O termo de ajustamento de conduta como meio alternativo de soluo de conflitos Danilo Gomes Sanchotene Elaborado em 11/2010.

O termo de ajustamento de conduta tpico meio alternativo de soluo extrajudicial de conflitos: uma vez proposto, espera-se que o compromitente v cumprir as exigncias estabelecidas pelo legitimadocompromissrio; do contrrio, o movimento extrajudicial no se esgota, no se finda, tendo em vista a possibilidade de ingressar em Juzo visando sua execuo. Pertinente transcrever excerto do prefcio da obra "Termo de Ajuste de Conduta", elaborado por Luciana Aboim Machado Gonalves da Silva, em que o professor Pedro Paulo Teixeira Manus identifica a atual situao vivenciada pelos jurisdicionados: Vivemos uma poca em que os conflitos de toda ordem avolumamse e como consequncia h enorme acmulo de aes judiciais que tornam os trabalhos judicirios ainda mais morosos, o que j ocorre em razo das normas processuais ultrapassadas e das condies materiais de trabalho totalmente insuficientes para fazer frente demanda. Assim uma das questes no mbito do direito processual que tem sido objeto de profundas preocupaes exatamente a busca de solues alternativas para a soluo dos conflitos judiciais, de modo que a prestao seja clere e ao mesmo tempo segura. Em prosseguimento, trataremos dos aspectos concernentes ao instituto em estudo novamente em tpicos. 1 ORIGEM HISTRICA A respeito da origem histrica do termo de ajuste de conduta, muito embora seja a sua aplicao como medida precedente ao ajuizamento da ao civil pblica, no nasceu com o advento da Lei 7.347/85.

2 Cogitou-se dele, inicialmente, com o disposto no art. 211 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-07-90), que preceitua o seguinte: "Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, o qual ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial." Pouco tempo depois, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-09-90), em seu artigo 113, acrescentou o 6. ao art. 5. da Lei 7.347/85, aprimorando o instituto, como segue: "Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial." Textos relacionados Utilizao de precatrios para a compensao de dbitos federais parcelados pela Lei n 11.941/2009 Lei n 12.431/2011: compensao entre precatrios e dbitos com a Fazenda Pblica O duplo grau de jurisdio, os recursos no projeto de CPP e a PEC dos recursos Atividade probatria do juiz no processo de conhecimento. Paralelo com a normatizao do Projeto do novo Cdigo de Processo Civil (PL 8.046/2010) Atuao da precluso e da coisa julgada material. Um paralelo entre o procedimento de execuo e o procedimento de cognio Verifica-se, pela legislao consumerista, o acrscimo do termo "mediante cominaes" ao que anteriormente foi disposto pelo ECA. Essa alterao foi significativa para que os legitimados impusessem certa exigncia visando o cumprimento do que era estabelecido no pacto. Ocorre que na Mensagem n 664, de 11-09-90, intentou-se vetar a redao do referido artigo 113 do CDC, porque considerado contrrio ao interesse pblico ou constitucional. Ainda assim, quando publicada a Lei 8.078/90, a redao do art. 113, no que concerne ao acrscimo do 6. ao art. 5. da Lei 7.347/85 foi mantida, descabendo qualquer dvida a respeito da sua vigncia. Nesse sentido, dis Milar nota que quando da edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, vetou-se o 3 do art. 82 (que introduzia o compromisso de ajustamento em matria de relaes de consumo) e

