Juiz do TRT/2 Regio 1. DO DANO: VISO HISTRICA possvel que a primeira viso histrica sobre a reparao do dano tenha sido inspirada na Mesopotnia (1792 a 1750 a. c.) pelo rei da Babilnia, Hamurabi. A preocupao era a de conferir uma reparao igualou equivalente ao dano causado. Da o olho por olho, dente por dente. Como espcie de evoluo, surge o Cdigo de Manu que abdicou da ofensa como ressarcimento e possibilitou a indenizao da vtima atravs de uma soma em dinheiro. O Direito Romano tambm previa a indenizao vtima atravs de uma soma em dinheiro. O Direito Romano tambm previa o ressarcimento por dano desde a Lei das XII Tbuas (452 a. c.) at a era Justiniana (528/ 534 a.c.), atravs das Institutas, o Codex Justinianus e o Digesto ou Pandectas. A concepo, todavia, era apenas no campo material. A dor moral, as angstias da alma e do esprito nunca foram razo de preocupao na antigidade em termos ressarcitrios. E essa concepo veio at aos nossos dias quando o ressarcimentos da dor sofrida por pecnia era considerado imoral e aviltante. 142 REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 2. DO CONCEITO DE DANO todo prejuzo causado a outrem por culpa ou dolo. O dano o resultado de uma leso que poder situar-se em mbito material ou em mbito moral. Ensina Cretella Jnior (in Tratado, vaI. VIII, Forense, 1970, p. 108) que "um desequilbrio sofrido pelo sujeito de direito, pessoa fsica ou jurdica, atingida no patrimnio ou na moral, em conseqncia da violao da norma jurdico por fato ou ato alheio. 3. DO DANO MORAL Durante muito tempo persistiu o entendimento de que o chamado dano puramente moral no poderia ser indenizado uma vez que no poderia ser avaliado em pecnia. Afirmava Minozzi (apud. Aguiar Dais, Da Resp. Civil, Forence, V.Il/775) que "a durao da sensao dolosa s pode ter influncia na avaliao e nunca no reconhecimento da existncia de dano. "O Tribunal de Apelao do Distrito Federal (Rec. de ver. n 551, rf n 542/473) sequer o admita. A doutrina, todavia, vinha solapando o entendimento dos tribunais sob o argumento de que no o dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, em geral uma dolosa sensao experimentada pela pessoa, atribuda palavra dor o mais largo significado (Minozzi). Essa tambm a concluso de Mazeaud, cf. Jos Pedro Aramendia, in RF n 5121252). 4. DO CONCEITO DE DANO MORAL Dano moral aquele que atinge bens incorpreos como a alta estima, a honra, a privacidade, a imagem, o nome, a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, a sensao de dor, de angstia, de perda. O dano moral firma residncia em sede psquica e sensorial. Para Aguiar Dias (ob. cit. p. 780, v.2.) so as dores fsicas e morais que o homem FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIF experimenta em face da Obrigaciones, trad. esp. de 5. DE MBITO DO DAM H que distinguir dano I do crdito de uma empresa (v.g. a morte de filho de Temos na doutrina (Aguiar o dano moral com certos d afetiva. Ora, o dano, j o patrimonial e extrapatrime efeitos. De forma que e s s e ~ danos materiais. E com Sl dano moral a reao psic e morais que o homem Cretella Jnior (ob. cit. p. unvoca, mas equvoca, emf imaterial, no capitvel pel acarretando perda de clienl trazendo conseqncias patl misto, em parte patrimonial mutilao que se segue a u aptido para o trabalho, a diminuio da aptido par: sofrimento, primeira vista, administratif, apud Cretella (Trat Theorique et Prat Delictuelle et Constractuelle Sirey, Paris, 1947, pg. 31 Magalhes, (O dano esttil contedo do dano moral, dt atingem "a parte social do p; o indivduo na sua honra, reI salientando os danos que atl moral", que prejudicam o ind exemplo, da dor provocada 1 >TITUIO TOLEDO DE ENSINO FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA culpa ou dolo. O dano ar-se em mbito material .or (in Tratado, voI. VIII, sequilbrio sofrido pelo a, atingida no patrimnio io da norma jurdico por mtendimento de que o leria ser indenizado uma :nia. Afirmava Minozzi )rence, V.I1/775) que "a mfluncia na avaliao e ie dano. "O Tribunal de :r. n 551, rf n 542/473) ia, vinha solapando o mento de que no o :0, a vergonha, a injria 'iensao experimentada mais largo significado Mazeaud, cf. Jos Pedro incorpreos como a alta ;:m, o nome, a dor, o ria fsica ou moral, a 1. O dano moral firma ara Aguiar Dias (ob. ci1. morais que o homem experimenta em face da leso, com suporte em Von Tuhr, Obrigaciones, trad. esp. de W. Roces, Madri, 1934, 1. 1, p.59). 5. DE MBITO DO DANO MORAL H que distinguir dano patrimonial de origem moral (v.g. abalo do crdito de uma empresa) e o dano puramente moral ou afetivo (v.g. a morte de filho de alguns meses por culpa de outrem). Temos na doutrina (Aguiar Dias) que freqentemente se confunde o dano moral com certos danos patrimoniais de origem moral ou afetiva. Ora, o dano, j o dissemos, um, e no discrimina em patrimonial e extrapatrimonial em ateno origem, mas aos efeitos. De forma que esses pretendidos danos morais so apenas danos materiais. E com suporte em Von Tuhr, arremata que o dano moral a reao psicolgica injria, so as dores fsicas e morais que o homem experimenta em face da leso. Para Cretella Jnior (ob. ci1. p. 111) "a expresso dano moral no unvoca, mas equvoca, empregando-se ora na acepo de prejuzo imaterial, no capitvel pelos sentidos (dano marca comercial, acarretando perda de clientela), no capitvel fisicamente, mas trazendo conseqncias patrimoniais, ora na acepo de prejuzo misto, em parte patrimonial e em parte extrapatrimonial, como a mutilao que se segue a um acidente, trazendo diminuio da aptido para o trabalho, ao mesmo tempo que sofrimento, diminuio da aptido para o trabalho, ao mesmo tempo que sofrimento, primeira vista, puramente espiritual (cf. VedeI, Droit administratif, apud Cretella Jnior, ob. cit.). Os irmos Mazeud (Trat Theorique et Pratique de la Responsabilit Civile, Delictuelle et Constractuelle, 4. Ed. tomo 1- Libraire du Recueil Sirey, Paris, 1947, pg. 318, apud. Tereza Ancona Lopes de Magalhes, (O dano esttico, Ed. RT. 1980, p.8), dividem o contedo do dano moral, de um lado considerando aqueles que atingem "a parte social do patrimnio moral" como os que lesam o indivduo na sua honra, reputao, considerao; de outro lado, salientando os danos que atingem" parte afetiva do patrimnio moral", que prejudicam o indivduo nas suas afeies; trata-se, por exemplo, da dor provocada pela morte de uma pessoa que nos 143 REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 144 cara." Tem-se, por outro lado, que o dano moral poder ser concebido de vrias formas. As principais, indicados pela doutrina, conforme demostra Tereza Ancona Lopes de Magalhes, so os que trazem prejuzo : integrdade fsica, como o dano esttico, ao direito moral do autor, ao direito de uma pessoa ao nome, s convces de algum, s pessoas que a vtima do dano tem afeto, como por exemplo a morte de um filho integridade da inteligncia, segurana e tranquilidade, hora, ao cnjuge por aquele que ocasionou o divrcio, liberdade, aos honra, ao cnjuge por aquele que ocasionou o divrcio, liberdade, aos sentimentos afetivos de qualquer espcie, ao crdito, etc. A verdade que existe um entrelaamento entre o moral e o material, v.g. uma ofensa moral pode determinar gravssimos prejuzos econmicos (atos contra a honra de algum), da mesma forma que causas materiais podem dar origem a danos morais puros (perda de um animal de estimao). 