si La Defensora de los Habitantesel interesado interpone, ante de la Repblica no podrlos Tribunales de Justicia, conocer las quejas sobre lasuna demanda o un recurso cuales est pendiente unarespecto del mismo objeto de la queja, lo cual no impedir, resolucin judicial. sin embargo, la investigacin sobre los problemas Suspender su actuacin, si el generales planteados en las interesado interpone, ante los quejas presentadas. Tribunales de Justicia, una demanda o un recurso respecto del mismo objeto de la queja, lo3.cual no impedir, sin embargo, materia de la la investigacin sobre losSern actuacin de la Defensora de problemas generales planteados los Habitantes de la en las quejas presentadas. Repblica, las actuaciones del Organismo de 3.Investigacin Judicial, en cuanto a los derechos Sern materia de la actuacin humanos de los ciudadanos. de la Defensora de los En estos casos, la Defensora Habitantes de la Repblica, las de los Habitantes de la actuaciones del Organismo de Repblica se limitar a Investigacin Judicial, en cuanto informar sobre sus a los derechos humanos de los investigaciones y ciudadanos. En estos casos, la conclusiones a la Corte Defensora de los Habitantes de Suprema de Justicia, la cual la Repblica se limitar a decidir lo correspondiente. informar sobre sus investigaciones y conclusiones a la Corte Suprema de Justicia, la cual decidir lo correspondiente. (As reformada la denominacin del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

No se contempla

ARTICULO 20.-

En el proyecto no se contempla el trmite de Trmite de la investigacin. investigacin Admitida la queja, la Defensora de los Habitantes de la Repblica iniciar la investigacin que juzgue conveniente, la cual deber ser sumaria e informal. En todo caso, notificar el acto que la admite a la dependencia administrativa correspondiente, para que su jefe y el funcionario denunciado, obligatoriamente, remitan el informe respectivo en un plazo perentorio de cinco das hbiles. El funcionario podr apersonarse ante la Defensora de los Habitantes de la Repblica, para ofrecer las pruebas de descargo que estime convenientes y formular el alegato procedente; de todo quedar constancia en un expediente levantado al efecto. (As reformada la denominacin del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994) No se indica La Ley N 7319 contempla este tema.

ARTCULO 22.Trmite

no

El Defensor Penitenciario no es competente para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas; sin embargo, puede proponer la modificacin de los criterios utilizados para su produccin.

Si el Defensor Penitenciario, como consecuencia de sus investigaciones, llega al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de una

norma o directriz est provocando situaciones injustas o perjudiciales para las personas privadas de libertad, deber proponer, a quien corresponda, las acciones expeditas ms convenientes para su adecuada atencin.

Para tales efectos, podr formular recordatorios y advertencias sobre los deberes legales y funcionales de quienes se encargan de la administracin y trato con las personas privadas de libertad, as como las recomendaciones y propuestas para la adopcin de medidas que respondan al adecuado respeto de los derechos de la poblacin carcelaria.

Si una vez formuladas las recomendaciones y dentro de un plazo razonable no se obtiene una respuesta adecuada, o no se informan los motivos por los cuales no se adoptaron tales recomendaciones, el Defensor Penitenciario pondr tal situacin en conocimiento tanto del Ministerio Pblico como de los ministerios de Justicia y Seguridad Pblica, as como de los organismos internacionales encargados de velar por la defensa de los derechos humanos.

ARTICULO 21.ARTCULO 23.Plazos Trminos y plazos.

En el proyecto no se incorpor lo que dice la Ley respecto a:

recurso de hbeas La Defensora de los HabitantesEl corpus deber interponerlo de la Repblica decidir, El Defensor Penitenciario emitirdefinitivamente, los asuntosdentro de las doce horas las recomendaciones de lossometidos a su conocimiento,siguientes al momento en asuntos sometidos a sudentro del trmino de dosque tuvo conocimiento de los

conocimiento dentro del trminomeses contados a partir de lahechos que lo ameritan. de dos meses, contados a partirinterposicin de la queja o de que se inicie su intervencin;solicitud. Los recursos de salvo que por motivos inconstitucionalidad justificables y segn el caso(As reformada la denominacindebern interponerse dentro concreto, se requiera msdel rgano por el artculo 3 dede los quince das siguientes tiempo, el cual no podr serla ley No.7423 del 18 de julio deal momento en que tuvo mayor de treinta das. 1994) conocimiento de los hechos que los ameritan. El recurso de hbeas corpus deber interponerlo dentro deEl recurso de amparo se las doce horas siguientes alinterpondr dentro de los momento en que tuvocinco das siguientes al conocimiento de los hechos quemomento en que tuvo lo ameritan. conocimiento de los hechos que lo ameritan. Los recursos de inconstitucionalidad debern interponerse dentro de los quince das siguientes al momento en que tuvo conocimiento de los hechos que los ameritan. El recurso de amparo se interpondr dentro de los cinco das siguientes al momento en que tuvo conocimiento de los hechos que lo ameritan.

ARTCULO 24.-

ARTICULO 22.RecursoIgual contra las decisiones de la Recurso de reconsideracin Defensora de los Habitantes de la Repblica.

Contra las decisiones, las actuaciones y los informes de la Contra las recomendaciones, las actuaciones y los informes de laDefensora de los Habitantes de Defensora Penitenciaria, solola Repblica, solo proceder el de reconsideracin, proceder el recurso derecurso dentro de los ocho das reconsideracin, el cual ser presentado dentro de los ochohbiles posteriores a partir de das hbiles posterioresla notificacin. contados a partir notificacin a las interesadas.

de la partes (As reformada la denominacin del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

ARTICULO 23.-

ARTCULO 25.Notificaciones

Notificaciones.

Igual

La Defensora de los Habitantes de la Repblica notificar al interesado, al funcionario, a la autoridad o dependencia administrativa La Defensora Penitenciaria notificar al interesado, alcorrespondientes, el resultado funcionario, a la autoridad ode sus investigaciones y las dependencia administrativa odecisiones adoptadas dentro de judicial correspondiente, elsu competencia. La respectiva se realizar resultado de sus investigacionesnotificacin mediante un funcionario y las recomendaciones adoptadas dentro de sucompetente, quien tendr el competencia. La respectivacargo de notificador, para todos notificacin se realizar porlos efectos, y deber llevar un medio de un funcionariolibro de registro en el que se competente, quien, para todosdejar constancia de todas las los efectos, tendr el cargo dediligencias realizadas. notificador y deber llevar un libro de registro en el que(As reformada la denominacin dejar constancia de todas lasdel rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de diligencias realizadas. 1994)

CAPTULO III

CAPITULO III

Similar.

OBLIGACIONES DE LOSOBLIGACIONES DE LOSEn el proyecto se incluy: RGANOS PBLICOS YORGANOS PUBLICOS Y SANCIONES SANCIONES La Defensora Penitenciaria podr realizar inspecciones, ARTCULO 26.Colaboracin preferente. verificaciones, auditorias o cualquier otra medida conducente al Colaboracin preferente 1.esclarecimiento de los objeto de Los rganos pblicos estnhechos investigacin.En particular, obligados a colaborar, de podr entrevistar, sin aviso Los rganos pblicos estnmanera preferente, con la previo y sin la presencia de obligados a colaborar, deDefensora de los Habitantes de Repblica, en sustestigos, a toda persona manera preferente, con lala privada de libertad por Defensora Penitenciaria en susinvestigaciones y, en general, a cualquier motivo investigaciones y, en general, abrindarle todas las facilidades comprendido en los lmites brindarle todas las facilidadespara el cabal desempeo de sus de su mandato. para el cabal desempeo de susfunciones. funciones. 2.De conformidad con el ordenamiento jurdico, a la La Defensora Penitenciaria tendr acceso a cualquierDefensora de los Habitantes de Repblica no podr expediente, documentacin ola ARTICULO 24.-

informacin administrativa,denegrsele acceso a ningn salvo a los secretos de Estado yexpediente, documentacin ni a los documentos que tieneninformacin administrativa, carcter de confidenciales,salvo a los secretos de Estado y conforme al ordenamientoa los documentos que tienen el jurdico. carcter de confidenciales, de conformidad con la ley. (As reformada la denominacin La Defensora Penitenciariadel rgano por el artculo 3 de podr realizar inspecciones,la ley No.7423 del 18 de julio de verificaciones, auditoras o1994) cualquier otra medida conducente al esclarecimiento de los hechos objeto de investigacin.En particular, podr entrevistar, sin aviso previo y sin la presencia de testigos, a toda persona privada de libertad por cualquier motivo comprendido en los lmites de su mandato.

ARTCULO 27.Inviolabilidad comunicaciones

ARTICULO 25.deInviolabilidad comunicaciones.

Igual de

No pueden ser objeto de censura o de interferencia, la y las No podrn ser objeto de censuracorrespondencia o de interferencia, lacomunicaciones dirigidas a la correspondencia y lasDefensora de los Habitantes de comunicaciones dirigidas a lala Repblica, especialmente las telefnicas Defensora Penitenciaria,conversaciones desde centros de particularmente lashechas conversaciones telefnicasdetencin, de internamiento o realizadas desde cualquier lugarde custodia. donde se encuentren personas privadas de libertad. (As reformada la denominacin del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

ARTCULO 28.Negativa del funcionario

ARTICULO 26.Negativa del funcionario.

Similar.

La negativa de un funcionario o de sus superiores para

contestar o enviar laEn el proyecto es documentacin requerida por lanovedoso que: La negativa de un funcionario oDefensora de los Habitantes de de sus superiores para contestarla Repblica, la existencia de o enviar la documentacinalgn acto material o de alguna u omisin queLa requerida por la Defensoraactuacin persistencia en una entorpezcan las funciones deactitud entorpecedora de la Penitenciaria, as como la existencia de algn actoste, harn que el funcionario olabor de investigacin de la material o de alguna actuacinlos funcionarios incurran en elDefensora Penitenciaria, por u omisin que entorpezcan lasdelito de desobediencia. parte de cualquier rgano o funciones de esta, harn que el autoridad administrativa, funcionario o los funcionariosEn tales casos, la Defensora depodr ser objeto de un involucrados en el proceso delos Habitantes de la Repblicainforme especial a la investigacin incurran en eldar cuenta inmediata alAsamblea Legislativa, cuando delito de desobediencia.En talessuperior jerrquico de esejustificadas razones as lo casos, la Defensorafuncionario y al Ministeriorequieran.El Defensor Penitenciaria dar cuentaPblico. Penitenciario podr requerir inmediata al superior jerrquico la intervencin de la justicia de ese funcionario y al(As reformada la denominacinpara obtener la informacin Ministerio Pblico. del rgano por el artculo 3 deque le haya sido negada por la ley No.7423 del 18 de julio decualquier institucin pblica. 1994) La persistencia en una actitud entorpecedora de la labor de investigacin de la Defensora Penitenciaria, por parte de cualquier rgano o autoridad administrativa, podr ser objeto de un informe especial a la Asamblea Legislativa, cuando justificadas razones as lo requieran.El Defensor Penitenciario podr requerir la intervencin de la justicia para obtener la informacin que le haya sido negada por cualquier institucin pblica.

No lo contempla

ARTICULO 27.Hechos delictivos.

En el proyecto contemplan los delictivos.

no se hechos

Cuando la Defensora de los Habitantes de la Repblica, tenga noticia de una conducta o de hechos presuntamente delictivos, lo pondr en conocimiento del Ministerio Pblico. (As reformada la denominacin del rgano por el artculo 3 de

la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

No lo contempla

ARTICULO 28.-

En el proyecto no se contemplan infraccin a la Infraccin a la relacin derelacin de servicio servicio. La violacin de los derechos constitucionales, configure o no delito, constituir tambin una infraccin a los deberes de la relacin de servicio del funcionario que en ella incurre. En ese caso, la Defensora recomendar las acciones correspondientes. (As reformada la denominacin del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

TTULO IV DISPOSICIONES FINALES CAPTULO I

TITULO CUARTO DISPOSICIONES FINALES CAPITULO UNICO ARTICULO 29.-

Igual

ARTCULO 29.Financiamiento

Financiamiento. El financiamiento de la Defensora de los Habitantes de la Repblica se incluir en el Presupuesto del Poder Legislativo. la

El financiamiento de Defensora Penitenciaria se incluir en el Presupuesto del(As reformada la denominacin del rgano por el artculo 3 de Poder Legislativo.) la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

ARTCULO 30.Facultad recursos para recibir

No se contempla

En el proyecto se incluye: La posibilidad de que organismos internacionales, empresas pblicas o privadas, nacionales e

La Defensora Penitenciaria est

facultada para recibir recursos provenientes de organismos internacionales, empresas pblicas o privadas, nacionales e internacionales, a fin de apoyar sus actividades, de conformidad con la Ley de administracin financiera de la Repblica y las dems normas relativas al rgimen patrimonial del Estado.

internacionales entreguen recursos a fin de apoyar sus actividades ( esto no es novedoso ya lo contempla el artculo 62 del Reglamento del Defensor de los Habitantes de la Repblica)

ARTCULO 31.Exoneraciones

ARTICULO 3.Exoneraciones.

Igual

La Defensora de los Habitantes de la Repblica no est obligada La Defensora Penitenciaria noa suplir especies fiscales y est obligada a suplir especiesgozar de franquicia postal, y telegrfica, fiscales y gozar de franquiciaradiogrfica postal, radiogrfica, telegrficacuando as lo justifique el y correo electrnico, cuando asejercicio de sus funciones. lo justifique el ejercicio de sus funciones. (As reformada la denominacin del rgano por el artculo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994) ( ver art.31 Proyecto)

ARTICULO 31.Reglamentacin presente Ley. ARTCULO 32.Reglamento de

Igual la

El Poder Ejecutivo reglamentar la presente Ley.

El Poder Ejecutivo reglamentar la presente Ley, dentro del trmino de los tres meses siguientes al nombramiento del Primer Defensor de los Habitantes de la Repblica. ARTICULO 32.Derogatoria de disposiciones legales. Esta Ley deroga cualquier otra ley general o especial que se le oponga.

ARTICULO 33.Vigencia de la Ley. Rige tres meses despus de su publicacin. (ver Transitorio II) TITULO SEXTO Transitorio I difiere DISPOSICIONES TRANSITORIAS CAPITULO UNICO TRANSITORIO I TRANSITORIO I.Personal Ejecutivo. del Poder Transitorio II igual

CAPTULO II DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Facltase al Ministro de Hacienda para que, deEl personal del Poder Ejecutivo inmediato, proceda a dotar deactualmente dedicado a la contenido presupuestario a laproteccin de los derechos de Defensora Penitenciaria, a finlos habitantes contra violaciones de garantizar los recursosprovocadas por la actividad econmicos requeridosadministrativa del sector mediante inclusin de unpblico, pueden pasar, con presupuesto extraordinario paratodos los derechos adquiridos, el ejercicio del 2005; para ello,al servicio de la Defensora de realizar las adecuacioneslos Habitantes de la Repblica, presupuestarias a partir del 1 de mayo de 1994. correspondientes. TRANSITORIO II.Nombramiento.

TRANSITORIO II

El nombramiento del Defensor El nombramiento del Defensorde los habitantes de la Penitenciario se realizar dentroRepblica se realizar dentro del plazo de cuarenta y cincodel plazo de los cuarenta y das hbiles contados a partircinco das hbiles posteriores de la publicacin de la presentea la publicacin de la presente Ley. Ley. TRANSITORIO III.Rige tres meses despus de suProvidencias para publicacin. funcionamiento. su

A partir de la vigencia de esta Ley, la Asamblea Legislativa tomar las providencias del caso para el buen funcionamiento del organismo que se crea.

2566. 2567.

2568. Del anlisis comparativo que antecede, se deduce fcilmente que el proyecto que nos

ocupa, indiscutiblemente tiene loables propsitos, pero en esencia se pretende crear un rgano con muy similares atribuciones y competencias a las que tiene la Defensora de los Habitantes de la Repblica, pero con la particularidad de que su actuar va dirigido en forma exclusiva a la poblacin carcelaria. 2569. 2570. Si bien es cierto, existe una mencin expresa a casi todas las atribuciones quese contemplan en la Ley de la Defensora de los Habitantes de la Repblica, existen otras disposiciones que parecieran innovadoras, pero que al analizar otros instrumentos jurdicos que regulan el actuar de la Defensora de los Habitantes de la Repblica, ya se encuentran establecidas. Por ejemplo, en el Reglamento del Defensor de los Habitantes de la Repblica, publicado medianteDecreto Ejecutivo N 22266 del 15 de junio de 1993,se contempla en el artculo 62 la facultad de la Defensora de recibir recursos de organismos internacionales, empresas pblicas o privadas, nacionales e internacionales a fin de apoyar sus actividades de conformidad con la Ley de administracin financiera de la Repblica y las dems normas relativas al rgimen patrimonial del Estado, que es lo mismo indicado en el 30 del proyecto. 2571. 2572. En el artculo 13 del proyecto se hace mencin a que como parte delas funciones de la Defensora Penitenciaria se sugerirn las reformas que considere necesarias a las normas o los procedimientos aplicables a las personas privadas de libertad, este tema tambin est contemplado como parte de otras atribuciones de la Defensora de los Habitantes de la Repblica, dispuestas porel artculo 7 delReglamento del Defensor de los Habitantes de la Repblica. 2573. 2574. Por otra parte, con respecto a los artculo 7 y 12 referidos a la remuneracin que debe recibir el Defensor Penitenciario y el Defensor Penitenciario Adjunto, indicamos que la equiparacin salarial que se pretende con los puestos del Defensor de los Habitantes de la Repblica y al Defensor Adjunto de los Habitantes de la Repblica, nos parece desproporcionada,ya que los primeros slo atendern a un pequeo sector de la poblacin, mientras que los segundos actualmente atienden a todos los habitantes de la Repblica. 2575. 2576. Una vez realizado el anlisis anterior, se puede establecer que el proyecto sometido a nuestro estudio, es casi una copia de las disposiciones establecidas en laLey N 7319. En consecuencia, en virtud del criterio de racionalidad de las leyes, ( en el sentido de que las normas legales deben derivar de supuestos racionales, es decir de lo que dicta la razn), recomendamos respetuosamente, que si es la voluntad del legislador dar expresamente unamayor proteccin a la poblacin penitenciaria, basta con modificar nicamente el artculo 11 de la Ley de Creacin de la Defensora de los Habitantes de la Repblica, en el sentido de crear como otro rgano Especial -que forme parte integral de la Defensora de los Habitantes de la Repblica-, una Defensora para la proteccin de las personas privadas de libertad,al igual que por Ley N 7935 de 25 de octubre de 1999,Ley Integral para la Persona Adulta Mayor, se reform el prrafo primero del artculo 11 de la Ley de la Defensora de los Habitantes de la Repblica, y se cre dentro de la Defensora de los Habitantes de la Repblica, la Defensora para la Proteccin de la Persona Adulta Mayor, que permanece abierta las veinticuatro horas del da, todos los das del ao y se encarga de velar por la no discriminacin y la exigencia de trato preferencial de las personas adultas mayores, en las instituciones del Estado y en la prestacin de los servicios pblicos, y por cualquier situacin o queja relativa a este sector.En este sentido, se aprovechara toda la infraestructura existente en la Defensora de los Habitantes de la Repblica, para su debido funcionamiento. 2577. 2578. IV.2579. Conclusin: 2580. 2581. Conforme lo expuesto, es nuestro criterio que: 2582. 2583. Siendo que a la Procuradura General de la Repblica, como rgano operador del derecho y de alguna manera fiscalizador de la legalidad, proporcionalidad y racionalidad de las leyes, le

corresponde verificar cuando se nos cursa audiencia- que los proyectos de reformas legislativas, cumplan con la propuesta teleolgica que los animay que tambin sean respetuosos del ordenamiento constitucional. 2584. 2585. Consideramos que el proyecto de ley que propone la creacin de una Defensora Penitenciaria, se encuentra dentro de los parmetros de legalidad, y es acorde con el marco constitucional. Sin embargo, es claro que crea un gran aparato burocrtico, con salarios altos para sus jerarcas y que vendra a producir unainnecesaria duplicidad de las funciones ya encomendadas por ley a la Defensora de los Habitantes de la Repblica, y que adems, fomentara que todos los sectores vulnerables de la poblacin, optaran por crear su propia defensora, en forma independiente al rgano especializado que vela por la proteccin y respetogeneral de todos los habitantes de la Repblica de Costa Rica. 2586. 2587. En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuradura General de la Repblica, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio. 2588. 2589. Reciba las muestras de nuestra mayor consideracin y estima. 2590. 2591. Atentamente, 2592. 2593. Licdo. Gilberth Caldern Alvarado Licda. Lissy Dorado Vargas 2594. Procurador de la tica PblicaAbogada de Procuradura 2595. 2596. GCA/LDV/rcht 2597. 2598.
2599. Dictamenes 2004 342-2004

2600. 2601. C-342-2004 2602. 2603. 18 de noviembre de 2004 2604. Licenciado 2605. Alfredo Jones Len 2606. Director Ejecutivo 2607. Poder Judicial 2608. S. O. 2609. 2610. Estimado seor: 2611. 2612. Con la aprobacin de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio N 7923-DE/CA04 de 26 de octubre del presente ao, por medio del cual la Direccin Ejecutiva hace una serie de consideraciones en torno al procedimiento ordinario previo a la realizacin del procedimiento para determinar un adeudo a favor de la Administracin. 2613. 2614. El asunto se motiva en la devolucin de un expediente remitido para interponer juicio ejecutivo. Interposicin que ahora se considera innecesaria en razn de que el interesado propuso un arreglo de pago. No obstante, el asunto se remite a la Procuradura con el "nico propsito de dilucidar el tema de la interpretacin de las normas referidas a la notificacin de los actos dentro del procedimiento ordinario, su eventual violacin al debido proceso y para ordenar el trmite de los expedientes a futuro". Al exponer la interpretacin que la Direccin Ejecutiva considera la correcta para determinadas normas de procedimiento, y al solicitarse a la Procuradura que considere "lo observado" por esa Direccin, se est solicitando a la Procuradura una interpretacin de esas mismas normas a efecto de determinar si la actuacin administrativa se conforma con el ordenamiento jurdico y, consecuentemente respeta el principio del debido proceso. 2615.

2616. Considerado ese objeto, entra la Procuradura a pronunciarse sobre el punto en ejercicio de su funcin consultiva y, consecuentemente, a efecto de aclararle a la Direccin Ejecutiva la interpretacin correcta de las normas que rigen el procedimiento administrativo, concretamente en materia de notificacin de los actos de ese procedimiento. 2617. 2618. La Direccin Ejecutiva del Poder Judicial considera que en materia de notificaciones debe aplicarse la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Judiciales, por encima de lo dispuesto en la Ley General de la Administracin Pblica. Este proceder estara autorizado por el principio de economa procesal y no resultara contrario al principio del debido proceso. Lo que nos obliga a referirnos someramente a los principios que rigen el procedimiento administrativo, de previo a analizar la norma aplicable en materia de notificaciones. 2619. 2620. A.-EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA GARANTIA DE LOS DERECHOS DEL ADMINISTRADO 2621. 2622. El procedimiento administrativo es el cauce que debe seguir la Administracin para formar su voluntad, voluntad que se expresara luego en un acto administrativo, una norma reglamentaria o bien en un contrato. 2623. 2624. Dicho procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado: la garanta de los derechos e intereses de los administrados. El procedimiento debe ser garanta de que la actuacin administrativa responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete al ordenamiento jurdico. Por otro lado: la eficacia en la actuacin administrativa. 2625. 2626. El procedimiento se rige por determinados principios y, en particular, por el principio del debido proceso. Los principios aseguran y garantizan la participacin del administrado en el trmite procedimental y tutelan la legalidad. Se materializa la tutela efectiva y, por ende, el derecho a la justicia. 2627. 2628. Es parte de los principios sustanciales del procedimiento administrativo el de defensa. El contenido mnimo del derecho de defensa o de participacin el administrado en el procedimiento comprende el derecho a ser odo, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisin fundada y el derecho a impugnar la decisin administrativa. Para que ese mnimo de derechos pueda ser ejercido, se debe cumplir con el principio de comunicacin de los actos del procedimiento. Esa comunicacin es requisito indispensable para el ejercicio del derecho de defensa y por ello forma parte de las garantas del debido proceso. De all que no sea de extraar que las distintas regulaciones procesales contengan disposiciones sobre la comunicacin de los actos y, en particular, de la notificacin. La Sala Constitucional se ha referido a la importancia de la notificacin dentro del debido proceso: 2629. 2630. "I.-DE LA NOTIFICACIN COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL DERECHO DE DEFENSA. Con anterioridad esta Sala se ha manifestado respecto de la eventual afectacin a los derechos patrimoniales y a los derechos fundamentales, concretamente al derecho de defensa y debido proceso, en lo que respecta a los vicios de notificacin. As en la sentencia nmero 04125-94, de las nueve horas treinta y tres minutos del doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, sent una serie de principios entorno a este asunto. Primero: que el debido proceso general conlleva una serie de exigencias fundamentales respecto de todo proceso o procedimiento, sea judicial o administrativo, y sobre todo, en aquellos que desembocan en una denegacin, restriccin o supresin de derechos o libertades de personas. Segundo: que el concepto del debido proceso comprende el desarrollo progresivo de prcticamente todo el conjunto de garantas fundamentales de carcter instrumental o procesal. Tercero: que los vicios formales del acto son de fundamental importancia en los procesos o procedimientos, afectando con ello gravemente el derecho de defensa y debido proceso, al poder incidir en la decisin del juez, en tanto el proceso es una compleja unidad de actos sucesivos, por lo que cada acto est -de cierta manera- condicionado por el acto precedente, y es condicionante del posterior; segn consider: 2631.

2632. "As, los vicios formales del acto pueden ser de tal importancia que afecten la obtencin de su finalidad, provocando as una disminucin de los derechos de la defensa, imposibilitando, sino obstaculizando en forma absoluta, el conocimiento de las decisiones jurisdiccionales y dems providencias, y en consecuencia, el ejercicio del derecho de defensa; defectos tales como la omisin de comunicacin del da, del lugar y de la hora del inicio de las operaciones periciales, la no notificacin en el domicilio sealado, la ausencia de las firmas prescritas, etc. Por ello, la ley prescribe la nulidad de los vicios de notificacin cuando no se haga conforme a la ley -artculo 182 del Cdigo Procesal Civil, 133 del Cdigo de Procedimientos Penales [artculo 164 del Cdigo Procesal Penal]-, en resguardo del derecho de defensa y de audiencia de las partes que intervienen en el proceso, no obstante, que en razn de las exigencias de certeza en que el proceso se informa, la ley impone limitaciones a la relevancia de las nulidades de los actos procesales, fijando plazos muy breves para impugnarlos. En cuanto a la notificacin, existen normas especiales a causa de la particulariedad de la misma, que se diferencia del acto notificado, y de la circunstancia de que la misma es puesta en prctica por el rgano oficial judicial y otros auxiliares del juez. La notificacin es nula cuando no se han observado las disposiciones acerca de la persona a la que debe ser entregada la copia, o si hay una absoluta falta de certeza sobre la persona a que se ha hecho la entrega o sobre la fecha; la notificacin efectuada en manos del vecino de la casa sin haber llevado a cabo previamente la bsqueda de los familiares del destinatario, el error sobre la identidad de la persona notificada, la notificacin incompleta, etc." 2633. 2634. (sentencia nmero 04125-94, supra citada). 2635. 2636. Cuarto: que la notificacin constituye un acto procesal de vital importancia en la tramitacin de cualquier proceso o procedimiento, sea en la sede jurisdiccional o en la administrativa, al tener por objeto la comunicacin de las resoluciones y providencias a las partes que intervienen en el proceso; de manera que si sta se realiza en forma distinta a la dispuesta en la ley, no produce la finalidad propuesta, causando con ello, grave perjuicio en el derecho de defensa de las partes, y en consecuencia, violndose el debido proceso". Sala Constitucional, resolucin N 4643-1999 de 16:00 hrs. del 16 de junio de 1999. 2637. 2638. Dado que el procedimiento en s tiene una funcin garantista, los principios formales que lo rigen deben interpretarse y aplicarse en consonancia con ese carcter. Uno de esos principios formales es el de simplificacin e informalismo. Ciertamente, la eficacia del procedimiento determina la supresin de trmites innecesarios, la articulacin de trmites acelerados cuando las circunstancias exigen que la Administracin acte con rapidez y una flexibilidad de las formas, para que no se frustre el objetivo del procedimiento. Empero, simplicidad, celeridad e informalismo no pueden atentar contra los principios sustanciales del procedimiento al cual sirven y, por ende, contra el derecho de defensa de los administrados. 2639. 2640. El informalismo no permite a la Administracin desconocer las distintas normas aplicables. Por el contrario, debe partirse de que el informalismo es consecuencia de la regla del in dubio pro actione, por lo que obliga al interprete a buscar la interpretacin ms favorable al derecho de accin. Por ende, se debe excusar la observancia de las exigencias formales no esenciales, obligando a flexibilizar la interpretacin de las formalidades precisas contenidas en el procedimiento. Obliga a una interpretacin benigna de las formalidades precisas contenidas en el procedimiento (R, DROMI: "LA seguridad jurdica y el poder pblico", en Seguridad Jurdica y Derecho Administrativo, Marcial Pons, 2001, p. 317). 2641. 2642. A favor de la aplicacin de la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales se arguye el principio de eficacia, en cuanto este impone la celeridad, sencillez y economa procesal. 2643. 2644. Ciertamente: 2645. 2646. "Todo procedimiento debe ser cauce rpido, gil y flexible de actuacin de las Administraciones Pblicas" E, ESCUSOL BARRA-J, RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ: Derecho procesal Administrativo, Tecnos, 1995, p. 105.

2647. 2648. Empero, la eficacia debe verse tambin en funcin de la tutela efectiva de los derechos (Drom, op. cit. p. 318). En ese sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha subrayado que la economa de los medios y la obtencin de un mejor resultado de la actuacin administrativa no puede lograrse con sacrificio de los derechos de los administrados, cuya garanta es la esencia misma del procedimiento (Cfr ESCUSOL BARRA-RODRIGUEZ ZAPATA, op. cit. p. 106). 2649. 2650. B.-LA NOTIFICACIN EST SUJETA A LA LEY GENERAL DE ADMINISTRACION PUBLICA 2651. 2652. Tanto judicial como administrativamente se ha considerado que el procedimiento administrativo ordinario regulado por la Ley General de la Administracin Pblica satisface plenamente el debido proceso (Sala Constitucional, resolucin N 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de setiembre de 2000) y, por ende, es un instrumento que permite el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, as como satisface el valor justicia. Por ello, su aplicacin se impone en todo procedimiento administrativo sancionador, mxime si no existe una regulacin legal suficiente en normas relativas a procedimientos especiales. En la medida en que resulte aplicable el procedimiento de la Ley General, resulta aplicable el artculo 229 de dicha Ley General, en cuanto ordena la aplicacin de los procedimientos establecidos en dicha Ley a toda la Administracin, salvo las excepciones legalmente establecidas: 2653. 2654. "Artculo 229.2655. 2656. 1. El presente Libro regir los procedimientos de toda la Administracin, salvo disposicin que se le oponga. 2657. 2658. 2. En ausencia de disposicin expresa de su texto, se aplicarn supletoriamente, en lo que fueren compatibles, los dems Libros de esta ley, la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, las dems normas, escritas y no escritas, con rango legal o reglamentario, del ordenamiento administrativo y, en ltimo trmino, el Cdigo de Procedimiento Civiles, la Ley Orgnica del Poder Judicial y el resto del Derecho comn. 2659. 2660. Por ende, el procedimiento de esta Ley se aplica an supletoriamente en los procedimientos regulados por otras leyes en el tanto no se garantice el debido proceso o bien, existan aspectos procedimentales no regulados por la ley especial. 2661. 2662. Es por ello que interesa lo regulado por dicha Ley en materia de comunicacin de los actos administrativos. El principio es la comunicacin de todo acto que afecte los derechos o intereses de las partes o de un tercero (artculo 239 de la Ley). Esa comunicacin se hace por notificacin cuando se trate de un acto concreto (artculo 240). La notificacin es: 2663. 2664. " una comunicacin singular a persona o personas determinadas es, en todo caso, la tcnica ms solemne y formalizada de la comunicacin porque incluye la actuacin mediante la cual el agente pblico acredita haber entregado a una persona la copia de un acto". R, PARADA: Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento administrativo comn. (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre), Marcial Pons, 1999, p. 258. 2665. 2666. La Ley General regula tambin los medios de notificacin. Dispone el artculo 243: 2667. 2668. "Artculo 243.2669. 2670. 1. La notificacin podr hacerse personalmente o por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar sealado para notificaciones. Si no hubiere sealamiento al efecto hecho por la parte interesada, la notificacin deber hacerse en la residencia, lugar de trabajo o direccin del interesado, si constan en el expediente por indicacin de la Administracin o de una cualquiera de las partes. 2671.

