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1 LEGITIMAO DA POSSE

1.1 SURGIMENTO

Com a previso do seu artigo 5, a Lei de Terras criou um instituto genuinamente nacional o da Legitimao de Posse.

Determinou, assim, o artigo 5 daquela Lei:

Art. 5. "Sero legitimadas as posses mansas e pacficas adquiridas por ocupao pri mria, ou havidas de primeiro ocupante, que se acharem culti vadas ou com princpio de culturas, e moradia habitual do respectivo posseir o, ou de quem o represente, guardadas as regras seguintes..."

Com o advento da dec antada lei n 601, de 18/09/1850, mais conhecida como "Lei de Terras", que dispunha sobre as terras devolutas do Imprio brasileiro. Trata -se, esta lei, de um verdadeiro divisor de guas no s na evoluo de nossa estrutura fundiria, como, podemos afirma r sem exagero, da prpria histria socioeconmica nacional.

A legitimao de posse nasce, pois, em tal contexto, fora do qual tal expresso revela-se enigmtica e de difcil assimilao pelo jurista apenas afeto a inteligncia contempornea das expresses legtimo(ao) e posse, nas quais decompe -se o "nomen iuris" do instituto sob anlise.

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Tanto o instituto da legitimao de posse quanto o das terras devolutas (uma determinada categoria de terras pblicas) so criaes da Lei de Terras de 1850. Ao dispor sobre as terras devolutas (definidas como aquelas dadas em sesmaria cujo donatrio no cumprisse as obrigaes de seu ttulo, dentre as quais ressaltava a da cultura efetiva), tal lei destaca algumas situaes nas quais ser possvel conferir -se, ao posseiro, ttulo definitivo de domnio, e nisto consistir a legitimao de posse. Trata -se, pois, de forma de aquisio de domnio, a qual ser possvel desde que cumpridos alguns requisitos, basicamente os de morada habitual e cultura efetiva.

Assim, temos um instituto, primeiramente, de direito pblico, e, em segundo lugar, de direito agrrio, vez que trata de terrenos com vocao rural. Tal fato compreensvel visto que, nos poucos centros urbanos ento existentes (j nos referimos pouca densidade do processo de urbanificao brasileiro, que somente se intensificar a partir de 1930, momento de nossa arrancada industrial), predominava a propriedade afeta s funes

burocrticas do Estado e s ordens religiosas (as Sociedades Pias), alm de outras formas de apropriao por particulares, que evitaram que suas posses cassem em comisso, logrando sua titulao e perpetuao.

A legitimao das posses de particulares sobre terras devolutas, que preenchessem os requisitos para tanto, logrando seu pblico re conhecimento e possibilidade de inscrio no ento criado "Registro Paroquial de Terras", pode ser considerada um momento de "criao", por obra do Estado, de uma esfera privada at ento inexistente, possivelmente numa tentativa de suprir a fragilidade da tradicional estrutura social portuguesa, onde pouco havia alm do Estado e da Igreja, numa espcie de "Estado sem povo", de "Governo sem governados", estrutura tipicamente primitiva, na acepo pela qual o termo se consagrou. O Estado, no caso brasileiro, inventa a sociedade civil .

1.2 CONSTITUCIONALIZAO

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Ultrapassado este primeiro momento da existncia do instituto conhecendo as terras devolutas, durante a "Repblica Velha", um grande processo de invaso e usurpao por particulares, mediante artifcios fraudulentos, inclusive com simulao de ttulos antigos de propriedade, fato consignado com preocupao em Decreto de Vargas, assinado em 1931 -, a expresso legitimao de posse ser reativada pelo Decreto -Lei n 9.760, de 5/09/1946. Tal diploma legal, dispondo sobre bens imveis da Unio, tratar do processo discriminatrio de terras devolutas (mediante o qual visa -se extremar os domnios pblico e particu lar), e, como decorrncia da concluso deste - tal qual um processo judicial de carter executivo sucede ao de cognio - estabelecer a legitimao de posse dos eventuais ocupantes das glebas discriminadas.