6. DA RESISTNCIA DE AVALIAO EM PECNIA DO DANO MORAL Existem trs vertentes: uma primeira corrente que nega toda e qualquer reparao de dano moral. Segundo Zulmira Pires de Lima ("Responsabilidade Civil por Danos Morais", RF. 83/218), '", os fundamentos da irreparabilidade para a corrente negativista seriam: a) falta de efeito penoso durvel; b) a incerteza, nesta espcie de danos, de um verdadeiro direito violado: c) a dificuldade de descobrir a existncia do dano: d) a indeterminao do nmero de pessoas lesadas; e) a impossibilidade de uma rigorosa avaliao em dinheiro; f) a imoralidade de compensar uma dor com dinheiro; g) o ilimitado poder que se obrigado a conferir ao juiz. Entretanto, verifica-se de imediato que os argumentos no resistem a uma anlise mais acurada em que pese ter o respaldo de autores de peso intelectual. As dificuldades que podero existir em cada caso concreto sobre a existncia de dano, da durabilidade de efeito danoso, de levantamento pecunirio por ausncia de parmetro objetivo ou dos poderes que ter o juiz para decidir a lide no se traduzem em fatores alijadores do direito. A FRANCISCO ANTONIO DE OUVI regra da dificuldade nc neutralizao de dire imoralidade em determi provocou dor, mesmo po que isso seria impossvel traduz em fator inibitrio no punir aquele que incentivado a cometer dolorosa a outrem com corrente, mais prxima sempre que tais fatos oc fato inibidor. Poder-se-ia, a indenizao, mas som reflexos patrimoniais SObI moral. Entretanto, em objetivamente (v.g. dano de clientela), o dano mal 7. DA VERTENTE A corrente vencedora conceitos de uma cultu estrbica, posto que aspecto que era o da mOI das Coisas, 1956) taxava pecunirio com base r "extravagncia do espri trilhava Lacerda de Almei< contrria ao ressarcimento reparao pecuniria, 101 compensao insuficiente pode falar em substitui um ente querido, de uma il as coisas do esprito medi Paoli (lI reato, il risarcirr negava o prejuzo merame danno e il reato, Pdua, [!TUIO TOLEDO DE ENSINO iano moral poder ser ipais, indicados pela na Lopes de Magalhes, de fsica, como o dano reito de uma pessoa ao !lS que a vtima do dano m filho integridade da hora, ao cnjuge por rdade, aos honra, ao rrcio, liberdade, aos :ie, ao crdito, etc. A to entre o moral e o determinar gravssimos . de algum), da mesma lrigem a danos morais EM PECNIA DO orrente que nega toda e undo Zulmira Pires de ~ Morais", RF. 83/218), l a corrente negativista :1; b) a incerteza, nesta direito violado: c) a mo: d) a indeterminao npossibilidade de uma )ralidade de compensar ier que se obrigado a ~ de imediato que os ais acurada em que pese lal. As dificuldades que Ire a existncia de dano, ltamento pecunirio por leres que ter o juiz para . alijadores do direito. A FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA regra da dificuldade no foi eleita pelo legislador como fator de neutralizao de direitos. No vemos tambm qualquer imoralidade em determinar a indenizao, quando o ato apenas provocou dor, mesmo porque no se substitui a dor por pecnia, j que isso seria impossvel. A indenizao pecuniria nesse caso se traduz em fator inibitrio, uma vez que a "imoralidade" estaria em no punir aquele que praticou o ato doloroso que estaria incentivado a cometer outros desatinos, causando sensao dolorosa a outrem com a certeza da impunidade. A segunda corrente, mais prxima da realidade, propugna pela reparao sempre que tais fatos ocorrerem, operando a indenizao como fato inibidor. Poder-se-ia, indicar na terceira corrente que concebe a indenizao, mas somente naqueles casos em que houvesse reflexos patrimoniais sobre o ato ou fato que conduzissem ao dano moral. Entretanto, em havendo reflexo patrimonial apurvel objetivamente (v.g. dano marca comercial, acarretando a perda de clientela), o dano material e no moral. 7. DA VERTENTE VENCEDORA A corrente vencedora veio superando obstculos, dilapidando conceitos de uma cultura preconceituosa e de certa forma estrbica, posto que dirigia o foco luminoso para determinado aspecto que era o da morabilidade. Lafayete Rodrigues (Direito das Coisas, 1956) taxava a perspectiva de obter ressarcimento pecunirio com base no sofrimento fsico ou moral de "extravagncia do esprito humano", Nessa mesma esteira trilhava Lacerda de Almeida (Obrigaes, 1916). Partia a corrente contrria ao ressarcimento de premissa paralgica, uma vez que a reparao pecuniria, longe de ser uma pena, traduz antes a compensao insuficiente do dano causado. Evidentemente no pode falar em substituio da dor, do sofrimento pela perda de um ente querido, de uma injria, por pecnia. no h como pagar as coisas do esprito mediante o preenchimento de um cheque. Paoli (11 reato, il risarcimento, la riprarazione, Bolonha, 1925, negava o prejuzo meramente espiritual; Francesco Camelutti (lI danno e il reato, Pdua, 1930) pregava que o direito no se insurge 145 146 REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO contra toda e qualquer leso de interesse. Para Gabba (apud Aguiar Dias, ob. cito p. 775) a idia de dano estaria subordinada a um efeito penoso durvel e que a ofensa ao decoro ou liberdade ou s dores morais so fenmenos de efeitos passageiros. Chironi, G.P. La Colpa nel dirito civile odiemo, Turim, 1903, apud Aguiar Dias (ob. cito p. 775) selava o ressarcimento do dano moral com o defeito de no se poder estabelecer se existe e em que consiste o direito violado. Teresa Ancona Lopes Magalhes (ob. cito p. 11) cita como os mais acirrados negativistas Gabba, Baudry Lamantinerie e Barde, Chironi, Lomonaco e constata que a maioria das objees foram formuladas por Gabba. E entre os defensores da reparao do dano moral podem ser citados Minozzi, MonteI, Pacchioni, Cunha Gonalves, Mazeaud et Mazeaud, Fischer e Ripert. Na doutrina ptria so defensores Clvis Bevilqua, Espnola, Aguiar Dias e Silvio Rodrigues. Engrossavam essa fileira Pedro Lessa. Orozimbo Nonato, Filadelso Azevedo., Lino Leme, Martinho Garces Neto, M.I. Carvalho de Mendona, Joo Luiz Alves Bento de Faria, Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiro. Agostinho Alvim (Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conseqncias, Editora Jurdica e Universitria Ltda., Rio, 1965, p. 228) entende que em face do nosso direito constitudo, no haveria lugar ressarcibilidade. Deixa claro, todavia, que o ressarcimento dos danos morais no o repugna, desde que previsto em lei. 8. DO EQUVOCO: SUBSTITUIO DA DOR (SOFRIMENTO FSICO OU MORAL) POR PECNIA evidncia no se pode conceber a reparao do sofrimento (fsico ou moral) por dinheiro. As coisas da mente e do esprito no desaparecem com essa facilidade. E muitas vezes jamais desaparecem. O insigne Pedro Lessa (ef. Aguiar Dias, cito p. 778) mostrou, em mais de uma ocasio, "que o fato da inconversibilidade do dano moral em moeda, por falta de denominador econmico para direito violado, no podia ter por efeito deix-lo sem reparao. De fato, no h equivalncia entre o prejuzo e o ressarcimento. A condenao do responsvel visa FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA apenas resguardar, decerto forma possvel, o direito le Revista de Direito, voI. 6119 26, cf. Aguiar Dias) d e m o n ~ ao prelecionar que " precis dessa indenizao com a principalmente o de fundo ai reparao pecuniria, longe ( insuficiente do dano causadc que o juiz impe uma puni incapaz de indenizar plenam 9. DO DANO MORAL E O As dores da alma afetar origem mental, sofrimento impossibilidade de medir-se em dinheiro. No h tambrr material, salvo quando o ( reflexos negativos no patrirr moral levado a efeito lano material (v.g. abalo de c credibilidade de determinado nesse caso o ressarcimento somar-se ao dano moral, po: reflexos negativos em amb, relatando acrdo no Tribur 19.10.42, Jurisprudncia so Nacional, V 13/249, apud. Aj a reparao do dano moral c( "a reparao poder ser fei coisas ao estado anterior; pecuniria, cabvel quando es reparao pecuniria, cabvel impossibilidade de reintegr impossibilidade tanto pode OI para a "restitutio" como pel< TOLEDO DE ENSINO esse. Para Gabba (apud lano estaria subordinada a . ao decoro ou liberdade passageiros. Chironi, furim, 1903, apud Aguiar do dano moral com o xiste e em que consiste o .1agalhes (ob. cit. p. 11) tivistas Gabba, Baudry :maco e constata que a s por Gabba. E entre os lOral podem ser citados Gonalves, Mazeaud et na ptria so defensores )ias e Silvio Rodrigues. ssa. Orozimbo Nonato, :inho Garces Neto, M.I. i Bento de Faria, Orlando '0. Agostinho Alvim (Da Conseqncias, Editora ;, p. 228) entende que em no haveria lugar que o ressarcimento dos 'revisto em lei. JADOR 4.L) POR PECNIA reparao do sofrimento lS da mente e do esprito E muitas vezes jamais Aguiar Dias, cit. p. 778) o, "que o fato da n moeda, por falta de olado, no podia ter por no h equivalncia entre ao do responsvel visa FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA apenas resguardar, decerto imperfeitamente, mas pela nica forma possvel, o direito lesado (Ac. do STF, de 28, 08, 1919, Revista de Direito, voI. 61190). Lacoste (in Sirey, 1897, parte II, p. 26, cf. Aguiar Dias) demonstrava viso privilegiada sobre o tema ao prelecionar que " preciso no estabelecer, porm, assimilao dessa indenizao com a pena, porque o dano moral, e principalmente o de fundo afetivo, de ordem mais elevada que a reparao pecuniria, longe de ser uma pena, antes compensao insuficiente do dano causado. Em lugar de dizer, como comum, que o juiz impe uma punio, seria mais verdadeiro dizer que incapaz de indenizar plenamente a pessoa". 