2672. 2. En el caso de notificacin personal servir como prueba el acta respectiva firmada por el interesado y el notificador o, si aqul no ha querido firmar, por este ltimo dejando constancia de ello. 2673. 2674. 3. Cuando se trate de telegrama o carta certificada la notificacin se tendr por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien hace la entrega". 2675. 2676. Ciertamente, la parte est obligada a sealar lugar para notificaciones. Empero, la Administracin est obligada a notificar en la residencia, lugar de trabajo o direccin, an cuando no haya sealamiento, si alguno de esos lugares en que puede realizarse la notificacin consta en el expediente. 2677. 2678. La Administracin est, entonces, obligada a verificar si en el expediente consta el lugar de residencia, de trabajo u otra direccin de la parte a quien debe notificar. Esa obligacin no cede por el hecho de que la Administracin proceda a prevenir la sealacin de un lugar para notificacin. Observa la Procuradura que no se trata de interpretar el inters o voluntad de la parte en que se le notifique en uno u otro lugar. Tampoco se trata de presumir la voluntad de la parte. En relacin con los lugares para notificar, se trata, simplemente, del respeto a una prescripcin de orden legal que dispone que si en el expediente consta el lugar de trabajo, de residencia u otra direccin, la Administracin de oficio debe notificar en esa direccin. 2679. 2680. La circunstancia de que la Administracin haya procedido a prevenir el sealamiento de un nuevo lugar para notificacin, no la autoriza a desconocer el mandato legal, por ende la obligacin de notificar en el lugar que consta en el expediente. No puede dejar de recordarse que la notificacin no es un simple trmite y tampoco se reduce a una condicin de la eficacia del acto. Ante todo es un trmite que "incide sobre las garantas del administrado" (R, Parada op. cit. p. 259). 2681. 2682. En caso de que en el expediente administrativo no conste el lugar para notificaciones y, por otra parte, la parte no atienda la prevencin que se le haga, la comunicacin del acto debe hacerse con base en lo dispuesto en el artculo 241 de la Ley General de la Administracin Pblica, sea la comunicacin por publicacin. 2683. 2684. Conforme lo indicado en el pargrafo anterior, la violacin a las normas relativas a la notificacin no slo produce ilegalidad sino que afecta el Derecho Fundamental al debido proceso. La verificacin que realiza la Procuradura tiene como objeto asegurarse del respeto a dicho derecho y, en general, a una actuacin conforme con el ordenamiento jurdico. Recurdese que 2685. 2686. "V. Siendo que la notificacin constituye un acto procesal de vital importancia en la tramitacin de cualquier proceso o procedimiento, sea juridiccional o en sede administrativa, por cuanto el objetivo del mismo es la comunicacin de las resoluciones y providencias a las partes que intervienen en el proceso, y si la misma se realiza en forma diferente a la dispuesta en la ley, no produce la finalidad que se propone, causando grave perjuicio en el derecho de defensa de las partes. Por ello, el derecho de defensa constituye parte integral del debido proceso, el cual est contenido en el artculo 39 Constitucional y desarrolla el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As, denegar la posibilidad de recurrir las notificaciones ante la eventualidad de actos procesales defectuosos, representa en la especie, revestir a las mismas de un fuero especial de inimpugnabilidad que las hace irrecurribles, ante defectos propios que violentan sus propios requisitos. Asmismo, el hecho de que la norma presuma un conocimiento del administrado de cualquier forma, en relacin con los actos, resoluciones y disposiciones de que se trate, no es garanta plena para salvaguardar el derecho de defensa y el principio del debido proceso ". Sala Constitucional, resolucin N 4125-94 de las 9:33 horas del 12 de agosto de 1994. 2687. 2688. C.-EL ARTICULO 243.-1 ES UNA DISPOSICION VIGENTE Y EFICAZ 2689.

2690. La Direccin Ejecutiva sostiene la aplicacin de la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales por sobre lo dispuesto en el articulo 243 de mrito. De su escrito se desprende que para la Direccin Ejecutiva la emisin de la Ley de Notificaciones provoc un cambio en el marco legal aplicable en el procedimiento administrativo. La Ley General habra perdido vigencia en este punto. Criterio que apoyan en la resolucin N 10808-2002 de 15: 16 hrs. de 14 de noviembre de 2002. 2691. 2692. Dicho criterio no puede ser compartido. En primer trmino, respecto de la resolucin que cita, debe tomarse en cuenta que la Sala considera que no procede el Amparo, porque si la parte no recibi al respuesta administrativa a su solicitud, ello se debe a que no seal lugar para atender notificaciones. Es de advertir, sin embargo, que del texto de dicha resolucin no se desprende en modo alguno que en el expediente administrativo constara el lugar de trabajo, de residencia u otra direccin del recurrente. Por consiguiente, no es posible desprender de dicha resolucin que la Sala decide que el artculo 243 de la Ley General de la Administracin Pblica no resulta aplicable. Por otra parte, la resolucin N 0025-2002 a que se refiere la Direccin Ejecutiva concierne procesos judiciales (el recurso de hbeas corpus se interpone contra el Juzgado de Familia, Fiscala y Juzgado Penal, todos de Prez Zeledn, y Tribunal de la Zona Sur, sede Prez Zeledn), no a un procedimiento administrativo. Consecuentemente, la Ley General de la Administracin Pblica no resultaba aplicable y la notificacin necesariamente deba realizarse conforme la Ley de Notificaciones. 2693. 2694. En segundo lugar, es de sealar que la Sala Constitucional s ha considerado aplicable lo dispuesto por el artculo 243 de mrito, lo que implica reconocer tanto su vigencia como su eficacia. Si bien la Sala no ha hecho un desarrollo de lo all dispuesto, s ha sealado que por medio de ese artculo se resuelve el problema del lugar para notificaciones: 2695. 2696. "Estima la Sala que un requisito indispensable para el ejercicio efectivo del derecho de defensa es precisamente la debida notificacin al administrado del acto final, muy especialmente cuando se trata del emitido en un procedimiento administrativo sancionatorio que culmina con el decreto de una sancin al servidor investigado, que como tal puede causarle perjuicio grave, sea imponindole obligaciones, suprimindole o denegndole derechos subjetivos o en cualquier otra forma lesionndole grave y directamente sus derechos o intereses legtimos. De conformidad con el artculo 334 de la Ley General de la Administracin Pblica se trata de un requisito de eficacia del acto administrativo, para que sea oponible a ste. Y no puede ser de otra forma, pues sin la debida comunicacin del acto final le resultara imposible al afectado conocer los motivos que la Administracin tuvo para emitirlo y con ello poder ejercer su derecho de defensa oportunamente. El mismo cuerpo normativo es muy claro en su ordinal 243, al determinar que la notificacin podr hacerse personalmente o por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar sealado para notificaciones. Si no hubiere sealamiento al efecto hecho por la parte interesada, la notificacin deber hacerse en la residencia, lugar de trabajo o direccin del interesado, si constan en el expediente por indicacin de la Administracin o de una cualquiera de las partes. En el caso de notificacin personal servir como prueba el acta respectiva firmada por el interesado y el notificador o, si aqul no ha querido firmar, por este ltimo dejando constancia de ello; y cuando se trate de telegrama o carta certificada, la notificacin se tendr por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien hace la entrega." 2697. 2698. Sala Constitucional, resolucin N 978-2002 de 1 de febrero de 2002. 2699. 2700. "Asimismo, el artculo 243 de la Ley General de Administracin Pblica clarifica la forma de proceder con una notificacin, que "podr hacerse personalmente o por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar sealado para notificaciones. Si no hubiere sealamiento al efecto hecho por la parte interesada, la notificacin deber hacerse en la residencia, lugar de trabajo o direccin del interesado, si constan en el expediente por indicacin de la Administracin o de una cualquiera de las partes". Sala Constitucional, voto N 11238 del 1 de octubre de 2003. 2701. 2702. "Las notificaciones o comunicaciones que haga la Administracin, solo pueden hacerse en el lugar que ha sealado el interesado para que a partir de ello el acto se constituya en eficaz y

pueda aqul manifestar lo de su inters(art. 333, LGAP). Solo puede obviarse su notificacin o comunicacin, si no hubiere sealamiento al efecto hecho por la parte interesada, por lo que, entonces, deber hacerse en la residencia, lugar de trabajo o direccin del interesado, si constan en el expediente por indicacin de la Administracin o de una cualquiera de las partes (art. 243, LGAP). La comunicacin hecha por un medio inadecuado o fuera del lugar debido, esto es, en el lugar sealado, ser absolutamente nula (art. 247)." Sala Constitucional, voto 11820 del 17 de octubre de 2003. 2703. 2704. Y es que para que pudiera hablarse de un cambio de legislacin en materia de notificaciones en el procedimiento administrativo, tendramos que estar ante una situacin de "derogacin tcita". La derogacin tcita ms que un problema de derogacin y, por ende, de prdida de vigencia de una norma, es un problema de interpretacin jurdica; ello en el tanto se requiere de una operacin interpretativa destinada a establecer la existencia y alcances de una incompatibilidad normativa (J, SANTAMARIA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo, I. Madrid, , 1987 p.322). 2705. 2706. Por otra parte, hablamos de una incompatibilidad normativa o de una antinomia normativa cuando dos normas jurdicas regulan un mismo supuesto de hecho, pero lo hacen en trminos contradictorios de manera que los efectos de una y otra se oponen entre s. Lo que obliga a establecer la prevalencia de una de ellas por sobre la otra. Pero, como seala Diez Picazo para que haya antinomia necesariamente las dos normas incompatibles deben poseer un mismo mbito de vigencia temporal, espacial, personal y material y deben pertenecer al mismo ordenamiento (L, DIEZ-PICAZO: La derogacin de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, 348-349). 2707. 2708. Este no es el supuesto que nos ocupa. El mbito normativo de la Ley de Notificaciones, citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales, tal como resulta de su texto, es el judicial. El artculo 1 de dicha Ley establece: 2709. 2710. "Principios 2711. 2712. Esta ley regula lo referente a notificaciones, citaciones y otros comunicados judiciales para que, por medio de la centralizacin, se logre la especializacin funcional y la adecuada divisin del trabajo administrativo. El propsito es modernizar, depurar y agilizar el servicio, dotndolo de mayor eficiencia. Esta regulacin contiene normas generales sobre la materia y se aplicar a las diferentes jurisdicciones. Los preceptos que, por su peculiaridad, no pueden ser abarcados en la presente ley se reservarn para los cdigos respectivos". 2713. 2714. El objeto de la Ley es la comunicacin de la actividad judicial. Elementos determinantes son la centralizacin, la especializacin funcional y la divisin del trabajo administrativo referente a la actividad judicial. Observamos que expresamente se indica que la Ley se aplicar a las "diferentes jurisdicciones", sin que en modo alguno se indique que se aplica a los procedimientos administrativos. No existe disposicin alguna que permita establecer que dicha Ley debe aplicarse a los procedimientos administrativos. Recurdese que estos son expresin de la funcin administrativa que excepcionalmente ejerce ese poder y no manifestacin de la funcin jurisdiccional. Consecuentemente, el hecho de que la Ley se aplique a las diferentes jurisdicciones no permite afirmar, sin ms, que se aplica tambin al Poder Judicial en ejercicio de su funcin administrativa. 2715. 2716. Por el contrario, cabe recalcar que el Poder Judicial en ejercicio de su funcin administrativa debe someterse a lo dispuesto en la Ley General de la Administracin Pblica y, por ende, a lo dispuesto en el artculo 243 de mrito. 2717. 2718. En este mismo sentido, cabe recordar que cuando el artculo 2 de la Ley se refiere a la notificacin personal est disponiendo en orden a actos judiciales. El trmino "despacho" est utilizado no en relacin con toda oficina del Poder Judicial sino respecto de los despachos judiciales y en particular, de los rganos jurisdiccionales. Es por ello que el artculo 8 dispone que la notificacin debe comprender "la identificacin y el ejercicio de la actividad jurisdiccional del

rgano que la ejerce, la naturaleza y el objeto del proceso", sin que se pretenda regir tambin la actividad administrativa. 2719. 2720. La prevencin del artculo 6 la realiza un juez en ejercicio de su competencia jurisdiccional. En igual forma, la sancin por incumplimiento de la prevencin de sealar lugar para notificaciones est dispuesta para la actividad jurisdiccional. Es en relacin con sta que puede operar la sancin de notificacin automtica, sea que las resoluciones judiciales se consideran notificadas con el solo transcurso de veinticuatro horas despus de dictadas. . . 2721. 2722. En fin, si la Ley de Notificaciones no tiene como pretensin el derogar toda disposicin legal especial aplicable a la actividad jurisdiccional (artculo 14), cmo pretender que deroga la Ley especialmente dirigida a regular y uniformar el procedimiento administrativo?. 2723. 2724. CONCLUSION: 2725. 2726. Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuradura General de la Repblica, que: 2727. 2728. 1. La Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales no ha derogado el artculo 243 de la Ley General de la Administracin Pblica. 2729. 2730. 2. Consecuentemente, en caso de que la parte no seale lugar para notificaciones pero en el expediente administrativo conste su lugar de residencia, de trabajo o direccin, la Administracin est obligada a notificarle en dicho sitio. 2731. 2732. 3. Si no constare en el expediente administrativo, ningn lugar donde notificar, procede comunicar la resolucin por publicacin, segn lo dispuesto en el artculo 241 de la Ley General de la Administracin Pblica. 2733. 2734. 4. Dado el mbito normativo de la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales, sus disposiciones solo pueden aplicarse al procedimiento administrativo en forma supletoria. 2735. 2736. De Ud. muy atentamente, 2737. 2738. Dra. Magda Ins Rojas Chaves 2739. 2740. PROCURADORA ASESORA 2741. 2742.
2743. Opinin Jurdica 2004 129-2004

2744. 2745. OJ-129-2004 2746. 2747. 15 de octubre, 2004 2748. Embajador 2749. Javier Sancho Bonilla 2750. Director General de Poltica Exterior 2751. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto 2752. 2753. Estimado seor Embajador: 2754. 2755. Por encargo y con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato dar respuesta a su oficio N 327-04-OAT-PE de 16 de agosto del ao en curso, mediante el cual requiere de esta Procuradura General que vierta criterio tcnico-jurdico sobre el proyecto de Tratado de Extradicin a suscribirse entre nuestro pas y el Gobierno de Trinidad y Tobago.

2756. 2757. Tal y como se ha dicho en innumerables ocasiones en que este rgano Asesor ha participado en anteriores opiniones jurdicas sobre el tema extradicional, el proyecto que nos ocupa prima facie- resulta viable y conveniente, en vista de que en trminos generales se adapta al Tratado Modelo de Extradicin de las Naciones Unidas, as como a nuestra realidad constitucional y legal. 2758. 2759. A pesar de ello, s resulta menester realizar algunos comentarios, en aras de mejorar la propuesta sometida a nuestro conocimiento: 2760. 2761. Artculo 1.- Obligacin de extraditar. 2762. 2763. Con respecto a este primer artculo, deviene necesario mencionar que es preferible usar, en lugar del vocablo "ofensa", la expresin o concepto "delito" que es comprensivo de conductas tipificadas como contrarias a derecho. Eventualmente, podran haber "ofensas" que no tengan contenido penal, tales como las infracciones de trnsito o contravenciones. 2764. 2765. Sera mejor redactar de nuevo dicho artculo en sus dos prrafos o bien, hacer las siguientes correcciones: 2766. 2767. a).- utilizar el concepto "delito" o bien, "ofensa de contenido penal", 2768. 2769. b).- la extradicin se solicita ya sea para enfrentar un proceso en curso o para purgar una pena impuesta; por ello, la expresin " o sea solicitado con el propsito de la imposicinde una sentencia" no es procedente, por lo que debe eliminarse (1 El evento de la "imposicin de una sentencia" no est recogido en los supuestos del artculo 6 de la propuesta, lo que reafirma la necesidad de eliminar dicha expresin.). Si la persona ya fue juzgada (es decir, ya le fue impuesta una sentencia condenatoria), es innecesario que se extradite para esos fines: se entrega para purgar y no para serle impuesta la sentencia. 2770. 2771. c).- la sentencia que ser ejecutada debe ser "condenatoria" 2772. 2773. d).- existe reiteracin de la expresin "ofensa" por tres veces en el prrafo segundo del artculo 1. 2774. 2775. Artculo 2.- Ofensas que permiten la Extradicin. 2776. 2777. No se entiende que significa la expresin "sancin pecuniaria" ni su injerencia en un proceso de extradicin. Obsrvese que la posibilidad de conceder la extradicin es para " la ejecucin de la sancin pecuniaria". Es decir, procedera la extradicin no slo para purgar una sentencia de prisin u otra privacin de libertad, sino tambin para purgar una sancin pecuniaria. 2778. 2779. Si dicha sancin pecuniaria es una consecuencia derivada del ilcito, como reparacin, indemnizacin, etc., y si se concediera la extradicin por el delito, ello conllevara por arrastreque tambin se le cobrase esa sancin patrimonial en el Estado requirente; si en lugar de una pena de prisin fue una pena de multa o pena pecuniaria, no tendra asidero legal conceder en extradicin por una pena de dicha ndole, porque adems de no ser delictiva, no tendra duracin, no se sabra cunto le falta por ser servida, no se le podra aplicar el principio de mnima penalidad, etc. 2780. 2781. Si lo que se pretende es la aplicacin del principio de mnima gravedad (mnima non curat praetor), contenido en el prrafo tercero del artculo 2, es decir, la posibilidad de conceder la extradicin por delitos menores, siempre y cuando se haya concedido por algn delito que cumpla con los requerimientos de mnima penalidad, etc., ello no sera posible. La doctrina solamente seala dicha posibilidad si nos hallamos frente a delitos o sanciones penales de privacin de libertad, no sanciones de orden pecuniario. 2782.

2783. Por todo lo dicho, consideramos innecesario el prrafo segundo del artculo dos. 2784. 2785. Finalmente, el evento que permite el prrafo tercero es vlido, conocido en la dogmtica como extradicin accesoria (es una excepcin al principio mnima non curat praetor), mas debe aadirse el hecho de que para proceder a este supuesto, al menos uno de los delitos concedidos debe cumplir con los requisitos mnimos. 2786. 2787. Artculo 3.- Extradicin de nacionales. 2788. 2789. El artculo de comentario, tiene una particular formulacin: dado que la extradicin, por antonomasia, se formaliza ya sea para juzgar a una persona o para que purgue una pena impuesta en el Estado requirente, el artculo 3 est diseado siguiendo esa temtica. En efecto, en el inciso 1), se sostiene que una solicitud de extradicin de una persona acusada, no ser rehusada solamente con base en la nacionalidad de la persona buscada; en el inciso 2) se vara el tono del lenguaje y se dice que el Estado solicitado no est obligado a extraditar a sus propios nacionales con el propsito de ejecutar una sentencia y finalmente, el inciso 3) establece el principio de juzgar al nacional cuya extradicin es rechazada, con la intencin de ejecutar la sentencia impuesta en el Estado requirente. 2790. 2791. Dicho con todas las palabras, no logramos entender las razones de la distincin reseada: en la forma que est redactado el primer inciso, es totalmente posible que un nacional (por nacimiento o por naturalizacin) sea entregado en extradicin, dada la manera impositiva " no ser rehusada" la solicitud solamente por la nacionalidad del extraditable. 2792. 2793. A pesar de las corrientes modernas que tienden a tratar de convencer a los Estados de no negar las extradiciones por razn de la nacionalidad, es lo cierto que mientras se mantenga el artculo 32 de la Constitucin Poltica vigente, ello ser un obstculo insalvable para acceder a posturas como la analizada. 2794. 2795. An el mismo Estados Unidos y su poltica represiva, al suscribir el convenio bilateral de extradicin con Costa Rica, en el artculo 8, estableci recprocamente con nuestro pas que ninguna de las Partes est obligada a entregar a sus nacionales, con la salvedad hecha que a criterio de cada Estado, de acuerdo a razones de conveniencia y mientras la Constitucin Poltica no lo prohba, puede entregar a sus nacionales, ya sea para que enfrente un proceso o para que salde una pena impuesta. 2796. 2797. Por ello, amn de que lo dispuesto en el inciso 1) no es aceptable constitucionalmente hablando-, lo prescrito en los incisos 2) y 3), como consecuencia de lo dicho, tampoco tendran razn de ser. 2798. 2799. Lo nico rescatable del artculo 3, es la obligacin que se imponen ambos Estados de ejecutar la sentencia impuesta (compromiso que debe abarcar tambin el procesamiento), estableciendo una suerte de principio de personalidad activa, en relaciones bilaterales, principio que carece el ordenamiento jurdico penal costarricense y cuya advertencia la viene haciendo la Sala Constitucional desde 1990. (2 Mediante voto de la Sala Constitucional N 717-90 de 14:30 horas del 26 de junio de 1990, se sostuvo que un costarricense no podr ser juzgado por los tribunales nacionales, habiendo cometido el delito fuera de nuestras fronteras, " si de previo no se acuerda la posibilidad de aplicacin de nuestra ley penal en aplicacin del principio de la nacionalidad activa)." 2800. 2801. An cuando en el sistema jurdico costarricense no se encuentra regulado el principio de personalidad activa, entendindose por ste "la legitimacin de aplicar la legislacin penal del Estado a sus nacionales con independencia del lugar de comisin del hecho delictivo" (3 ARROYO GUTIERREZ, (Jos Manuel). "Dificultades Prcticas relativas a la aplicacin del principio "aut dedere aut judicare". Seminario de formacin en materia de extradicin bajo los auspicios del Centro para la Prevencin Internacional del Delito, Naciones Unidas, Antigua-Guatemala, 17 al 21 de mayo de 1999.) lo cierto es que dicho principio se puede aplicar siempre y cuando est contemplado en un

tratado internacional, segn lo manifest la Sala Constitucional en su resolucin N 6766-94 de las diecisis horas con treinta minutos del veintiuno de noviembre de 1994, consulta preceptiva de constitucionalidad sobre el "Tratado de extradicin y asistencia jurdica mutua en materia penal entre la Repblica de Costa Rica y Los Estados Unidos Mexicanos", voto que vino a solucionar de una vez por todas la posibilidad efectiva de juzgar a un delincuente nacional que cometi un delito en otro Estado Parte: 2802. 2803. "...La Sala, por otra parte, no encuentra razonable que si no se da una reforma a la legislacin penal general para incorporar el principio de la nacionalidad activa de la ley penal, quede atada la Asamblea Legislativa para 2804. 2805. aprobar un Tratado de rango superior a la ley -, en que se consagre tal principio de modo particular a las relaciones entre dos Estados especficos. Tampoco puede entenderse que esto signifique una violacin al derecho a la igualdad, pues es obvio que no puede entenderse que exista una garanta de impunidad para el costarricense que ha cometido un hecho delictivo en el exterior y se refugie en el territorio nacional. Esto sera contrario al espritu del ordenamiento, y tambin contradictorio con un deber tico del Estado." 2806. 2807. Por lo anterior, es que proponemos se redacte el numeral 3 de comentario de la misma manera que el artculo 7 de la ley N 7469 del 20 de diciembre de 1994, denominada "Tratado de extradicin y asistencia jurdica mutua en materia penal, entre la Repblica de Costa Rica y Los Estados Unidos Mexicanos":2808. 2809. "1. Ninguna de las Partes Contratantes estar obligada a entregar a sus nacionales. 2810. 2811. 2. Si el Estado requerido niega la extradicin por motivo de nacionalidad someter a solicitud del Estado requirente, el caso a las autoridades competentes para el procesamiento de la persona reclamada. En este caso se aplicar la legislacin del Estado requerido. Si dicho Estado necesita documentos adicionales u otras pruebas, estas se entregarn sin recargo alguno a aquel Estado. Se informar al Estado requirente sobre el resultado de la solicitud." 2812. 2813. Siendo entonces viable la incorporacin del principio de nacionalidad activa en el texto de un tratado, a pesar de no encontrarse contenido aquel dentro de la legislacin penal sustantiva, Costa Rica estara comprometindose vlidamente a juzgar a sus nacionales en caso de rechazo de la solicitud de extradicin por razn de su nacionalidad, a efecto de evitar la impunidad del delincuente. 2814. 2815. Artculo 4.- Negativa obligatoria de Extradicin. 2816. 2817. El inciso 1) es totalmente contradictorio con el artculo 3, dado que permite el rechazo obligatorio de la extradicin "Si la persona que se solicita, posee la nacionalidad del Estado requerido", pero consecuente con lo recin analizado, lo que refuerza an ms la sugerencia de que el artculo 3 debe ser reformulado completamente. 2818. 2819. El inciso 5) no tiene la mejor redaccin ni explica la razn de ese supuesto "libre de procesamiento" ni otros supuestos que se estila establecer en estos casos. 2820. 2821. La explicacin de la segunda parte del inciso 6) es totalmente innecesaria. Por supuesto que un Tribunal creado y constituido constitucionalmente no ser considerado un tribunal extraordinario o especial. 2822. 2823. La mencin de "ley penal" en el inciso 8) limita los alcances de aplicacin de la norma, dado que otras conductas delictivas pueden estar establecidas en otros instrumentos jurdicos, tales como leyes fiscales, leyes de salud, etc.. 2824. 2825. Sobre la imposicin de pena de muerte o cadena perpetua y los lmites que son posibles de disponerse, ha dicho la Sala Constitucional:

2826. 2827. "El Estado requerido debe conceder la extradicin, nicamente se de previo a su entrega, tiene la seguridad jurdica absoluta de que la pena de muerte, cadena perpetua o pena infamante no ser impuesta o aplicada. Si ya se hubiere dictado sentencia, el estado costarricense de forma previa debe tener tambin seguridad jurdica absoluta de que ser sustituida por una pena menor aceptada por el Estado Costarricense." 2828. 2829. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 8292-99 de las 12:57 horas del veintinueve de octubre de mil novecientos noventa nueve. 2830. 2831. As tambin, el tema de las condiciones que puede imponer el Estado requerido al requirente no es pacfico. Por ejemplo, en el inciso 9) del artculo 4 se dispone que la pena alternativa a la cadena perpetua, no podr exceder el extremo mximo de privacin de libertad autorizado en la normativa del Estado requerido. Sobre este particular, el Tribunal de Casacin Penal, que acta como tribunal superior en apelaciones de los casos de extradicin, ha sostenido en su jurisprudencia: 2832. 2833. "El Estado requerido no debe determinar la duracin de la pena a imponer al extraditado, pues ste no ser sometido a proceso en nuestro pas" Tribunal Superior de Casacin Penal. Voto No 91-A-95 de las trece horas del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y cinco. 2834. 2835. "..., el estado (sic) requerido no puede imponer condiciones al estado (sic) requirente..., toda vez que, ... implica una intromisin en disposiciones procesales del estado (sic) que solicita la Extradicin, que resulta, a todas luces improcedente..." 2836. 2837. Tribunal Superior de Casacin Penal. Voto No 189-F-95 de las catorce veinte horas (sic) del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco. 2838. 2839. Se echa de menos una causal de rechazo obligatorio bsica: el acaecimiento de la prescripcin de la accin penal y de la pena. Sugerimos que se defina este instituto tal y como qued redactado en la Ley N 7146 de 30 de abril de 1990 (Tratado de Extradicin entre Costa Rica y Estados Unidos): 2840. 2841. "No se conceder la extradicin cuando la accin penal o la aplicacin de la pena por el delito que motiva la solicitud hayan prescrito segn las leyes del Estado requirente." 2842. 2843. En ese sentido, el Estado solicitante siempre tendr la seguridad de que el Estado requerido, en aplicacin de su ley interna, no le rechace la gestin de extradicin, si la accin penal o la pena no estn prescritas segn la ley del Estado requirente. 2844. 2845. Artculo 5.- Negativa discrecional de la Extradicin. 2846. 2847. Al igual que en el caso de las causales de negativa obligatoria, en las causales facultativas debe quedar asentado el compromiso de los Estados de juzgar o hacer cumplir la pena impuesta o lo que falte por cumplir, siempre y cuando las circunstancias fcticas lo permitan; es decir, si hay lesin a consideraciones de tipo humanitario (inciso c) por ejemplo- u otros eventos, el Estado requerido, que ha negado discrecionalmente la solicitud de extradicin, quedara exento de continuar con el procesamiento o consumar la pena impuesta. 2848. 2849. Deben corregirse tres errores, dos materiales y uno de ortografa: en el inciso b) donde dice " la salud, la situacin familiar u otras circunstancias" ; en el mismo inciso 2850. 2851. b) donde contina diciendo " la extradicin de esa persona no sera compatible" y en el inciso c), "prevee" se escribe con slo una "e". 2852. 2853. Artculo 6.- Documentos que deben ser presentados. 2854.

2855. En el caso de los documentos a presentar "a) en todos los casos", segn reza el aparte a) del inciso 2) del artculo 6, no se menciona la orden de arresto, como s est citada en el aparte b) del inciso 2). Tambin se debe pedir la orden de arresto en el caso en que la solicitud de extradicin se base en el incumplimiento de una pena impuesta. En el caso del aparte b) del inciso 2) subpargrafo ii), la expresin " en apoyo de las solicitudes " no tiene sentido y parece que le falta otros elementos de redaccin. 2856. 2857. El inciso 3) referido a la condena en ausencia, es una circunstancia totalmente inaceptable para nuestro sistema constitucional, ya que constituye una evidente violacin al debido proceso, (4 En el artculo 4 inciso 10 de la propuesta, se establece como causal de negativa obligatoria de la solicitud de extradicin, el incumplimiento de las garantas del debido proceso.) en especfico al derecho de defensa, que a su vez comprende los derechos de intimacin, imputacin y audiencia (ver en ese sentido el Voto 1739-92 de la Sala Constitucional). Adems, el prrafo segundo de ese inciso 3) no tiene claridad en su redaccin. 2858. 2859. Una posible solucin al evento bajo estudio, nos la detalla la doctora Sebastin Montesinos, en su obra: "La extradicin pasiva", donde recoge tanto la experiencia de la Ley de Extradicin pasiva espaola como la de los Tribunales y de la Audiencia Nacional, organismos que han determinado ya sea condicionando la entrega a que el 2860. 2861. Estado requirente " ofrezca garantas suficientes de que el reclamado ser sometido a nuevo juicio en el que deber de estar presente y debidamente defendido." 2862. 2863. , o bien, considerando que el as condenado es simplemente un acusado: 2864. 2865. "El condicionamiento de la aprobacin de la entrega pretende la proteccin del derecho del reclamado a una defensa efectiva y a ser odo por el Tribunal antes de ser condenado, derecho garantizado en el Artculo 24 de la Constitucin Espaola". (5 SEBASTIAN MONTESINOS (Mara Angeles). La extradicin pasiva. Granada, editorial Comares, 1997, pag. 185.) 2866. 2867. Similar solucin ya la haba expresado nuestro Tribunal Constitucional desde la resolucin 1011-91 de las 18 horas del 6 de mayo de 1991, Hbeas Corpus a favor de Sahib Tajudeen Sheik Kadir, en donde se dispuso que el Gobierno francs deba hacer promesa formal de que el extradido sera juzgado de nuevo, con plena garanta para que ejerciera su defensa y pudiera aportar prueba de descargo. 2868. 2869. En lo que atae al inciso 4) del artculo 6, parece ser una renuncia al trmite diplomtico o consular, dado que no slo le da apariencia de oficialidad a los documentos que han sido certificados o emitidos por la autoridad judicial del Estado requirente, sino que tambin omite la prueba de la firma o el carcter oficial de la persona que parezca haberlos firmado. En este sentido, es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto la institucin ms idnea para pronunciarse sobre el particular. 2870. 2871. Con respecto a la traduccin de documentos del inciso 6) del artculo 6, parece permitir el mecanismo de que la misma sea producida por las autoridades del Estado solicitante, situacin que ciertamente agiliza los procedimientos y otorga total buena fe a las actuaciones del Estado requirente. 2872. 2873. Artculo 8.- Arresto Provisional. 2874. 2875. Tres temas de anlisis sugiere este artculo: la demostracin de la urgencia para proceder al arresto provisional; la intervencin de la INTERPOL y la expresin "cuarenta/veintiocho (40/28) das". 2876. 2877. En torno a la demostracin de la urgencia para efectos del arresto provisional, hemos comentado en otras ocasiones que debe emplearse cuidadosamente, as como solicitarse en forma fundamentada (la urgencia), puesto que si se acude a simples enunciados o parafraseos de la

disposicin, ello podra acarrear el planteamiento de recursos de Hbeas Corpus. En esa lnea de discurso, mediante votos Ns 135-89 y 7472-97 de la Sala Constitucional, se declararon con lugar sendos recursos de proteccin de la libertad ambulatoria, precisamente porque los Estados requirentes no justificaron debidamente la urgencia de la detencin. 2878. 2879. Contrariamente, nuestra Ley de Extradicin no sujeta la detencin a la demostracin de la urgencia, sino que bastan los elementos necesarios que exige dicho cuerpo normativo, para proceder a la aprehensin;(6 Sobre el particular, nuestra Ley de Extradicin sigue en ese sentido el principio bsico extradicional, que indica que la detencin es la forma idnea de asegurarse la entrega material del requerido y as, darle cumplimiento a la asistencia judicial internacional que conlleva la extradicin.) de ah que deba anotarse, con especial nfasis, que si se acude al 2880. 2881. Tratado y a la urgencia de la detencin, aqulla (la urgencia) debe venir debidamente acreditada. 2882. 2883. En otro orden de ideas, la participacin de la INTERPOL, como rgano policial encargado de ejecutar la rdenes de arresto internacional, no es posible, desde el momento que la misma Sala Constitucional ha considerado a dicho ente como " legalmente inexistente" por no concurrir en el acto de incorporacin todos los requisitos legales y constitucionales: 2884. 2885. "... en tanto la incorporacin de Costa Rica a esa entidad internacional no gubernamental, fue hecha con irrespeto a las exigencias que la Constitucin define para obligar jurdicamente a nuestro pas con un organismo de ese tipo puesto que esa incorporacin fue producto de una simple nota enviada por un miembro de la polica y no por un acto formal del Ministerio de Relaciones Exteriores o del Presidente de la Repblica, segn el artculo 140 incisos 10) y 12)" Voto No 977-93 de las 16 :15 hrs. del 22 de febrero de 1993. En iguales trminos, vanse los votos 30-90, 324-89, 1652-90, 1662-90, 1123-91 y 977-93. 2886. 2887. La expresin "cuarenta/veintiocho (40/28) das" indica que alguno de esos dos perodos de tiempo, ser el definido como lmite de detencin de la persona solicitada, determinacin que quedar a criterio de ambas Partes. 2888. 2889. El inciso 5) del artculo 8 no es lo suficientemente claro, y sujeta la liberacin a " tales condiciones" pero no se ha dicho cules. 2890. 2891. La parte final del inciso 6) debe decir as: " y los documentos de apoyo referidos en los artculos 6 y 7". En la propuesta, slo se cita el artculo 7, que en realidad se refiere a informacin adicional, mientras que el artculo 6 contiene los documentos que deben ser presentados. 2892. 2893. Artculo 9.- Solicitudes concurrentes. 2894. 2895. Este artculo en verdad no define en nada el tema de la concurrencia de solicitudes, ya que no establece, como es deseable, un orden de prelacin, que puede incluir temas tan variados como atender la solicitud que lleg primero, el delito de mayor gravedad, la existencia de tratado de extradicin entre el pas solicitante y el solicitado, etc. Deben establecerse entre las Partes de comn acuerdo- cules causales constituirn ese orden de prelacin. 2896. 2897. Artculo 10.- Entrega. 2898. 2899. En el inciso 2) se afirma que el Estado solicitado deber dar razones de cualquier negativa a la solicitud en todo o en parte. Si bien es cierto ello podra estar enmarcado dentro de unas excelentes y cordiales relaciones diplomticas, entendemos que con lo dicho en la sentencia sera suficiente. 2900. 2901. La redaccin del inciso 4) del artculo de comentario no la entendemos, mxime que se sealan dos perodos y se habla de "absolucin a la expiracin". Lo nico que es posible es liberar

a la persona por incumplimiento del plazo otorgado para proceder a la entrega y recibo, mas no absolverlo por el transcurso de ese plazo. 2902. 2903. Artculo 11.- Posposicin de la Entrega y la Entrega Temporal. 2904. 2905. Sugerimos que se introduzca la siguiente oracin en el inciso 1): 2906. 2907. "El Estado solicitado podra posponer la entrega de la persona buscada para procesar la persona o requerir la persona a servir una sentencia por una ofensa cometida en el Estado requerido, que no sea la ofensa por la cual la extradicin ha sido otorgada, y deber informar al Estado que solicita acerca de su decisin." 2908. 2909. Artculo 12.- Entrega de propiedad. 2910. 2911. Este artculo establece la entrega al Estado requirente- de los bienes adquiridos como resultado del delito o que podran ser usados como evidencia. A esto debe aadirse tambin que procede la entrega de los objetos personales del extradido. Debe quedar deslindado en forma clara- que procede la entrega de bienes adquiridos como producto del ilcito, las herramientas usadas para la comisin y otro tipo de bienes, que no necesariamente hayan sido adquiridos como producto ni como herramienta, sino que se cataloguen como evidencia (por ejemplo, libros, libros de contabilidad, computadoras, discos duros, monitores, casetes, diskettes, etc.). 2912. 2913. Artculo 13.- Regla de Especialidad. 2914. 2915. Una breve correccin de redaccin en el aparte b) del inciso 1) de este artculo; nos referimos a incluir la siguiente forma verbal: 2916. 2917. "b) esa la persona (sic) haya dejado el territorio del Estado que solicita despus de la extradicin y vuelve de forma voluntaria a este (sic)" 2918. 2919. Artculo 18.- Gastos. 2920. 2921. Desde el momento que el propio inciso 6) artculo 6 de la propuesta permite que la traduccin se realice a travs de las autoridades del Estado requirente, es innecesario establecer que los gastos de este trmite corran a cargo del Estado que solicita. 2922. 2923. Artculo 19.- Conduccin de Procedimientos. 2924. 2925. Este artculo estatuye la reciprocidad en la atencin judicial de los casos de extradicin. Resulta necesario mencionar que en el inciso 2) se define que la atencin de las solicitudes de extradicin presentadas por la Repblica de Trinidad y Tobago, sern atendidas por " las autoridades costarricenses competentes segn las leyes costarricenses". 2926. 2927. Creemos que la ocasin es propicia para establecer de una vez- cul ser esa autoridad costarricense competente, mxime que las leyes costarricenses no prescriben nada al respecto. Podra en ese sentido copiarse lo sealado en el artculo 20 del Tratado de Extradicin suscrito entre Costa Rica y Estados Unidos, que confiere a la Procuradura General de la Repblica la atencin de los intereses del gobierno norteamericano. 2928. 2929. Reciba seor Embajador, las muestras de mi mayor estima y consideracin. 2930. 2931. Cordialmente, 2932. 2933. Licdo. Jos Enrique Castro Marn 2934. 2935. Procurador Director 2936.