No entanto, o que ir marcar este segundo mo mento da histria do instituto somente se tornar mais ntido com a edio do Estatuto da Terra (Lei n 4.504, de 20/11/1964) bem como da nova lei sobre processo discriminatrio de terras devolutas (Lei n 6.383, de 7/12/1976), que, quebrando toda a tradi o herdada desde a Lei de Terras, transmudar tal processo em ao judicial, retirando -a da competncia dos rgos

administrativos aos quais era vinculada desde seu surgimento. Tais leis, editadas em sintonia com o que dispuseram as Constituies brasileir as de 1946, de 1967 e sua Emenda n 1, de 1969 (artigos 156, 164 e 171, respectivamente), a respeito de legitimao de posse, caracterizam tal instituto, nitidamente, como procedimento preparatrio da compra da terra pelo posseiro, ou seja, a legitimao estruturada de tal forma que, ao final de seu lapso (ela ser sempre por tempo determinado), o posseiro a adquira por seu valor histrico, gozando de preferncia legal para tanto.

O segundo aspecto que se entrev o de que o ordenamento concebe a legitimao de posse no como um ato unilateral do poder pblico, que concede a legitimao de posse por mera liberalidade, em ato administrativo discricionrio, mas sim como um direito adquirido de quem exerce a posse,

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em terras devolutas, com aqueles atribu tos exigveis desde a origem do instituto. Outra no a concluso que se pode extrair do art. 29 da Lei 6.383/76, quando reza:

"O ocupante de terras pblicas, que as tenha tornado produti vas com o seu trabalho e o de sua famlia, far j us legitimao d e posse de rea contnua at 100 (cem) hectares, desde que preencha os seguintes requisitos:"

O mesmo se diga com relao ao art. 97 do Estatuto da Terra quando dispe que:

"Quanto aos legti mos possuidores de terras devolutas federais (...) o Instituto Brasileiro de Refor ma Agrria (atual INCRA) promover a discri minao das reas ocupadas por posseiros, para a progressi va regulari zao de suas condies de uso e posse da terra, providenciando, nos casos e condies previ stos nesta lei, a emisso dos ttulos de domnio."

1.3 PERSPECTIVAS ATUAIS

A evoluo histrica do instituto da legitimao de posse nos traz, desde o contexto da regulao jurdica da utilizao de terras devolutas de vocao rural, diversos fragmentos com grande potencial para subsid iar uma concepo de propriedade urbana mais conforme aos ditames constitucionais de 1988, bem como ao quadro de necessidades e carncias urbanas.

Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, uma digresso sobre o instituto da posse no direito agrrio, conceb ido de maneira distinta da posse civilstica. O direito agrrio parte do pressuposto que a terra existe para ser cultivada e utilizada, no se admitindo juridicamente que seja mantida inaproveitada a terra frtil.

O no-uso acarreta penalidades ao propri etrio rural (vedada a perda da propriedade em virtude da garantia constitucional), como o ITR progressivo, desapropriao paga em ttulos da dvida pblica e proibio de recebimento

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de incentivos governamentais (BORGES, 1974, pp.181 -2). Assim, a posse agrria , necessariamente, posse qualificada por sua funo socioeconmica, fazendo-a diferir do mero apossamento, que tem natureza puramente fatual de exerccio de alguma das faculdades/poderes dominiais, na esteira da "occupatio" jus-romanista. nesse diapaso que se ir falar, no caso de posse em terras devolutas onde sejam presentes os requisitos exigidos em lei (fundamentalmente, repita -se, morada habitual e cultura efetiva), no de possuidor mas sim de posseiro, indicando ser inconfundvel a posse no sentido publicstico que lhe confere o direito agrrio, em relao concepo privatstica, prpria do Cdigo Civil, elemento de suporte ftico da aquisio por Usucapio. Tal a terminologia de que se valer a prpria Constituio de 1946.