9. DO DANO MORAL E O CRITRIO REGRESSIVO As dores da alma afetam o psiquismo (psiquialgia: dor de origem mental, sofrimento do esprito). Da resulta a total impossibilidade de medir-se a sensao de dor fsica ou psquica em dinheiro. No h tambm falar em refazimento do patrimnio material, salvo quando o dano moral levado a efeito lanou reflexos negativos no patrimnio material, salvo quando o dano moral levado a efeito lanou reflexos negativos no patrimnio material (v.g. abalo de critrio de uma empresa, abalo da credibilidade de determinado autor ou de determinada obra). Mas nesse caso o ressarcimento material, podendo em certas ocasies somar-se ao dano moral, posto que o ato ou fato poder lanar reflexos negativos em ambas as direes. Amilcar de Castro, relatando acrdo no Tribunal de Apelao de Minas, Ac. De 19.10.42, Jurisprudncia so Tribunal de Apelao, Imprensa Nacional, V 13/249, apud. Aguiar Dias, ob. cit. p. 779), relaciona a reparao do dano moral com o critrio regressivo. Explica que "a reparao poder ser feita de duas formas: restituio das coisas ao estado anterior; ou reparao natural e reparao pecuniria, cabvel quando estado anterior; ou reparao natural e reparao pecuniria, cabvel quando ocorre, de qualquer forma, impossibilidade de reintegrao do estado anterior. Essa impossibilidade tanto pode ocorrer pela incapacidade do homem para a "restitutio" como pelo desaparecimento irremedivel das 147 148 REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO condies de existncia da situao anterior. Com o ressarcimento do dano moral no se pretende refazer o patrimnio, que permanece ntegro, mas d pessoa lesada uma satisfao, que lhe devida pela sensao dolorosa que sofreu". 10. DA POSSIBILIDADE DE VALORIZAO DA DOR MORAL Nunca existir a perfeita correspondncia entre o dano moral e o ressarcimento. E essa mesma dificuldade vamos encontrar com o ressarcimento do dano material. E isso facilmente verificvel pelo "fato de que ningum, de mentalidade normal, aceitaria sofrer novamente o dano fsico, em troca da compensao que lhe aceitaria sofrer novamente o dano fsico, em troca da compensao que lhe tenha sido outorgada, ainda que a indenizao haja compreendido o sofrimento moral, apesar de ter considerado satisfatrio o ressarcimento porventura recebido. Se assim acontece com o dano patrimonial, no se pode conceber por que s em relao ao dano moral h de haver essa perfeita equivalncia, exatamente para negar o ressarcimento. A condio da impossibilidade matematicamente exata da avaliao s pode ser tomada em benefcio da vtima e no em seu prejuzo. No razo suficiente para no indenizar, e assim beneficiar o responsvel, o fato de no ser possvel estabelecer equivalente exato, porque, em matria de dano moral, o arbitrrio at da essncia das coisas"(Minozzi, apud. Aguiar Dias). Zulmira Pires de Lima (in Algumas consideraes sobre a reparao civil dos danos morais, na Revista da Faculdade de Direito de Coimbra, 1940), com suporte em MonteI, diz, com evidente acerto, que a objeo se prende a simples dificuldade de ordem prtica, que no pode ser influenciada na deciso do problema em geral. A valorizao indenizatria do dano moral h que buscar parmetro na razoabilidade. Buscar alento em fatores objetivos, que envolvam a pessoa. A calnia ou a difamao irrogada a um cientista, a um autor de renome, a um artista consagrado causar mais estragos do que ao homem comum. que alm da dor (sofrimento do esprito) tambm causar seqelas ao seu FRANCISCO ANTONIO DE OUVEIR patrimnio. Obviamente ni o "Status "da pessoa ofen indenizao em dinheirc patrimonial do ofensor e ofendido, V.g. a sua posie 11. DA INDENIZAO 1 LEGISLAO BRASIl Dispe o inciso X de inviolveis a intimidade, a pessoas assegurando o direi moral decorrente de sua vi< (Comentrios 2/62) que no direito brasile da imagem antes deste Tex entretanto que esse direito j Tem-se pela Nova CM indenizatria tambm para c intimidade, da vida privada Com o advento da nova COI notria a obrigao indenizi moral bem como a possib patrimonial. Nesse sentido a 37, do Superior TribunaJ indenizaes por dano mateI fato. Tereza Ancona Lopes I em Silvio Rodrigues, lemb resultantes de atos ilcitos, el a enumerados, h alguns dar cita o art. 1.543, caso do esbt coisa esbulhada, fica obrig ordinrio da coisa perdida C( art. 1.547, nico reza no vtima no puder provar o pr que, se a vtima no puder I mesma forma, direito a recebi I STITUIO TOLEDO DE ENSINO 'ior. Com O ressarcimento 'azer o patrimnio, que la uma satisfao, que lhe
ZAODADOR ncia entre o dano moral e ide vamos encontrar com facilmente verificvel ilidade normal, aceitaria l da compensao que lhe fsico, em troca da ainda que a lento moral, apesar de ter porventura recebido. Se no se pode conceber por i de haver essa perfeita A condio ata da avaliao s pode o em seu prejuzo. No e assim beneficiar o I estabelecer equivalente ral, o arbitrrio at da uiar Dias). Zulmira Pires :>re a reparao civil dos de Direito de Coimbra, m evidente acerto, que a ie ordem prtica, que no tIema em geral. o moral h que buscar em fatores objetivos, difamao irrogada a um rtista consagrado causar LIm. que alm da dor usar seqelas ao seu FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA patrimnio. Obviamente no se poder medir a dor considerando o "Status "da pessoa ofendida. Mas, para determinar o valor da indenizao em dinheiro, levar-se- em conta a situao patrimonial do ofensor e certas peculiaridades que acercam o ofendido, V.g. a sua posio no mbito social. 11. DA INDENIZAO DO DANO MORAL NA LEGISLAO BRASILEIRA Dispe o inciso X do art. 5 da Constituio que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". Lembra Celso Ribeiro Bastos (Comentrios Constituio do Brasil, Ed. Saraiva, 1989, V. 2/62) que no direito brasileiro "no havia uma proteo expressa da imagem antes deste Texto Constitucional, o que no impedia entretanto que esse direito j forcejasse por ser reconhecido". Tem-se pela Nova Carta Poltica a incluso de obrigao indenizatria tambm para o dano moral, face a violabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Com o advento da nova Constituio (incs. V e X, art. 5) restou notria a obrigao indenizatria em funo da presena do dano moral bem como a possibilidade de cumulao com o dano patrimonial. Nesse sentido a interpretao cristalizada na Smula 37, do Superior Tribunal de Justia: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Tereza Ancona Lopes Magalhes ob. cito p. 15), com alento em Silvio Rodrigues, lembra que no captulo das obrigaes resultantes de atos ilcitos, entre as diversas espcies de prejuzos a enumerados, h alguns danos de carter moral. Como exemplo, cita o art. 1.543, caso do esbulhador que, no podendo devolver a coisa esbulhada, fica obrigado a pagar no apenas o preo ordinrio da coisa perdida como tambm seu valor de afeio; o art. 1.547, nico reza no caso de injria ou calnia que, se a vtima no puder provar o prejuzo material de injria ou calnia que, se a vtima no puder provar o prejuzo material, ter, da mesma forma, direito a receber um "quantum" de seu ofensor; art. 149 ----------------------- --- -- 150 - REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO FRANCISCO ANTONIO DE OLiVEIRA 1.548 (mulher agravada em sua honra); art. 1.549 (violncia sexual ou ultraje ao pudor); art. 1.538, 10 e 2 0 que trata do dano esttico, e que, se refere tambm ao dano moral. A admisso do dano moral no caso de homicdio (art. 1.537) no pacfica nem na doutrina nem na jurisprudncia, apesar de julgados recentes aceitarem tal espcie de prejuzo. Para Clvis Bevilqua (Cdigo Civil Comentado), o art. 76 do CC autoriza ao fundada no interesse moral. Esta seria a regra geral de reparao do dano moral. 