2937.
2938. Opinin Jurdica 2007 018-2007

2939.

2940. OJ-018-2007 2941. 27 de febrero de 2007

2942.

2943. Licenciado 2944. Alberto Salom Echeverra 2945. Diputado Asamblea Legislativa

2946. S. D. 2947. 2948. 2949. Estimado seor Diputado: 2950. 2951. Con la aprobacin de la seora Procuradora General, me refiero a su atento oficio 044-ASE2007 de 9 de febrero ltimo, mediante el cual solicita que, de conformidad con el bloque de legalidad vigente, se analice si las concesiones para servicios troncalizados son o no constitucionales. 2952. 2953. La Procuradura General de la Repblica es incompetente para pronunciarse sobre lo solicitado. Excede el mbito propio de la funcin consultiva de la Procuradura el pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma o acto administrativo, por una parte y en todo caso, la funcin consultiva no se ejerce sobre actos concretos, por otra parte. 2954. 2955. I- LA FUNCIN CONSULTIVA DE LA PROCURADURA GENERAL DE LA REPBLICA. 2956. 2957. La funcin consultiva de la Procuradura General se materializa en la emisin de dictamines y opiniones jurdicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administracin Pblica activa y que, por disposicin de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este rgano Consultivo. 2958. 2959. El fin ltimo que se persigue con la emisin de dictmenes y opiniones jurdicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio tcnico jurdico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, as como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurdico. Es as como: 2960. 2961. Funcin de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopcin de la decisin. Los imperativos de buena administracin, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisin, una opinin que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuacin. En ese sentido, se ha indicado que difcilmente puede ilustrarse (funcin propia del rgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisin por parte del rgano activo (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: La funcin consultiva de las Administraciones Pblicas, in Revista de Administracin Pblica, N 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al rgano consultivo valorar lo actuado por la Administracin sin sujecin a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el rgano consultivo debe asesorar para que la Administracin adopte la decisin que en Derecho proceda. En ese sentido, la funcin de orientacin y la funcin consultiva tienen de comn que ambas preceden la decisin administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una lnea de orientacin. 2962. 2963. (.). 2964. 2965. Podra estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administracin, se le est informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. As, por ejemplo, el rgano consultivo seala cules son las normas aplicables a una situacin o

relacin determinada, cules son las posibles consecuencias de un accionar, cules son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo. Dictamen N C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 2966. 2967. El sustento normativo de la funcin consultiva se encuentra en los artculos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgnica. A efecto del presente anlisis es importante citar el artculo 4: 2968. 2969. ARTCULO 4.2970. CONSULTAS: 2971. Los rganos de la Administracin Pblica, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrn consultar el criterio tcnico-jurdico de la Procuradura; en cada caso, debern acompaar la opinin de la asesora legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrn realizar la consulta directamente. 2972. (As reformado por el inciso c) del artculo 45 de la Ley N 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno). 2973. 2974. Al tenor del citado artculo, la consulta a la Procuradura General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administracin consultante. Entre ellos: 2975. 2976. Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administracin Pblica 2977. Se debe acompaar la opinin de la asesora legal respectiva. Se excepta el caso de los auditores internos 2978. Las consultas no deben versar sobre casos concretos 2979. Debe respetarse la competencia consultiva de otros rganos, por ejemplo la de la Contralora General de la Repblica en materia de hacienda pblica. 2980. La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante. 2981. 2982. Para efectos de la consulta que nos ocupa, interesan dos aspectos: la competencia para consultar y la consulta sobre casos concretos. 2983. 2984. De conformidad con nuestra Ley Orgnica, la funcin consultiva se ejerce en relacin con la Administracin Pblica y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los seores Diputados. La Asamblea Legislativa slo excepcionalmente puede ser considerada Administracin Pblica. Para tal efecto se requiere que ejerza funcin administrativa. Por dems, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa. 2985. 2986. No obstante, en un afn de colaborar con los seores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuradura ha venido evacuando las consultas que formulan los seores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitucin les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relacin con un determinado proyecto de ley o en relacin con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la funcin de control poltico y que razonablemente puedan considerarse de inters general. Es claro que esta forma de colaboracin no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfaccin de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de ndole estrictamente jurdico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la funcin consultiva de la Procuradura y particularmente mediatizar su funcin, al punto de impedirle suministrar la asesora a quien est legitimado para solicitrsela, sea la Administracin Pblica. En ese sentido, el asesoramiento a los seores diputados tiene como lmite el contenido propio de la funcin consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administracin Pblica y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule. 2987. 2988. De lo anterior se desprende que el ejercicio de la funcin consultiva a solicitud de los seores Diputados no slo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuradura. Y en ese sentido cobra particular importancia el objeto de la consulta: el inters del consultante es que la Procuradura emita un pronunciamiento sobre concesiones que habran sido otorgadas a una diputada o a sus empresas.

2989. 2990. Ha sido reiterado el criterio de la Procuradura en orden a su incompetencia para pronunciarse sobre situaciones concretas que deben ser resueltas por la Administracin Activa. Es por ello que al determinar la Procuradura que la Administracin consulta sobre un caso concreto, declara la inadmisibilidad de la consulta. En ese sentido, indica la Procuradura: 2991. 2992. La Procuradura General de la Repblica es el rgano superior consultivo en materia jurdica de la Administracin Pblica. De ese hecho est habilitada para conocer de las consultas que sobre las distintas regulaciones jurdicas le presenten las autoridades administrativas y, por ende, sobre la competencia, en tanto conjunto de poderes, facultades, deberes y obligaciones, de dichas autoridades. Por ello, en ejercicio de su funcin consultiva le corresponde interpretar las distintas normas jurdicas, asesorando a la Administracin sobre el contenido de las regulaciones jurdicas y los efectos que stas pueden producir. 2993. 2994. No obstante la competencia consultiva general que el artculo 3 de la Ley Orgnica le atribuye, la Procuradura ha sealado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictmenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, as como tampoco le est permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisin de los entes pblicos. La funcin consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la funcin de administracin activa. Ejercicio que implicara una sustitucin de la Administracin activa, nica competente de acuerdo con el ordenamiento jurdico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuradura desconocera su propia competencia si entrara a sustituir a la Administracin, resolviendo los casos concretos. 2995. 2996. No se desconoce, empero, que en algunos casos la Procuradura se ha pronunciado mediante opiniones jurdicas sobre aspectos que encierran situaciones especficas, sealando el carcter no vinculante del pronunciamiento emitido. Situacin que no procede en el presente caso. 2997. 2998. El conflicto que ha surgido entre el Banco Crdito Agrcola de Cartago y su representada se refiere al pago concreto de una comisin en una compra de valores, en subasta competitiva y conforme a un contrato de comisin. Se est ante un caso muy concreto, referido a una operacin burstil que surgi al amparo de un contrato de comisin que estaba vigente. La particularidad es que al momento de realizarse la operacin acababa de entrar en vigencia la Ley N 8299 de 22 de agosto de 2002. El segundo prrafo del artculo 6 de la Ley de Reestructuracin de la Deuda Pblica precepta: (). 2999. 3000. Escapa a la competencia consultiva de este rgano entrar a resolver el problema suscitado, interpretando si a pesar del artculo 6 transcrito en lo conducente, el contrato de comisin est vigente y obliga a las partes y ms an, si conforme con dicho contrato, las partes convinieron en que para esa operacin se cobrara una determinada comisin. 3001. 3002. Al estarse ante una operacin burstil especfica, la Procuradura se considera incompetente para externar criterio sobre el pago de la comisin. Dictamen C-141-2003 de 21 de mayo de 2003. 3003. 3004. En igual sentido: 3005. 3006. 3) Deber plantearse sobre "cuestiones jurdicas" en genrico, hacindose abstraccin del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisin por parte de la administracin consultante, indirectamente estara trasladando la resolucin de la peticin del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento (C-3062002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, estaramos contraviniendo la naturaleza de rgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformndonos en parte de la administracin activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: Esta Procuradura ha indicado, en innumerables ocasiones, que el

asesoramiento tcnico-jurdico que, a travs de sus dictmenes y pronunciamientos, presta a los distintos rganos y entes que integran la Administracin Pblica, se circunscribe al anlisis y precisin de los distintos institutos, principios y reglas jurdicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisin por parte de la administracin activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situacin de excepcin: aunque se trate de plantear la cuestin en trminos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisin administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios () Amen de lo ya sealado, ntese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaramos sustituyendo a la administracin activa en la adopcin de una decisin que slo a ella corresponde, en atencin al carcter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente pblico. (C-194-94 del 15 de diciembre, vase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). () tambin es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendran a ser objeto de las competencias del rgano o que podran ver modificadas sus situaciones jurdicas particulares. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005). 3007. 3008. Ms recientemente, al conocer de una consulta de la Direccin Nacional de Notariado, sealamos en dictamen N. C-016-2007 de 29 de enero de 2007: 3009. 3010. En la presente consulta, la Direccin de Notariado solicita que la Procuradura se pronuncie sobre determinados extremos en orden al nombramiento de notarios institucionales y en particular, al nombramiento del Notario del Estado. En efecto, en el primer prrafo de la pgina 3 del oficio se seala que la licenciada Ana Milena Alvarado Marn ha solicitado que se le autorice como Notaria del Estado y que slo aporta el acuerdo del Poder Ejecutivo en el que se le nombra. Se indica, adems, que una vez que la Procuradura resuelva la consulta, se tramitarn los expedientes de notarios de planta y de la Notaria del Estado. Por otra parte, la pregunta 5 de la pgina 2 expresamente consulta qu requisitos deben solicitarse a la administracin para poder emitir la autorizacin de los notarios de Estado?. 3011. El pronunciarse sobre los requisitos para emitir la autorizacin del Notario del Estado es parte de la competencia de la Procuradura. Empero, la Procuradura no puede dejar de considerar que la Direccin de Notariado tiene pendiente el otorgar la autorizacin en cuestin y que ahora consulta los requisitos para autorizar al Notario de Estado porque tiene pendiente la situacin de la Licda. Alvarado Marn. En ese contexto, se consulta para aplicar el criterio de la Procuradura a una situacin concreta que la Administracin debe decidir, cual es la autorizacin pendiente. 3012. La Procuradura estima improcedente que la Direccin Nacional de Notariado condicione la habilitacin de la Notaria del Estado a la emisin del presente dictamen. As, como que para los efectos de la consulta, haga referencia a los documentos que dicha Procuradora ha presentado ante esa Direccin. La Procuradura no puede pronunciarse por va consultiva sobre la procedencia o improcedencia de la habilitacin que solicita. Es este un caso de excepcin a su competencia consultiva, segn se deriva de lo dispuesto en el artculo 5 de su Ley Orgnica en relacin con los artculos 10 a 12 del Cdigo Notarial. 3013. Consecuentemente, la Procuradura se pronuncia en trminos generales sobre la Notara del Estado, haciendo abstraccin del caso concreto que conoce la Direccin Nacional de Notariado. rgano que debi haber ejercido su competencia con prescindencia de la consulta a la Procuradura. 3014. 3015. La regla es, entonces, que la Procuradura se pronuncie por va general, no sobre casos concretos. La sola excepcin est referida a los supuestos establecidos en los artculos 173 y 183 de la Ley General de la Administracin Pblica. La declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos declaratorios de derechos prevista en el artculo 173 de dicha Ley General es el supuesto ms usual en que el Organo Consultivo conoce de un acto concreto. Obsrvese que en dicho supuesto no se est ante el ejercicio normal de la funcin consultiva. Por el contrario, el dictamen, obviamente vinculante, que emita la Procuradura es un elemento del procedimiento del acto administrativo (as, Sala Constitucional, resolucin N 46392003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003). El dictamen es una formalidad substancial del

procedimiento, en tanto tiende a garantizar el derecho fundamental al debido proceso. La inexistencia de un dictamen favorable de la Procuradura vicia de nulidad absoluta cualquier declaracin de nulidad del acto declaratorio de derechos (as, entre otros, dictamen N. C-103-2005 de 7 de marzo de 2005). 3016. 3017. Fuera de ese supuesto y de lo indicado en el numeral 183 de la Ley General de cita, la Procuradura no puede pronunciarse sobre casos concretos, aun cuando la consulta sea formulada por la autoridad administrativa competente. Y si no puede hacerlo a solicitud de la Administracin Pblica, menos procede hacerlo a solicitud de un seor Diputado, a quien el ordenamiento no le ha confiado la posibilidad de consultar a la Procuradura. 3018. 3019. Las concesiones, licencias en los trminos de la Ley de Radio, que hayan sido otorgadas por el Poder Ejecutivo para la explotacin de los llamados servicios troncalizados, constituyen actos declaratorios de derecho, en tanto otorgan al concesionario el derecho de explotar las frecuencias que se conceden. Por consecuencia, son actos concretos (artculo 120, inciso 1 de la citada Ley General). 3020. 3021. Se sigue de lo expuesto, que solicitar un pronunciamiento sobre la regularidad jurdica de esas concesiones excede el mbito de competencia de la Procuradura, ya que implicara entrar a valorar un caso concreto. A lo cual se une que la valoracin de constitucionalidad de dicho acto est cubierta por el control de constitucionalidad concentrado, que establece nuestro ordenamiento. 3022. 3023. II- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ES CONCENTRADO 3024. 3025. Se solicita de la Procuradura un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o no de las concesiones de servicios troncalizados que han sido otorgadas a determinadas empresas. 3026. 3027. Conforme lo establecido en los artculos 10 de la Constitucin Poltica y 2, 3,4 y 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional corresponde a la Sala Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas jurdicas y de los actos sujetos al Derecho Pblico. Un control que es, reiteramos, de carcter concentrado. Por consiguiente, solo la Sala Constitucional puede determinar si una norma o acto es conforme con el ordenamiento jurdico. Su competencia es exclusiva y excluyente. 3028. 3029. Al respecto, el artculo 73 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional dispone en lo que aqu interesa: 3030. ARTICULO 73. Cabr la accin de inconstitucionalidad: 3031. (.). 3032. b) Contra los actos subjetivos de las autoridades pblicas, cuando infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de hbeas corpus o de amparo. 3033. (.). 3034. 3035. Carcter concentrado del control de constitucionalidad que ha sido afirmado por la propia Sala Constitucional, al pronunciarse sobre una consulta judicial de constitucionalidad: 3036. 3037. " Del artculo 10 actual se puede decir que no solamente ha creado una jurisdiccin constitucional especializada, vedando claramente a la jurisdiccin ordinaria el ejercicio compartido de aqulla, sino que tambin le ha otorgado un carcter concentrado en grado mximo, al reunir en ella una serie de competencias (habeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, consultas legislativas, consultas judiciales, conflictos entre Poderes, etc.) que por una parte, eran compartidas en el antiguo sistema por varios tribunales, y por otra, innovando competencias, que tambin se concentran en esta nueva jurisdiccin constitucional. Por ello, el citado artculo 10 otorga una competencia exclusiva y excluyente a un rgano especializado, cuya composicin ha sido tambin especialmente diseada por el legislador constitucional. No puede echarse de menos, para encontrarle el sentido correcto a la citada norma, que el texto constitucional omita indicar que

ningn otro tribunal podra pronunciar la inconstitucionalidad de normas y actos. Una exigencia de ese tipo enfrentara la lgica jurdica. Por eso, en cualquier caso se debe entender que existe una clara y absoluta reserva constitucional en esta materia, que se convierte en materia no disponible para el legislador ordinario. Un tema similar ha sido tratado y resuelto por la jurisprudencia constitucional en la misma forma, cuando se dijo que el Tribunal Supremo de Elecciones poda vlida y legtimamente dictar normas reglamentarias relacionadas con la ejecucin de los recursos financieros con que el Estado financia la participacin de los partidos polticos en las elecciones generales, porque es materia electoral y lo electoral constitucionalmente le ha sido atribuido, no obstante que en principio la materia reglamentaria corresponde al Poder Ejecutivo, por disponerlo as, pero de modo genrico, la Constitucin. En la hiptesis de que el Tribunal Supremo de Elecciones fuera un rgano de mera creacin legal, no podra ostentar el poder reglamentario, que es originario del Ejecutivo (Vid. sentencia N 980-91 ). En otras palabras, no basta que estemos convencidos de la necesidad o utilidad de que cualquier juez pueda pronunciar la inconstitucionalidad de una norma, pues en el Estado de Derecho se requiere que haya una competencia legtimamente otorgada. En el caso bajo anlisis, una ley ordinaria no basta para desvirtuar el esquema constitucional. El control de constitucionalidad en poder del juez ordinario sera posible acaso necesario, conveniente, til y todo lo que se quiera si no hubiera una regulacin constitucional que expresamente atribuye esa competencia a un rgano calificado, creado por ella misma, como es la Sala Constitucional. Como se ha dicho, en forma resumida, esa posibilidad del control en manos diferentes al rgano constitucionalmente sealado, queda fuera del alcance de la ley ordinaria, pues la materia constitucionalmente regulada automticamente escapa a su mbito y rango de regulacin, como tambin se ha escrito en el mbito de la doctrina nacional. Esta es la verdadera reserva que la Constitucin establece en materia de control de constitucionalidad. Por ese motivo, hablamos aqu ya no simplemente del principio de legalidad, sino especficamente del principio de legalidad constitucional, que es su versin ms calificada y atendible. Ante tal reserva, constituira un sofisma afirmar que el principio de supremaca constitucional lleva a que toda autoridad pblica y obviamente todo juez tiene competencia para desaplicar las normas inconstitucionales, independientemente del alcance que se le otorgue a ese acto. Por eso es importante sealar el desarrollo que la Ley de la Jurisdiccin Constitucional ha hecho de esa reserva constitucional, cuando en su artculo 4 dispone: La jurisdiccin constitucional se ejerce por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia establecida en el artculo 10 de la Constitucin Poltica. Significa esta reafirmacin, ni ms ni menos, que no podemos entender en el sistema costarricense una jurisdiccin constitucional compartida. Y entendemos que la jurisdiccin constitucional equivale a justicia constitucional, es decir, son trminos sinnimos, por lo que sera una especie de artilugio tratar de diferenciar entre una y otra para entonces legitimar la interpretacin del artculo 8.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial en su mera literalidad. (...) Si volvemos la mirada hacia el pasado, encontramos que el sistema costarricense ha evolucionado desde un sistema difuso de control de constitucionalidad, como el diseado por la Ley de Tribunales de 1887, ante el silencio de la Constitucin al respecto y pasando a un sistema concentrado basado nicamente en regulacin legal (Ley Orgnica del Poder Judicial y Cdigo de Procedimientos Civiles de 1937), ante el mismo silencio constitucional. Este ltimo se sustituy por otro, igualmente concentrado, pero esta vez con rango constitucional segn lo dispuesto por la Constitucin Poltica del 7 de noviembre de 1949, hasta finalmente desembocar en un sistema concentrado en grado mximo, que es el de la reforma de 1989. Con toda claridad, entendemos que a raz de la ltima reforma hay un principio reforzado de concentracin, muy prximo y derivado de otro expreso de especializacin, en punto al control de constitucionalidad. Hay que decirlo con la mayor claridad posible: no nos dice nada el intento de diferenciar la competencia de la Sala Constitucional para declarar la inconstitucionalidad como anulatoria y erga omnes, de la del juez comn, que sera de mera desaplicacin para el caso concreto y sus partes. (Resolucin N 1185-95 las 14:33 horas del 2 de marzo de 1995; lo indicado entre parntesis no es del original)." 3038. 3039. 3040. La jurisprudencia administrativa de este Organo tambin reafirma el carcter concentrado de la jurisdiccin constitucional. Como ejemplo de esta postura cabe citar los dictmenes C-246-98 de 18 de noviembre de 1998, C-137-2001 de 16 de febrero de 2001, C-317-2001 de 19 de noviembre del 2001, C-275-2002 del 16 de octubre del 2002, C-081-2005 de 24 de febrero del

2005 y opinin jurdica OJ-006-98 de 27 de enero, de 1998. Una precisin se impone: la funcin consultiva implica interpretar las normas jurdicas; en ejercicio de esa funcin la Procuradura puede sealar que determinadas interpretaciones o bien, el texto de la norma son dudosamente constitucionales. Se trata, empero, de una interpretacin general que no afecta la eficacia de las normas y mucho menos de los actos que hayan sido dictados en desarrollo de esas normas. En el presente caso, un proceder de este tipo no puede ser realizado por cuanto lo consultado es una situacin especfica, especificidad derivada del acto de que se trata y de las circunstancias en que se consulta. Por consiguiente, al tratarse sobre actos creadores de derecho la Procuradura no puede pronunciarse en los trminos solicitados. 3041. 3042. De lo anterior se deriva que si el seor Diputado requiere un pronunciamiento en orden a la constitucionalidad de las concesiones para la prestacin de un servicio troncalizado, lo procedente es que lo solicite al nico rgano competente para decidir sobre el punto: la Sala Constitucional. 3043. 3044. 3045. CONCLUSION: 3046. 3047. Por lo antes expuesto, es opinin de la Procuradura General de la Repblica, que: 3048. 1-. El Organo Consultivo es incompetente para pronunciarse sobre la regularidad jurdica de las concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo para la prestacin de servicios troncalizados en el pas. 3049. 2-. La regularidad jurdica de dichas concesiones slo podra ser analizada por la Procuradura General de la Repblica dentro de un procedimiento para declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 3050. 3-. Corresponde en forma exclusiva y excluyente a la Sala Constitucional valorar y, en su caso, declarar la inconstitucionalidad de las referidas concesiones. 3051. 3052. Del seor Diputado, muy atentamente: 3053. 3054. 3055. 3056. 3057. 3058. Dra. Magda Ins Rojas Chaves 3059. PROCURADORA ASESORA 3060. 3061. 3062. MIRCH/gas 3063. 3064.
3065. Opinin Jurdica 2007038-2007

3066. 3067. OJ-038-2007 3068. 7 de mayo de 2007 3069. 3070. Seor 3071. Jos Joaqun Chaverri Sievert 3072. Director General de Poltica Exterior 3073. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto 3074. 3075. Estimado seor Director: 3076. 3077. Por encargo y con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio N 306-06-OAT-PE de fecha 24 de noviembre del ao en curso, mediante el cual se solicita a esta Procuradura General que vierta su criterio tcnico-jurdico en relacin con el proyecto de Convenio denominado: Convenio de

Extradicin entre el Gobierno de la Repblica Francesa y el Gobierno de la Repblica de Costa Rica. 3078. 3079. I.- Anlisis del convenio. 3080. 3081. Como ya lo ha expresado este rgano Asesor en otros pronunciamientos, la extradicin es una figura jurdica que consiste en la entrega realizada por un Estado a otro, de aquel individuo que se ha refugiado en el territorio del primero y que es buscado por ese segundo Estado en razn de haber sido condenado o requerido para que se someta a un procedimiento judicial. Es en s, una muestra de cooperacin entre las naciones cuyo objetivo principal es la bsqueda incesante de eliminar o de mitigar la impunidad a nivel internacional. [1] 3082. 3083. En el estado actual del derecho internacional, dichas voluntades se plasman a travs de convenios bilaterales o multilaterales, tornndose en efectivos mecanismos de lucha contra aquellos sujetos que, a efecto de evadir la justicia de los pases en los cuales delinquen, huyen a otras naciones e intentan abstraerse de los procesos judiciales y de una eventual condena o bien, de una pena ya impuesta. Dado que no existe una Convencin Universal sobre la extradicin, pese a la existencia de normas comunes en todo el mundo que regulan esta institucin, lo usual es la suscripcin de convenciones a nivel regional o bilateral sobre la materia. 3084. 3085. En el presente caso, se observa la intencin de cumplir con los propsitos propios de la extradicin, sea el combate contra la impunidad de la delincuencia en todas sus formas, a travs de la suscripcin de un Tratado de Extradicin entre la Repblica de Costa Rica y la Repblica de Francia como forma de cooperacin internacional, cuya propuesta resulta viable y conveniente, tomando en cuenta que de su lectura se extrae un estricto apego a las normas comunes que rigen esta institucin. 3086. 3087. En cuanto al Convenio que nos ocupa, es menester hacer las siguientes consideraciones extradas del estudio integral del documento: 3088. 3089. 1.- Sobre la prescripcin 3090. 3091. En el apartado motivos para rechazar la extradicin, artculo 3 especficamente en su inciso d), se seala que ser razn suficiente para denegar las diligencias de extradicin el que haya prescrito la acusacin o la pena conforme a la legislacin de una u otra parte. 3092. 3093. En cuanto a ello, del texto de la norma se extrae la alternativa para elegir las reglas de prescripcin a utilizar, ya sean las del Estado Requirente como del Requerido, quedando a discrecionalidad del operador del derecho cul de ellas aplicar o si integrar ambas en forma concurrente a la hora de resolver las diligencias de extradicin. 3094. 3095. Al respecto de esta materia, la doctrina nacional ha ingresado a analizar esta dualidad, vertiendo la siguiente opinin: 3096. 3097. "...A nuestro juicio, fundamentado en el principio de identidad de la norma o de doble incriminacin, que ya fue analizado (nota f ), que exige que el hecho deba estar tipificado tanto en la legislacin del Estado requirente como en la legislacin del Estado requerido, debe concluirse que el anlisis de la prescripcin debe efectuarse en ambas legislaciones, porque si ha prescrito el delito o la pena en alguna de ellas, el hecho ha dejado de ser delictivo en concreto (no se puede perseguir como delito) y entonces faltara el primer requisito de la extradicin, que slo se concede por delitos..." [2] . 3098. 3099. Asimismo, la jurisprudencia nacional ha zanjado debidamente este tema, y se ha referido al mismo en el siguiente sentido: 3100. 3101. En cuanto a que los rganos dichos hayan resuelto lo atinente a la prescripcin de acuerdo con la legislacin nacional, ello se encuentra dentro del ejercicio legtimo y constitucionalmente

garantizado del poder jurisdiccional que ostentan, de modo que no es la Sala la facultada para indicar a los Tribunales ordinarios la forma en que deben resolver los casos que conocen, porque ello les est prescrito por ley, en este caso, el numeral 3 inciso d) de la Ley de Extradicin y el numeral 359 de la Convencin de Derecho Internacional Privado, los cuales expresamente sealan que la cuestin atinente a la prescripcin de los delitos por los cuales se solicita la extradicin puede resolverse, bien por la legislacin del Estado requirente, o bien por la del Estado requerido Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia , Voto N 1866-95 de las 16:48 horas del 5 de abril de 1995. Diligencias de extradicin contra A. FRISCO, promovidas por Estados Unidos. 3102. 3103. De los textos transcritos, se evidencia sin lugar a dudas que el Juez, como encargado del procedimiento, tiene la discrecionalidad de realizar una escogencia entre la legislacin sobre prescripcin que aporta el Estado Requirente y la existente en el Estado Requerido, o ambas, si as lo considera oportuno. 3104. 3105. No obstante, es de vital importancia sealar que a pesar de tal elasticidad de la norma, lo cierto es que el juzgador nacional tiende a inclinar la balanza a favor de la legislacin costarricense, prevaleciendo sta ltima en la mayora de los casos. 3106. 3107. Una situacin como la descrita sea la eleccin a cargo del juez- si bien resulta en una condicin de buena fe entre las partes, lo cierto es que perjudica en forma evidente las pretensiones del Estado Requirente que, al solicitar la extradicin, cuenta con la premisa de que la causa en sus estrados judiciales no ha sido influida por ese plazo fatal, lo que dara al traste si, de acuerdo con la legislacin del Estado Requerido, la causa ha prescrito. Y ello podra ser considerado como una intromisin indebida en la poltica criminal del Estado Requirente, siendo lo correcto el reconocimiento al ordenamiento vigente en el pas solicitante, pues el encausado ser juzgado en ese pas, y no en el territorio del Estado Requerido. 3108. 3109. En este sentido, la tendencia moderna va dirigida a esclarecer esta disyuntiva y tiende a privilegiar las reglas de prescripcin del Estado requirente. Sobre el particular, vase que el Tratado de Extradicin suscrito entre Costa Rica y Estados Unidos lo dispone as (Ver artculo 7 que reza en su texto que no se conceder la extradicin cuando la accin penal o la aplicacin de la pena por el delito que motiva la solicitud hayan prescrito segn las leyes del Estado Requirente), siendo que la doctrina internacional tambin se inclina a apoyar la aplicacin de la prescripcin de las leyes del Estado requirente: 3110. 3111. No tendra ningn sentido que el Estado requirente demandara la entrega de alguien que luego no podra ser juzgado o que no pudiera cumplir la pena impuesta por haber prescrito segn su propia legislacin, de tal manera, que la accin punitiva o la represora han de estar activas en el Estado requirente. SEBASTIAN MONTESINOS, Mara Angeles. La extradicin pasiva. Granada, Editorial Comares, 1997, p.p 201-202. 3112. 3113. Por lo anteriormente expuesto, esta Representacin se permite sugerir se emita la norma con un nuevo texto en el cual se seale ...Cuando la acusacin pblica o la pena hayan prescrito conforme a la legislacin del Estado Requirente.... 3114. 3115. 2.- De la extradicin de Nacionales 3116. 3117. a.- En el artculo 4 inciso 1) del Convenio bajo estudio, puede apreciarse la siguiente frase ... La Extradicin no podr concederse si la persona requerida tiene la nacionalidad de la Parte requerida. La nacionalidad se determina a la fecha en la que se haya cometido la infraccin por la que se solicita la extradicin.... 3118. 3119. Al respecto de la frase final del prrafo, es de vital importancia analizar los parmetros en los que se ha redactado la norma, ya que de su texto se extrae la posibilidad de extraditar a aquel sujeto que al momento de acaecer los hechos no tena la condicin de nacional del Estado Requerido, an cuando la adquiriese a posteriori. Al parecer, se pretende que la autoridad judicial