Tanto o Estatuto da Terra como outras leis que versem sobre direito agrrio, distinguiram, em relao s terras devolutas, situaes de

legitimao de posse, de um lado, e situaes de aquisio por Usucapio, de outro, na esteira da sistemtica implementada a pa rtir da Lei de Terras. Os professores Francisco Morato e Miguel Reale so categricos em ratificar tal distino, afirmando que a legitimao de posse importa no reconhecimento de um fato, atentando sua relevncia bem como a motivaes de ordem socioeconmica. Tal fato reconhecido o de "posse qualificada pelo trabalho, a qual se atribuem especialssimos efeitos de natureza nitidamente social" (REALE, apud PORTO, 1971, pp. 60). Trata -se, assim, de um conceito jurdico de "posse -trabalho", fundado na inst ncia econmicosocial, evidentemente, um "plus" em relao ao estatuto civil que prescinde de tais qualificadores.

Em tal sistemtica, jamais se reconheceria legitimidade do simples invasor ou predador, mas sim quele que, mediante a ocupao da terra at ento inaproveitada, realizasse os fins que o Estado almejara atingir atravs do regime de concesso de terras, hav endo mera inverso da oportunidade da

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formalidade de outorga de ttulo legtimo. Sendo produtiva a ocupao , de "per si', legtima.

Colocadas tais premissas, nota -se que apesar de todas debilidades que possam ser suscitadas, a noo agrarista de po sse evidentemente plasmada pela noo de funo social, contendo em si o embrio de um estatuto autnomo da posse, que, realizando os objetivos superiores previstos na Constituio, deixe de estar dependente do direito de propriedade, do qual seria uma espcie de "antessala", mas adquira um valor em si, configurando situao juridicamente protegida e privilegiada, independente da

possibilidade de sua converso em domnio. Em tal hiptese, superaramos aquela dicotomia, estabelecida a partir da Lei de Terr as, em que o ordenamento jurdico organiza o mundo em proprietrios e no -proprietrios, sem qualquer matizamento entre ambos, e em funo, obviamente, dos primeiros, segmento para o qual todos devem direcionar -se, posto que um "standard", uma instncia de normalizao das relaes sociais.

A adequada e profunda absoro da noo de funo social da propriedade impe a superao deste maniquesmo que ora criticamos, admitindo-se novas formas jurdicas de acesso terra, que no passem necessariamente pela sua aquisio. Tal proposta foi j concretamente preconizada, a partir da economia urbana, pela Prof. ngela Moulin simes Penalva santos, da UERJ, que em recente trabalho (mimeo, Setembro, 1996) a fundamenta no fato de serem os direitos exclusivos do senhorio em relao a um bem imvel a origem das inequidades na distribuio e percepo da renda real nas cidades, posto que privatizam investimentos pblicos - das mais diversas ordens - criadores de externalidades positivas em relao ao bem em questo. A rigor, afirma a economista, inexiste hodiernamente, do ponto de vista material, propriedade puramente privada, dado que sempre estaro sujeitas s externalidades existentes em suas proximidades, no verificando-se mais, quanto propriedade do solo, aq uela situao em que o bem pode ser produzido e consumido sem que existam efeitos contra terceiros

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(situao que, esclarea-se, qualificaria um bem privado puro, luz da economia).

Conforme inmeros comentaristas tm ressaltado, a funo social da propriedade no uma limitao do direito de propriedade, mas sim uma garantia constitucional, isto , um direito da coletividade em face do proprietrio individual, em especial, daqueles que no so proprietrios e que dela justamente necessitam para sua reproduo social (seria mais preciso, hoje, falar em subsistncia em lugar de reproduo). Assim, a Constituio funda um direito dos no proprietrios, retirando -os da esfera de excluso de qualquer cidadania, preconizada pela Lei de Terras. Neste sentid o, afirmaria que no mais se justifica o quadro terico -jurdico que confere tnues direitos e faculdades ao possuidor. Se a propriedade publicizada, deve tambm a posse, que no direito civil segue primeira, revestir -se de um carter pblico, configura ndo-se o posseiro como aquele que exerce a posse qualificada e, por isso, sujeito de direitos que podem inclusive voltar -se contra o "dominus", e no apenas detentor de uma situao precria, anormal, irregular, a ser legalizada. Trata -se de um verdadeiro "proprietrio putativo", na expresso de Messias Junqueira (apud PORTO, 1971, pp. 65).