12. DO DANO MORAL PURO E O DANO MORAL REFLEXO H distinguir entre o dano moral puro e o dano moral reflexo. O dano moral puro se esgota no mbito da prpria personalidade, enquanto que o reflexo extrapola a esse mbito indo ombrear-se com o prprio dano patrimonial. Lembra Araken de Assis (Indenizao do dano moral, publicado no jornal "Sntese", maio/ junho/ 97, p. 03.05) que, "em tema de dano moral, preciso ter em vista, inicialmente, que ele puro ou reflexo. Esta distino corresponde, grosso modo, quela entre prejuzo direito e indireto. Com efeito, dano moral puro aquele que se esgota na leso personalidade. o caso, por exemplo, do uso da imagem de algum, expondo-a ao ridculo. Mas h, em alguns casos, dano reflexo, resultante da interpolao do ilcito no patrimnio, como o caso, no exemplo de Carlos Alberto Bittar, a perda de clientela, em razo do atentado imagem. Nesse ltimo caso, cuidar-se- de dano patrimonial, no de dano extrapatrimonial". 13. DA PROVA DO DANO MORAL PURO Em atingindo o dano material bens incorpreos, v.g. a imagem, a honra, a privacidade, a prova do dano se torna muito difcil medida em que se busca suporte objetivo para o dano moral puro ou direto. A prova em tais casos contentar-se- com a existncia do prprio ilcito. Ningum! ainda que de poucos meses, para os pais. A existncia suporte para a busca indeni: desnecessidade de a vtima f que a leso em casos tais a embora possa projetar-se ob. de tristeza, de angstia, de forma de rancor ou dio. 14. DA PROVA DO DANO j INDIRETO O dano moral reflexo, cal meramente moral indo eI patrimonial. No dano moral! seu mbito, v.g. morte por cu de idade. No dano moral refi prejuzo patrimonial. Vale Alberto Bittar (perda de ( imagem). A perda da clientel atentado imagem d suporte se, ainda, o exemplo da mal dano patrimonial e o dano rr somam. A prova do dano demonstrada. 15. DO DANO ESTTICO O dano esttico se traduz I toda e qualquer modificao traduzindo seqela, possa ex! de intranqilidade e de inca de inferioridade. Para Wilson 194/23, 1961) na esfera civil, as deformidades ou deformai ISTITUIO TOLEDO DE ENSINO a); art. 1.549 (violncia i 10 e 2 0 que trata do dano 10 moral. A admisso do .537) no pacfica nem :sar de julgados recentes ]vis Bevilqua (Cdigo utoriza ao fundada no aI de reparao do dano lNOMORAL ) e o dano moral reflexo. da prpria personalidade, : mbito indo ombrear-se zao do dano moral, 10/97, p. 03.05) que, "em ta, inicialmente, que ele lde, grosso modo, quela feito, dano moral puro lalidade. o caso, por 1, expondo-a ao ridculo. 'esultante da interpolao ), no exemplo de Carlos m razo do atentado de dano patrimonial, no lRO :orpreos, v.g. a imagem, ) se toma muito difcil ) para o dano moral puro tar-se- com a existncia FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA do prprio ilcito. Ningum poder negar que a morte de um filho, ainda que de poucos meses, trar sensao dolorosa e de angstia para os pais. A existncia do ilcito j se traduz por si s em suporte para a busca indenizatria do dano moral. Resulta da a desnecessidade de a vtima provar a existncia ou no da leso. que a leso em casos tais apresenta-se de forma abstrata, muito embora possa projetar-se objetivamente em forma de sofrimento, de tristeza, de angstia, de inconformismo ou at mesmo em forma de rancor ou dio. 14. DA PROVA DO DANO MORAL REFLEXO OU INDIRETO o dano moral reflexo, como vimos antes, extrapola o mbito meramente moral indo encontrar alento no prprio dano patrimonial. No dano moral puro, os reflexos se circunscrevem ao seu mbito, v.g. morte por culpa de outrem de um filho de 3 anos de idade. No dano moral reflexo, ao sentimento de dor se soma o prejuzo patrimonial. Vale aqui o exemplo dado por Carlos Alberto Bittar (perda de clientela em razo do atentado imagem). A perda da clientela d suporte ao dano patrimonial e o atentado imagem d suporte indenizao por dano moral. Cite se, ainda, o exemplo da morte de filho de arrimo de famlia. O dano patrimonial e o dano moral esto intimamente ligados e se somam. A prova do dano reflexo dever ser objetivamente demonstrada. 15. DO DANO ESTTICO O dano esttico se traduz em espcie do gnero dano moral. toda e qualquer modificao fsica que traduza seqela ou, no traduzindo seqela, possa expor o indivduo a um estado psquico de intranqilidade e de inconformismo podendo gerar complexo de inferioridade. Para Wilson Melo da Silva (O Dano Esttico, RF 194123, 1961) na esfera civil, no apenas o aleijo, mas tambm as deformidades ou deformaes outras, as marcas e os defeitos 151 152 REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEI ainda que mnimos que podem implicar, sob qualquer aspecto, num "afeamento" da vtima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples leso "desgostante" ou em permanente motivo de exposio ao ridculo ou de inferiorizantes complexos. Ao contrrio do dano moral puro, o dano esttico facilmente provado em sua existncia uma vez que atinge diretamente o corpo fsico. Da uma outra peculiaridade qual seja a de ser permanente. Em no sendo permanente a leso, mas' recupervel atravs de cirurgia, o dano se converter em apenas patrimonial. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal h mais de trinta anos: Ac. Unn. de 26.10.66, ReI. Min. Victor Nunes Leal (RTJ 39/320): "...ponderei, apoiado pelos eminentes colegas, que o dano esttico se vai convertendo, progressivamente, em dano patrimonial, pelos progressos da cirurgia restauradora e da clnica de recuperao", apud. Teresa Ancona Lopes Magalhes (ob. cit. p. 19/20). 16. DO ARBITRAMENTO DA INDENIZAO o dano moral puro, excepcionados casos em que a lei especialmente cuidou do assunto (v.g. Lei n 5.250/67, Lei de Imprensa, arts. 51, 52); art. 1.547, pargrafo nico do CC que estipula indenizao por injria ou calnia), ter a indenizao levantada atravs de arbitramento (art. 1.553 CC). O arbitramento para aferir em pecnia a leso do dano moral dever fazer ncora na razoabilidade, levando-se em conta fatores outros tais como as seqelas psquicas impostas vtima, bem assim a posse patrimonial do agressor. Temos na doutrina que "a vtima de uma leso a alguns daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, ofendida em um bem jurdico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes do seu patrimnio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. Nem to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se tome inexpressiva" Caio Mrio da Silva Pereira (In lI, n 176). 17. DOS A realidade atual deter preconceitos. A impossibi psquica de angstia, ou, no mais pode servir de d moral com pecnia dt agresso moral. J restou humano, em sua grande m. do dinheiro. A inadimplr impontualidade so pesac quando as multas pesam er no mais encontram lug simplesmente pedaggicas ltima anlise, resultariar ofendido, posto que diante concluso de que o seu sai pelo ato do agressor nada que no se pode medir a d um filho querido. Mas esse indenizao. O julgador, f entre elementos objetivos, financeira do agressor. correspondncia entre a ag dinheiro, mas o juiz utilizar regras ditadas pelos costuro de direito, de modo que a c para as investidas do ofendido, Tem-se, ademais pagamento de "indenizao' ao douto arbtrio do julgado o aberto e no o tarifrio. iTITUIO TOLEDO DE ENSINO r, sob qualquer aspecto, vir a se constituir mte" ou em permanente eriorizantes complexos. ano esttico facilmente lle atinge diretamente o .ade qual seja a de ser a leso, mas recupervel l em apenas patrimonial. aI h mais de trinta anos: ictor Nunes Leal (RTJ ninentes colegas, que o :rressivamente, em dano ::> restauradora e da clnica .opes Magalhes (ob. cito ZAO )S casos em que a lei Lei n 5.250/67, Lei de 19rafo nico do CC que nia), ter a indenizao ;53 CC). a a leso do dano moral ando-se em conta fatores impostas vtima, bem emos na doutrina que "a les direitos sem cunho n jurdico que em certos lue os integrantes do seu . lhe compense a dor ou ndendo s circunstncias do ofensor e a situao se converta em fonte de tome inexpressiva" Caio FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA Mrio da Silva Pereira (Instituies, Ed. Forense, Rio, 1.972, vol. II, n 176). 