que conoce del asunto podra, al momento de la decisin final del proceso extradicional, valorar si la obtencin de la nacionalidad fue fraudulenta o bien, hecha con el deliberado propsito de evadir las consecuencias de una persecucin penal del Estado requirente, amparndose en su nueva condicin de nacional. 3120. 3121. Como ya lo hemos expuesto en opiniones jurdicas anteriores [3] respecto de la materia de extradicin y este tema en especfico, tratndose de personas nacionalizadas, es menester sealar que dicha valoracin no es factible. 3122. 3123. Lo anterior, por cuanto la autoridad judicial, por un lado, no es competente para anular la nacionalidad por presumir falsedad o fraude con propsitos evasivos, sino que evidentemente se vera supeditada a las diligencias que en ese sentido corresponde realizar a varias instancias del Poder Ejecutivo entre ellas el Registro Civil, el Tribunal Supremo de Elecciones y la Procuradura General a efecto de que se procediese a la cancelacin de la nacionalidad, a travs del procedimiento establecido en la Ley de Opciones y Naturalizaciones. 3124. 3125. Sin la citada anulacin de la nacionalidad no procede conceder la extradicin, ya que nuestra Constitucin Poltica en su artculo 32 establece tajantemente que ningn costarricense puede ser compelido a abandonar el territorio nacional, siendo que dicha norma no establece distincin alguna entre un costarricense por nacimiento y un costarricense por naturalizacin. 3126. 3127. Tratndose de esta materia, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha referido en forma contundente disponiendo que: 3128. 3129. ...II. El artculo 32 de la Constitucin Poltica establece que ningn costarricense podr ser compelido a abandonar el territorio nacional, lo cual quiere decir que ningn costarricense puede abandonar el territorio nacional a menos que lo haga por su propia voluntad. La norma es absolutamente clara y terminante y para su aplicacin no hace distincin alguna entre costarricenses por nacimiento y por naturalizacin, como ya lo fue reconocido al menos, en un antecedente, por la Corte Suprema de Justicia, la cual resolvi que "En su condicin de costarricense naturalizado, el recurrente est protegido por el artculo 32 de la Constitucin Poltica, el cual dispone, sin ninguna salvedad, que los costarricenses no pueden ser compelidos a abandonar el territorio nacional. De ah que la orden de captura expedida contra el perjudicado dentro de las diligencias de extradicin, result ilegtima y el recurso de Hbeas Corpus es procedente (Corte Int. s. 6-2-84, art. III). A lo anterior, es necesario agregar que el Constituyente regul la extradicin en una norma que se refiere, precisamente, a los extranjeros, por lo que queda fuera de toda duda que la extradicin no procede contra los nacionales..... [4] 3130. 3131. Confirmando tal postura, dicha instancia constitucional volvi a pronunciarse al respecto declarando con lugar la Accin de Inconstitucionalidad interpuesta contra la interpretacin judicial dada al inciso a) del artculo 3 de la Ley de Extradicin, Ley N 4795 del 16 de julio de 1971, reformada por Leyes N 5497 de 21 de marzo de 1974 y 5991 del 09 de noviembre de 1976, referente a la extradicin de los nacionales por naturalizacin, expresando lo siguiente: 3132. 3133. .... VIII. En razn de los argumentos anteriores, es que la interpretacin dada al inciso a) del artculo 3 de la Ley de Extradicin, en el sentido de conceder la extradicin cuando se trata de un nacional naturalizado, resulta contraria a los principios y disposiciones constitucionales, por cuanto dicha norma no establece ninguna distincin en la condicin en que se ostenta la nacionalidad, sea originaria (por nacimiento) o por naturalizacin, y no resulta procedente establecer una distincin en ese sentido cuando el mismo texto constitucional no la hace. El artculo 32 de la Constitucin dice: "Ningn costarricense podr ser compelido a abandonar el territorio nacional..." [5] 3134. 3135. Bajo esta inteligencia y dado lo reseado por nuestra Sala Constitucional, es evidente que la posibilidad que se permite en la norma no sera procedente en el caso de aquellos sujetos requeridos en extradicin, que hayan adquirido la nacionalidad costarricense posterior a la comisin de los hechos, por cuanto sera contrario a nuestra Carta Magna, y por lo tanto, tornando

dicha disposicin en inconstitucional. 3136. 3137. b.- Continuando con el artculo 4, de la lectura de su inciso 2) se extrae la condicin de que, en caso de no ser entregado el sujeto solicitado en extradicin por su condicin de nacional, el mismo deber ser sometido a juzgamiento en el Estado Requerido y conforme a su propia ley, por los hechos denunciados por el Estado Requirente. 3138. 3139. Dicha norma a lo que hace referencia es al denominado Principio de Nacionalidad Activa, que es la potestad o legitimacin que tendr el Estado requerido para juzgar delitos cometidos por sus nacionales empleando su legislacin penal, an, independientemente del lugar de su comisin [6]. Nos referimos al principio aut dedere aut judicare (entregar o juzgar). 3140. 3141. Como ya esta Representacin lo ha reseado con otras opiniones jurdicas [7] en las que se discuten proyectos de convenio como el que nos ocupa, reiteramos las manifestaciones brindadas en esas oportunidades. Si bien an cuando el principio de marras no es de aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico ya que no se contempla en la normativa interna, lo cierto es que esta figura ha sido introducida en forma aceptable a travs de tratados internacionales, claro est, nicamente para la aplicacin de stos, contando con el aval de la Sala Constitucional. A este respecto, vase lo acotado por nuestra Sala Constitucional, la cual en su Voto N 6766-94 de las diecisis horas con treinta minutos del da veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, refiri lo siguiente: 3142. 3143. la Sala encuentra que es jurdicamente aceptable la solucin expresada en el Tratado, en el sentido de que en esos casos, siempre a solicitud del requirente, se podr juzgar en Costa Rica al nacional que haya delinquido en Mxico, para lo cual, tambin se consagra la obligacin de aqul Estado, de entregar todas las pruebas que tenga en relacin con el caso. La Sala acepta como viable esta hiptesis, siempre que se cumpla previamente con la solicitud formal y que el Estado requirente se acoja a lo previsto por el 7.2. del tratado, pidiendo que al costarricense se le juzgue en el territorio nacional, conforme a su legislacin... IV.- OTRAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL. Por otra parte, el ordenamiento jurdico penal costarricense ha ido cediendo, para casos calificados, el principio de territorialidad de la ley penal, al menos en lo que se refiere al Cdigo Penal, Libro Segundo, Ttulo XVII (DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS), y tambin con respecto a la CONVENCION DE NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTROPICAS, suscrita en Viena, el 19 de diciembre de 1988 y que es ley de la Repblica, en el sentido de que no importa quin y dnde se haya cometido un delito de los tipificados en esas normas, cualquier Estado est legitimado para perseguir y juzgarlo, conforme al principio de justicia universal. En otras palabras, el avance de la capacidad e imaginacin para delinquir, posibilita que, sin alterar sustancialmente tesis que razonablemente se han sostenido en el pasado, hoy las circunstancias permiten que se adopten otras soluciones y principios 3144. 3145. Bajo este entendimiento, puede perfectamente sealarse como viable la incorporacin del principio de nacionalidad activa a travs de los artculos dispuestos en el proyecto de convenio que nos ocupa, ello a pesar de no estar contenido en texto legal alguno dentro de nuestra legislacin penal sustantiva, pues con estas disposiciones el Estado costarricense se compromete a evitar la impunidad a travs del juzgamiento ante sus propios estrados judiciales de sujetos no extraditables por la condicin a la que hemos hecho sobrada referencia sea la de nacional costarricense -. 3146. 3147. 3.- Sobre las legalizaciones o autenticaciones 3148. 3149. En el artculo 10 inciso 2), se instituye que la solicitud de extradicin y la documentacin que la acompaan, estarn dispensadas de todas las formalidades de legalizacin cuando sean cursadas por la va diplomtica. 3150. 3151. Al respecto del texto de esa norma, de su redaccin parece devenir una especie de renuncia al trmite diplomtico o consular de autenticacin, dndole con ello total oficialidad a los

documentos que han sido certificados o emitidos por la autoridad judicial del Estado requirente y que son remitidos por la va diplomtica, omitiendo con ello la prueba de la firma o el carcter oficial de la persona que los ha firmado. 3152. 3153. En este sentido, considera esta Representacin que es ese Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la institucin ms idnea para pronunciarse sobre el particular, ya que es parte de sus competencias y corresponde entonces a su instancia estimar la idoneidad o procedencia de eliminar un requisito que ha sido exigido siempre por ese Ministerio para toda documentacin proveniente del exterior y para usos oficiales. 3154. 3155. 4.- De la detencin preventiva 3156. 3157. Al respecto de la detencin preventiva, en el artculo 13 inciso 1) se hace acotacin de las acciones a tomar o diligencias a realizar en caso de urgencia. Si bien entiende este rgano Asesor que tal descripcin est siendo dispuesta bajo esos parmetros con el fin de hacer ms expedita y efectiva la extradicin, es menester manifestar, que por el contrario, tal redaccin implica un verdadero obstculo en las diligencias de extradicin. 3158. 3159. Ello por cuanto en la prctica, se ha demostrado que esta condicin limita seriamente la solicitud de prisin preventiva a la que ser sometido el requerido, ya que el Tribunal podra exigir en forma estricta la demostracin absoluta y contundente de la urgencia en dicha detencin, justificacin sin la cual una excarcelacin sera el resultado inminente. 3160. 3161. Entonces, si el Estado Requirente solicita la detencin del extraditable con carcter de urgencia, tendra obligatoriamente que sustentar tal urgencia con inequvocos motivos para la misma, siendo que si la justificacin brindada no es satisfactoria para las autoridades judiciales, el sujeto extraditable tendra derecho a ser liberado. 3162. 3163. Tratndose de esta materia, considrese lo que al respecto seal la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes votos: 3164. 3165. ...En efecto, para que a la luz del Tratado proceda la detencin, debe estarse en presencia de un "caso urgente". En el expediente principal que se ha tenido a la vista se evidencia que el auto de detencin provisional no est fundamentado, ni lejanamente contiene elementos que nos permitan establecer la urgencia con base en la cual se decret. Es cierto que la Ley de Extradicin parte de la premisa de la detencin, y que solamente en casos excepcionales esta no procede, pero ya hemos analizado por qu en el subexmine no es de aplicacin. Es cierto tambin que en la nota de la Embajada de la Repblica de Colombia, dirigida a nuestra Cancillera, se solicita la detencin del recurrente, pero tambin en ella hay ausencia de elementos justificativos de la medida -excepcional, segn el Tratado- que legitimaran su imposicin... [8] (Subrayado no es del original). 3166. 3167. ...IV.- En cuanto a la aplicacin de la medida cautelar de prisin preventiva: El tratado de Extradicin entre la Repblica de Costa Rica y los Estados Unidos de Amrica, suscrito en mil novecientos ochenta y dos, aprobado por Ley N 7146 de 30 de abril de 1990, y que entr en vigencia con el canje de instrumentos de ratificacin el once de octubre de mil novecientos noventa y uno, establece en el art. 11.1." En caso de urgencia cualquiera de las Partes Contratantes podr solicitar la detencin provisional de una persona procesada o condenada. La solicitud para la detencin provisional puede efectuarse a travs de la va diplomtica o directamente entre el Ministerio de Justicia de la Repblica de Costa Rica y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Amrica". En el caso concreto se observa que dentro de la solicitud de arresto provisional con el propsito de extradicin de Mary Lou French, visible a folio 6 de expediente judicial, no se indica cul es la urgencia para el dictado de la prisin preventiva. De igual forma, la Sala verifica que en las resoluciones de las trece horas diez minutos del veinticinco de enero del dos mil y la resolucin del siete de febrero del dos mil (expediente judicial folio 97, y ex. Folio 52) no se observan elementos que permitan establecer la urgencia (sic) a la extraditable se le prive de su libertad para concluir el proceso de extradicin. Bajo estas circunstancias la

amenaza a la libertad es ilegtima y el recurso debe declararse con lugar nicamente en lo relativo a la orden de detencin. Por esta razn, la medida cautelar debe dejarse sin efecto, se ordena la libertad inmediata de Mary Lou French... [9] (Subrayado es suplido). 3168. 3169. En cuanto a ello, el artculo 7 de nuestra Ley de Extradicin tiene por totalmente permisible y viable la detencin, sin sealarla expresamente como de urgencia, ya que por doctrina- se entiende que la detencin fsica es el medio idneo para garantizarse la entrega final del extraditable. 3170. 3171. Por lo expuesto, considera este rgano Asesor que lo reseado en la norma bajo anlisis con respecto a la detencin urgente, impone una condicin ms gravosa que la establecida en la propia Ley de Extradicin, pues compromete al Estado Requirente a justificar debidamente ante el Estado Requerido la urgencia de un pedido de detencin preventiva, lo cual no slo implica complejidad para el proceso sino, asimismo, no es indispensable para que la detencin sea pronta y efectiva. 3172. 3173. 5.- Entrega de documentos a travs de INTERPOL 3174. 3175. De conformidad con el artculo 13 denominado detencin provisional, en su inciso 2), se extrae que se brinda la posibilidad al Estado Requirente de remitir al Estado Requerido la solicitud de detencin provisional, no slo por va diplomtica, sino tambin por conducto de la Organizacin Internacional de Polica Criminal (INTERPOL). 3176. 3177. En cuanto a la intervencin del citado cuerpo policial, es menester traer a colacin que la Sala Constitucional, en reiterados votos [10], ha expresado que, por la carencia de un proceso vlido y eficaz de adhesin de parte de nuestra nacin a dicho organismo, el mismo es inexistente jurdicamente para los fines de la ley y de esta convencin. 3178. 3179. Entonces, al no contar INTERPOL con capacidad o facultad legal suficiente para realizar gestiones de cualquier ndole, un acto realizado por l devendra en totalmente ilegtimo e improcedente, situacin por la que este rgano Asesor recomienda la eliminacin del apartado donde se menciona la participacin de dicho organismo. 3180. 3181. 6.- Concurso de solicitudes de extradicin 3182. 3183. En el artculo 14 del Convenio en anlisis, se resea el procedimiento a seguir en el caso de concursos de solicitudes de extradicin. Al respecto, si bien se detallan en dicho numeral algunas circunstancias de las cuales podr disponer el Juez discrecionalmente y de acuerdo con el caso, para establecer el orden de la prelacin de las distintas solicitudes de extradicin, consideramos oportuno incluir otro aparte en el que se consigne la existencia de: "Tratados de Extradicin" entre las Partes como un parmetro ms a los existentes, ya que ello constituira un criterio objetivo para darle prioridad al pas suscriptor de un convenio bilateral de extradicin. Asimismo, nos permitimos recomendar que se establezcan cules causales constituirn ese orden de prelacin, para no dejar tan libremente a criterio del operador del derecho esta situacin.

3184. 7.- De la extradicin Simplificada

3185.

3186. Dado que en el presente proyecto de convenio se omite referencia alguna al respecto, este
rgano Asesor se permite sugerir la inclusin de un numeral referente a la extradicin simplificada o voluntaria, de trmite privilegiado, que procede cuando la persona reclamada accede por escrito a ser extraditada al Estado requirente, no sin antes ser advertida por la autoridad judicial competente de que tiene derecho a un trmite formal de extradicin conforme al presente Tratado. 3187. 3188. 8.- Correccin de error material 3189. 3190. En el artculo 19, puntos 1. y 4. inciso a), es pertinente acotar la correccin de un equvoco

en ambos textos, ya que seala que los documentos que debern ser aportados para el trnsito a travs del territorio de una de las partes, de un extraditable que no sea nacional de ellas o tratndose de aquellos casos en los que no se habr previsto aterrizaje alguno, son los previstos en el artculo 9, cuando lo correcto es que se consigne que se trata de lo dispuesto en el artculo 8 del presente convenio. 3191. 3192. De esta forma, dejamos externado nuestro criterio sobre el Convenio de ley sometido a conocimiento de este rgano Consultivo. 3193. 3194. Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideracin. 3195. 3196. Cordialmente, 3197. 3198. Licdo. Jos Enrique Castro Marn Licda. Margoth Avelln Ruiz 3199. Procurador Director Abogada Asistente 3200. 3201. Jecm/mar/dahs 3202.

3203. [1] FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal Introduccin y Parte General, Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1991, pg. 141. 3204. [2] CHAVES Alfonso, GONZLEZ Daniel, HOUED Mario y SNCHEZ Cecilia, La Extradicin en Costa Rica, Editorial Nueva Dcada, San Jos, edicin 1989, pags. 48 y 49. 3205. [3] Opinin Jurdica O.J. 095 2005 del 5 de julio del ao 2005 referente a Aprobacin del Tratado de Extradicin entre la Repblica de Costa Rica y la Repblica de Paraguay. 3206. [4] Voto N 2849-94 de las catorce horas treinta y seis minutos del catorce de junio de mil novecientos noventa y cuatro, Recurso de hbeas corpus interpuesto por el extraditable Huber Matos Araluce. 3207. [5] Voto N 6780-94 de las quince horas y nueve minutos del veintids de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, Accin de Inconstitucionalidad incoada por el extraditable Huber Matos Araluce. 3208. [6] FONTAN BALESTRA, Carlos, Op cit, pg 130. 3209. [7] OJ-075-1999, OJ-029-2000, OJ-085-2001, OJ-129-2004 y OJ-082-2005, entre otras. 3210. [8] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 135-89 de las catorce horas, veinte minutos del primero de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve. 3211. [9] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia , Voto N 2000-01760 de las quince horas con doce minutos del veintitrs de febrero del dos mil. 3212. 3213. [10] Vase por ejemplo Votos N! 30-89, 324-90, 1652-90, 1662-90, 1123-91 y 977-93.3214.
3215. Opinin Jurdica 2007045-2007

3216.

3217. OJ-045-2007 3218. 11 de junio de 2007

3219. 3220. Diputado 3221. Jorge Eduardo Snchez Sibaja 3222. Asamblea Legislativa 3223. 3224. Estimado seor: 3225. 3226. Con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica me es grato referirme a su oficio JESS-0097-05-07 del 29 de mayo del 2007, a travs del cual solicita el criterio del rgano Superior Consultivo Tcnico-Jurdico sobre si en el ordenamiento jurdico costarricense se encuentra reglado algn tipo de recurso que sea sencillo, rpido y efectivo para garantizar la proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos a los que hace referencia el artculo

25, prrafo primero, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As como, los tipos de recursos que existen, la normativa aplicable y el rgano o entidad encargada de resolverlos. 3227. 3228. I-. ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA DE DIPUTADOS. 3229. 3230. La funcin consultiva de la Procuradura General se materializa en la emisin de dictmenes y opiniones jurdicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administracin Pblica activa y que, por disposicin de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este rgano Consultivo. 3231. 3232. El fin ltimo que se persigue con la emisin de dictmenes y opiniones jurdicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio tcnico jurdico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, as como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurdico. Un asesoramiento que debe tener lugar de previo a adoptar la decisin administrativa que en Derecho corresponda. As, se le seala a la autoridad administrativa cules son las normas aplicables en una situacin, las posibles consecuencias de la conducta administrativa, las relaciones entre las normas del ordenamiento (cfr. dictamen N. C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002). 3233. 3234. El sustento normativo de la funcin consultiva se encuentra en los artculos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgnica. A efecto del presente anlisis es importante citar el artculo 4: 3235. 3236. ARTCULO 4.- CONSULTAS: 3237. Los rganos de la Administracin Pblica, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrn consultar el criterio tcnico-jurdico de la Procuradura; en cada caso, debern acompaar la opinin de la asesora legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrn realizar la consulta directamente. 3238. (As reformado por el inciso c) del artculo 45 de la Ley N 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno). 3239. 3240. Al tenor del citado artculo, la consulta a la Procuradura General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administracin consultante. Entre ellos: 3241. 3242. Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administracin Pblica. 3243. Se debe acompaar la opinin de la asesora legal respectiva. Se excepta el caso de los auditores internos. 3244. Las consultas no deben versar sobre casos concretos. 3245. Debe respetarse la competencia consultiva de otros rganos, por ejemplo la de la Contralora General de la Repblica en materia de hacienda pblica. 3246. La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante. 3247. 3248. Se sigue de lo expuesto que la funcin consultiva se ejerce en relacin con la Administracin Pblica y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los seores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administracin Pblica. Para tal efecto se requiere que ejerza funcin administrativa. Por dems, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa. 3249. 3250. No obstante, en un afn de colaborar con los seores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuradura ha venido evacuando las consultas que formulan los seores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitucin les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relacin con un determinado proyecto de ley o en relacin con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la funcin de control poltico y que razonablemente puedan considerarse de inters general. Es claro que esta forma de colaboracin no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfaccin de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de ndole estrictamente jurdico. Asesoramiento

que no puede desnaturalizar la funcin consultiva de la Procuradura y particularmente mediatizar su funcin, al punto de impedirle suministrar la asesora a quien est legitimado para solicitrsela, sea la Administracin Pblica. En ese sentido, el asesoramiento a los seores diputados tiene como lmite el contenido propio de la funcin consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administracin Pblica y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule. 3251. 3252. En el presente caso, la consulta se engarza dentro de la funcin legislativa que corresponde a los diputados. Por consiguiente, es admisible. 3253. 3254. II.- SOBRE EL FONDO. 3255. 3256. Ms que una solicitud sobre la interpretacin de las normas del ordenamiento jurdico, el propsito de la consulta es puramente informativo. En vista de esta situacin, nos limitaremos a resear hechos, ms que hacer juicios o apreciaciones sobre aspectos jurdicos puntuales. 3257. 3258. El artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce, garantiza y promueve el derecho fundamental a la proteccin judicial. En efecto, se seala que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 3259. 3260. En ordenamiento jurdico costarricense los recursos que en forma sencilla, antiformalista, rpida, efectiva y gratuita garantizan los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica y en la Convencin son el hbeas corpus y el amparo. No otra cosa puede desprenderse del inciso a) del artculo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucin cuando afirma que, corresponde especficamente a la jurisdiccin constitucional, el garantizar, mediante los citados recursos, los derechos y libertades consagrados por el Cdigo Poltico y los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica, dentro del cual se encuentra la citada Convencin, pues Costa Rica la ratific el 4 de agosto de 1970 y acept la competencia plena de la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 27 de junio de 1980 (Vid. Decreto Ejecutivo n. 7060 de 26 de mayo de 1977, publicado en el diario oficial La Gaceta n. 114 del 16 de junio de 1977, presentado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos el 02 de julio de 1980). 3261. 3262. En el caso concreto del hbeas corpus la Sala Constitucional, en el voto n. 878-97, seal que este recurso es un verdadero proceso constitucional tendiente, no solo a garantizar los derechos de libertad e integridad personales hacia el futuro, sino tambin a declarar su violacin hacia atrs, con el efecto de () imponer a la autoridad responsable de esa violacin la indemnizacin de los daos y perjuicios a favor de la vctima y el pago de las costas al recurrente. En cuanto al amparo, en el voto n. 554-96, expres lo siguiente: 3263. 3264. IIo. Cabe sealar al accionante que la tutela que la Constitucin Poltica y los instrumentos internacionales garantizan mediante lo que en nuestro medio se denomina la va de amparo, ha sido establecida para brindar a los individuos una proteccin expedita, eficaz de los derechos fundamentales frente a actos u omisiones ilegtimos, amenazas o perturbaciones de los mismos por parte de las autoridades pblicas, y en nuestra legislacin extensible adems a los actos u omisiones de los sujetos privados que por su especial posicin en una situacin concreta, estn en condiciones de lesionar, amenazar o perturbar los derechos fundamentales de los dems. Ha sido la historia misma de la humanidad la que ha enseado a los hombres y mujeres del presente, la importancia de proteger y proveer de mecanismos idneos a los individuos para que puedan resguardar aquellas esferas que se consideran fundamento mismo de cualquier organizacin poltico social y que significan el reconocimiento ltimo de la dignidad del ser humano como base de cualquier sistema. Son pues altos los fines que se persiguen amparar mediante este procedimiento, ya que las lesiones a los derechos que con l se cobijan ponen en peligro la convivencia y la paz social misma. 3265.

3266. En relacin con la normativa aplicable tenemos que es la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, Ley n. 7135 de 11 de octubre de 1989; as se desprende del numeral 1 de esa ley cuando, al referirse a su objeto, indica que es garantizar los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitucin o en los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica. 3267. 3268. El rgano encargado de conocer los recursos de hbeas corpus y amparo es la Sala Constitucional, con la nica excepcin del amparo electoral, que corresponde conocerlo al Tribunal Supremo de Elecciones y, solo en el eventual caso de que el rgano Electoral decline la competencia en forma expresa, la Sala Constitucional conocera de las violaciones a los derechos y libertades polticas de manera residual (vid. voto n. 3457-96 de la Sala Constitucional). 3269. 3270. III.- CONCLUSIONES. 3271. 3272. Los recursos que el ordenamiento jurdico prev para garantizar el derecho a la proteccin judicial que recoge el numeral 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos son el hbeas corpus y el amparo, los cuales se tramitan con base en las normas de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional y son de conocimiento de la Sala Constitucional, con la excepcin del amparo electoral, que compete al Tribunal Supremo de Elecciones. 3273. 3274. De usted, con toda consideracin y estima, 3275. 3276. Dr. Fernando Castillo Vquez 3277. Procurador Constitucional 3278. 3279. FCV/mvc 3280. 3281.
3282. Opinin Jurdica 2007064-2007

3283.

3284. OJ-064-2007 3285. 9 de julio de 2007

3286.

3287. Licenciada 3288. Rosa Mara Vega Campos

3289. Jefa de rea a.i. de la Comisin Permanente 3290. Ordinaria de Gobierno y Administracin 3291. Asamblea Legislativa 3292. 3293. Estimada seora: 3294. 3295. Con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica me es grato referirme a su oficio n. CG-336-07 del 21 de junio del 2007, a travs del cual solicita el criterio del rgano Superior consultivo tcnico-jurdico sobre el proyecto de ley denominado Ley general de migracin y extranjera, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n. 16.594. 3296. 3297. Es necesario aclarar que el criterio que a continuacin se expone, es una mera opinin jurdica de la Procuradura General de la Repblica y, por ende, no tiene ningn efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administracin Pblica. Se hace como una colaboracin en la importante labor que desempea el diputado. 3298. 3299. I.- RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY. 3300. 3301. Segn se indica en la exposicin de motivos y as se desprende de su articulado, la iniciativa busca dictar una nueva Ley general de migracin y extranjera, pese a que la vigente no tiene ni escasos dos aos de su promulgacin, lo cual plantea todo un problema de tcnica legislativa y de la calidad de la ley, ya que no resulta razonable que una ley recin promulgada se est

pretendiendo derogar en tan corto tiempo, aunque, en honor a la verdad, la mayora de sus disposiciones se reproducen en el texto que se propone, sin que ello implique desconocer que se estn haciendo cambios importantes. 3302. 3303. Dice el Poder Ejecutivo que la nueva propuesta pretende adecuar nuestro marco jurdico institucional a las nuevas fenomenologas migratorias que hoy justifican esta propuesta. La pregunta que uno se hace es, si en este plazo tan corto, se han producido fenmenos que hace tres aos no sucedan en el torno nacional en el campo migratorio. Tambin se seala que se busca ajustar la legislacin a los compromisos asumidos por el pas en materia de derechos humanos a efectos de garantizar el cumplimiento de los derechos y de los deberes que le asisten a la poblacin migrante, en carcter temporal o permanente, en nuestro pas. 3304. 3305. Por otra parte se indica, que el proyecto de ley () se ajusta a lo sealado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto nmero N05-007009-0007-CO de 20 de julio de 2005, cuando estableci que la constitucionalidad del marco jurdico migratorio deriva de su respeto al Derecho de la Constitucin, lo cual exige que la institucionalidad pblica encargada de hacer cumplir la ley deba adecuarse, en su organizacin y funcionamiento, a los ms altos estndares en materia de derechos humanos. 3306. 3307. De igual forma, el proyecto de ley reinvindica los derechos humanos en materia migratoria, tomando en cuenta las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinin consultiva OC-16/99. La Corte ha sealado que la creciente migracin determina pasos adelante en diversas vertientes del derecho, con modalidades o garantas pertinentes en los procesos de extranjeros. Por lo tanto, los desarrollos legales y jurdicos deben tomar en cuenta estas novedades y revisar los conceptos y las soluciones a los problemas emergentes. 3308. 3309. Especficamente se trabaj en los siguientes ejes de accin: 3310. 3311. a) Posibilitar a la ley como instrumento clave para la lucha contra la corrupcin, implementando cambios tcnicos que faciliten los controles, la agilidad y flexibilidad tramitolgica que incentive la regularizacin y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de la poblacin migrante que habita y pretende habitar en el pas. 3312. b) Adecuacin explcita del texto jurdico de la ley a los compromisos adquiridos por el pas en tratados y convenios internacionales principalmente en materia de derechos humanos. Especficamente controles y sanciones en materia de trata y trfico de personas para fines comerciales y otras formas de explotacin, resguardo y proteccin a personas vctimas de movilizaciones forzosas y que requieren de refugio en nuestro pas, homologando el proceder de las autoridades migratorias con la tutela del inters superior del nio, igualdad y equidad entre gneros, edades y procedencias tnicas y sociales. 3313. c) Instauracin de un nuevo modelo migratorio que legaliza el proceso de integracin de la poblacin migrante por medio de cotizacin a la seguridad social y su participacin en obras de bien social a escala comunal. Incentivndose as la transferencia de conocimientos y tecnologa que permita el desarrollo social de las comunidades en donde se ubican las personas extranjeras. 3314. d) Mejoramiento del control migratorio mediante la tipificacin del delito de trata de personas as como sus agravantes en casos de violacin de los derechos humanos de las vctimas; y la especial proteccin de estas. Lo que implica una coordinacin y enlace con instancias estratgicas que posibiliten la detencin de grupos de crimen organizado que se valen de las vulnerabilidades migratorias para permanecer y operar en el pas, lo cual implica en el futuro un riesgo para el desarrollo sociocultural que naturalmente debe tener un pas. Asimismo, el fortalecimiento de la Polica de Migracin, la cual pasara a denominarse: Polica Tcnica de Migracin; y, contara con una unidad de apoyo profesional que mejorar cualitativamente su accionar de cara a la lucha contra la criminalidad organizada transnacional que opera en materia migratoria. 3315. e) Sistema Colegiado de toma de decisiones mediante la constitucin legal de la Comisin de Visas para facilitar la transparencia en las decisiones y polticas de carcter migratorio. 3316. f) Simplificacin de trmites mediante la autonoma funcional administrativa. Posibilitar el

desarrollo e implementacin de tecnologas que imposibiliten los delitos de corrupcin, agilizando y facilitando los trmites, aumentando los controles y mejorando la calidad de los servicios prestados. 3317. g) Creacin de un estatuto laboral migratorio que mejore las calificaciones del personal y su adaptacin al medio migratorio. 3318. h) Flexibilidad laboral en pro de las garantas y derechos de la poblacin migrante y la posibilidad de reorientar a la poblacin migrante que labora en el pas hacia las necesidades reales que las mismas instancias competentes recomienden para tales efectos. 3319. i) Implementacin de una nueva figura denominada cannon migratorio que permita captar recursos para destinarlos a los servicios sociales en los cuales mayormente impacta la poblacin migrante, lo cual implicara reforzar el sistema de aporte solidario que opera en el pas y que es una muestra distintiva de nuestra institucionalidad. 3320. 3321. II.- SOBRE EL FONDO. 3322. 3323. Tal y como se indic atrs, en su gran mayora, el proyecto de ley reproduce la ley vigente, por tal motivo nos limitaremos a referirnos a aquellas innovaciones que consideramos relevantes desde la ptica jurdica, no as a las disposiciones vigentes, las cuales, eventualmente, podran ser objeto de control de constitucionalidad, en cuyo caso, de conformidad con las normas de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional (artculos 81 y 101 y siguientes), nos correspondera actuar como rgano asesor objetivo e imparcial de la Sala Constitucional. As las cosas, solo en aquellos supuestos en los cuales encontremos una inconstitucionalidad evidente y manifiesta de la legislacin actual que se reproduzca en el proyecto, la sealaramos para su debida correccin. 3324. 3325. En el artculo 2 se seala que la Direccin General de Migracin y Extranjera ser una institucin adscrita al Ministerio de Gobernacin y Polica y gozar de independencia funcional, administrativa y de criterio tcnico. Esta norma tiene varias falencias. En primer lugar, se habla de institucin, cuando en realidad se debe hablar de rgano que es un concepto jurdico preciso, pues el primero atiende ms a una visin sociolgica (comportamiento humano en torno a una idea). Ahora bien, cuando se utiliza en trminos jurdicos el concepto institucin, tal y como lo hace la Carta Fundamental en el numeral 188 y siguientes, se refiere a entes, es decir, a personas jurdicas de Derecho Pblico, por lo que tambin sera un contrasentido jurdico que un ente formara parte de un rgano (Ministerio de Gobernacin y Polica) que a su vez forma parte de otro rgano (del Poder Ejecutivo) el cual pertenece a la persona jurdica que es el Estado. Por otra parte, resulta contradictoria con el texto la expresin de que gozar de independencia funcional, administrativa y de criterio tcnico por varias razones. En primer lugar, porque conforme al Derecho de la Constitucin esa Direccin, desde ningn punto de vista, podra eximrsele de la potestad de direccin poltica o gubernativa que ejerce el Poder Ejecutivo en la materia migratoria, todo lo cual le permite dictar directrices a todos los rganos y entes que conforman la Administracin Pblica, salvo a los que gozan de autonoma poltica y autoorganizativa o normativa. En segundo trmino, esta disposicin est en abierta contraposicin con todo el sistema recursivo que se establece en la Ley, el cual le permite, precisamente, al ministro de Gobernacin y Polica conocer de los recursos de apelacin que se presenten contra las resoluciones de la Direccin General y, eventualmente, revocarlas o dejarlas sin efecto. As las cosas, dicho rgano no puede ser independiente, salvo que se pretenda crear un rgano desconcentrado, en cuyo caso no sera posible la apelacin para ante el ministro de Gobernacin y Polica. Como es bien sabido, la () competencia de una organizacin administrativa puede ser transferida internamente mediante el proceso de desconcentracin. En ese sentido, la desconcentracin de competencias implica una distribucin de stas dentro de una misma persona jurdica, por la cual un rgano inferior recibe una competencia de decisin en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Por ese proceso, el rgano inferior se ve dotado de la capacidad jurdica para decidir en nombre propio de la materia desconcentrada, de modo que el reparto administrativo se especializa como un medio para mejor satisfacer los cometidos pblicos. Empero, el rgano desconcentrado contina siendo parte de la organizacin central originaria. 3326. 3327. Ese proceso conlleva que el jerarca resulte incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Lo que no significa, sin embargo, una prdida absoluta de competencia

sobre el punto. Corresponde a la norma creadora de la desconcentracin el definir el mbito material de sta y, por ende, cules poderes mantiene el jerarca respecto del inferior, debindose concluir que en los dems aspectos de la actividad, el inferior permanece sometido a jerarqua. Importa sealar que el jerarca puede, adems, mantener el poder de mando e instruccin sobre el rgano desconcentrado, aspecto que determina el grado de desconcentracin. 3328. (Dictamen 271-98 del 15 de diciembre de 1998). 3329. 3330. En el caso de la desconcentracin se quiebra el principio de jerarqua, no en vano la doctrina italiana habla de la descentralizacin jerrquica, ya que los poderes del jerarca (mando, revisin y avocacin) desaparecen. Ahora bien, la desconcentracin no implica un desconocimiento absoluto de las potestades que se derivan de la relacin jerarca. El jerarca conserva aquellos poderes que son compatibles con el fenmeno de la desconcentracin, es decir, que no incide en la esfera de las atribuciones exclusivas del rgano. Dentro de estas potestades se encuentran la de vigilancia, la disciplinaria y la de dirimir conflictos de competencia. 3331. 3332. Esta Procuradura ha sealado: 3333. 3334. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada as como los poderes conferidos al rgano inferior. Pero en los dems aspectos de su actividad, este rgano permanece sometido a la relacin jerrquica. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los mbitos no desconcentrados. (C-026-97 de 12 de febrero de 1997). 3335. 3336. La desconcentracin constituye una excepcin a la relacin jerarqua, tcnica jurdico administrativa fundamental de la organizacin administrativa, sin la cual, difcilmente, podra concebirse una actuacin racional, con una unidad de sentido, de parte de la Administracin Pblica. Esta tcnica, junto el principio de asignacin de competencias, permiten que una organizacin tal compleja, diversa y enorme, pueda cumplir, en forma cabal, la funcin pblica, es decir, prestar aquellas actividades necesarias para una adecuada satisfaccin del inters pblico. 3337. 3338. Por tal razn, todo rompimiento del principio de jerarqua debe estar fundamentado en verdaderas razones de inters general, las cuales deben ser apreciadas por aquellos funcionarios que ostentan la representacin popular o tienen la condicin del superior jerrquico supremo (artculo 103 de la Ley General de la Administracin Pblica). No podemos olvidar, que la desconcentracin implica una prdida de importantes potestades del jerarca, que en una relacin normal, le corresponderan a l. 3339. 3340. Dado el carcter excepcional que tiene la figura de la desconcentracin y al afectar uno de los institutos jurdicos ms importantes de la organizacin y el funcionamiento de la Administracin Pblica, como es el principio de jerarqua, es lgico y comprensible suponer que el legislador haya establecido que la desconcentracin solo puede operar por ley o por reglamento. 3341. 3342. En resumen, tal y como est redacta la norma que estamos comentando no tiene sentido; todo lo contrario, provocar, a la hora de la interpretacin y aplicacin de la ley, no pocos problemas, por lo que, con el debido respeto, se recomienda que se elimine, salvo que se opte por un rgano desconcentrado, en cuyo caso se deben hacer los ajustes en todo el proyecto, en especial en la parte recursiva. 3343. 3344. El inciso e) del numeral 25 permite dictar contra las personas extranjeras, cuando no exista otra medida menos gravosa, las siguientes: 3345. 3346. Aprehensin cautelar por un mximo de 24 horas para efectos de verificar su condicin migratoria. Este plazo podr ser ampliado en situaciones especiales y justificadas por el Director General. 3347. Detencin administrativa por un mximo de treinta das naturales para la tramitacin y resolucin del procedimiento administrativo correspondiente. Este plazo podr ser ampliado en situaciones especiales y justificadas por la Direccin General. 3348. Detencin administrativa para la ejecucin de la resolucin emitida por un mximo de

treinta das naturales. Este plazo podr ser ampliado en situaciones calificadas y mediante resolucin debidamente justificada por el Director General. 3349. En caso de detencin administrativa la persona extranjera tendr derecho a permanecer durante el perodo de aprehensin en un lugar que cuente con las condiciones necesarias para garantizar un trato digno y respetuoso, as como las especificidades de gnero, generacional o discapacidad. 3350. 3351. A diferencia de lo que ocurre con la ley actual donde no se establecen plazos, la virtud del proyecto es que s los fija. No obstante, y en vista de que estn creando una serie de fuentes de ingresos a favor del Fisco en el presente proyecto de ley -un canon de $25 dlares, nuevas multas, que sern objeto de comentario en este estudio, y elevando las tasas recin aprobadas en algunos casos hasta en un 300 por ciento-, lo ideal sera, al igual que ocurre en el proceso constitucional de hbeas corpus (artculos 15 al 28 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional), que, de pleno de derecho, cuando un extranjero es sometido a una detencin administrativa, se le aplique un procedimiento especial y expedito para que est los menos posible privado de su libertad a causa de una cautelar administrativa. Si bien el rgano Asesor es consciente de que la aprehensin cautelar constituye el medio idneo para garantizar la deportacin o expulsin del extranjero que est ilegal en nuestro pas, tanto en los procedimientos especiales de deportacin como de expulsin, no se establecen plazos perentorios para que se dicte el acto final en dichos procedimientos y, de esa manera, atemperar la restriccin legtima a la libertad de trnsito y personal de la persona que est detenida. Adems, tambin estamos consciente de que la Sala Constitucional, en forma reitera, tal y como lo hizo en el voto n. 4575-07, ha sealado () que la Direccin General de Migracin y Extranjera se encuentra facultada para retener a los extranjeros que permanezcan en forma ilegal en el pas por el plazo que estimen necesario, sin que esto implique una violacin a lo dispuesto por el artculo 37 constitucional. En ese sentido, conviene sealar lo dicho en la sentencia nmero 2003-4673 de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del veintiocho de mayo de dos mil tres, en la que se indic: Esta Sala ha sealado que las autoridades de migracin tienen la potestad de restringir la libertad de un extranjero que permanezca ilegalmente en el pas y durante el tiempo racionalmente indispensable para hacer efectiva su deportacin o expulsin, circunstancia en la cual no rigen las veinticuatro horas a que se refiere el artculo 37 constitucional, que especficamente se refiere a la comisin de delito. Ver, entre otras, las resoluciones 1999-06566 de las nueve horas cincuenta y siete minutos del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y nueve y 2002-09042 de las quince horas tres minutos del diecisiete de setiembre del dos mil dos)..."(Las negritas son nuestras). No obstante, y estando claro que la restriccin a la libertad es legtima, desde nuestro punto de vista, el Estado de Costa Rica debe promover al mximo la proteccin de la libertad de trnsito y personal de los extranjeros, en el caso concreto, que la restriccin legtima a esta libertad sea la menor posible. En este sentido, las normas que regulan el proceso de hbeas corpus son ms que ilustrativas y constituyen una obligada referencia si se quiere promulgar una legislacin que, precisamente, promueva, en forma efectiva, los derechos humanos de los extranjeros. La idea sera establecer un procedimiento administrativo que reduzca al mnimo la restriccin legtima a la libertad ambulatoria del extranjero. 3352. 3353. En resumen, si el extranjero es detenido, de pleno derecho, se le debera someter a un procedimiento especial, prioritario y sumarsimo de forma tal que, a lo sumo, en un plazo relativamente corto se le haya definido su situacin en forma definitiva y firme, es decir, se proceda a su expulsin o deportacin o se le ponga en libertad; est de por dems afirmar que en dicho procedimiento se le debe garantizar el derecho al debido proceso. 3354. 3355. El segundo prrafo que se le adiciona al artculo 28 es poco claro, ya que si la idea es que el extranjero pague $50 en lugar de $25 cuando se establecen oficinas de visas en arribo, debera decirse en forma clara y precisa, pues la expresin () cuya tasa para el usuario duplicarn el coste del canon migratorio, no resulta tal clara. 3356. 3357. En relacin con el numeral 53 nos parece ms conveniente dejar la facultad del ministro de Gobernacin y Polica de revisar la denegatoria de visa a instancia de parte legtima, toda vez que este constituye un sano y razonable control del superior jerarca sobre el director General de

Migracin y Extranjera; amn de que este funcionario, como todo ser humano, est sujeto a errores que podran ser corregidos por el ministro. 3358. 3359. Especial comentario merece el artculo 68 que, en relacin con el texto actual, adiciona dos prrafos. Antes que todo, debemos recordar la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional en relacin con los matrimonios por poder entre nacionales y extranjeros, en el que, al igual que otros votos, en el n. 5061-07, indic lo siguiente: 3360. 3361. De solicitarse el ingreso o la permanencia de una persona extranjera, en razn de matrimonio con una persona costarricense celebrado mediante poder, deber demostrarse, obligatoria y fehacientemente, la convivencia conyugal. Adems, en caso de que se solicite residencia, dicho matrimonio deber estar debidamente inscrito ante el Registro Civil de Costa Rica. 3362. 3363. Si bien, con la promulgacin de la Ley N 8487, se facult a la Direccin General de Migracin y Extranjera para valorar la materialidad del vnculo matrimonial que recibe especial tutela en el Derecho de la Constitucin-, y de esa forma evitar que se eludan los efectos del rgimen migratorio con la sola existencia de un vnculo jurdico- matrimonial, no puede admitir este Tribunal que ello suponga desconocer los principios que informan el procedimiento administrativo y los derechos fundamentales. Si al momento en que se conoci la solicitud adoleca de algn requisito establecido en la ley debi haberse prevenido su cumplimiento, para lo cual se debi haber conferido un plazo prudencial al interesado, al cabo del cual le corresponda a la Administracin valorar la viabilidad de la gestin. Una actuacin como la que se produjo en este caso, coloca al administrado en una situacin de incerteza jurdica e indefensin, pues no tendra oportunidad de accionar, ni proveer lo necesario para que el trmite de la gestin sea cumplido, tal y como lo dispone el artculo 41 constitucional. Bajo esta inteligencia, estima la Sala que se vulner el derecho a un procedimiento pronto y cumplido y el derecho a la defensa de los amparados. 3364. 3365. Nos preocupa la disposicin que indica que cuando el (la) extranjero (a) casado (a) con costarricense solicita un cambio de categora tiene que gestionarlo en el Consulado costarricense en su pas de origen, pues dicha normativa podra vulnerar los principios de igualdad y de razonabilidad y de proporcionalidad, los cuales, segn la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional. 3366. 3367. El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en mltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situacin deben ser tratados en forma igual. Por otra parte, 3368. 3369. El principio de igualdad, contenido en el Artculo 33 de la Constitucin Poltica, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurdica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, slo es violada cuando la desigualdad est desprovista de una justificacin objetiva y razonable. Pero adems, la causa de justificacin del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relacin con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en funcin de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicacin universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad econmica real y efectiva (vanse los votos n. 1770-94 y 1045-94). 3370. 3371. 3372. El punto est en determinar si esta diferenciacin de trato est fundada en fines legtimos constitucionalmente, en s es objetiva, es decir, si est sustentada en un supuesto de hecho diferente, si est basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe

proporcionalidad entre el fin constitucional y el tratado diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idneo para alcanzar el fin que se persigue. 3373. 3374. En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que est basada en objetivos constitucionalmente legtimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar, 3375. 3376. a) que estn vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo , 3377. 3378. b) que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos valores-, la diferenciacin de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relacin con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales est el principio genrico de la llamada igualdad material como qued arriba expresado; en tercero, 3379. 3380. c) que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciacin de trato ser vlida en funcin de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciacin), pero quedar sujeta al cumplimiento de las dems exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores ms pobres justificara la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los dems. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educacin y negarla a los dems. Conceder una pensin a la personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad. 3381. 3382. No basta, por supuesto, que se persiga un fin legtimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, adems, necesaria, razonable y proporcionada (PIZA ROCAFORT, (Rodolfo) Igualdad de Derechos, Isonoma y no Discriminacin. Universidad Autnoma de Centro Amrica, San Jos, 1977, pginas 78 y 79. 3383. 3384. Por su parte, en lo referente al artculo 57 de la Constitucin Poltica, que seala que el salario ser siempre igual para trabajo igual en idnticas condiciones de eficiencia, es importante tener presente lo que ha establecido en Tribunal Constitucional, en el siguiente sentido: 3385. 3386. No puede discriminarse respecto de algn grupo de trabajadores (Constitucin Poltica, artculo 68); el vocablo grupo aqu ha de enlazarse al concepto clase del Estatuto del Servicio Civil, como conjunto de empleos suficientemente similares con respecto a deberes, responsabilidades y autoridad, de tal manera que pueda usarse el mismo ttulo descriptivo para designar cada empleo comprendido en la clase (artculo 18). En el mismo grupo de profesionales (reclaman los accionantes) a los profesionales 1, 2, 3 y 4 se les hizo un ajuste inferior a la inflacin y a los profesionales jefe 1, 2, 3, y Directores Generales I y II se les hizo una revalorizacin superior al monto de la inflacin. La acusada desigualdad ofrece dos aristas que ameritan anlisis separado: 3387. ...Como tesis de principio podemos sostener que mientras la discriminacin no atent contra la dignidad humana o mientras la creacin de categoras que otorguen a las personas un trato diferente sea razonable, la igualdad jurdica es respetada. Deben recibir igual tratamiento quienes en igual situacin se encuentren. Como la regla no es absoluta, ha de entenderse como mandato de tratar igual a todos los que sean parte de una determinada categora. Tradcese as el problema en que las categoras no deben ser arbitrarias y en que tampoco deben serlo los criterios para formar parte o ser excluido de ellas. (Vase voto 843-95) 3388. 3389. Ms recientemente, la Sala Constitucional, en el voto N 4883-97, expres sobre este principio, lo siguiente: 3390. 3391. Sobre el particular, esta Sala ya se ha pronunciado acerca del derecho que garantiza el artculo 57 de la Constitucin, de conformidad con el cual "El salario ser siempre igual para trabajo igual en idnticas condiciones de eficiencia" y que fue desarrollado en el prrafo segundo del artculo 167 del Cdigo de Trabajo que a saber dispone A trabajo igual, desempeado en

puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, corresponde salario igual.... En este sentido, este Tribunal Constitucional ha sealado en su jurisprudencia que el principio enunciado constituye una especialidad del derecho de igualdad garantizado en el artculo 33 de la Constitucin, pero que por derecho a la igualdad salarial debe entenderse el derecho a recibir igual remuneracin por igual tarea realizada; asimismo, la Sala tambin ha negado que exista discriminacin salarial en caso de servidores que realicen diversas funciones, que laboren para diferentes poderes pblicos, o que trabajen para distintos sectores laborales -pblico y privado- (vanse resoluciones nmeros 1472-94 de las 17:54 horas del 21 de marzo de 1994 y 6471-94 de las 9:39 horas del 4 de noviembre de 1994). As se aprecia en el siguiente extracto: 3392. 3393. El principio de igualdad, contenido en el Artculo 33 de la Constitucin Poltica, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurdica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, slo es violada cuando la desigualdad est desprovista de una justificacin objetiva y razonable. Pero adems, la causa de justificacin del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relacin con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en funcin de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicacin universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad econmica real y efectiva. (Sentencia nmero 6832-95 de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995). (Las negritas no corresponden al original). 3394. 3395. Por su parte, tambin el Tribunal Constitucional ha precisado el contenido necesario de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, en reiteradas sentencias ha sealado, sobre el primero, que la ley no puede ni debe ser irracional, ya que el medio que se seleccione debe tener una relacin real y sustancial con el objeto que se persigue. Desde esta perspectiva, la racionalidad tcnica significa una proporcionalidad entre medios y fines; la racionalidad jurdica implica una adecuacin a la Constitucin en general y, en especial, a los derechos y libertades reconocidos y garantizados en ella y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente vigentes en nuestro pas y; por ltimo, la razonabilidad sobre los efectos personales supone que no se pueden imponerse a esos derechos otras limitaciones o cargas que razonablemente se deriven de su naturaleza, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la sociedad. El Tribunal Constitucional, en una interesante resolucin, el voto n. 5236-99, estableci los siguientes componentes de la razonabilidad: 3396. 3397. este Tribunal estima prudente hacer referencia a lo que se considera es la razonabilidad de la ley como parmetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer trmino, que la razonabilidad de la ley naci como parte del debido proceso sustantivo (substantive due process of law), garanta creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitucin Federal. En la concepcin inicial debido proceso se dirigi al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, super aquella concepcin procesal que le haba dado origen y se elev a un recurso axiolgico que limita el accionar del rgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garanta genrica de la libertad, es decir, como una garanta sustantiva. La superacin del debido proceso como garanta procesal obedece, bsicamente, a que tambin la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es vlida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitucin. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer trmino, la llamada razonabilidad tcnica dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habr que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de razonabilidad tcnica hay que analizar la razonabilidad jurdica. Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoracin

jurdica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestacin (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoracin jurdica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin : en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitucin. Dentro de este mismo anlisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, adems, verificar la ndole y el tamao de la limitacin que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitacin menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias nmeros 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las diecisis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la razonabilidad al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposicin impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurdica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporcin con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea exigible al individuo..." 3398. (sentencia de esta Sala nmero 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). En el sentido del criterio anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institucin en su jurisprudencia. Veamos, ahora, el anlisis del caso concreto. Sobre la prueba de razonabilidad : Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentacin e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la accin y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad. Lo anterior, debido a que no es posible hacer un anlisis de razonabilidad sin la existencia de una lnea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya irrazonabilidad sea evidente y manifiesta. Retomando el alegato sobre la irrazonabilidad del plazo de dieciocho meses para optar por una pensin ordinaria, la Sala advierte que los accionantes no slo no indican lo motivos que les llevan a concluir que la norma cuestionada es irrazonable, sino que tampoco aportan prueba alguna que permita a este Tribunal llegar a esa conclusin, transformando el debate en la exposicin de conceptos subjetivos. Por otra parte, el caso no presenta las caractersticas de ser una situacin de irrazonabilidad evidente y manifiesta que adems sea fcilmente perceptible, antes bien, de manera abstracta se puede indicar que la norma se ajusta al fin de la reforma legislativa, cual es corregir las distorsiones del sistema de pensiones derogado, creando de manera paralela un nuevo sistema que resguarda el "derecho de pertenencia al rgimen del Magisterio Nacional" que esta Sala ha reconocido como un derecho de los cotizantes. ( Lo que est en negritas no corresponde al original). 3399. 3400. Por su parte, el segundo principio, el de proporcionalidad, implica que el acto legislativo deber ser apropiado para la realizacin de los fines que en l subyacen (principio de adecuacin); debe ser necesario, es decir, que debe imponer la menor cantidad posible de restricciones a los derechos fundamentales de los habitantes de la Repblica, lo que supone que el medio empleado por el legislador debe ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto y, slo puede ser necesario, cuando el legislador no poda haber elegido otro medio, igualmente eficiente, pero que no limitase o lo hiciere de forma menos sensible el derecho fundamental y; por ltimo, proporcional en sentido estricto, es decir, un acto legislativo justo a la medida. (Vanse, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional, el voto n. 1739-92 y el voto n. 5236-99).

3401.

3402. Establecido lo anterior, resulta que si un (a) extranjero (a) se casa con un nacional por
medio de poder y pretende hacer un cambio en su categora migratoria, su gestin debe presentarla en el Consulado costarricense de su pas de origen; en cambio si se trata de un extranjero que no es casado con un (a) costarricense su gestin la puede presentar en Costa Rica, todo lo cual no resulta conforme al principio de igualdad, ya que no se persigue un fin constitucionalmente legtimo; todo lo contrario, atenta contra la familia que, segn el numeral 51 de la Carta Fundamental es la base de la sociedad; no estamos en presencia de una discriminacin objetiva y razonable, precisamente por el hecho de estar casado (a) con un (a) costarricense ms bien se le agrava su situacin; amn de que no resulta razonable que la persona, si se encuentra en Costa Rica, enviarlo al pas de origen cuando el trmite bien puede ser realizado en el territorio nacional. Desde esta perspectiva, la norma de comentario resulta de dudosa constitucionalidad. No obstante, es jurdicamente posible explorar otras opciones que resuelvan los problemas que se han presentado con los matrimonios por poder entre costarricenses y extranjeros. 3403. 3404. En el inciso i) del artculo 91 se comete un error, pues se habla de Apartidas, cuando en realidad es Aptridas. 3405. 3406. Los artculos 146, 162 y 168, que establecen multas de diez mil dlares estadounidenses, deben ser debidamente estudiados y justificados, pues ha sido tesis de principio de la Sala Constitucional y de los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos de que la sancin debe ser proporcional al hecho cometido, por lo que no se justifican sanciones desproporcionadas que no guarden ninguna relacin lgica entre el ilcito, en este caso administrativo, y la sancin administrativa. Por tal motivo, se recomienda a la Asamblea Legislativa que solicite al Poder Ejecutivo las razones que justifican el establecer una multa de estas proporciones, as como hacer un anlisis comparativo de otras legislaciones para determinar cul es el monto de la sancin por esos mismos hechos. 3407. 3408. El segundo prrafo que se adiciona al numeral 179 no deja de ser preocupante. En efecto, se indica en esa norma que, con ocasin de un delito de trfico de personas o trata de personas, el bien inmueble que sirve de alojamiento para la comisin de tales delitos pasar a manos de la Direccin General de Migracin y Extranjera. En primer lugar, al igual que ocurre con los numerales 247 y 249, se comete el error frecuente de inscribir los bienes a nombre de la Direccin General de Migracin y Extranjera, cuando, en buena tcnica jurdica, deben inscribirse a nombre del Estado en el rgano de la Direccin General de Migracin y Extranjera. Al respecto, ha sido jurisprudencia reiterada del rgano Asesor la tesis expresada en la opinin jurdica O.J.- 007-2000 de 20 de enero del 2000, en la que manifestamos lo siguiente: 3409. 3410. En nuestro medio la tcnica legislativa no ha sido la ms adecuada. Muchas veces ha ocurrido, y sigue sucediendo, que cuando se pretende donar un bien a una institucin el legislador se refiere al rgano y no al ente. Como bien saben los seores legisladores, existe una distincin elemental, bsica o, si se quiere, esencial entre un rgano y ente. El primero, carece de personalidad jurdica y, por ende, no es un centro de imputacin de derecho y obligaciones, por lo que no puede participar en trfico jurdico. Mientras que el ente, tiene personalidad jurdica y, como tal puede ser sujeto de derechos y obligaciones. 3411. 3412. Otro error, no menos frecuente, que nos encontramos, es que no se hace la distincin entre personalidad jurdica y personera jurdica. La personalidad jurdica nos remite a la existencia del ente, mientras que el segundo concepto, nos refiere al funcionario que ostenta el poder para actuar a nombre y cuenta del ente. Un ejemplo ilustra lo que venimos afirmando. En nuestro medio el Estado es una persona jurdica. Consecuentemente, los rganos que la integran, entre ellos: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones no son sujetos de Derecho, por lo que no tienen capacidad para participar del trfico jurdico, es decir, no son sujetos de derechos y obligaciones, no tienen patrimonio propio, etc. Es por ello, que la personalidad jurdica es un atributo que se predica del Estado, porque es la persona jurdica. Ms an, esta condicin la posee en forma exclusiva, por lo que ninguno de sus rganos puede arrogrsela. No podemos olvidar, lo que tan acertadamente nos dice Garca de Enterra sobre el

tema, en el sentido de que la personalidad jurdica del Estado es nica, originaria, no derivada, superior, indivisible, es decir, no puede ser usurpada o asignada en forma parcial a los rganos que forman parte de l, y coadyuva a la unidad poltica del Estado (1). Diferente es la situacin de la personera jurdica, que de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente, corresponde, en sede judicial, a la Procuradura General de la Repblica (inciso a del artculo 3 de su Ley Orgnica), y, en sede extrajudicial, al superior jerarca supremo de la Administracin Pblica ( artculo 103 de la Ley General de la Administracin Pblica) y a los Ministros del Estado, que les compete firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de sus ministerios (inciso h del artculo 28 de Ley General de la Administracin Pblica). Con base en lo anterior, podemos decir que la personalidad jurdica del Estado es nica, lo que no significa que no cuente con varias personeras jurdicas, es decir, con un conjunto de funcionarios autorizados por el ordenamiento jurdico que pueden actuar a su nombre y por su cuenta. 3413. 3414. Pues bien, sucede muchas veces que en la redaccin de las leyes en lugar de referirse al Estado, que es la persona jurdica, se menciona a uno de sus rganos para que realice el negocio jurdico. As tenemos casos en los cuales se habla de que se autoriza al Ministerio X para que done, traspase o transfiera un bien de su propiedad. Un ejemplo real de lo que venimos afirmando, es el artculo 32 de la Ley 7089 que autoriz al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a traspasar al CENECOOP R.L. dos buses que le fueron donados. En la redaccin de esta norma encontramos dos errores: el primero, el dueo de esos bienes era el Estado, toda vez de que un rgano, al no ser persona jurdica, no puede tener patrimonio, por lo que la autorizacin debi recaer sobre aquel y no sobre ste. El segundo, la donacin se hace a la persona jurdica, sea el Estado, y no al rgano. Empero, pese a esta deficiencia de la tcnica legislativa, en el uso de los conceptos bsicos del Derecho, lo cierto del caso es que los operadores jurdicos han interpretado, en la prctica, de que cuando se hace referencia al rgano en el fondo lo que se est haciendo es autorizando al ente del cual forma parte para que realice el negocio jurdico. 3415. 3416. Por otra parte, nos preocupa la forma tan amplia o abierta en que est redacta la norma, pues, podra ocurrir que el propietario del inmueble no tenga conocimiento de la situacin migratoria de los extranjeros (un propietario que alquila el inmueble y sus arrendatarios lo destinan al hecho que implica la prdida del bien o un administrador de un hotel que es inducido a error, etc.) o de la actividad ilcita de los delincuentes, y por el simple hecho de tener alojada una persona que es vctima del delito de trfico de personas o de trata de persona, estara perdiendo el bien inmueble. Desde nuestro punto de vista, la norma tiene que ser ms puntual o precisa para evitar injusticias y una vulneracin al derecho de la propiedad privada. As las cosas, la redaccin podra ser que aquellos bienes inmuebles cuyos propietarios los destinen al alojamiento de extranjeros o nacionales para la comisin de los delitos de trfico de personas o de trata de personas pasarn a manos del Estado en el rgano de la Direccin General de Migracin y Extranjera. 3417. 3418. En vista de que en el artculo 267 se est derogando la Ley 8487, la cual a su vez, en su numeral 262 contena una adicin al artculo 8 de la Ley General de Polica, Ley n. 7410, adicionndole un inciso ), alguien podra interpretar que con esa derogatoria tambin se estara derogando el citado inciso, por lo que se recomienda mantener el numeral 262 vigente de la Ley actual, para evitar problemas de interpretacin y aplicacin de esa norma. Ahora bien, si la idea es derogar esa adicin, lo mejor es decirlo en forma expresa. 3419. 3420. En relacin con la reforma al numeral 16 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley n. 7739 de 6 de enero de 1998, nos preocupan dos cosas. La primera, que la presidencia ejecutiva del PANI pueda otorgar el asentimiento para la salida del menor del pas, y dicho acto no se les comunica a los padres, ni tampoco se establece ningn recurso a favor del padre que est en contra de que su hijo salga fuera del pas. En segundo trmino, tenemos seras dudas que, en estos casos, donde existe un conflicto entre los padres con derecho de patria potestad de la persona menor sobre el otorgamiento del permiso de salida del pas, la presidencia ejecutiva del PANI, en casos muy calificados y urgentes, sin que acuda al juez de familia, pueda otorgar el asentimiento. A nuestro modo de ver, cuando hay dicho conflicto, quien debe resolver el asunto, adoptando como norte el inters superior del menor, es el rgano judicial, de ah que la expresin

al final del numeral 16 que seala que, en caso de oposicin, los interesados sern remitidos a la va judicial correspondiente, no satisfaga plenamente, pues, como se indic supra, ni siquiera en esa norma se establece un medio de notificacin cuando dicho funcionario adopte una decisin en ese sentido, ni mucho menos recurso o medio para plantear su oposicin a dicho acto. Por estas razones, se recomienda reelaborar este numeral. 3421. 3422. Un ltimo, las normas transitorias, las III y IV, en las que se indica que los interinos de la Polica Tcnica de Migracin y Extranjera pasan a formar parte del Estatuto Policial o en otro rgimen laboral distinto de manera permanente y en propiedad, al igual que los empleados de la Direccin General de Migracin y Extranjera, contravienen el Derecho de la Constitucin (valores, principios y normas). De acuerdo con ese derecho, solo mediante un concurso pblico se puede acceder en propiedad a un puesto en la Administracin Pblica, desde esta perspectiva, un interino, por mandato de ley, no podra convertirse en un empleado de carrera, pues, para tal acto se requiere que demuestre, en un concurso, su idoneidad para el cargo, tal y como lo exigen los numerales 191 y 192 de la Carta Fundamental. En este sentido, la Sala Constitucional ha sealado, en diferentes pronunciamientos sobre la materia, () que es inconstitucional cualquier disposicin normativa que establezca un sistema de excepcin para el ingreso de los servidores pblicos al rgimen del Servicio Civil, por contravenir lo dispuesto en los artculos 33, 191 y 192 de la Constitucin Poltica, toda vez que el sistema de ingreso a dicho rgimen segn lo acuerda la Carta Magna-, exige cumplir una serie determina de requisitos entre los que estn la comprobacin de la idoneidad para el desempeo del cargo que se pretenda. (Vid. voto n. 4261-98, entre otros). 3423. 3424. III.- CONCLUSIN. 3425. 3426. El proyecto de ley presenta problemas de constitucionalidad y de tcnica legislativa, los cuales, con el respeto acostumbrado, se recomiendan corregir. 3427. 3428. Dr. Fernando Castillo Vquez 3429. Procurador Constitucional 3430. 3431. FCV/mvc 3432. 3433. 3434.
3435. Opinin Jurdica 2007144-2007

3436. 3437. OJ-144-2007 3438. 13 de diciembre de 2007 3439. 3440. 3441. Seor 3442. Alexander Mora Mora 3443. Presidente de la Comisin Permanente de Asuntos Jurdicos 3444. Asamblea Legislativa 3445. 3446. Estimado seor Diputado: 3447. 3448. Por encargo y con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato responder a su atento oficio nmero CJ-482-10-06 de 24 de octubre de 2006, mediante el cual se solicita el criterio de este rgano Consultivo, respecto al proyecto de ley denominado Ley para garantizar el cumplimiento efectivo del derecho de peticin y pronta respuesta, expediente legislativo N 15.601. 3449. 3450. I.- Consideraciones previas:

3451. 3452. Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestin formulada, no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictmenes, establecido en el artculo 4 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, los comentarios siguientes no obligan al rgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinin jurdica, que emana de este rgano Asesor como una colaboracin, atendiendo a la importante labor a su cargo. 3453. 3454. II.- Sobre el contenido del proyecto consultado: 3455. 3456. 1.- Aspectos generales: 3457. 3458. El enunciado propuesto para el proyecto, as como la descripcin de los objetivos contenida en el artculo 1, sugieren que la iniciativa de ley est destinada a regular el derecho de peticin y pronta respuesta. No obstante, encontramos en la exposicin de motivos y en el articulado, constantes referencias al derecho de acceso a la informacin pblica, de tal forma, que parece que se utilizan los trminos indistintamente, y que incluso se llega a confundir el contenido de estos derechos. 3459. 3460. En este sentido se observa, que en los dos primeros artculos se hace mencin al derecho de peticin, pero cuando el numeral 3 explica en qu consiste el derecho, la descripcin efectuada se acerca ms al contenido del derecho de acceso a la informacin pblica, que al de peticin y pronta respuesta; lo que tambin se puede concluir de otras normas del proyecto. 3461. 3462. Nuestra Sala Constitucional, en su jurisprudencia, al referirse a los derechos apuntados, ha distinguido entre ellos, diciendo: 3463. III.- Sobre el derecho de peticin. El derecho establecido en el artculo 27 de la Constitucin Poltica hace referencia a la facultad que posee todo ciudadano para dirigirse por escrito a cualquier funcionario pblico o entidad oficial con el fin de exponer un asunto de su inters. Esa garanta se complementa con el derecho a obtener pronta respuesta; pero esto ltimo no necesariamente significa una contestacin favorable. En otras palabras, es el derecho a pedir y no el derecho a obtener lo que se pide, lo que se garantiza, an cuando el funcionario pblico deba resolver con estricta sujecin a la ley, pues la libertad de peticin se funda en otro principio, esto es, en que no puede coartarse por la Administracin el derecho de los gobernados para dirigirse a los rganos pblicos. De manera que, la va de peticin permite plantear a la Administracin lo que no se puede obtener por va de recurso ante ella, siempre y cuando a sta no le est vedado hacerlo por tratarse de materia reglada. 3464. IV.- El derecho de acceso a la informacin administrativa. El ordinal 30 de la Constitucin Poltica garantiza el libre acceso a los "departamentos administrativos con propsitos de informacin sobre asuntos de inters pblico", derecho fundamental que en la doctrina se ha denominado derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin embargo, la denominacin ms acertada es la de derecho de acceso a la informacin administrativa, puesto que, el acceso a los soportes materiales o virtuales de las administraciones pblicas es el instrumento o mecanismo para alcanzar el fin propuesto que consiste en que los administrados se impongan de la informacin que detentan aqullas. Es menester indicar que no siempre la informacin administrativa de inters pblico que busca un administrado se encuentra en un expediente, archivo o registro administrativo. El derecho de acceso a la informacin administrativa es un mecanismo de control en manos de los administrados, puesto que, le permite a stos, ejercer un control ptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o mrito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la funcin administrativa desplegada por los diversos entes pblicos. Las administraciones pblicas eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio pblico, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada informacin. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lgico entre acceso a la informacin administrativa, conocimiento y manejo de sta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones pblicas eficientes. El derecho de acceso a la informacin administrativa tiene un profundo asidero en una serie de principios y valores inherentes al Estado Social y Democrtico de Derecho, los cuales, al propio tiempo, acta. El contenido del derecho de acceso a la informacin administrativa es verdaderamente amplio y se compone de un haz de facultades en cabeza de la

persona que lo ejerce tales como las siguientes: a) acceso a los departamentos, dependencias, oficinas y edificios pblicos; b) acceso a los archivos, registros, expedientes y documentos fsicos o automatizados -bases de datos ficheros-; c) facultad del administrado de conocer los datos personales o nominativos almacenados que le afecten de alguna forma, d) facultad del administrado de rectificar o eliminar esos datos si son errneos, incorrectos o falsos; e) derecho de conocer el contenido de los documentos y expedientes fsicos o virtuales y f) derecho de obtener, a su costo, certificaciones o copias de los mismos. Voto 2006-016758 de las 15:58 horas del 21 de noviembre de 2006. 3465. 3466. Partiendo de lo anterior, es que nos parece importante que se revisen los trminos de la iniciativa, esto para evitar confusiones y lograr una mayor claridad en cuanto a los objetivos que persigue la ley propuesta. 3467. 3468. 2.- Consideraciones sobre el articulado : 3469. 3470. Luego de estudiada la normativa propuesta, hemos considerado pertinente efectuar comentarios puntuales sobre algunos artculos. Cabe hacer la aclaracin, de que el anlisis realizado, parte de lo dispuesto en el artculo 1, que establece como objetivo del Proyecto, el garantizar la eficacia del derecho de peticin y pronta respuesta. 3471. 3472. a) Artculo 2. Principio de informalidad: 3473. De acuerdo con el texto del numeral en cuestin, se entiende que para el ejercicio del derecho de peticin, en aplicacin del principio de informalidad, slo se podra requerir la solicitud por escrito, cuando la ley as lo disponga. 3474. A nuestro criterio, esto es contrario a lo que se ha considerado derecho de peticin y pronta respuesta que, precisamente, se afirma que es el derecho del administrado de dirigirse por escrito a la Administracin [1]. 3475. b) Artculo 5. Objeto de las peticiones: 3476. El objeto de la peticin vara dependiendo de si se trata del ejercicio del derecho de peticin o del derecho de acceso a la informacin pblica, tal y como ha sido sostenido en la jurisprudencia de esta Procuradura: 3477. Estas normas ofrecen una mayor cobertura al particular, pues, abarcan las peticiones de inters general y las de ndole privado, en tanto que, el citado artculo 30 se agota en los supuestos de naturaleza pblica (ver en ese sentido, CRDOBA ORTEGA, Jorge, El Derecho de Peticin como Garanta Fundamental, Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, 1997, p.35 y HERNNDEZ VALLE, Rubn, op.cit., p.566. Adems, las gestiones que se planteen a la luz de esas dos disposiciones, pueden versar sobre otros asuntos diferentes al acceso a la informacin, verbigracia, un reclamo administrativo presentado por un particular a efectos de que la Administracin le reconozca una situacin jurdica). Lo cual, se ve compensado por la amplia legitimacin que engloba esta ltima disposicin, al permitir a todo ciudadano acudir a una oficina administrativa a consultar documentos pblicos, mientras que, la informacin de inters particular que se requiera al amparo del artculo 27 constitucional, necesariamente, deber relacionarse de manera directa con el petente: 3478. "...Tratndose del derecho de informacin debe entenderse titular cualquier persona que desee obtener datos de un despacho pblico, por lo que carece de importancia que el recurrente haya pedido los que le interesan como asesor legal o como simple ciudadano. En todo caso la regla es que la informacin que consta en las dependencias administrativas es pblica, de manera que a ella tiene acceso toda persona que as lo requiera, sin que sea necesario que exprese el motivo por el cual lo pide. Eso s, los gastos -generalmente de copias fotostticas- debe cubrirlos el administrado, pues la institucin cumple su deber con facilitar el acceso a la informacin y a algn medio para reproducirla, pero, sin que tenga que asumir el desembolso que genera esa reproduccin. (Sala Constitucional, Voto N8121-97 de las 16:15 horas del 28 de noviembre de 1997). 3479. Siguiendo esa lnea de pensamiento, esta Procuradura en los pronunciamientos C-164-79 del 13 de agosto de 1979 y C-94-97 del 12 de junio de 1997, sostuvo: 3480. "Como puede observarse, la disposicin transcrita [garantiza] a toda persona el derecho de solicitar las informaciones que desee, sobre asuntos de inters pblico, no siendo lcito en

consecuencia, denegar tal peticin. Ahora bien, el propio artculo constitucional al referirse a asuntos de inters pblico, permite el reconocimiento de la existencia de asuntos que bien podran ser denominados "de carcter privado" o bien "no pblicos" y cuya existencia carece de inters o valor para el comn de los agentes. Consideramos que este tipo de asuntos est fuera de los lmites de la norma constitucional transcrita supra, de tal manera que su conocimiento est reservado nicamente a aquellas personas que en relacin con l, demuestren tener un inters legtimo." 3481. . 3482. "De los artculos 27 y 30 de la Constitucin Poltica se deriva el derecho de todo ciudadano de pedir y obtener de la Administracin Pblica informacin de inters pblico. Conforme ha sealado este Organo Consultivo en diversos dictmenes, por "informacin de inters pblico" debe entenderse aqulla que sea de inters y utilidad para la comunidad, de modo que la informacin que slo interesa y es til para un particular no entra en los supuestos del artculo 30 constitucional..." 3483. . OJ-100-2001 de 19 de julio de 2001. 3484. 3485. Tomando en cuenta lo anterior, y en vista de la necesidad que existe de delimitar, de una mejor manera, a cul derecho pretende regular la iniciativa propuesta, consideramos prudente recomendar que se atienda la diferencia mencionada, al momento de hacerlo. 3486. Por otra parte, respecto al prrafo segundo del numeral en anlisis, comentar una cuestin meramente formal, que la remisin que se hace al artculo 9 debe corregirse, y en su lugar indicarse el numeral 8 del proyecto; reservndonos algunos comentarios de fondo, para el momento de analizar el artculo 8 indicado. 3487. 3488. c) Artculo 6. Procedimiento: 3489. 3490. En cuanto al texto propuesto, debe hacerse hincapi en algunos problemas de precisin de la norma. En este sentido, interesa sealar que al inicio del prrafo primero se hace referencia al plazo de 10 das como trmino para dar respuesta a la peticin, pero luego se agrega la frase dentro del cual deber informar al interesado sobre el trmite que corresponda a su peticin, sin que por ello exista prrroga; esto hace que se pierda claridad, en cuanto a la obligacin de responder, en forma definitiva, la peticin en el plazo apuntado. Por otra parte, dentro del mismo prrafo, echamos de menos una mejor determinacin de la obligacin de informar al peticionante, por escrito y en forma fundamentada, en caso de que se prorrogue el plazo para responder, en razn de la complejidad de la peticin. 3491. 3492. Respecto a lo dispuesto en el tercer prrafo, nos parece oportuno indicar, que a nuestro criterio podra garantizarse de una mejor manera el ejercicio del derecho, si se toma como referencia lo dispuesto en el artculo 68 de la Ley General de la Administracin Pblica, el cual establece que la peticin se tendr por presentada, si la incompetencia declarada es respecto a un rgano perteneciente al mismo ministerio o ente. 3493. 3494. Ahora bien, como un comentario general sobre el contenido del artculo, y en aras de garantizar el derecho de peticin, consideramos recomendable que se valore la posibilidad de regular de una forma ms completa el procedimiento a seguir, tanto por el peticionario, como por el rgano obligado a dar respuesta. En este sentido, sera importante que se encuentren regulados expresamente en una ley como la propuesta, algunos puntos ya definidos en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, como por ejemplo, que la peticin debe ser clara, concreta y razonable, que el ejercicio del derecho no implica la obtencin de lo pedido, as como, que la respuesta debe brindarse por escrito, que es gratuita y que debe haber congruencia entre el pedido y la respuesta. 3495. 3496. d) Artculo 8. Informacin de carcter confidencial: 3497. 3498. La informacin de carcter confidencial, como lmite para el acceso a la informacin administrativa, es toda aquella de carcter privado resguardada por el derecho a la intimidad, honor y la dignidad inherente a la personal; y la definida, como tal, mediante una ley de la Repblica. De la lectura del artculo 8, se observa un nfasis en la regulacin de la primera, y

apenas una referencia, a la dems informacin confidencial. 3499. 3500. A nuestro criterio, en una ley que pretende la eficacia del ejercicio del derecho de peticin, el tema de los lmites debe estar clara y ampliamente regulado, ms si se toma en cuenta que, actualmente, los supuestos considerados como informacin confidencial por el legislador se encuentran disgregados por todo el Ordenamiento Jurdico [2], y que esto dificulta su aprehensin. 3501. Bajo este razonamiento, es que se echa de menos un mayor desarrollo normativo en la propuesta, respecto a los lmites al acceso a la informacin pblica. 3502. 3503. e) Artculo 10. Reincidencia: 3504. 3505. El numeral 9 del Proyecto, tipifica la conducta de quien desobedece una orden que debe cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo o hbeas corpus, en los mismos trminos del artculo 71 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Por su parte, el artculo 10 define como delictiva, la conducta de quien da lugar a que se declare procedente un nuevo recurso de amparo o de hbeas corpus, por identidad de objeto, sujeto y causa, que fueron base de un amparo anterior declarado con lugar; previendo el mismo castigo. 3506. 3507. Se observa que a pesar, de que el numeral en cuestin es denominado Reincidencia, la conducta prohibida es distinta a la del delito de desobediencia, ya que castiga la accin de quien motiva un nuevo recurso y no el incumplimiento de una orden dictada en un recurso de amparo o hbeas. Por otra parte, cabe apuntar que, para hablar de reincidencia, en los trminos descritos por el artculo 10, habra que presuponer que el autor conoca del resultado del recurso anterior, y por supuesto, que se trata de la misma persona; lo que no parece tan probable. Por lo anterior, consideramos recomendable que se revisen los trminos del artculo propuesto. 3508. 3509. De esta manera, evacuamos la consulta formulada, esperando que los comentarios efectuados enriquezcan la iniciativa de ley sometida a consideracin de este rgano Consultivo. 3510. 3511. De Usted, atentamente, 3512. 3513. M.Sc. Tatiana Gutirrez Delgado 3514. Procuradora Adjunta 3515. 3516. TGD/laa 3517. 3518. 3519.

3520. [1] El derecho de peticin y pronta resolucin, as como el principio de justicia pronta y
cumplida, tutelan el derecho de todo administrado de dirigirse por escrito ante la Administracin en procura de alguna informacin de carcter pblico o para plantearle alguna gestin sobre la que debe pronunciarse dentro de un plazo razonable y sin retardo, pero ello no implica que la Administracin deba conceder lo pedido . Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 2007-013164 de las 8:31 horas del 14 de setiembre de 2007. 3521. [2] Los supuestos de informacin confidencial los encontramos en: Convenio sobre la Inspeccin de Trabajo de la OIT, Ley N 2561 de 11 de mayo de 1960, artculo 15; Tratado de Libre Comercio con la Repblica Dominicana, Ley N 7882 de 9 de junio de 1999, artculo 4.30. y 16.12.; Tratado de Libre Comercio entre Centroamrica y Chile y del Protocolo Bilateral Adjunto celebrado entre las Repblicas de Costa Rica y Chile, Ley N 8055 de 4 de enero de 2001, artculo 19.12.; Cdigo Tributario, Ley N 4755 de 03 de mayo de 1971, artculo 117;Ley General de Aduanas, Ley N 7557 de 20 de octubre de 1995, artculo 8 y 252 bis; Cdigo de Comercio, Ley N 3284 de 30 de abril de 1964, artculo 615; Ley Orgnica del Banco Central, Ley N 7558 de 03 de noviembre de 1995, artculo 14, 132, 133, 138 y 144; Ley de Proteccin al Trabajador, Ley N 7983 de 16 de febrero de 2000, artculo 42, y 67; Ley General de Polica, Ley N 7410 de 26 mayo de 1994, artculo 16; Ley del Sistema de Estadstica Nacional, N 7839 de 15 de octubre de 1998, artculo 4; Ley de Control Interno, Ley N 8292 de 31 de julio de 2002, artculo 6; Ley contra la

Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito, Ley N 8422 de 6 de octubre de 2004, artculo 8, 10 y 24; Ley para la Industria de Ensamble de vehculos automotores, Ley N 5051 de 3 de agosto de 1972, artculo 13; Creacin del Sistema de Emergencias 911, Ley N 7566 de 18 de diciembre de 1995, artculo 12; Ley sobre la Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social, Ley N 7727 de 9 de diciembre de 1997, artculo 14; Ley General de Administracin Pblica, Ley N 6227 de 2 de mayo de 1978, artculo 273; Estatuto del Servicio Civil, Ley N 1581 de 30 de mayo de 1953, artculo 43; Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, Ley N 7476 de 3 de febrero de 1995, artculo 5; Cdigo Procesal Penal, Ley N 7594 de 10 de abril de 1996, artculo 295 y 296; Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Ley N 7442 de 25 de octubre de 1994, artculo 5; Ley Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial, Ley N 5524 de 7 de mayo de 1974, artculo 41; Ley de Registro y Archivo Judicial, Ley N 6723 de 10 de marzo de 1982, artculos 1 y 20; Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrpicas, Drogas de Uso no autorizado y actividades convexas, Ley N 7786 de 30 de abril de 1998, artculos 101, 120, 121, 124 y 125; Ley de Informacin no divulgada, Ley N 7975 de 04 de enero de 2000, artculo 2; Ley de la Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N 7472 de 20 de diciembre de 1994, artculo 67; Ley del Cuerpo de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros, Ley N 8228 de 19 de marzo de 2002, artculo 21; Ley de Derechos y Deberes de las personas usuarias de los servicios de salud pblicos y privados, Ley N 8239 de 2 de abril de 2002, artculos 2 y 14; Ley General del VIH-SIDA, Ley N 7771 de 29 de abril de 1998, artculos 8, 13 y 14; Impuestos Municipales de la Municipalidad de San Jos, Ley N 5694 de 14 de enero de 1975, artculo 6; Impuestos Municipales de Curridabat, Ley N 7124 de 13 de enero de 1989, artculo 6. 3522. 3523. 3524.
3525. Dictamenes 2006 143-2006

3526.

3527. C-143-2006 3528. 7 de abril de 2006 3529. 3530.Licenciado 3531. Edgardo Vindas Chaves 3532. Subgerente 3533. Instituto Nacional de Seguros 3534. S. O. 3535. 3536. Estimado seor: 3537. 3538. Con la aprobacin de la seora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N G-0309-2006 de 20 de marzo ltimo, por medio del cual consulta aspectos relacionados con una base de datos que est organizando el INS. Seala Ud. que el proyecto denominado base nica de clientes (B.U.C) tiene como objetivo estandarizar y centralizar toda la informacin relativa a los asegurados. En ese proceso han encontrado inconsistencias en los datos de las personas extranjeras que se aseguran con el Instituto. Por lo que han solicitado de la Direccin General de Migracin y Extranjera el suministro por va electrnica yde forma mensual del tipo y nmero de identificacin, nombre completo, sexo, fecha de nacimiento, estado civil, direccin y telfono de todo extranjero que se encuentre registrado en esa Direccin. La Direccin se neg a suministrar esa informacin, con base en el artculo 272 de la Ley General de la Administracin Pblica, el Decreto Ejecutivo N 30741-RE-G de 23 de setiembre de 2002 y la directriz 26 que regula el suministro de informacin. 3539. 3540. El oficio abarca el criterio de la Asesora Jurdica del INS, el cual afirma el derecho a la informacin. En ese sentido, se afirma que todo particular puede acudir a la

Administracin Pblica para informarse sobre asuntos de inters pblico.La materia migratoria es de inters pblico, segn el Decreto Ejecutivo N 30741. Por lo que considera que la informacin que consta en la Direccin General de Migracin y Extranjera es de inters para la colectividad y accesible para la ciudadana, por lo que considera que la Direccin de Migracin debe suministrar la informacin requerida por el Instituto, mxime que existe la posibilidad de implementar un control cruzado entre ambas Instituciones y fortalecer los objetivos de seguridad nacional y satisfaccin del servicio. Como el INS es un ente pblico, la informacin puede ser suministrada mediante un convenio interinstitucional, con el fin de que las instituciones coadyuven en sus fines comunes y particulares. Lo que evitar al administrado dilaciones en trmites administrativos, pudiendo pactar las condiciones de confidencialidad y garanta de uso de la informacin. Concluye sealando que debe cumplirse con la garanta constitucional de libre acceso a la informacin que poseen los entes del Estado, los cuales deben cooperar entre s y recalcando la necesidad de contar con la informacin de los extranjeros con quienes se realizan transacciones comerciales propias de su giro de negocio. 3541. 3542. El Instituto Nacional de Seguros solicita de la Direccin General de Migracin y Extranjera el suministro de los datos personales de extranjeros. Dicha informacin est garantizada por el derecho fundamental a la autodeterminacin informativa. Uno de los lmites al acceso a la informacin constante en las oficinas pblicas. 3543. 3544.A.3545. EL ACCESO A LA INFORMACIN SE REFIERE A ASUNTOS DE INTERES PUBLICO 3546. 3547. El Derecho de acceso a la informacin es considerado uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en cuanto posibilita la participacin de los ciudadanos en la toma de decisiones polticas y favorece los principios de transparencia, publicidad y eficacia que rigen hoy da el accionar administrativo. 3548. 3549. El respeto de dichos principios se presenta como un requisito indispensable para que la Administracin pueda satisfacer los imperativos que plantea el desarrollo, con absoluto respeto a los principios democrticos y a los Derechos Fundamentales. El nfasis en estos principios es consecuencia de la necesidad de acercar la Administracin al ciudadano y, por ende, de que ste se informe yparticipe en la discusin de los problemas de inters general que debe satisfacer la autoridad administrativa. En efecto, el derecho de acceso a la informacin permite relacionar los poderes pblicos y los administrados y es fundamental para los principios de transparencia, claridad y publicidad y la lucha contra la arbitrariedad (manifestada en el exceso e inventiva de trmites administrativos) que rigen la Administracin Pblica actual, al punto de que se traduce en el derecho de las distintas personas a conocer la actuacin administrativa, a pedir explicaciones sobre dicho accionar y a que se divulgue la distinta informacin que en las oficinas administrativas conste. 3550. 3551. El derecho que nos ocupa garantiza el acceso a la informacin pblica, de manera que el ciudadano pueda imponerse de la informacin que concierne a los organismos pblicos o que constan en estos en el tanto la informacin sea pblica. El contenido esencial del derecho estara referido al derecho a la informacin de todo asunto de inters pblico. Seala la jurisprudencia constitucional al respecto: 3552. 3553. El derecho fundamental que as se consagra tiene como objeto el derecho de informacin y, por ende, de comunicacin de todo aquel asunto que sea de inters

pblico. Es, entonces, comprensivo de todo documento pblico o de cualquier otra informacin que conste en las oficinas pblicas, a condicin de que en su divulgacin haya un inters pblico. Sala Constitucional, resolucinN 928-91 de las 14:54 horas del 14 de mayo de 1991, reafirmada en laN 64-2002. 3554. 3555. Lo que plantea el problema de qu es informacin pblica. Lo cual nos conduce al concepto de inters pblico, por una parte y a los derechos fundamentales garantizados por el artculo 24 de la Carta Poltica, de otra parte. 3556. 3557. El trmino "inters pblico" constituye un concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido es determinado por las coordenadas tiempo, lugar, el contexto o las personas que lo emplean. En tanto mecanismo de legitimacin del Estado, el inters pblico significa que el poder del Estado es legtimo porque se ejerce en inters de todos y el ejercicio de ese poder tiene como objeto el inters general. Pero ms all de este aspecto, el inters pblico entraa la bsqueda de un consenso, la superacin de los conflictos y la idea de la solidaridad social. Estos aspectos del inters pblico, sealados por la doctrina, estn tambin presentes en nuestra jurisprudencia constitucional. En la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (Recurso de Amparo contra el Presidente de la Repblica y el Ministro de Seguridad Pblica), se expresa: 3558. 3559. "En lo que ahora interesa, el artculo 30 de la Constitucin Poltica garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propsitos de informacin sobre asuntos de inters pblico, lo que a contrario sensu significa que esa garanta no comprende los asuntos de inters privado. Corrientemente se define el inters privado como:- l - la conveniencia individual de una persona frente a otra, y 2 - el bien de los particulares contrapuesto al de la colectividad, al social. Por su parte, el inters pblico es la utilidad, la conveniencia de la colectividad o sociedad ante los particulares, o de los ms ante los menos; tambin se le entiende como conveniencia o necesidad de carcter colectivo en el orden moral o material..." Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N 29 de las 14:30 hrs del 13 de abril de 1984. (El subrayado es del original). 3560. 3561. El inters general prescribe un modelo de comportamiento, que debe guiar la accin tanto de los gobernantes como de los gobernados. Como norma puede justificar la no aplicacin de una regla de derecho o bien la atemperacin de sus efectos. Ciertos principios podran no ser aplicables en virtud de la existencia de un inters general.Es decir, una norma o principio general podran no ser aplicables en situaciones de inters pblico. Este aspecto del inters de la colectividad y su relacin con los valores est tambin presente en las sentencias de la Sala Constitucional. En su resolucin 4350-97 de 14:54 hrs. del 24 de julio de 1997, la Sala seala: 3562. 3563. "los valores de carcter histrico y cultural, como portadores de un mensaje, contribuyen a identificar un momento histrico determinado, testimonio real y tangible de la evolucin y transformacin experimentada por la sociedad y su medio natural a travs del tiempo, que constituyen antes, hoy, para el futuro, patrimonio comn como expresin de la mayora de los intereses individuales coincidentes, es decir, de un inters pblico". 3564. 3565. Por ser inters pblico, el administrado tiene derecho a obtener informacin sobre los objetivos de las polticas pblicas, el marcojurdico, institucional y econmico dentro del cual se definen y deben ser aplicadas, los fundamentos de esas polticas, los datos y la informacin relacionada con los aspectos financieros y econmicos y los efectos del control ejercido sobre la administracin activa, entre otros.Asimismo, el administrado

debe tener acceso a la informacin sobre la actuacin administrativa, tanto sustantiva como operativa o instrumental y lo relacionado con la rendicin de cuentas. 3566. 3567. En ese sentido, la Administracin est obligada a informar sobre toda actividad que contribuya, directa o indirectamente, a la concrecin de los cometidos institucionales y, como tal, pueda favorecer u obstaculizar ese logro; el desarrollo y los problemas que su realizacin presenta deben ser tambin publicitados. 3568. 3569. Adems de la actuacin del organismo pblico, se considera de inters pblico la informacin sobre el ejercicio de la funcin pblica por una persona: la circunstancia de constituir funcionario pblico determina el inters pblico de la informacin sobre el desempeo en el ejercicio del cargo o de la remuneracin recibida (pero no sobre su desglose). As, como la informacin sobre el empleo, manejo, administracin y custodia de fondos pblicos. 3570. 3571. Es de advertir, sin embargo, que no toda persona puede tener acceso a la informacin o documentos que consten en los expedientes administrativos, aunque stos sean documentos pblicos. En efecto, ese acceso a la informacin sobre los expedientes administrativo se sujeta a lo dispuesto en el artculo 273 de la Ley General de la Administracin Pblica, norma que tiende a salvaguardar tanto los derechos de las partes como el inters de la Administracin. 3572. 3573. Por otra parte, la naturaleza pblica de un organismo o la funcin de una determinada persona no determinan per se un derecho de informacin. Ese derecho deriva del carcter de inters pblico de la informacin. 3574. 3575. Afirma el INS su derecho a obtener la informacin de los extranjeros que solicita porque la actividad de Migracin es de inters pblico. 3576. 3577. Dado los argumentos expuestos por el INS corresponde reafirmar el criterio tradicional de la Procuradura en el sentido de que no toda la informacin que conste en oficinas pblica es informacin de inters pblico. El derecho de acceso a la informacin no es un derecho absoluto. An tratndose de informacin pblica puede tener limitaciones. Elprincipio es que la informacin constando en la Administracin Pblica es pblica, en tanto no est protegida por la reserva establecida en el artculo 24 constitucional o se trate de un secreto de Estado (Sala Constitucional, resolucin N 7885 -2002 de 14:45 hrs. de 20 de agosto de 2000). 3578. 3579. Ha sido criterio reiterado de la Procuradura desde el dictamen C-130-93 de 28 de setiembre de 1993 que no toda informacin que conste en las oficinas pblicas es de inters pblico. Por el contrario, en las dependencias administrativas puede constar informacin sobre personas privadas y dicha informacin puede ser de inters privado o bien, estar garantizada por los derechos consagrados en el artculo 24 de la Constitucin Poltica. En ese sentido, se ha indicado que: 3580. 3581. La confidencialidad de los documentos e informes privados y el derecho a la intimidad en el caso de las personas fsicas o del derecho al honor objetivo o prestigio para las personas jurdicas (as, Sala Constitucional, resolucin N 1026-94 de 10:54 hrs. del 18 de febrero de 1994) se constituyen en un lmite para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin constante en las oficinas pblicas. 3582.

3583. El carcter confidencial de los documentos privados implica una prohibicin de acceso de esos documentos y de suministrarlos o suministrar los datos all contenidos al pblico, de manera que terceros puedan identificar a quin corresponde la informacin, salvo los casos de excepcin que encuentren fundamento en el artculo 24 constitucional. 3584. 3585. Lo que significa que no toda informacin que consta en las oficinas pblicas puede ser dada a terceras personas. Por terceras personas debe entenderse no slo los particulares sino funcionarios pblicos y Administraciones Pblicas extraas a aqulla en que consta la documentacin o a la cual debe ser suministrada por el particular. Se exceptan las excepciones expresamente establecidas en la Constitucin o en la Ley emitida conforme lo dispuesto en el artculo 24 constitucional. Fuera de esos supuestos, la comunicacin de los documentos o informacin slo procede con el consentimiento del derecho habiente. 3586. 3587. La prohibicin de dar a conocer a terceros documentos o comunicaciones privadas se impone incluso cuando constituyan el fundamento de actos administrativos. 3588. 3589. En igual forma, la Administracin debe abstenerse de suministrar informacin que resulte confidencial en razn del inters privado presente en ella. La divulgacin de esa informacin puede afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la intimidad, entendida como el derecho del individuo a tener una esfera de su vida inaccesible al pblico, salvo voluntad contraria del interesado (Sala Constitucional, N. 678-91 de 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991). 3590. 3591. En ese sentido, el derecho a la intimidad comprende el derecho de controlar el manejo y circulacin de informes suministrados a terceros en apoyo de alguna gestin. El derecho a la intimidad faculta al titular adisponer de la informacin que es de inters privado, negndose a darla o decidiendo quin puede tener acceso a ella. Existe, en ese sentido, una autodeterminacin informativa. Dicho derecho fundamental protege los datos personales, es decir aqullos que se refieran a una persona determinada o determinable. 3592. 3593. Afirma el INS que ha solicitado informacin relativa a migracin y que esta es de inters pblico. No obstante, de los trminos de la consulta se deriva el inters de conocer datos personales de los extranjeros. 3594. 3595.B.3596. EL INS SOLICITA DATOS PERSONALES 3597. 3598. En su consulta,el INS afirma que ha solicitado de la Direccin General de Migracin y Extranjera el suministro por va electrnica y en forma mensual de datos como el tipo y nmero de identificacin, nombre completo, sexo, fecha de nacimiento, estado civil, direccin y telfono de todo extranjero que se encuentre registrado en esa Direccin. 3599. 3600. De lo anterior se deriva que el INS pretende que Migracin comparta los registros que tiene sobre extranjeros y concretamente, el registro sobre datos personales, como son los antes enumerados. En efecto, se entiende por datos personales los que correspondan a una persona identificada o identificable: datos relativos al nacimiento, fallecimiento, estado civil, nmero de identificacin, domicilio, enfermedades, profesin, patrimonio, afiliacin poltica, sexo, raza, creencias polticas o religiosas. El concepto de dato personal est referido a la posibilidad de identificacin del titular de esos datos, por lo que bien cubre datos que sean de fcil conocimiento pblico, como son el sexo o el color de la piel, los cuales incluso son susceptibles de una proteccin mayor, en tanto

como datos sensibles su conocimiento y uso puede dar lugar a discriminaciones. Lo importante, entonces, es que la proteccin se brinda al dato personal, sea ste pblico o privado. De all que: 3601. 3602. "... cuando el titular de la misma sea identificado o identificable la informacin tendr carcter personal porque el dato ser personal desde la simple referencia a la persona, en tanto que a ella se refiere". A. I, HERRAN ORTIZ: La violacin de la intimidad en la proteccin de datos personales , Dykinson S.L:, 1999,p. 211. 3603. 3604. Los datos personales como objeto de proteccin jurdica han obtenido un mayor relieve en las ltimas dcadas debido al desarrollo tecnolgico y particularmente informtico. Dicho desarrollo permite la consolidacin de grandes bases de datos y hace surgir la posibilidad de cruzar la informacin y con ello identificar personas y crear perfiles de ellas. Es por ello que se plantea la necesidad de proteger los datos personales, lo que hace surgir el derecho fundamental de autodeterminacin informativa. 3605. 3606. Sobre este derecho nos referimos en el dictamen N C-037-2002 de 8 de febrero de 2002. En dicha ocasin, sealamos que dicho derecho fundamental es el derecho de las personas a saber quin tiene informacin sobre ellas, qu clase de informacin tienen y con qu motivo la misma ha sido recabada. Un derecho que permite a la persona ejercer control sobre la informacin personal que le concierne, contenida tanto en registros pblicos como privados. Se trata de evitar que a travs del conocimiento que de esos registros tengan, la Administracin o los particulares puedan ejercer un control sobre el individuo. Un control que resulta absolutamente contrario a la dignidad humana. En ese sentido indicamos: 3607. 3608. El control sobre la informacin personal propia se traduce as en reconocimiento de la autonoma del individuo, en garanta del pleno desarrollo de su personalidad, as como de la adecuada proteccin de su identidad: En reconocimiento de la autonoma de la persona porque permite fiscalizar que la recoleccin de los datos obedezca a un fin legal o cuente con el consentimiento de la persona; en garanta del pleno desarrollo de la personalidad, al impedir u obstaculizar el surgimiento de instrumentos que atenten contra la libertad del individuo; y en la adecuada proteccin de su identidad, al garantizarle el control y rectificacin de los datos personales que se encuentran registrados en archivos manuales o informticos, a efecto de que correspondan a la realidad, de modo tal que no otorguen posibilidad a equvocos. 3609. 3610. En razn del fundamento que dicho derecho tiene en nuestro ordenamiento, su mbito normativo no se restringe a la informacin registrada en medios informticos, sino que cabe extenderla a cualquier registro de datos personales y al tratamiento que stos pueden recibir. 3611. 3612. Adems, puesto que dato personal y dato ntimo no son sinnimos, se sigue que el derecho de autodeterminacin informativa puede abarcar esferas no protegidas por el derecho a la intimidad o a la vida privada. El requisito es que se trate de datos personales. Se sigue de ello que el trmino puede referirse a datos que constan en registros pblicos, an cuando la ley no los haya calificado de confidenciales. Cabra preguntarse por qu una proteccin a datos que constan en un archivo pblico. El derecho de autodeterminacin informativa implica no slo un derecho de exclusin a que el dato sea conocido; por el contrario es fundamental el derecho de control sobre la informacin que tengan terceros sobre una persona. Entonces, el reconocimiento de ese derecho sobre los datos constantes en los registros pblicos tiene como objeto asegurar el control

del derecho habiente sobre el uso y tratamiento que se d a esos datos. Ello significa, entonces, que la persona tiene el derecho de controlar el respeto de los terceros (incluido el titular del registro) al fin legal que justifica el registro de sus datos personales. Permtasenos la siguiente cita: 3613. 3614. "Para efectos de alcanzar una tutela de la persona realizable en el estado actual del desarrollo tecnolgico, resulta indispensable considerar que los ciudadanos tienen derecho a conservar una facultad de control sobre el flujo de las informaciones personales que circulan en el entorno social". Sala Constitucional, resolucin N Res: 5802-99 de 15:36 hrs. del 27 de julio de 1999. 3615. 3616. Ms recientemente indica la Sala: 3617. 3618. En virtud de los avances tecnolgicos, se debe trascender la concepcin tradicional del derecho a la intimidad, protegido en el artculo 24 de la Constitucin Poltica. De esta necesidad surge el derecho a la autodeterminacin informativa, originado en la intimidad, pero vinculado profundamente con el concepto de libertad y de autodeterminacin, as como la proteccin jurdica de los individuos con relacin al tratamiento -particularmenteel automatizado- de los datos de carcter personal que les conciernen, entendido como todo dato referido a una persona identificada o identificable. Toda persona tiene derecho a controlar el flujo de informaciones que a ella le conciernen -tanto en la recoleccin como en el posterior tratamiento, uso y transmisin de los datos personales- mediante un complejo y sistemtico ncleo de derechos subjetivos, como el consentimiento, el derecho de acceso, rectificacin, cancelacin, etc. 3619. 3620. El derecho de autodeterminacin informativa, implica que una persona evite el uso abusivo de la informacin que de l se tiene, adems de evitar la divulgacin de esos datos. Este derecho comprende el derecho al acceso, cuando un sujeto est registrado de algn modo en un banco o base de datos, pues tiene derecho a saber lo que consta acerca de su persona, adems tiene derecho a la actualizacin y rectificacin para que se corrija la informacin inexacta. Tambin el individuo tiene derecho a la confidencialidad por cuanto el sujeto exige que la informacin que ha proporcionado, y que ha sido legalmente requerida permanezca secreta para terceros; y el derecho de exclusin, respecto a diversos datos conceptuados como informacin sensible, de ah, que la razn de hbeas data consista en borrar o cancelar esas noticias del banco de datos. 3621. 3622. Es por lo anterior que las bases de datos deben ser cubiertas y protegidas por el derecho de la intimidad, de manera tal que no pueden registrarse informaciones catalogadas como de orden personalsimo, por lo que debe de regirse bajo el principio de transparencia, es decir, adecuarse al fin para el que fueron creadas. Sala Constitucional, resolucin N 14997-2003 de 15:59 hrs. de 17 de diciembre de 2003. 3623. 3624. La proteccin de los datos personales implica la sujecin a determinados principios. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, entre esos principios tenemos: 3625. 3626. Transparencia: Los habitantes deben tener la posibilidad de conocer los datos personales que consten en los archivos, as como el tratamiento que recibirn esos datos, a fin de determinar si las referidas informaciones personales sern compartidas con otras instituciones. 3627. 3628. Especificacin de los fines del banco de datos, as como de los contenidos, usuarios y plazos de caducidad de los datos.