17. DOS PARMETROS A realidade atual determinada a tomada de posio liberta de preconceitos. A impossibilidade de "medir" a dor ou a sensao psquica de angstia, ou de tristeza em sede de dano moral puro, no mais pode servir de desculpas. Pior do que compensar a dor moral com pecnia deix-la ao desamparo incentivando a agresso moral. J restou suficientemente provado que o ser humano, em sua grande maioria, direciona os seus atos em funo do dinheiro. A inadimplncia diminui quando os encargos pela impontualidade so pesados, o motorista reduz a velocidade quando as multas pesam em seu oramento, etc. Disso resulta que no mais encontram lugar no mundo atual as condenaes simplesmente pedaggicas, em valores inexpressiva que, em ltima anlise, resultariam em mais uma ofensa moral ao ofendido, posto que diante de tais condenaes era inevitvel a concluso de que o seu sofrimento, a sua angstia, a sua pelo ato do agressor nada valiam ou valiam quase nada. E certo que no se pode medir a dor em valor pecunirio pela perda de um filho querido. Mas esse bice no pode traduzir empecilho indenizao. O julgador, frente ao problema, buscar situar-se entre elementos objetivos, tais como a situao econmica e financeira do agressor. evidncia nunca se conseguir correspondncia entre a agresso produzida e a condenao em dinheiro, mas o juiz utilizar-se- da eqidade, buscar alento nas regras ditadas pelos costumes, na analogia, nos princpios gerais de direito, de modo que a condenao funcione como um redutor para as investidas do agressor e que atenda s expectativas do ofendido, Tem-se, ademais, que a prpria Constituio impe o pagamento de "indenizao" e a busca do "quantum" estar posta ao douto arbtrio do julgador, posto que o sistema a ser utilizado o aberto e no o tarifrio. 153 154 REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 18. DO DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO o tema ganhou vo de pssaro grande com advento da Constituio de 1.988 (art. 50, inciso Ve X ). At ento a doutrina e a jurisprudncia no direito comum eram relutantes, dividindo-se em trs vertentes (vide item 5). Em sede trabalhista, jamais se cogitou de indenizao por danos morais, muito embora o tema estivesse registrado no art. 482, incisos "j" e "k"(ato lesivo da honra e da boa fama) que nada mais do que o prprio "dano moral". O tema, portanto, ao contrrio do que se poderia imaginar, no era alheio ao direito obreiro e precedeu Constituio de 1988. 19. DO RELACIONAMENTO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR Os bens subjetivos inerentes ao ser humano so, entre outros, o amor prprio, a reputao, a honra, o decoro, a dignidade, a liberdade, a intimidade, os sentimentos afetivos, a boa fama, bens esses que podero ser afetados por qualquer um dos contratantes durante o perodo contratual ou at mesmo depois de terminado o contrato. O relacionamento entre empregado e empregador dever ter lugar em ambiente de respeito mtuo podendo o comportamento de um ou de outro resvalar para o campo moral, dando ensejo ao ressarcimento por dano moral. evidente que o fato de existir um contrato de trabalho no significa um salvo conduto para o desrespeito de tais direitos, tendo como conseqncia a resciso (direta ou indireta) pelo empregador ou pelo empregado. 20. DAS CONSEQNCIAS DO DANO MORAL EM SEDE TRABALHISTA Cuida a CLT (art. 482, letras j e k) do ato lesivo da honra ou da boa fama, praticado no servio contra qualquer pessoaj) e bem assim contra o empregador e superiores hierrquicos (k). A FRANCISCO ANTONIO DE OUVE conseqncia em ambos < o que liberaria o emprega rescisrios. Resulta que a boa fama, no provada rescisrias como espcie ( Mas evidente que tai: partam do empregado, p< ultrapassem o mbito fi projetem externamente c caso, v.g. do empregador "mprobo" (furto, roubo, afirmaes contra a hon acabe por influenciar a sm do empregado que soltt: econmica e financeira da fama dos seus administrad o empregado ocupe na em] moral, que desaguaria no lanar reflexos patrimoniai etc. 21. DO MBITO RESTR, SEDE TRABALHISTA Como bem disse o Pn Ciclo de Estudos de Direi Justia do Trabalho, pp. 67 se no totalmente estranh est absolvida na indenizai nem muito menos no avis (habitualmente frias e dci Lembra mais que a inder 10, CLT e que a compens por tempo de servio est conclui: "... a indenizao di do emprego, est regulada (; :ITUIO TOLEDO DE ENSINO FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA ISS 'JTRABALHO ande com advento da ). At ento a doutrina relutantes, dividindo-se e trabalhista, jamais se , muito embora o tema "j" e "k"(ato lesivo da lo que o prprio "dano se poderia imaginar, edeu Constituio de :MPREGADOE lano so, entre outros, o decoro, a dignidade, a a boa fama, bens Ller um dos contratantes o depois de terminado o do e empregador dever I mtuo podendo o ar para o campo moral, lloraI. evidente que o lo significa um sal vo- direitos, tendo como ta) pelo empregador ou , MORAL EM SEDE ato lesivo da honra ou [ualquer pessoa j) e bem (k). A conseqncia em ambos os casos seria a dispensa por justa causa, o que liberaria o empregador do pagamento dos consectrios ditos rescisrios. Resulta que a alegao de atos lesivos da honra e da boa fama, no provada, redundar no pagamento de verbas rescisrias como espcie de punio ao empregador. Mas evidente que tais atos, quer partam do empregador, quer partam do empregado, podero ser de tamanha intensidade que ultrapassem o mbito restrito do contrato de trabalho e se projetem externamente com conseqncias imensurveis. o caso, V.g. do empregador que dispensa o empregado acusado de "mprobo" (furto, roubo, apropriao indbita, etc.) ou faa afirmaes contra a honra ou a boa fama do trabalhador que acabe por influenciar a sua vida familiar, profissional e social. Ou do empregado que solte boatos negativos sobre a situao econmica e financeira da empresa, ou que firam a honra ou a boa fama dos seus administradores. E em dependendo da posio que o empregado ocupe na empresa, tais atos podero, alm da ofensa moral, que desaguaria no dano moral puro (extrapatrimonial), lanar reflexos patrimoniais, como a perda da clientela, de crdito, etc. 21. DO MBITO RESTRITO DAS CONSEQNCIAS EM SEDE TRABALHISTA Como bem disse o Professor Hugo Gueiros Bernardes (lI Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho - O Dano Moral e a Justia do Trabalho, pp. 67/77) "a indenizao por danos morais, se no totalmente estranha ao Direito do Trabalho tambm no est absolvida na indenizao por tempo de servio nem no FGTS, nem muito menos no aviso prvio e demais verbas rescisrias (habitualmente frias e dcimo-terceiro salrio proporcionais)." Lembra mais que a indenizao por dano est includo art. 462, 1, CLT e que a compensao do valor do dano na indenizao por tempo de servio est agora limitada a 40% do FGTS. E conclui: "... a indenizao do empregado ao empregador, em razo do emprego, est regulada em normas trabalhistas. A indenizao 156 REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO do empregador ao empregado, em razo do emprego, tambm est regulada atravs da CLT e da Constituio, mas, a toda evidncia, essa indenizao vem sendo presumida como prefixao de perdas e danos materiais. O mesmo no se pode dizer da prefixao de danos morais, embora a mesma Constituio de 1.988 que prefixou a indenizao por danos morais, sem excluir a relao de emprego." Das lies do Eminente mestre deve-se concluir que a legislao trabalhista, restrita sobre o tema, no embutiu possveis danos morais nas indenizaes previstas, no valendo argumento de que o ato agressor teria sido cometido durante o contrato de trabalho e, portanto, estaria calva de qualquer proteo face ao Direito comum. Mesmo porque o ato agressor poder marcar presena fora do contrato de trabalho, mas com reflexos "ad futurum" do contrato ~ e x t i n t o , V.g. o empregador alega que, embora tenha pago todos os consectrios como se a dispensa fosse injusta, o empregado dispensado teria cometido ato de "improbidade". Poder o ex-empregado soltar boato de que teria deixado a empresa porque ela est prestes a quebrar. A concluso possvel, portanto, de que a indenizao trabalhista no engloba ofensas morais que levariam ao dano moral (puro ou reflexo). 