3629. 3630. La recoleccin de los datos debe limitarse a los necesarios para el cumplimiento del fin. 3631. 3632. La utilizacin de los datos debe limitarse a la finalidad para la que fueron recogidos. 3633. 3634. La informacin debe ser eliminada cuando desaparezca el fin para el cual se recab. Caso contrario, deber especificarse el fin por el cual se conserva. 3635. 3636. Se debe crear una obligacin jurdica sobre el tratamiento confidencial de la informacin. 3637. 3638. Debe existir el derecho de acceso, rectificacin y bloqueo de la informacin. Este ltimo procede mientras se determina la exactitud o la caducidad de la informacin. 3639. 3640. Exactitud e integridad de la informacin. 3641. 3642. Fundamental es el principio de consentimiento: las personas deben consentir no slo la recopilacin de sus datos personales sino tambin la cesin que de elloshaga el titular del registro o archivo o bien, su uso para otros fines. Para que dicho consentimiento dejare de ser necesario, se requerira que el legislador dispusiera expresamente que los datos en cuestin pueden ser suministrados a terceros bajo determinadas condiciones o en su caso, para fines diferentes a aqullos para los que se suministr. 3643. 3644. Este punto es fundamental, en ausencia de ese consentimiento slo por un fin de inters general definido por el legislador podra el titular de un registro, en este caso Migracin, suministrar a terceros la informacin all constante. Si no existeconsentimiento o bien, un fin legalmente definido, la cesin y un tratamiento posterior de esos datos no podra considerarse como lcito. Simplemente no respondera al fin legal por el cual los datos fueron recolectados. Fin legal que est en relacin con el control y direccin del movimiento migratorio. 3645. 3646. Es de advertir que este Derecho Fundamental a la autodeterminacin informativa protege tanto a nacionales como a extranjeros. Cabe recordar, al efecto, que los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales, salvo los casos expresamente dispuestos por la Constitucin y la ley conforme a sta. Restriccin que est referida fundamentalmente a los derechos polticos. En concordancia con el artculo 19 de la Carta Poltica, la Ley General de Migracin y Extranjera, Ley N 7033 de 4 de agosto de 1986, dispone en su artculo 64 que los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que la Constitucin y las leyes establecen.Igualdad tambin reconocida por la Ley de Migracin y Extranjera, N 8487 de 22 de noviembre de 2005, artculo 25, que entrar en vigencia el 12 de agosto del presente ao. Consecuentemente, los extranjeros tienen derecho a la proteccin de sus datos personales. 3647. 3648. Es de advertir, por dems, que ninguna de esas leyes crea un registro pblico de datos personales de los extranjeros. La Ley vigente, en orden al registro de datos se refiere al registro de la entrada y egreso de nacionales y extranjeros, lo cual se entiende a efectos migratorios. Pero en ese registro no necesariamente constan todos los datos que ahora interesan al INS. La nueva Ley de Migracin se refiere a varios registros (registro

del movimiento internacional de personas, registro de ingresos, registro de egresos), entre ellos un registro general de personas extranjeras con autorizacin para la permanencia legal (inciso d), artculo 13). Empero, no se indica que dicho registro sea pblico y, consecuentemente, pueda ser accesado para fines diferentes a los migratorios o de seguridad pblica. 3649. 3650. El INS ha afirmado que al ser la materia migratoria de inters pblico, Migracin debe suministrar la informacin. 3651. 3652. Ciertamente, el Decreto Ejecutivo N 30741-RE-G de 23 de septiembre de 2002 declara, artculo 7, la materia migratoria de inters pblico. Igual situacin se presente en el artculo 2 de la Ley de Migracin y Extranjera que regir a partir de agosto del presente ao.Empero, hay dos elementos que deben ser tomados en cuenta. En primer trmino, que dicha declaratoria se hace partiendo de que la materia migratoria es parte de la seguridad nacional. Lo que podra dar margen a considerar que, an cuando sea de inters pblico, no existe un amplio derecho a la informacin correspondiente. Por el contrario, la preservacin de la seguridad nacional podra llevar a considerar la improcedencia de ese acceso. Por otro lado, el punto es que no todos los datos personales de las personas migrantes pueden ser considerados propiamente como materia migratoria. 3653. 3654. En apoyo de su pretensin, el Instituto Nacional de Seguros afirma que el suministro de la informacin permitir un control cruzado sobre los extranjeros. El derecho de autodeterminacin informativa tiene como uno de sus propsitos evitar que el administrado se convierta en un hombre de cristal, objeto de diversos controles por parte de la Administracin o de los particulares que gestionan ficheros privados. La autodeterminacin permite al administrado controlar el mantenimiento de su dignidad a travs del control sobre el uso de su informacin. Es por ello que la Ley N 8220 en su artculo 2 dispone en su segundo prrafo que: 3655. 3656. Para que una entidad, rgano o funcionario de la Administracin Pblica pueda remitir informacin del administrado a otra entidad, rgano o funcionario, la primera deber contar con el consentimiento del administrado.(). 3657. 3658. Si el artculo est disponiendo el requisito del consentimiento del administrativo, debe entenderse razonablemente que la coordinacin inter-institucional no ha sido prevista para efecto de burlar el consentimiento del administrado. En concreto, el procedimiento del artculo 8 no es un procedimiento establecido para desconocer lo dispuesto en el prrafo antes transcrito. 3659. 3660. Argumenta, adems, el INS que la comunicacin entre entes pblico satisface el inters pblico. Es de advertir, sin embargo, que dicho inters pblico no puede verse satisfecho con violacin a los Derechos Fundamentales de las personas. Por otra parte, entiende la Procuradura que el INSen ejercicio de su actividad comercial de asegurador puede tener inters en cerciorarse de la identidad de sus asegurados. Empero, ese fin no puede ser cumplido copiando la base de datos de otros organismos. Debe considerarse, adems, queel INS segn expresa en su consulta ha solicitado la comunicacin de los datos personales de todo extranjero que se encuentre registrado en esa Direccin. Por lo que no se ve cul es el inters pblico que puede existir en la identificacin de los extranjeros que en algn momento han utilizado los servicios de migracin y, por ello aparecen registrados en la Direccin correspondiente. El inters en acceder a dicha informacin se vuelve tanto ms irrazonable que dentro de esa base de datos pueden

estar los datos personales de personas no residentes, de personas que no habitan ya en el pas y por ende, de personas que no tienen ninguna relacin con la entidad aseguradora. 3661. 3662. Asimismo, cabe recordar que la constitucin del archivo de Migracin se rige por la especialidad del fin. Lo que impide que los datos recopilados para X fin sean utilizados para un fin distinto. Y resulta evidente que el inters cobratorio que pueda tener el INS o incluso la defensa de monopolio de seguros son fines absolutamente incompatibles con los fines que determinaron la creacin de bases de la Direccin de Migracin y Extranjera. 3663. 3664. CONCLUSION: 3665. 3666. Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuradura General de la Repblica, que: 3667. 3668. a. La informacin referida a nombre de una persona, su identificacin, sexo, fecha de nacimiento, estado civil, direccin y nmero de telfono constituyen datos personales. 3669. 3670. b.Los datos personales estn protegidos por el derecho fundamental de la autodeterminacin informativa.Un derecho que protege tanto a nacionales como extranjeros. 3671. 3672. c. Ese derecho constituye un lmite intrnseco para el derecho fundamental al acceso a la informacin presente en las dependencias administrativas. 3673. 3674. d.Dicho derecho confiere al titular de datos personales el derecho de oponerse a la cesin de esos datos y, en general, a que sean destinados a un fin distinto del legalmente definido. El principio de consentimiento cede cuando la la ley lo establece o bien, existe un inters pblico en la comunicacin de dicha informacin. 3675. 3676. e. En ausencia de una norma especfica que excepcione el principio de consentimiento y la especialidad del fin del registro, los terceros no pueden tener acceso al registro de los datos personales de los extranjeros, que administra la Direccin General de Migracin y Extranjera. 3677. 3678. f.Consecuentemente, el Instituto Nacional de Seguros no est habilitado para obtener los datos personales de los extranjeros cuyos nombres constan en los registros electrnicos o manuales de la Direccin General de Migracin y Extranjera. 3679. 3680. De Ud. muy atentamente, 3681. 3682. Dra. Magda Ins Rojas Chaves 3683. Procuradora Asesora 3684. 3685. MIRCH/mvc 3686. 3687. Copia: Director de Migracin y Extranjera 3688. 3689.
3690.
3691. Dictamenes 2007 232-2007

3692.

3693. C-232-2007 3694. 3695. 10 de julio de 2007 3696. Seor 3697. Mario Morales Gamboa 3698. Decano a.i. 3699. Colegio Universitario de Cartago 3700. 3701. Estimado seor: 3702. 3703. Con la aprobacin de la seora Procuradora General, me refiero a su oficio N DEC-3412007, por medio del cual solicita el criterio de la Procuradura General de la Repblica en relacin con la siguiente interrogante: 3704. 3705. () Existe algn inconveniente legal que imposibilite a la Administracin Activa del Colegio Universitario de Cartago, para proceder a realizar el pago de daos y perjuicios y costas de los recursos de amparo a la funcionaria interesada? () puede el Colegio Universitario de Cartago pactar algn tipo de arreglo de pago con la funcionaria interesada, con base en las estimacin de esos extremos procesales que ha presentado a esta Decanatura? () 3706. 3707. I. CRITERIO LEGAL DEL ENTE CONSULTANTE. 3708. 3709. En cumplimiento de lo preceptuado por el artculo 4 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica -Ley N 6815-, a la consulta se adjunt el criterio legal respectivo, en el que se concluy: 3710. 3711. () PRIMERO. No es posible realizar ningn tipo de reconocimiento en sede Administrativa, en el estado actual de la cuestin, en relacin el rubro de daos y perjuicios que pretende la gestionante (); simple y llanamente por cuanto los mismos no han sido debidamente acreditados. Con el fin de discutir lo anterior, existe un proceso sui generis (Ejecucin de sentencia ante el Juez Contencioso Administrativo), donde debe la parte promovente tratar de demostrar debidamente la existencia de los mismos, del nexo causal y su compatibilidad con lo resuelto por la Sala Constitucional (). 3712. 3713. SEGUNDO. En cuanto a la costas personales, por estar preestablecidas, el rubro a cancelar por cada recurso de Amparo en el Decreto Ejecutivo 32493 Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogaca y Notariado; se podra arribar a un acuerdo de pago extrajudicial, previo acuerdo de Concejo Directivo (sic), sin que en ningn caso se pueda reconocer un monto superior a los setenta y cinco mil colones, por cada uno de los recursos interpuestos. En ste caso, por tratarse de cuatro recursos de Amparo, el monto no podr superar los trescientos mil colones por todos (). 3714. 3715. II. DE LA CONDENA EN ABSTRACTO PREVISTA EN EL ARTCULO 51 DE LA LEY DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL (N 7135) 3716. 3717. El artculo 51 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional (1) impone a la Sala Constitucional la obligacin legal de condenar en abstracto al pago de daos, perjuicios y costas a cargo de la Administracin en toda resolucin que acoja un recurso de amparo. Concretamente el numeral en cuestin establece: 3718. 3719. ARTICULO 51. Adems de lo dispuesto en los dos artculos anteriores, toda resolucin que acoja el recurso condenar en abstracto a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados y al pago de las costas del recurso, y se reservar su liquidacin para la ejecucin de sentencia. 3720. 3721. La condenatoria ser contra el Estado o, en su caso, la entidad de que dependa el demandado, y solidariamente contra ste, si se considerara que ha mediado dolo o culpa de su

parte, en los trminos del artculo 199 de la Ley General de la Administracin Pblica, todo ello sin perjuicio de las dems responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. 3722. 3723. Si el amparo fuere desistido por el recurrente, rechazado o denegado por la Sala, sta lo condenar al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurri en temeridad. (El original no est subrayado) 3724. 3725. Como se observa, la condena en abstracto a daos, perjuicios y costas que realiza la Sala Constitucional tiene lugar por mandato expreso de ley (2), sin que exista valoracin alguna de parte de ese Tribunal en relacin con la existencia de dichos extremos y menos an su cuanta. Es decir, se trata de una condena por imperativo legal la cual ha sido catalogada por los tribunales contenciosos como condena automtica, por imposicin del artculo 51 supracitado: 3726. 3727. "() IIIPara resolver los procesos de ejecucin de sentencia dictadas por la Sala Constitucional, siempre debe tenerse muy presente, que la condenatoria que impone dicho rgano jurisdiccional al pago de daos y perjuicios, lo es automtica, por imposicin del artculo 51 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Es decir, esa condena no est precedida por un anlisis de la existencia o no esos daos. () Sobre el tema, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha expresado: 3728. 3729. X(...). Al ejecutar los daos y perjuicios el amparado deber necesariamente establecer los presupuestos de hecho conducentes a evidenciar una relacin de causalidad entre los daos y perjuicios declarados en abstracto y el caso concreto. No basta, como en el de cognicin, con la sola liquidacin y valoracin. () Tambin deben ser reales y naturalmente requerirn de las pruebas pues, como hechos a probar, no basta con la sola afirmacin de su existencia....(resolucin No. 105-97 de las 14:30 horas del 21 de noviembre de 1997) ()" (Resolucin N 457-2002 de las 16:10 horas del 18 de diciembre del 2002. Tribunal Contencioso Administrativo) (El original no est en negrita ni subrayado) 3730. 3731. Ms recientemente, el Tribunal Contencioso Administrativo, en resolucin N 441-2006 de las 15:00 horas del 22 de setiembre del 2006, seal: 3732. 3733. () V.En los recursos de amparo y hbeas corpus declarados con lugar por la Sala Constitucional, la condenatoria que impone dicho rgano jurisdiccional al pago de daos y perjuicios, es automtica, por disposicin del artculo 51 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, es decir, no est precedida por un anlisis de la existencia o no de la lesin. Por ello, a diferencia de lo que sucede en otros procesos de ejecucin, lo que se liquida debe ser probado, no slo en cuanto su naturaleza y cuantificacin, sino tambin su relacin de causalidad con el derecho fundamental violado.() (El original no est en negrita ni subrayado) 3734. 3735. En igual sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en resolucin de reciente data N 902-F-2006 de las 08:45 horas del 17 de noviembre del 2006, seal que esta condenatoria en abstracto no genera per se, un reconocimiento de los daos reclamados, por el contrario las partes deben debatir sobre la existencia, relacin causal y cuantificacin: 3736. 3737. III. De conformidad con el precepto 51 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, cuando se acoge un recurso de amparo, se impone al infractor el resarcimiento de los daos y perjuicios as como el pago de las costas. Esa condena es en abstracto. Se restringe, en casos como el presente, a establecer si la conducta (activa o pasiva) de los servidores o dependencias pblicas, ha irrespetado algn derecho fundamental, sin que con ello determine si hay una lesin de ndole patrimonial en el mbito subjetivo. Por ello, y a la luz del numeral de cita, es necesario acudir al proceso de ejecucin de sentencia, en donde, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, el ejecutante deber necesariamente establecer los presupuestos de hecho conducentes a evidenciar una relacin de causalidad entre los daos y perjuicios declarados en abstracto y el caso concreto. No basta, como en el de cognicin, con la sola liquidacin y valoracin. El nexo de causalidad entre los daos y perjuicios condenados deben guardar ntima relacin con los acusados. Tambin deben ser reales y naturalmente requerirn de las pruebas pues, como hechos

a probar, no basta con la sola afirmacin de su existencia. () Corresponde a los jueces encargados de la liquidacin determinar si los daos reclamados fueron causados por los hechos con base en los cuales la Sala Constitucional dict la sentencia ejecutada. Por ello, al conocer de recursos en procesos de liquidacin de esos daos y perjuicios, esta Sala se ha ocupado en otras oportunidades de analizar si aquello reclamado por el ejecutante puede estimarse comprendido en lo resuelto en sede Constitucional. (no. 1243 de 15 horas 50 minutos del 19 de diciembre del 2001). () La condenatoria en abstracto, no genera per se, un reconocimiento de los daos reclamados, por el contrario las partes deben debatir sobre la existencia, relacin causal y cuantificacin. Consltese el voto No. 528 de 15 horas 25 minutos del 26 de septiembre del 2005. () (El original no est destacado) 3738. 3739. En resumen, el texto del artculo 51 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional dispone expresamente que la condena en daos, perjuicios y costas tiene lugar en abstracto, es decir, que al acoger un recurso de amparo la Sala Constitucional se limita a imponer esos extremos porque as se estableci en dicho cuerpo normativo, sin que entre a analizar si efectivamente esos daos y perjuicios fueron causados al recurrente ni su cuanta y, menos an, la existencia del nexo causal entre los hechos que dieron origen al recurso de amparo y los daos y perjuicios alegados. 3740. 3741. III. DE LA VA DE EJECUCIN DE SENTENCIA PREVISTA EN EL NUMERAL 56 DE LA LEY DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. 3742. 3743. La Ley de la Jurisdiccin Constitucional N 7135-dispone expresamente, en su numeral 56, que la ejecucin de las sentencias que acojan recursos de amparo, en lo relativo a la liquidacin de indemnizaciones pecuniarias, se har en la va contencioso administrativa mediante el procedimiento de ejecucin de sentencia. Concretamente seala: 3744. 3745. ARTICULO 56. La ejecucin de las sentencias corresponde a la Sala Constitucional, salvo en lo relativo a la liquidacin y cumplimiento de indemnizaciones y responsabilidades pecuniarias, o en otros aspectos que la propia Sala considere del caso, en que se har en la va contencioso administrativa por el procedimiento de ejecucin de sentencia previsto en la ley reguladora de esa jurisdiccin. 3746. 3747. Los tribunales de justicia se han referido en reiteradas ocasiones a las disposiciones contenidas en el artculo recin transcrito explicando que es la propia ley la que otorga competencia exclusiva a la jurisdiccin contencioso administrativa y habilita a los juzgados contenciosos para conocer de estos procesos de ejecucin de sentencia. As, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia explic: 3748. 3749. () VII. El primer agravio entraa un problema referido a la competencia de la sede contencioso administrativa para ejecutar las sentencias de la Sala Constitucional. Sobre el particular la Sala y la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Constitucional tienen absoluta claridad respecto de esa potestad. Ello porque esta normativa en forma expresa otorga esa competencia exclusiva solo a la jurisdiccin Contencioso Administrativa entratndose de ejecuciones derivadas de la condenatoria en daos y perjuicios de las sentencias de los recursos de amparo. Esto es as porque la Sala Constitucional no cuenta con mecanismos procesales para esas ejecuciones. Solo ejecuta sus propias decisiones pero no las de las condenatorias en daos y perjuicios. Dicho principio se encuentra consagrado en el numeral 56 de esta Ley. Esta disposicin no entraa la posibilidad de distribuir las competencias entre diferentes jurisdicciones especializadas en funcin de la condenatoria declarada por la Sala Constitucional . En consecuencia no lleva razn el recurrente al considerar a la jurisdiccin del Servicio Civil como competente para determinar la responsabilidad o no de la Administracin por la gestin de despido. O por haber continuado con el procedimiento de despido an teniendo conocimiento de la incapacidad de la amparada para apersonarse en el proceso administrativo () (El original no est subrayado) (Resolucin N 13 de las 14:50 horas del 13 de febrero de 1998) 3750. 3751. Doctrinariamente, se ha explicado que la ejecucin de las sentencias estimatorias de recursos de amparo, en lo relativo a indemnizaciones y responsabilidades pecuniarias, es conocida

en la va contencioso administrativa a fin de evitar que la persona interesada en cuyo favor se resolvi el amparo tenga que acudir a un proceso ordinario con todas las implicaciones de costo y tiempo que este conlleva, como ocurra antes de la entrada en vigencia de la disposicin en estudio. En ese sentido, el Lic. Rubn Hernndez Valle, comenta: 3752. 3753. () La ejecucin de las sentencias estimatorias del amparo corresponde a la Sala Constitucional, salvo en lo relativo a la liquidacin y cumplimiento de indemnizaciones y responsabilidades pecuniarias o en otros aspectos que la propia Sala considere del caso, en que se har en la va contencioso-administrativa por el procedimiento de ejecucin de sentencia previsto en la Ley Reguladora de esa jurisdiccin. 3754. 3755. Esta disposicin es novedosa y altamente conveniente, pues en la legislacin anterior el particular favorecido con una sentencia de amparo, tena primero que plantear un reclamo administrativo, para agotar la va administrativa y luego accionar en la va ordinaria contenciosoadministrativa para obtener la satisfaccin de su pretensin, con el agravante de que como no se trataba de un procedimiento de ejecucin, su derecho poda ser nuevamente discutido en esa va () (HERNNDEZ VALLE (Rubn). La Tutela de los Derechos Fundamentales. Primera Edicin. San Jos, Editorial Juricentro, 1990. Pg. 103-104.) 3756. 3757. Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en reiterados fallos ha destacado la importancia de este proceso de ejecucin de sentencia cuyo fin es permitir hacer efectivas las resoluciones de amparo donde, como se explic en el apartado anterior, la condenatoria que realiza la Sala Constitucional es abstracta, es decir, sin hacer valoracin alguna sobre la existencia de los daos y perjuicios y menos an de su estimacin, de ah que se entienda que con la sentencia de amparo no hay todava una suma lquida que le permita a la Administracin condenada saber cul es el monto exacto que debe pagar. 3758. 3759. De sta manera, el juzgador contencioso administrativo deber adems de determinar la concurrencia de los extremos condenados y su cuanta-, verificar la existencia de un nexo causal entre aquellos y la conducta administrativa, es decir, deber el juez corroborar si los rubros que el accionante pretende cobrar por concepto de indemnizacin tienen relacin con los hechos analizados por la Sala Constitucional y si fueron los que precisamente dieron origen a la estimacin del recurso de amparo. 3760. 3761. En este sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, explica: 3762. 3763. () VTratndose de ejecucin de daos y perjuicios establecidos por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, segn lo dispuesto por el artculo 51 de la Ley que rige esa jurisdiccin, su entidad debe ser valorada tomando en cuenta la situacin en la cual los derechos fundamentales fueron quebrantados, pues el Tribunal Constitucional se limita a establecer la condenatoria en abstracto. Corresponde a los jueces encargados de la liquidacin determinar si los daos reclamados fueron causados por los hechos con base en los cuales la Sala Constitucional dict la sentencia ejecutada. Por ello, al conocer de recursos en procesos de liquidacin de esos daos y perjuicios, esta Sala se ha ocupado en otras oportunidades de analizar si aquello reclamado por el ejecutante puede estimarse comprendido en lo resuelto en sede Constitucional (ver, en este sentido, las sentencias nmeros 14 de las 16:00 horas del 2 de marzo, 41 de las 15:00 horas del 18 de junio y 65 de las 14:00 horas del primero de octubre, todas de 1993). En este asunto, los agravios del representante del Estado giran, precisamente, en torno a la procedencia de los intereses reclamados y concedidos, a ttulo de perjuicios, por el Tribunal. Estos, estima, no estn comprendidos en la resolucin ejecutoria () (El original no est subrayado) (Resolucin N 11 de las 13:50 horas del 20 de enero de 1995. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia) 3764. 3765. En este punto, se considera conveniente recordar lo manifestado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en el voto de reciente data N 000138-F-2006 de las 08:10 horas del 16 de marzo de 2006, en el sentido de que las condenatorias en abstracto emitidas por la Sala Constitucional en procesos de amparo han de ser objeto de anlisis y determinacin mediante

ejecucin posterior ante el juez de lo contencioso administrativo quien, por disposicin expresa de ley, es el competente para conocer esa ejecucin. Lo anterior por cuanto, por la naturaleza del proceso de amparo, la condenatoria realizada por ese Tribunal no genera per se, un deber de reconocimiento de la indemnizacin requerida por el ejecutante : 3766. 3767. () Como se sabe, la Ley de la Jurisdiccin Constitucional asigna a la Sala de la materia la potestad jurisdiccional para condenar a la reposicin de los daos y perjuicios que se deriven de los actos de las autoridades pblicas o privadas sujetas al mbito tutelar de este recurso, que lesionen el rgimen de los derechos fundamentales de las personas. En este sentido, respecto del proceso de amparo, el prrafo inicial del numeral 51 de ese cuerpo normativo indica con claridad: ... toda resolucin que acoja el recurso condenar en abstracto a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados y al pago de las costas del recurso, y se reservar sui liquidacin para la ejecucin de sentencia. En este caso, se trata de una condenatoria en abstracto que debe ser concretada en ejecucin posterior, por ende, en estos casos es de rigor valorar la situacin y circunstancias en las que los derechos tutelados fueron vulnerados, en razn de que como se ha indicado supra, el pronunciamiento que dicta el Tribunal Constitucional es en abstracto. As, la condenatoria referida, lo que hace es abrir la competencia del juzgador contencioso administrativo para analizar sobre la existencia real o no de los daos y perjuicios, y fijar su monto acorde con las circunstancias propias del caso. Ello es as, por cuanto en estos lo que se hace es analizar la validez constitucional de la conducta pblica, en virtud de la cual se han lesionado derechos y libertades constitucionalmente consagradas. En este tipo de procesos constitucionales no existe un debate o anlisis respecto de los daos y perjuicios que puedan derivarse de la conducta transgresora, lo que en orden a su naturaleza sera improcedente. Por ello, tal valoracin resultara contraproducente a la razn y esencia misma de tal proceso. Por tanto, la etapa de ejecucin de sentencia, constituye una de verificacin que los trminos de la sentencia que ejecuta el fallo dictado por la Sala Constitucional (referida a una condenatoria en abstracto) haya ponderado de forma adecuada, la demostracin de que efectivamente se ha producido un dao, la existencia de un vnculo de causalidad entre los daos alegados y la conducta que se atribuye, en este caso, al Estado o ente pblico menor, de modo que se le pueda imputar ese efecto lesivo. A la vez, verifica que el fallo de la ejecucin se encuentre dentro de los parmetros preestablecidos por el pronunciamiento que da origen a ese proceso. Se trata entonces de una instancia de medicin del ejercicio jurisdiccional, consistente en la confrontacin de las disposiciones de la resolucin de la ejecucin respecto a las medidas que se derivan de la sentencia constitucional antecedente, que impone el deber de anlisis de los diferentes aspectos indicados. 3768. 3769. () IVDe lo anterior, queda claro que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional no prejuzga sobre la real existencia de daos y perjuicios a favor del amparado, y cuantificacin de estas partidas, sino que en realidad, emite una condena en abstracto por mandamiento expreso de ley. Por tal razn, el examen de la procedencia de esas partidas, debe ser objeto de anlisis dentro de un proceso de ejecucin, segn lo estatuye el canon 51 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional citado. De esta forma, corresponde a la jurisdiccin contenciosa definir la procedencia y cuanta de estos extremos. () Lo dicho significa que la condenatoria dictada por la Sala Constitucional no genera per se, un deber de reconocimiento de la indemnizacin requerida por el ejecutante () Para tales efectos, los menoscabos alegados deben ser reales y naturalmente requerirn de las pruebas pertinentes, dado que, como tribunales de instancia, los juzgadores del proceso de ejecucin debern necesariamente evacuar las probanzas ofrecidas y en las sentencias se deben elencar los hechos probados y no probados, as como el anlisis de la relacin de causalidad entre las conductas cuestionadas, los daos y perjuicios y, con base en criterios de equidad y legalidad, determinar la existencia o no de lo reclamado, pasa as establecer la condenatoria en concreto() (El original no est subrayado) 3770. 3771. IV. LA ADMINISTRACIN CONDENADA EN AMPARO PUEDE CONOCER SOBRE RECLAMOS DE LIQUIDACIN DE DAOS, PERJUICIOS Y COSTAS QUE SE PRESENTEN DIRECTAMENTE ANTE ELLA. 3772. 3773. Sin perjuicio de lo indicado en apartados anteriores, esta Procuradura General de la Repblica considera que existe tambin la posibilidad de que la Administracin que result

condenada en la resolucin que acogi el recurso de amparo -en este caso el Colegio consultante-, conozca de un eventual reclamo de liquidacin de daos, perjuicios y costas que se interponga directamente ante ella, en sede administrativa, con fundamento en dicha sentencia y previo a acudir al proceso de ejecucin en lo contencioso administrativo. 3774. 3775. Esta alternativa fue analizada por este rgano asesor en una ocasin anterior donde se explic: 3776. 3777. () En relacin con la segunda de la interrogantes que usted plantea, partimos del supuesto de que el recurso de Amparo haya sido declarado con lugar, sealando que, el acto del despido ha sido violatorio de los derechos constitucionales del recurrente. De esta forma tenemos que, en cuanto a los salarios dejados de percibir, durante el lapso que se ejecut materialmente el despido, la norma aplicable para este tipo de situaciones la expone el artculo 56 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, que a la letra seala: "Artculo 56La ejecucin de las sentencias corresponde a la Sala Constitucional, salvo en lo relativo a la liquidacin y cumplimiento de indemnizaciones y responsabilidades pecuniarias, o en otros aspectos que la propia Sala considere del caso, en que se har en la va contencioso administrativa por el procedimiento de ejecucin de sentencia previsto en la ley reguladora de esa jurisdiccin." 3778. 3779. Si la administracin pblica, adems de ejecutar materialmente el despido, es decir, la separacin fsica del funcionario de su puesto, tambin le ces concomitantemente el pago de su salario, ello convierte el dao sufrido eventualmente, en un aspecto patrimonial, con lo cual la va para gestionar su pago, lo es el procedimiento de ejecucin de sentencia, previsto por la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. 3780. 3781. No obstante lo anterior, es factible igualmente que en sede administrativa le sea reconocido el dao sufrido al funcionario destituido, cancelndosele de tal forma, la totalidad de los salarios dejados de percibir, durante el lapso en el cual, el acto administrativo del despido, surti plenamente sus efectos . 3782. 3783. IV. CONCLUSIONES. 3784. 3785. () b-) Partiendo del supuesto que el recurso de amparo haya sido declarado con lugar, y por lo tanto se ordenase la restitucin del recurrente y el pago de costas, daos y perjuicios a cargo de la parte recurrida, la situacin de los salarios dejados de percibir, en cuanto a su efectivo pago, se puede solucionar de dos maneras. La primera de ellas es que en sede administrativa, y por voluntad de la administracin pblica, se le reconozca el monto por concepto de salarios dejados de percibir; y como segunda alternativa se encuentra que, el recurrente gestione por la va del procedimiento de ejecucin de sentencia, previsto por la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, el cobro de los salarios dejados de percibir, durante el lapso en el cual el acto administrativo del despido surti plenos efectos. (El original no est subrayado) (Dictamen N C-127-95 del 05 de junio de 1995) 3786. 3787. Ahora bien, en relacin con este reclamo, valga la observacin en el sentido de que quien pretenda el pago de dicha condena en sede administrativa deber demostrar la existencia y cuanta de los daos y perjuicios que alegue haber sufrido y adems, al igual que en sede jurisdiccional, deber probar fehacientemente el nexo o relacin de causalidad entre los daos y perjuicios declarados en abstracto por el Tribunal Constitucional y el caso concreto. Es decir, en sede administrativa al igual que la judicial no basta la simple liquidacin y valoracin de los daos y perjuicios, sino que es necesario que el petente y la Administracin establezcan los presupuestos de hecho y los elementos probatorios que demuestren la existencia de una relacin de causalidad entre los daos y perjuicios declarados en abstracto y los extremos que liquida. 3788. 3789. Asimismo, no se debe olvidar que la condena emitida por la Sala Constitucional es automtica, abstracta, que como se indic lneas atrs- no est precedida por un anlisis sobre la existencia o no de la lesin (el Tribunal Constitucional no prejuzga sobre la real existencia de daos y perjuicios a favor del amparado ni sobre la cuantificacin de esas partidas, por lo que la

condenatoria en abstracto que realiza la Sala no genera per se un reconocimiento de los daos y perjuicios reclamados), de ah la necesidad de que todas las partidas pretendidas en el reclamo administrativo deban ser debidamente probadas por el interesado, no slo en cuanto a su naturaleza y cuantificacin, sino tambin en cuanto a su relacin de causalidad con el derecho fundamental violado. 3790. 3791. En relacin con lo anterior, tambin debe tenerse presente que el dao, para que pueda ser reconocido, debe cumplir una serie de caractersticas previstas por ley, sea, debe ser efectivo, evaluable e individualizable en relacin con una persona o grupo (artculo 196 y siguientes de la Ley General de la Administracin Pblica). 3792. 3793. Por ltimo, valga recordar que, el o los funcionarios competentes para conocer del reclamo debern sujetarse a los parmetros establecidos en la Ley General de la Administracin Pblica, sus estatutos especiales y dems leyes relacionadas, a fin de que la resolucin o acto final que se emita se ajuste en un todo al bloque de legalidad. Lo anterior por cuanto, como es de sobra conocido, dichos funcionarios en su actuar se encuentran sujetos al rgimen de responsabilidades previsto en dicha normativa. 3794. 3795. Asimismo, en el evento de reconocerse en va de administrativa, debern tomarse las previsiones para evitar un doble reconocimiento, uno en va administrativa y otro en la va judicial, sobre los mismos extremos. 3796. 3797. V. CONCLUSIONES. 3798. 3799. Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuradura General de la Repblica, que: 3800. 3801. 1. A tenor del artculo 56 de la Ley N 7135, las resoluciones emitidas por la Sala Constitucional que acojan recursos de amparo son ejecutables (para efectos de liquidacin de indemnizaciones y responsabilidad pecuniarias o cuando as la Sala lo disponga), a travs del proceso de ejecucin de sentencia en la jurisdiccin contencioso administrativa. 3802. 3803. 2. Nada obsta para que la Administracin que result condenada en una resolucin que acogi un recurso de amparo, conozca de un eventual reclamo de liquidacin de daos, perjuicios y costas que se interponga ante ella directamente en sede administrativa (previo a interponer el proceso de ejecucin de sentencia en va judicial), debiendo en este caso, realizarse el anlisis respectivo de los presupuestos de hecho y los elementos probatorios que deber presentar el interesado a fin de determinar fehacientemente la existencia o no de los daos y perjuicios alegados, su relacin causal y su cuanta. 3804. 3805. 3. Los funcionarios pblicos en su actuar se encuentran sujetos al rgimen de responsabilidades previsto en nuestro ordenamiento jurdico, de ah que los servidores competentes para conocer del reclamo en sede administrativa debern sujetarse a los parmetros establecidos en la Ley General de la Administracin Pblica, sus estatutos especiales y dems normas relacionadas, a fin de que la resolucin o acto final se ajuste en un todo al bloque de legalidad. 3806. 3807. Sin otro particular, suscribe, 3808. 3809. Licda . Ana Gabriela Richmond Sols 3810. 3811. Procuradora Adjunta
3812. 3813.

3814. 3816.

(1) La normativa y pronunciamientos citados en este pronunciamiento fueron tomados del Sistema Nacional de Legislacin Vigente (SINALEVI). Pgina web: www.pgr.go.cr/Scij. 3815. (2) En este sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto N 000138-F-2006 de las 08:10 del 16 de marzo del 2006, manifest: () IVDe lo anterior, queda claro que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional no prejuzga sobre la real existencia de daos y perjuicios a favor del amparado, y cuantificacin de estas partidas, sino que en realidad, emite una condena en abstracto por

mandamiento expreso de ley. Por tal razn, el examen de la procedencia de esas partidas, debe ser objeto de anlisis dentro de un proceso de ejecucin, segn lo estatuye el canon 51 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional citado () (El original no est subrayado)

3817. 3818. 3819. 3820.

3821.

Dictamenes 2007372-2007

3822.

3823. C-372-2007
3824.

3825. 3826. 3827. 3828. 3829. 3830.

3833.

18 de octubre de 2007 Ingeniero Olman Vargas Zeledn Director Ejecutivo Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica

3831.

3832. Estimado seor: 3834. Con la aprobacin del seor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio
n. 1814-07-DE del 04 del mes en curso, por medio del cual solicita el criterio de la Procuradura General de la Repblica sobre la posibilidad que tendra el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica para desaplicar el artculo 6 de la Ley n. 7208 de 21 de noviembre de 1990, Reforma a la Ley del Sistema Financiero Nacional de Vivienda y creacin del BANHVI, en razn de los cuestionamientos de inconstitucionalidad que se le han hecho. 3835. 3836. I.- ANTECEDENTES. 3837. 3838. A.- Criterio de la Asesora Legal del ente consultante. 3839. 3840. Mediante oficio n. 0131-2007-AL del 02 de octubre del presente ao, el Licenciado Marco Escalante, asesor legal del ente consultante, concluye que no es posible desaplicar el numeral 6 de la Ley n. 7208; todo lo contrario, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica est en la obligacin de aplicarlo. 3841. 3842. B.- Criterios de la Procuradura General de la Repblica. 3843. 3844. Sobre la desaplicacin o no de las normas por motivos de constitucionalidad, el rgano Asesor, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha sentado jurisprudencia administrativa, la cual, de conformidad con el numeral 2 de nuestra Ley Orgnica, resulta vinculante para la Administracin Pblica. 3845. 3846. 3847. II.- SOBRE EL FONDO. 3848. 3849. La consulta es muy puntual: puede el ente pblico no estatal desaplicar una norma legal a causa de los cuestionamientos de constitucionalidad de que ha sido objeto. 3850. 3851. Con base en lo anterior, al igual que lo hace la Asesora Legal del ente consultante, no nos vamos a referir a esos cuestionamientos, ya que no es el objeto de la consulta, ni tampoco estamos actuando como rgano Asesor objetivo e imparcial de la Sala Constitucional, tal y como lo hacemos cuando, de conformidad con los numerales 81 y 105 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, se nos pide el respectivo informe en los procesos constitucionales de defensa de la Constitucin (accin de inconstitucionalidad y consulta judicial de constitucionalidad); o, como sucede cuando, con base en el numeral 75 de ese mismo cuerpo normativo, incoa una accin de inconstitucionalidad el (la) seor (a) Procurador (a) General de la Repblica a causa de la

legitimacin institucional de que goza. 3852. 3853. Antes de entrar al meollo de la cuestin, conviene tener presente algunas reglas bsicas en esta materia. La primera, que el sistema jurdico costarricense sigue un modelo de control de constitucionalidad concentrado, donde el monopolio del rechazo corresponde en forma prevalente, exclusiva y excluyente a la Sala Constitucional. Ergo, solo este rgano fundamental del Estado costarricense tiene competencia para declarar inconstitucional una reforma constitucional (por vicio de procedimiento o de competencia), un tratado, una ley, disposiciones generales, actos subjetivos de las autoridades pblicas cuando no fueren susceptibles de los recursos de hbeas corpus o de amparo e inercias, omisiones y abstenciones de esas mismas autoridades (artculo 73 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional). 3854. 3855. Como consecuencia de lo anterior, ningn rgano o ente del Estado costarricense tienen competencia para declarar inconstitucionales las normas y actos a que hemos hecho referencia en el prrafo anterior, con la excepcin que ms adelante se explicar. 3856. 3857. La tercera regla es que un cuestionamiento de constitucionalidad que se impute a una norma o a un acto no tiene el efecto jurdico de su desaplicacin, ni mucho menos de su anulacin, pues, como se indic supra, esta competencia corresponde, en los trminos indicados, slo a la Sala Constitucional. 3858. 3859. La cuarta regla seala que aun y cuando se haya presentado y admitido una accin de inconstitucionalidad contra una norma o un acto de las autoridades pblicas, tal hecho no suspende su vigencia. Al respecto, en el dictamen C-314-2007 de 06 de setiembre del 2007, indicamos lo siguiente. 3860. 3861. Antes de responder concretamente el punto objeto de la consulta, es necesario referirse a los alcances del numeral 81 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. De acuerdo con nuestro punto de vista, existe una errnea percepcin sobre ellos. Como es bien sabido, el objeto de la publicacin en el trmite de la accin de inconstitucionalidad, es hacerle saber a los tribunales y a los rganos que agotan la va administrativa que la demanda de inconstitucionalidad ha sido establecida, a efecto de que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicacin de la ley, decreto, disposicin, acuerdo o resolucin, tampoco se dicte resolucin final mientras la Sala no haya hecho pronunciamiento del caso. 3862. 3863. De este precepto legal se extraen varias reglas. La primera, y quizs la ms importante, es que la interposicin de una accin de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicabilidad en general de las normas. La segunda, es que slo se suspenden los actos de aplicacin de las normas impugnadas por las autoridades judiciales en los procesos incoados ante ellas, o por las administrativas, en los procedimientos tendientes a agotar la va administrativa, pero no su vigencia y aplicacin en general. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: 3864. 3865. () la publicacin que dispone (el artculo 81) respecto de la interposicin de la accin de inconstitucionalidad, suspender nicamente los actos de aplicacin de la norma impugnada por las autoridades judiciales en los procesos, o por las administrativa en los procedimientos tendientes agotar la va administrativa, pero no su vigencia y aplicacin en general, tanto en beneficio como en perjuicio del particular segn proceda. De tal manera que salvo en los casos indicados en que discuta su aplicacin- la norma impugnada seguir aplicndose, sin perjuicio de la dimensin que, sobre ello, pueda hacer la Sala en el caso de que la accin fuere acogida. (Entre otros votos, vanse los siguientes: n. 536-91, n. 1309-91 y 1616-91 de la Sala Constitucional. Las negritas no corresponden al original). 3866. 3867. En el mismo sentido, 3868. 3869. Ha expresado la Sala en reiteradas ocasiones que en (sic) el curso de una accin de inconstitucionalidad no suspende la vigencia de la norma impugnada, sino los procedimientos o procesos en que se discuta la aplicacin de ella o se trate de una norma de procedimientos que

deba aplicarse cuyo acto procesal precluye. Bajo esas circunstancias, la autoridad administrativa o judicial debe abstenerse de avanzar un acto procesal ms o el dictar la resolucin final. (Vase el voto n. 4742-93 de la Sala Constitucional). 3870. 3871. Por va jurisprudencial, se extrae una tercera regla, y que la Sala puede graduar los alcances del efecto suspensivo de la accin. 3872. 3873. Si el artculo 91 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, que establece el efecto retroactivo de la sentencia que declara la inconstitucionalidad, permite a la Sala graduar y dimensionar en el tiempo, espacio o materia ese efecto cuando la retroactividad puede producir graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz social, con mayor razn aun puede hacerlo durante la tramitacin, en que ni siquiera se ha establecido el pronunciamiento de fondo sobre la inconstitucionalidad reclamada.(Vase el voto n. 91-89 de la Sala Constitucional). 3874. 3875. La cuarta regla, es que en principio- en los casos de accin directa (la que plantean el Contralor General de la Repblica, el Procurador General de la Repblica, el Fiscal General de la Repblica y el Defensor de los Habitantes) no opera el efecto suspensivo de la interposicin. 3876. 3877. () las personas que invocando el artculo 75 prrafo segundo de ( la Ley de la Jurisdiccin Constitucional), acudan a plantear directamente la accin de inconstitucionalidad, por definicin carecen de proceso judicial o de procedimiento administrativo en el cual pueda suspenderse la aplicacin de la norma impugnada. (Vase el voto n. 537-91 del Tribunal Constitucional). 3878. 3879. Con base en lo anterior, para una aplicacin correcta de las reglas que hemos reseado, el primer paso que debe seguir el operador jurdico, es ajustarse a la resolucin de la Sala Constitucional, en la cual, entre otras cosas, se admite la accin. En el caso que nos ocupa, en lo que interesa, la resolucin indica lo siguiente: 3880. 3881. Publquese por tres veces un aviso en el Boletn Judicial sobre la interposicin de la accin, para que en los proceso o procedimientos en que se discuta la aplicacin de lo cuestionado, no se dicte resolucin final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso. Este aviso slo afecta los procesos judiciales pendientes en los cuales se discuta la aplicacin de lo impugnado y se advierte que lo nico que no puede hacerse en dichos procesos, es dictar sentencia o bien, el acto en que haya de aplicarse lo cuestionado en el sentido en que lo ha sido. Igualmente, lo nico que la accin suspende en va administrativa es el dictado de la resolucin final en los procedimientos tendentes a agotar esa va, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposicin interpuestos contra el acto final, salvo, claro est, que se trate de normas que deben aplicarse durante la tramitacin, en cuyo caso la suspensin opera inmediatamente Se hace saber adems, que de conformidad con los artculos 81 y 82 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional y conforme lo ha resuelto en forma reiterada la Sala (resoluciones 0536-91, 053791, 0554-91 y 0881-91) esta publicacin no suspende la vigencia de la norma en general, sino nicamente su aplicacin en los casos y condiciones sealadas. (Las negritas no corresponden al original). 3882. 3883. Como puede apreciarse de lo que llevamos dicho, muy por el contrario de lo que se piensa, la suspensin de la aplicacin de las normas impugnadas, en sede administrativa, slo opera en aquellos casos donde existe un proceso de agotamiento de va administrativa, lo cual supone la interposicin de un recurso de alzada o de reposicin contra el acto final por parte de un administrado. Lo anterior significa, que donde no existe contencin en relacin con la aplicacin de la norma, no procede la suspensin de su eficacia y aplicabilidad. En otras palabras, en todos aquellos asuntos donde no existe un procedimiento de agotamiento de va administrativa, en los trminos arriba indicados, la norma debe continuarse aplicando, independientemente de si beneficia o perjudica al justiciable. En esta direccin, pueden consultarse nuestros dictmenes C088-91 de 24 de mayo de 1991, en el cual indicamos que la suspensin slo opera en los supuestos en que existe contencin. (Vanse, adems, los dictmenes C-002-91, C-51-91, C-16391, C-082-92 y C-005-93). Precisamente, en el C-051-91, indicamos lo siguiente: 3884.

3885. Para todos los dems casos (judiciales o administrativos) en que no se d contencin

porque no se est discutiendo la aplicacin de la norma o acuerdo, no cabe la suspensin del trmite y aquella norma o acuerdo mantiene su validez. 3886. 3887. En quinto lugar, la Sala Constitucional ha sentado el criterio de que cuando hay jurisprudencia (tres fallos en el mismo sentido) o un precedente, entonces los jueces de la Repblica aplicando la norma objetiva que se extrae de los fallos reiterados o al estar ante un caso idntico o anlogo al resuelto por el alto Tribunal de la Repblica (analoga legis o analoga juris. Vd. Voto n. 9385-01 de la Sala Constitucional), s pueden desaplicar la norma para el caso concreto. Es decir, si la norma es incompatible con la regla de derecho que surge de la jurisprudencia de la Sala o se trata de un caso igual al resuelto por ese rgano fundamental del Estado costarricense, s es posible desaplicarla. Al respecto, BARQUERO KEPFER y CASTRO PADILLA, extraen cuatro consecuencias necesarias de la postura de la Sala Constitucional, las cuales resumen de la siguiente manera: 3888. 3889. a. El Derecho de la Constitucin les vincula (a los jueces) directamente, y as deben aplicarlo en los casos sometidos a su conocimiento, sin necesidad de leyes u otras normas o actos que lo desarrollen o hagan aplicable (vinculacin directa), lo mismo que deben interpretar y aplicar todo el resto del ordenamiento en estricta conformidad con sus normas y principios; 3890. 3891. b. Sin embargo, al hacerlo no pueden desaplicar, por su propia autoridad, leyes u otras normas que consideren inconstitucionales, en cuyo caso, debern formular ante la Sala la correspondiente consulta judicial de constitucionalidad, en la forma prevista por los artculos 102 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional y 8 inciso 1 , prrafo 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; 3892. 3893. c. Lo anterior, salvo que existan precedentes o jurisprudencia de esta Sala Constitucional, los cuales s deberan acatar, incluso cuando para hacerlo deban desaplicar leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos (ver sentencia "1185-95 de las 14:33 horas del 22 de marzo de 1995, precisamente sobre la constitucionalidad del citado artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.) Est claro que el Juez del orden comn ostenta esa facultad, siempre y cuando los "precedentes" y la "jurisprudencia" constitucionales permitan el encuadramiento del nuevo caso sub judice, pues tal es el propsito de la norma contenida en el artculo 8.1, prrafo final, de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 3894. 3895. d. La Sala reafirma lo expuesto, a lo cual debe ahora agregar que, en tratndose de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, y dado que sta s tiene competencia constitucional para conocer de la legalidad y, por ende, de la constitucionalidad de los actos y normas administrativos (artculo 49 de la Constitucin Poltica), en este caso la prohibicin de desaplicar por propia autoridad las normas constitucionales se limita a las de rango de ley formal, de manera que s pueden-deben hacerlo con las de rango infralegal [1]. 3896. 3897. Adoptando como marco de referencia lo anterior, y tenemos que el artculo 6 de la Ley n. 7208 le encarg al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica crear un registro de profesionales en Ingeniera y Arquitectura, que se hicieran cargo de la fiscalizacin de los proyectos u obras de inters social. Al respecto indica literalmente la norma: 3898. 3899. ARTCULO 6.- Con la finalidad de garantizar la calidad de las construcciones y de las obras de urbanizacin, as como la correcta inversin de los fondos, se establece: 3900. 3901. a) El Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica mantendr un registro permanente de los ingenieros y arquitectos que tienen inters en el diseo y en la construccin de urbanizaciones y viviendas populares y de inters social. El Colegio ofrecer, con la frecuencia necesaria, cursillos para asegurar el conocimiento especializado de los profesionales interesados en este tipo de construcciones. Los honorarios de los inspectores fiscalizadores sern pagados por las instituciones autorizadas con cargo a los proyectos que estn de acuerdo con el reglamento aprobado por el Colegio. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 38, inciso a), devengarn

el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios profesionales que correspondan. 3902. 3903. b) Las entidades autorizadas solicitarn, al Colegio, la asignacin de uno de los profesionales especializados a los que hace referencia el inciso anterior, para que trabaje como inspector fiscalizador de inversin y calidad de las obras de urbanizacin y de construccin de viviendas. El respectivo profesional ser asignado mediante sorteo que efectuar la Junta Directiva del Colegio en presencia de los interesados. 3904. 3905. c) Las entidades autorizadas emitirn quincenalmente un estado de cuenta de los desembolsos de cada prstamo, incluido lo correspondiente al bono familiar. 3906. Los inspectores fiscalizadores dictaminarn, en cada caso particular a su cargo, si son correctos esos desembolsos y, si los cargos quincenales acumulados guardan una relacin directa con el avance de las obras durante el perodo. 3907. Selectivamente, harn la inspeccin de las obras construidas durante el perodo y dictaminarn sobre su calidad, sin que ello signifique responsabilidad civil y profesional por la calidad de esas obras, lo que estar a cargo del ingeniero inspector y del ingeniero residente. 3908. 3909. ch) Los inspectores fiscalizadores llevarn una bitcora de cada obra bajo su responsabilidad y rendirn un informe mensual a la entidad financiadora, a las entidades autorizadas y a los propietarios de las urbanizaciones y viviendas en construccin. 3910. En caso de encontrar alguna anomala o irrregularidad, lo informarn por escrito al responsable y le darn un plazo mximo de diez das para su correccin, vencido el cual y, en caso de persistir el dao, ordenarn detener las construcciones y las obras de urbanizacin afectadas y lo denunciarn al jerarca de la entidad autorizada, al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica y a los propietarios de las obras, para que procedan a tomar las medidas administrativas legales y disciplinarias que correspondan. 3911. 3912. d) Los inspectores fiscalizadores no podrn se removidos por las entidades autorizadas sin la aceptacin del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica. 3913. 3914. e) En el momento en que se compruebe una anomala en la inversin de fondos o en la calidad de las obras de la urbanizacin o de la vivienda, cometida por negligencia de un inspector fiscalizador, el Colegio lo suspender del ejercicio profesional por un plazo de hasta cinco aos, segn la gravedad del dao ocasionado e, inmediatamente, lo acusar ante los tribunales de justicia para lo que corresponda. 3915. 3916. Con fundamento en lo dicho en este estudio, dicha norma slo se podra desaplicar si un juez de la Repblica comprobara que su contenido est en abierta oposicin con la jurisprudencia o con un precedente de la Sala Constitucional. Ms an, en caso de duda, en el sentido de si la norma es no contraria a la jurisprudencia de la Sala Constitucional o a uno de sus precedentes, y en aras del principio de la conservacin del acto legislativo, se deber optar por aplicar la norma, y no por la solucin inversa. 3917. 3918. Ahora bien, a estas alturas de la exposicin nos asalta una duda, y es si los funcionarios de la Administracin Pblica tiene competencia para desaplicar una norma, en este caso legal, que sea contraria a la regla de derecho que emerge de la jurisprudencia de la Sala Constitucional o cuando se trate de un caso idntico al abordado por ese rgano. De la jurisprudencia de la Sala Constitucional queda claro que los jueces de la Repblica s tienen competencia para ello, con la particularidad de los jueces de lo contencioso-administrativo cuando se trata de normas infralegales. Tambin, el Tribunal Supremo de Elecciones, en la resolucin n. 0246-E-2001 de las 13:30 horas del 18 de enero del 2001, concluy que tena el poder-deber de desaplicar, para el caso concreto, la norma estatutaria disconforme con la ley o la Constitucin, de suerte que el acto concreto no quede inmune de controles por el hecho de sustentarse en una norma irregular. En este campo el Tribunal ocupara una posicin similar a la que la Sala Constitucional ha reconocido a la jurisdiccin contencioso-administrativa, la cual tiene el poder de desaplicar por propia autoridad las normas infralegales que contravengan la Constitucin (resolucin 3055-96 de las 10:51 horas del 21 de junio del 1996), sin perjuicio de la potestad, propia de la Sala Constitucional, de juzgar

en abstracto la constitucionalidad de las reglas estatutarias, que como normas se encuentran sujetas al control de constitucionalidad y, por ende, a la posibilidad de ser suprimidas del ordenamiento por decisin de la jurisdiccin constitucional. 3919. 3920. Tampoco existe duda cuando se trata de la aplicacin de los precedentes de la Sala Constitucional a otros casos concretos, toda vez que, de conformidad con el efecto erga omnes que prev el numeral 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, todas aquellas personas que se () encuentren en la misma situacin que los que recurren en cualquier dependencia de la Administracin Pblica, deben ser beneficiados en acatamiento del fallo y al artculo citado- con lo resuelto en la sentencia; pero si no pudieren obtener ese beneficio por negativa de la Administracin a declararlo a su favor, pueden plantear accin de amparo citando como antecedente la resolucin (previa) de esa Sala (vid. voto n. 115-92). 3921. 3922. Tambin esta Procuradura General de la Repblica ha sealado que cuando una norma infralegal contradice la ley en forma evidente y manifiesta, el operador jurdico debe optar por la segunda y no por la primera. En este supuesto, aplicando el principio de jerarqua normativa, el cual se encuentra recogido en el numeral 6 de la Ley General de la Administracin Pblica, hemos optado por la norma de mayor rango. Pero an en este supuesto, la Procuradura General de la Repblica no ha declarado ilegal la norma reglamentaria, toda vez que no tiene competencia para ello, sino nicamente la ha desaplicado, optando por la norma de mayor rango, situacin muy similar a la que ocurre, obviamente guardando las distancias del caso, con el papel del juez ordinario en modelo de control de constitucionalidad difuso. Sobre el particular, la Procuradura General de la Repblica, en el dictamen C-165-2002 de 24 de junio del 2002, expres lo siguiente: 3923. 3924. Siendo entonces que existen mandatos contrapuestos entre la Ley de Salarios Mnimos y de Creacin del Consejo Nacional de Salarios, y el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, debe optarse en este caso por acatar lo dispuesto en la primera, por ser una norma de rango superior. Ya este Despacho se ha pronunciado antes sobre la necesidad de desaplicar en estos casos las disposiciones de rango inferior. Sobre ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del 2000, OJ044-2001 del 26 de mayo del 2001 y el C.- 162-2001 ya citado. 3925. 3926. Empero, en cuanto a la desaplicacin de normas, sean estas legales o infralegales, ha sido tesis de principio de la Procuradura General de la Repblica que la Administracin Pblica no tiene competencia para ello. En efecto, en el dictamen C-246-98 de 18 de noviembre de 1998, sealamos lo siguiente: 3927. 3928. En relacin con la norma supra transcrita es indispensable hacer el comentario de que se encuentra incluida dentro de la Ley de Presupuesto Extraordinario para el ao 1978, lo que la hace de dudosa constitucionalidad, dada la abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre las normas atpicas contenidas en una ley de presupuesto. En todo caso, y en virtud del control concentrado de constitucional que obliga a que las leyes sean declaradas inconstitucionales por la Sala respectiva, se realizar el anlisis solicitado, partiendo eso s, de que cualquier interpretacin debe ser restrictiva de los efectos de la norma [2] , por lo explicado supra. (Las negritas no corresponden al original). 3929. 3930. Por su parte, en el dictamen C-081-2005 de 24 de febrero del 2005, expresamos lo siguiente: 3931. 3932. Como se aprecia, en los criterios vertidos por la Procuradura General, se ha tenido como vlida la restriccin que impide la instalacin de mquinas de juegos en comercios donde se expende licor, al tenor del artculo 7 del Decreto Ejecutivo N 8722. Disposicin que, confrontada con la sentencia de la Sala Constitucional que se ha citado al inicio del presente dictamen, presenta serias dudas sobre su validez con respecto al Texto Fundamental. Especficamente, constata la Procuradura que el motivo de la inconstitucionalidad que afect a los artculos 22 de la Ley de Licores, 16 de su Reglamento, y al 10 del Reglamento de la Ley de Juegos deviene de su carcter desproporcionado e irrazonable en cuanto establece una prohibicin absoluta, dejando sin margen

de accin a las Municipalidades para regular la forma en que puedan coexistir los juegos permitidos y la venta de licor, atendiendo a la proteccin de los valores jurdicos del orden pblico y la moral, as como el de seguridad de las personas. Ante ese supuesto de hecho, el artculo 7 del Reglamento de Mquinas para Juegos comparte tanto los supuestos fcticos (expendio de licor y local donde operan mquinas de juegos) como la consecuencia jurdica (prohibicin absoluta), de donde no existe impedimento para concluir que, igualmente, presenta el vicio de inconstitucionalidad que ya fuera declarado para disposiciones similares. 3933. 3934. Sin embargo, no es dable que esta Procuradura General declare la inconstitucionalidad de norma alguna del Ordenamiento Jurdico (competencia que es exclusiva de la Sala Constitucional), y consecuentemente, tampoco recomendar una determinada interpretacin jurdica que parta de una presunta inconstitucionalidad En ese sentido, hemos indicado: 3935. 3936. La concentracin de nuestro sistema de constitucionalidad ha sido reafirmado por nuestros dictmenes (Nota: Por ejemplo, en C-246-98 de 18 de noviembre de 1998 y C-137-2001 de 16 de febrero de 2001). Asimismo, en el dictamen C-012-2000 de 26 de enero del ao 2000, se seal: 3937. 3938. "() debe precisarse que esta Procuradura no tiene competencia para pronunciarse sobre la posible constitucionalidad o no de una norma, por existir en nuestro ordenamiento un control concentrado de constitucionalidad (artculo 10 de la Constitucin Poltica)" (Dictamen C-012-2000 de 26 de enero del 2000) 3939. 3940. Por lo tanto, este Organo Asesor es incompetente para establecer la inconstitucionalidad de una norma." (Dictamen C-218-2001 de 6 de agosto del 2001) 3941. 3942. En este caso la situacin es similar, por lo que debe arribarse a la conclusin de que somos incompetentes para declarar la eventual inconstitucionalidad de una directriz por violentar la autonoma de un ente, que es lo que se nos est pidiendo que valoremos. 3943. 3944. Ya en otra ocasin se haba indicado que "La constitucionalidad de dichas directrices podr ser cuestionada ante el Contralor de Constitucionalidad en el tanto en que dichas directrices impongan un lmite cuantitativo insuperable para el Ente o bien, en el tanto en que por la ndole de las medidas que obligara a tomar al PANI, entraen una incapacidad material de cumplimiento de los fines pblicos a cargo del Ente" (Dictamen C-317-2001 de 19 de noviembre del 2001) 3945. 3946. Entonces, si a partir de lo expuesto supra en torno a sus caractersticas, la directriz de consulta ofrece dudas de constitucionalidad, podra plantearse la respectiva accin ante la Sala Constitucional. (C-275-2002 del 16 de octubre del 2002. En igual sentido, C-218-2001 del 6 de agosto del 2001) 3947. 3948. En virtud de lo anterior, debemos inclinarnos por advertir que existen sobrados motivos para estimar que, de realizarse el examen de constitucionalidad sobre el artculo 7 del Reglamento de Mquinas para Juegos, el mismo sera desfavorable para la norma. En tal supuesto, es claro que no existira restriccin para autorizar la instalacin de estas mquinas en lugares donde se expende licor, contando con la reglamentacin que al respecto se encarga a las municipalidades. Sin embargo, hasta tanto no se emita la correspondiente sentencia por parte de la Sala Constitucional, el artculo deber ser aplicado. 3949. 3950. Lo indicado en el prrafo precedente tambin nos permite pronunciarnos en contra de la interpretacin que propugna esa Municipalidad en torno a que no debe aplicarse el artculo 7 de comentario cuando la venta de licor no es la actividad principal del local donde se instalaran las mquinas de juego. Por un lado, la sentencia de la Sala que se analiz lneas atrs no distingue entre tipo de negocios con patente de licores para los efectos de su conclusin. Por otro lado, el artculo no est haciendo distincin alguna en cuanto a si la actividad de venta de licores es principal o accesoria. En este sentido, si hacemos una interpretacin por va de integracin del Ordenamiento Jurdico (Ley sobre la Venta de Licores y su Reglamento, Ley de Regulacin de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohlicas) tenemos que la distincin entre

si la venta de licor es actividad principal o accesoria tiene incidencia sobre el horario de funcionamiento del local y sobre las distancias para la ubicacin de los mismos, no siendo pertinente extender esa particularidad para autorizar, va excepcin, la instalacin de mquinas de juego slo a locales donde la actividad de venta de licor es accesoria. (Las negritas del penltimo prrafo no estn en original). 3951. 3952. Fijado lo anterior, los simples cuestionamientos de que una norma es inconstitucional no son suficientes para su desaplicacin. 3953. 3954. III.- CONCLUSIN. 3955. 3956. El Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica no tiene competencia para desaplicar el artculo 6 de la Ley n. 7208 de 21 de noviembre de 1990, en razn de los cuestionamientos de inconstitucionalidad que se le han hecho. 3957. 3958. De usted, con toda consideracin y estima, 3959. 3960. Dr. Fernando Castillo Vquez 3961. Procurador Constitucional 3962.

3963. 3965.

[1] BARQUERO KEPFER, Maricruz y otro. El papel de juez ordinario ante la inconstitucionalidad por omisin. La justicia constitucional y la jurisdiccin constitucional. Universidad de Castilla-La Mancha- Universidad de Costa Rica, Maestra en Justicia Constitucional, 2007. 3964. [2] Tmese en cuenta lo indicado por la Sala sobre la regularidad del ordenamiento: "... Asimismo, el cobro impugnado es violatorio de la garanta de legalidad, que sanciona el artculo 11 de la constitucin en favor de los administrados. Segn esta garanta todo acto pblico debe fundarse en una norma vlida del ordenamiento. Es decir, la garanta de legalidad existe como contrapartida del principio de legalidad que preside la actividad de los entes pblicos. Por exigencia del principio de regularidad jurdica toda actuacin del Estado y sus instituciones pblicas debe fundarse en una norma vlida del ordenamiento, lo cual constituye concomitantemente una garanta de legalidad otorgada por el artculo 11 de la Constitucin en favor de los administrados para hacer efectivo aquel principio..." (Voto No. 425-91 de 22 de febrero de 1991 ).

3966. 3967.

3968. Noviembre-2010 LISTADO DE FORMULARIOS DE CARTULACIN ANOTADOS

3969.

3970.LISTADO DE FORMULARIOS DE CARTULACIN ANOTADOS 3971. NOTA: Encuntrelos en la base de datos de FORMULARIOS PARA ACTOS NOTARIALES que se ubica en ARCHIVO en el margen superior izquierdo de su sistema Master Lex Normas. 3972.DERECHO LABORAL 3973. Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado 3974. Contrato de Trabajo por Tiempo Indefinido 3975. Contrato por Servicios Profesionales 3976. Despido con Responsabilidad Patronal (sin justa causa) 3977. Despido sin Responsabilidad Patronal (con justa causa) 3978. Finiquito Laboral 3979. Renuncia Laboral 3980.MATERIA CONSTITUCIONAL 3981. Accin de Inconstitucionalidad 3982. Recurso de Amparo 3983. Recurso de Hbeas Corpus 3984.PROPIEDAD INTELECTUAL 3985. Inscripcin de un nombre comercial 3986. Oposicin a la Inscripcin de un Nombre Comercial 3987.TRMITES MIGRATORIOS 3988. Opcin de Nacionalidad de un Mayor de Edad

3989. Opcin de Nacionalidad de un Menor de Edad 3990. Solicitud de Naturalizacin 3991. Solicitud de Residencia Permanente
3992. Copia fiel del original