22. DO MBITO ESTREITO PARA O COMETIMENTO DO DANO MORAL EM SEDE TRABALHISTA H que se ter muito cuidado para no se conceber o "dano moral "em tudo aquilo que o empregador alegar e no provar, pena de se transformar o ambiente de trabalho em lugar de desconfianas mtuas, com desmerecimento do poder de comando do empregador. Nessa esteira poder-se-ia considerar dano moral uma advertncia ou suspenso confirmada pela Justia e, com maior razo, uma dispensa imotivada. Isso no significa que o empregador no deva regrar os seus atos com o devido cuidado no uso do seu poder de comando. O que queremos dizer que o excesso sempre mau conselheiro. A razoabilidade dever estar presente na anlise de tais atos. O 'jus postulandi " discricionrio FRANCISCO ANTONIO DE OLIV e no arbitrrio. Deve. extremos. 23. DA RESPONSABIL DE OUTREM Temos para ns responsabilidade objetiv, danos morais causadm empregador a manute desateno a tais exign Como bem lembra o Pro dano moral por fato de ou se ajusta a essa transrn expressa, seja porque ser] responsabilidade objetiva respeito. 24. DAS JUSTAS CAUSJ DANO MORAL Temos para ns que alJ 482 da CLT como ense podero tambm dar enseJ improbidade. bem de VI; ampla, posto que nem improbidade, podendo mes A incontinncia de condut de conduta ligada vida SI de obscenidades, libidinag etc.; exibies de fotograf obscenos; exibies com n embriaguez habitual ifJ; :: (letras j e k); prtica const justas causas elencadas pc trabalhador na sua vida fun TITUIO TOLEDO DE ENSINO FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA o emprego, tambm est I, mas, a toda evidncia, a como prefixao de no se pode dizer da mesma Constituio de )S morais, sem excluir a eve-se concluir que a a, no embutiu possveis no valendo argumento lo durante o contrato de llalquer proteo face ao agressor poder marcar mas com reflexos "ad empregador alega que, como se a dispensa fosse ~ r i a cometido ato de soltar boato de que teria s a quebrar. A concluso ) trabalhista no engloba aI (puro ou reflexo). 70METIMENTO DO HISTA o se conceber o "dano lor alegar e no provar, ~ trabalho em lugar de 1tO do poder de comando a considerar dano moral ada pela Justia e, com [sso no significa que o com o devido cuidado no queremos dizer que o lZoabilidade dever estar stulandi " discricionrio e no arbitrrio. Deve-se centrar a discusso, evitando-se os extremos. 23. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA OU POR FATO DE OUTREM Temos para ns que tambm afastada estaria a responsabilidade objetiva que obrigaria ao empregador ressarcir danos morais causados por terceiros. Embora dever do empregador a manuteno de ambiente sadio e seguro, a desateno a tais exigncias poder dar azo resciso indireta. Como bem lembra o Professor Hugo Gueiros Bernardes (cit) "o dano moral por fato de outrem, mesmo em razo do emprego, no se ajusta a essa transmisso de responsabilidade sem norma expressa, seja porque seria necessria a presuno de culpa ou a responsabilidade objetiva e a Constituio nada especfica a esse respeito. 24. DAS JUSTAS CAUSAS QUE PODERO DESAGUAR NO DANO MORAL Temos para ns que algumas das hipteses capituladas no art. 482 da CLT como ensejadoras da dispensa por justa causa podero tambm dar ensejo ao dano moral. o caso da letra a, improbidade. bem de ver que se cuida de hiptese por demais ampla, posto que nem todo ato desonesto desaguar na improbidade, podendo mesmo ser capitulado em outra justa causa. A incontinncia de conduta "b" que se traduz no desregramento de conduta ligada vida sexual, direta ou indiretamente; prticas de obscenidades, libidinagem, exibies erticas, masturbaes, etc.; exibies de fotografias ou desenhos pornogrficos, gestos obscenos; exibies com meretrizes, etc. (cf. Giglio). A pecha de embriaguez habitual if); atos lesivos da honra e da boa fama (letras j e k); prtica constante de jogos de azar (1). Todas essas justas causas elencadas podero trazer srios aborrecimentos ao trabalhador na sua vida funcional e na sua vida familiar e social. E 157 158 REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO esses reflexos podero extrapolar do mbito patrimonial (dano moral reflexo) ; o que permitir a acumulao do dano moral com dano patrimonial. 25. DO DANO MORAL COMETIDO PELO EMPREGADO Percebe-se claramente uma preocupao de tantos quantos do assunto se preocuparam em relao ao hipossuficiente. E isso de alguma forma vem direcionado pelo poder de comando dado ao empregador, com maiores possibilidades de ser tentado ao cometimento de arbtrio. Isso no significa, entretanto, que o dano moral no possa dar-se tendo como agressor o prprio empregado, V.g. empregado que faz acusaes ao proprietrio de firma individual, provocando dano ao seu conceito pessoal e comercial. 26. QUEM PODE SER VTIMA E AGRESSOR EMDANO MORAL Ainda hoje surge a dvida se uma pessoa jurdica poder' produzir ato agressor ou mesmo ser vtima de dano moral. A primeira objeo que se faz que a empresa no poderia, enquanto pessoa jurdica, ser agente de dano moral, uma vez que nada pratica, mas sim os seus agentes. Situao ainda mais difcil seria considerar que uma empresa ou instituio pudesse ser objeto de dano moral. Carlos Alberto Bittar (Reparao por Danos Morais, RT. 2 Ed., p. 167) - sustenta que a pessoa jurdica poder ser sujeito passivo de dano moral e cita como exemplo um sodalfcio cultural que, uma vez difamado como instituio, pode sofrer prejuzo em seu renome, ou seja, um dano moral, to reparvel como aquele lesivo da pessoa natural. Os agentes da agresso tanto podem ser pessoas fsicas ou jurdicas, merecendo especial meno as empresas concorrentes, que se valem de meios escusos para garantir maior penetrao no mercado consumidor. O dano moral puro se d em sede de bens incorpreos, a exemplo do que poder ocorrer com a imagem, com a auto- FRANCISCO ANTONIO DE OLlVEI estima, com a honra, CI sensao de dor, de ang Aguiar Dias, "na penos: perante terceiros, na dor psquicos e sensoriais ex conseqncia deste, seja t leso, quando no tenha d atitude de repugnncia o defrontam (ob. dt. p. 783, Claro est que a pess ofensa moral pura, posto q pelos reflexos psquicos s reflexos patrimoniais, n patrimonial. Por outro ladl dano moral puro. Vale di cometido pelo scio da administrador e como rep cometidos vinculam a pr] fala pela boca dos seus s "foi dispensado pela em descobrindo-se posteriom empregador, que a emp moral e por ele responder. 27. DA REPARAO DO DURANTE O CONTRA O dano moral cometid perda do emprego (vide Sitl se de situao peculiar, um dever-se- levar em consic naquela empresa, a sua ic conseguir um novo empn confiana ou no) e o seu indenizao justa e mais p que se leve em conta todos forma faz parte do univen :TITUIO TOLEDO DE ENSINO FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA lbito patrimonial (dano ao do dano moral com ;LO EMPREGADO o de tantos quantos do possuficiente. E isso de .er de comando dado ao les de ser tentado ao a, entretanto, que o dano ;or o prprio empregado, proprietrio de firma ito pessoal e comercial. EM DANO Jessoa jurdica poder' ima de dano moral. A empresa no poderia, mo moral, uma vez que uao ainda mais difcil instituio pudesse ser lf (Reparao por Danos a pessoa jurdica poder ita como exemplo um como instituio, pode L, um dano moral, to natural. Os agentes da )u jurdicas, merecendo que se valem de no mercado je bens incorpreos, a imagem, com a auto- estima, com a honra, com a privacidade, conduzindo a uma sensao de dor, de angstia, de perda. Consiste, nas lies de Aguiar Dias, "na penosa sensao da ofensa, da humilhao perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psquicos e sensoriais experimentados pela vtima do dano em conseqncia deste, seja provocada pela recordao do defeito da leso, quando no tenha deixado resduo mais concreto, seja pela atitude de repugnncia ou de reao tomada pelas pessoas que o defrontam (ob. cit. p. 783, v. 2). Claro est que a pessoa jurdica no poder ser objeto de ofensa moral pura, posto que no teria como medir-se indenizao pelos reflexos psquicos sensoriais. E se o dano moral apresenta reflexos patrimoniais, no ser mais dano moral, mas dano patrimonial. Por outro lado, por via reflexa, poder ser agente de dano moral puro. Vale dizer que o dano moral puro poder ser cometido pelo scio da empresa, pelos gerentes, enquanto administrador e como representante da pessoa jurdica. Os atos cometidos vinculam a prpria pessoa jurdica. A pessoa jurdica fala pela boca dos seus scios ou agentes. Se o empregado "A "foi dispensado pela empresa "Y "sob a pecha de ladro, descobrindo-se posteriormente que a imputao era falsa, o empregador, que a empresa, cometeu por via reflexa o dano moral e por ele responder. 27. DA REPARAO DO DANO MORAL COMETIDO DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO O dano moral cometido durante o perodo contratual, com perda do emprego (vide situaes constantes do item 24), reveste se de situao peculiar, uma vez que alm da ofensa em si mesma dever-se- levar em considerao os anos de trabalho o obreiro naquela empresa, a sua idade cronolgica, as dificuldades de conseguir um novo emprego, a posio que ali ocupava (de confiana ou no) e o seu passado funcional. A busca de uma indenizao justa e mais prxima da realidade est a determinar que se leve em conta todos esses fatores objetivos que de alguma forma faz parte do universo do trabalhador. As ofensas morais 159 ' 160 REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO FRANCISCO ANTONIO DE OLlV assacadas devem ter um redutor eficiente, no se podendo ter a simploridade de achar que tais elementos objetivos j estariam cobertos pelo aviso prvio e pelo fundo de garantia por tempo de servio. A ofensiva moral deve ser coibida e no incentivada. 27.1. DA COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA O DANO MORAL Com o advento da Constituio de 1.988, o tema dano moral ganhou novo alento (art. 5, V, X), em particular na Justia do Trabalho. O argumento mais comum o de que, em se cuidando de ofensa moral assacada contra o empregado (ou contra o empregador) durante o contrato de trabalho, a competncia virtual seria da Justia do Trabalho, uma vez que presentes os atores sociais - empregado e empregador - e a ofensa teria se dado em funo da existncia de contrato de emprego. Essa vertente de entendimento oferece como suporte aos seus argumentos o fato de o art. 652 da CLT dar "competncia material" Justia do Trabalho para, genericamente, apreciar "os demais dissdios concernentes ao contrato individual de trabalho"(inciso IV). Acrescentam que o art. 482, "K" da CLT assegura ao empregador a resciso por atos lesivos sua honra, enquanto o art. 483, "e" garante ao empregado a resciso em casos de ofensa sua honra e boa fama. Argumentam, por outro lado, que apenas aquelas ofensas morais desvinculadas ao contrato de trabalho escapariam competncia trabalhista. Existe uma outra corrente qual me filio que no admite a competncia da Justia do Trabalho para o trato de danos morais. A competncia prevista no art. I 14 da Constituio Federal no cuida da discusso sobre dano, restringindo-se relao de emprego e, na forma da lei, outras controvrsias. E como bem diz o professor Hugo Gueiros Bernardes (cit.) "o art. 114 da Constituio no trata nem de dano material nem de dano moral, mas de normas que regem a relao de emprego, da no ser possvel dele extrair competncia diversa, at porque a competncia expansiva ou a residual a da Justia Comum. Por outro lado, por c adversa haveria de admil moral poder firmar resic empregado dispensado s indbita) ou aps rescind que embora tenha dispen se de empregado mpro poder ter lugar durante, queda de uma lage, por dava manuteno ao loc, ser o ofendido empregal vigor o contrato de traba indenizao e a smula infortunstica. Ora, se a Justia do ' indenizao por danos (princpio do paralelismo) empregado e empregador, o contrato. O milagre h que se discute a comI enfraquece-se sobremanel Poder ainda existir hi com o dano patrimonial, , vrios livros de sucesso, indbita no provada. A si! lhe prejuzos editoriais qUf a Justia do Trabalho so moral e enviaria para a JUS! Temos para ns que a c prevista no art. I 14 da COI competncia funcional da na interpretao do texto r posto na Lex Major. De re mais de cinqenta anos e 1 Por coerncia, ainda, hav, sobre acidentes do trabalhi de empregado e empregad, TITUIO TOLEDO DE ENSINO e, no se podendo ter a )s objetivos j estariam le garantia por tempo de :1 e no incentivada. A DO TRABALHO 988, o tema dano moral particular na Justia do de que, em se cuidando mpregado (ou contra o 10, a competncia virtual que presentes os atores ofensa teria se dado em Iprego. Essa vertente de eus argumentos o fato de material" Justia do r "os demais dissdios le trabalho"(inciso IV). assegura ao empregador enquanto o art. 483, "e" s de ofensa sua honra e lo, que apenas aquelas ) de trabalho escapariam lutra corrente qual me lstia do Trabalho para o Constituio Federal no ngindo-se relao de ,vrsias. E como bem diz (cit.) "o art. 114 da ~ r i a l nem de dano moral, e emprego, da no ser liversa, at porque a la Justia Comum. FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA Por outro lado, por coerncia mesmo de raciocnio a corrente adversa haveria de admitir tambm o dano material. que o dano moral poder firmar residncia durante o contrato de trabalho (v.g. empregado dispensado sob alegao de que cometeu apropriao indbita) ou aps rescindindo o contrato (v.g. o empregador alega que embora tenha dispensado sem justa causa, em verdade cuida se de empregado mprobo). Todavia, o dano material somente poder ter lugar durante o expediente foi vitimado de morte pela queda de uma lage, por culpa exclusiva do empregador que no dava manuteno ao local. O dano material ocorreu em funo de ser o ofendido empregado, durante o expediente e quando em vigor o contrato de trabalho. E a smula n 562 do STF admite a indenizao e a smula 229 admite a indenizao alm da infortunstica. Ora, se a Justia do Trabalho for competente para conceder indenizao por danos morais, se-Io- tambm para danos (princpio do paralelismo), uma vez que presentes os requisitos de empregado e empregador, j que a ofensa (sinistro) deu-se durante o contrato. O milagre h que ser feito por inteiro. medida em que se discute a competncia apenas para o dano moral enfraquece-se sobremaneira a argumentao. Poder ainda existir hiptese em que o dano moral se soma com o dano patrimonial, v.g. empregado de uma editora, autor de vrios livros de sucesso, dispensando sob a pecha de apropriao indbita no provada. A situao, alm de constrangedora, trouxe lhe prejuzos editoriais que devero ser ressarcidos. Como ficaria: a Justia do Trabalho somente teria competncia para o dano moral e enviaria para a Justia comum o dano material? Temos para ns que a competncia da Justia do Trabalho est prevista no art. 114 da Constituio. O art. 652 da CLT, cuida da competncia funcional da Juntas de Conciliao e Julgamento. E na interpretao do texto no se pode ir alm daquilo que restou posto na Lex Major. De resto o inciso "IV" do art. 652 existe h mais de cinqenta anos e nunca ningum ousou fazer afirmao. Por coerncia, ainda, haver-se-ia de pugnar pela competncia sobre acidentes do trabalho, uma vez que presentes os requisitos de empregado e empregador, contrato de trabalho, e o ato danoso 161 162 REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO se perpetua durante o contrato. E ainda por amor coerncia haver-se-ia de trazer para o mbito trabalhista todos os crimes contra a organizao do trabalho, dotando-se a Justia de jurisdio criminal. Somos favorveis a que toda discusso que envolva empregado e empregador em mbito reflexo, quando j extinto o contrato de trabalho, sejam de competncia da Justia do Trabalho. Mas isso somente ser possvel atravs de lei. 27.2. DA POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Decidiu o Supremo Tribunal: "Compete Justia do Trabalho julgar demanda de servidores do Banco do Brasil para compelir a empresa ao cumprimento da promessa de vender-lhes, em dadas condies de preo e modo de pagamento, apartamentos que, assentindo em transferir-se para Braslia, aqui viessem a ocupar, por mais de cinco anos, permanecendo ao seu servio exclusivo e direto. determinao da competncia da Justia do Trabalho no importa que dependa de soluo da lide de questes de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado contedo o fundamento do pedido, tenha sido feita em razo da relao de emprego, inserindo-se no contrato (STF - CJ 6959-6 DF - Pleno)". Diante desta deciso alguns autores convenceram-se da competncia da Justia do Trabalho tambm para o dano moral. Todavia, sem razo. O v. acrdo do STF cuida de matria exclusivamente trabalhista, vez que a promessa de venda do apartamento se deu em funo do contrato de trabalho e da transferncia para Braslia, permanecendo aos servios exclusivos e diretos do Banco por mais de cinco anos. Temos para ns que poder uma empresa, querendo manter em seus quadros durante determinado tempo excelente profissional, comprometer-se com ele a entregar um carro, um apartamento, ou qualquer outro benefcio, mediante mdica paga. O importante saber, no a origem do benefcio em seu regramento jurdico, mas a origem do benefcio entre as partes. Se FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRj o benefcio nasceu de tratat origem civilista. Uma empn parte de suas aes ao em cometimento de faltas. fazel est intimamente ligado ao ( comercial. Suponha-se, ainda, ql contratao comprometa-se casa quando vier a contra conserv-lo o maior tempo.. concebida com nexo empregi O furor competencial pl imagine-se a hiptese de eml empresa que vende empn herana para pagamento em no efetuou o pagamento. empregado e empregador, Ci direcionamento para compet efetuado no tem nexo de cau: portanto dever ser resolvida I benefcio proveniente do dit tem nexo de causalidade cc exatamente a questo posta pe DF - Ac. Sesso Plenria, R 1990. Ltr v. 59, n 10, p. 1.370 27.3. DA POSIO DO SUP JUSTIA O Superior Tribunal sistematicamente pela compet: "Processual Civil Fixao pela natureza di A jurisprudncia do ST]j que a causa pretendi e c tutela jurisdicional, dei mTUlo TOLEDO DE ENSINO FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA :1 por amor coerncia >alhista todos os crimes >tando-se a Justia de I que envolva empregado ) j extinto o contrato de a do Trabalho. Mas isso 'IBUNAL FEDERAL ~ t e Justia do Trabalho lo Brasil para compelir a e vender-lhes, em dadas ento, apartamentos que, , aqui viessem a ocupar, J seu servio exclusivo e 1 Justia do Trabalho no ~ de questes de direito le contratar, cujo alegado la sido feita em razo da trato (STF - CJ 6959-6 res convenceram-se da tbm para o dano moral. STF cuida de matria promessa de venda do !ltrato de trabalho e da J aos servios exclusivos s. esa, querendo manter em o excelente profissional, arro, um apartamento, ou :a paga. TI do benefcio em seu lefcio entre as partes. Se o benefcio nasceu de tratativas empregatcias, no importa a sua origem civilista. Uma empresa poder comprometer-se a transferir parte de suas aes ao empregado, decorridos dez anos sem o cometimento de faltas. fazendo-o scio. Evidente que o benefcio est intimamente ligado ao contrato de trabalho, no sua origem comercial. Suponha-se, ainda, que o empregador por ocasio da contratao comprometa-se com o empregado a mobiliar a sua casa quando vier a contrair matrimnio, com o objetivo de conserv-lo o maior tempo. Temos aqui matria civil mas que foi concebida com nexo empregatcio. O furor competencial poder levar a situaes inusitadas: imagine-se a hiptese de empregado auxiliar de escritrio de uma empresa que vende empresa um automvel que recebera de herana para pagamento em 180 dias. No vencimento a empresa no efetuou o pagamento. Tem-se no caso a presena de empregado e empregador, contrato de trabalho em vigor, tudo direcionamento para competncia trabalhista. Todavia, o negcio efetuado no tem nexo de causalidade com o contrato de trabalho, portanto dever ser resolvida na Justia comum. No importa se o benefcio proveniente do direito civil ou comercial, mas sim se tem nexo de causalidade com contrato de trabalho. Essa foi exatamente a questo posta pela Excelsa Corte (STF - CJ 6959- 6 DF - Ac. Sesso Plenria, ReI. Min. Seplveda Pertence 23.05. 1990. Ltr v. 59, n 10, p. 1.370). 27.3. DA POSIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA O Superior Tribunal de Justia vem decidindo sistematicamente pela competncia da Justia comum. "Processual Civil - Conflito de competncia Fixao pela natureza da Causa Pretendi e do pedido. I A jurisprudncia do STJ firmou entendimento no sentido de que a causa pretendi e o pedido demarcam a natureza da tutela jurisdicional, definindo-lhe a competncia. II 163 , REVISTA JURDICA - INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO 164 Conflito conhecido para declarar-lhe competente o Juzo Comum. suscitado. "(STJ, CC 3184,1.992, Ministro Relator Waldemar Zveiter, in DJ 30.11.92, pg. 22.549, doc 25). "Processual Civil - Conflito de Competncia - Ao ardinria de indenizao por danos morais e materiais - 1 Pedido indenizatrio, por danos materiais e morais, resultante de leso pela prtica de ato ilcito, imputado a empregado, na constnca de relao empregatcia, que culminou em sua dispensa por justa causa. Matria que no se suspeita Consolidao das Leis do Trabalho. II - A jurisprudncia do STJ firmou entendimento no sentido de que a causa petendi e o pedido demarcam a natureza da tutela jurisdicional pretendida, definindo-lhe a competncia. III - Conflito conhecido para declarar-se competente o Juzo Comum, suscitado. "(STJ, CC 3.931, 1.992, Relator Ministro Waldemar Zveiter, in DJ 22.03.93, p. 4.501, doc. 26). " da competncia da Justia Comum o processo e julgamento da ao de indenizao, inclusive por danos morais, que o antigo empregado move a quem lhe foi empregador. Unnime. "(STJ, CC 6.141, 1.993, Relator Ministro Fontes de Alencar, in DJ 07.03.94, pg. 3.612, doc. 27). h.o. "COMPETNCIA. CONFLITO, Ao de indenizao por danos morais e materiais movida por ex-empregados contra ex-empregador. Natureza jurdica da questo controvertida. Pedido e causa de pedir. Matria afeta competncia da Justia Estadual. I - A competncia ratione materiae decorre da natureza jurdica da questo controvertida que, por sua vez fixada pelo pedido e pela causa de pedir. II - Ao de indenizao por perdas e danos morais e materiais ajuizada por ex-empregados contra ex empregador, conquanto tenha remota ligao com a extino do contrato de trabalho, no em natureza trabalhista, fundando-se nos princpios e normas concernentes responsabilidade civil. "(STJ, CC 11.732, FRANCISCO ANTONIO DE OLI' 1.994, Relator 1 03.04.95, pg. 8. Trabalhista. Ail promovida pelo er. competncia do Relator Ministro j pg. 16.613, doc 2. "Ao de empregador. Com) precedentes do SI conhecido e declat 16.824, 1.996, Relt 96, pg. 49.200, dOI ~ STITUIO TOLEDO DE ENSINO '-lhe competente o Juzo t, 1.992, Ministro Relator 2, pg. 22.549, doc 25). , de Competncia - Ao 1S morais e materiais - 1 }S materiais e morais, te ato ilcito, imputado a 'lao empregatcia, que 'a causa. Matria que no r...eis do Trabalho. Il - A rendimento no sentido de demarcam a natureza da a, definindo-lhe a ~ h e c i d o para declarar-se -:itado. "(STJ, CC 3.931, r Zveiter, in DJ 22.03.93, ia Comum o processo e o, inclusive por danos 'o move a quem lhe foi 6.141, 1.993, Relator DJ 07.03.94, pg. 3.612, rTO. Ao de indenizao ovida por ex-empregados :a jurdica da questo 'e pedir. Matria afeta I - A competncia ratione (;a jurdica da questo fixada pelo pedido e pela izao por perdas e danos ex-empregados contra ex remota ligao com a alho, no em natureza princpios e normas civil. "(STJ, CC 11.732, FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA 165 1.994, Relator Ministro Slvio de Figueiredo, in DJ 03.04.95, pg. 8.105, doc 28). "Conflito de competncia. Trabalhista. Ao de Indenizao de dano moral, promovida pelo empregado contra seu ex-empregador, da competncia do Juzo Comum. "(STJ, CC12.718, 1.995, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, in DJ 05.06.95, pg. 16.613, doc 29). "Ao de Indenizao intentada contra ex empregador. Competncia da Justia Estadual a teor de precedentes do STJ: CC's 3.127, 3.403 e 11.732. Conflito conhecido e declarado competente o suscitado. "(STJ, CC 16.824, 1.996, Relator Ministro Nilson Naves, in DJ 09. 12. 96, pg. 49.200, doc. 30). I'