3 promulgou-se o art. 113 (que introduziu o mesmo compromisso em matria de quaisquer interesse individuais), o que acabou por suscitar dvida quanto vigncia do atual 6 do art. 5 da Lei 7.347/85. Segundo Hugo Nigro Mazzilli, o argumento usado pelos que sustentavam o veto a tal pargrafo fundou-se no fato de que teria havido equvoco na promulgao do art. 113 em sua ntegra, pois era manifesta a vontade do Presidente da Repblica de vetar o compromisso de ajustamento, intento este exteriorizado por expresso nas razes do veto a outro dispositivo da mesma lei (o pargrafo nico do art. 92). Esse argumento, ainda que verdadeiro no tocante mens legislatoris, no , porm, suficiente para induzir existncia do veto do instituto constante no art. 113, pois este dispositivo foi regularmente sancionado e promulgado, em sua ntegra, como se pode aferir do exame da publicao oficial da Lei 8.078, de 11.09.1990, publicado no Dirio Oficial da Unio no dia imediato, em edio extraordinria (Notas sobre o compromisso de ajustamento de conduta. In: Antnio Herman Benjamin (Org.). Direito, gua e vida. So Paulo: Imprensa Oficial, 2003, p. 571 e 572). Mesmo visualizada essa mensagem do Presidente quanto sua inteno de vetar o art. 113, no tocante ao acrescentado 6. do art. 5. da Lei da ACP, a jurisprudncia segura de sua vigncia. Assim rumam os seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justia: REsp 443407/SP (DJ 25/04/2006 p. 106), REsp 327023/DF (DJ 23/05/2006 p. 134), REsp 440205/SP (DJ 13/06/2005 p. 289), REsp 382659/RS (DJ 19/12/2003 p. 322) e REsp 222582/MG (DJ 29/04/2002 p. 166).

2 CONCEITO At onde vimos, o termo de compromisso constitui verdadeira transao. Mas, conforme preceitua Hugo Nigro Mazzilli, ao contrrio de uma transao vera e prpria do direito civil, na qual as partes transigentes fazem concesses mtuas para terminarem o litgio, j na rea dos interesses metaindividuais temos o compromisso exclusivo do causador do dano (compromitente) a ajustar sua conduta de modo a submet-la s exigncias legais (objeto). De sua parte, o rgo pblico legitimado que toma o compromisso (compromissrio), no se obriga a conduta alguma, exceto, como decorrncia implcita, a no agir judicialmente contra o compromitente em elao quilo que foi objeto do

4 ajuste, exceto sob alterao da situao de fato (clusula rebus sic stantibus implcita), ou em caso de interesse pblico indisponvel... Em outras palavras, Nesse diapaso, podemos conceituar o termo de ajuste de conduta como um instituto jurdico que soluciona conflitos metaindividuais, firmado por algum ou alguns dos rgos pblicos legitimados para ajuizar ao civil pblica e pelo investigado (empregador), no qual se estatui, de forma voluntria, o modo, lugar e prazo em que o inquirido deve adequar sua conduta aos preceitos normativos, mediante cominao, sem que para tanto, a priori, necessite de provocao do Poder Judicirio, com vistas natureza jurdica de ttulo executivo extrajudicial. E, para os doutrinadores que entendem ser equivocada a definio de transao ao termo de ajustamento de conduta, tratam-no como um "comprometimento ao ajuste de conduta s exigncias legais, instituto novo, que existe per se, com suas prprias caractersticas". 3 OBJETO Em qualquer das conceituaes acima elencadas, fala-se em direitos metaindividuais. A definio legal desses direitos encontra-se no Cdigo de Defesa do Consumidor, da seguinte maneira: Art.81.A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

5 So, portanto e em princpio, trs os interesses ou direitos abrangidos pelo ajustamento de conduta: difusos, coletivos ou individuais homogneos. de dizer, quanto aos interesses difusos, que "so metaindividuais (ou transindividuais), isto , transcendem pessoa, com indeterminao absoluta de titulares, sendo o objeto indivisvel e estando as pessoas ligadas entre si por uma situao de fato". Como exemplo, colhe-se o art. 225 da Constituio Federal de 1988, que prev o dever de todos manterem um meio ambiente ecologicamente equilibrado com o intuito de propiciar sadia qualidade de vida. Ainda, a doutrina traz a situao da veiculao de propaganda enganosa, vedada no art. 37 da Lei 8.078/90, que pode gerar consequncias tanto na esfera difusa, como na individual. Isso porque, como esclarece Rizzatto Nunes: Digamos que um vendedor de remdios anuncie um medicamento milagroso que permita que o usurio emagrea cinco quilos por dia apenas tomando um comprimido, sem nenhum comprometimento sua sade. Seria um caso de enganao tipicamente difusa, pois dirigida toda comunidade. No entanto, claro que uma pessoa em particular pode ser atingida e enganada pelo anncio: ela vai farmcia, adquire o medicamento, ingere o comprimido e no emagrece. Ou pior, toma o comprimido e fica intoxicada. Nesse caso, esse consumidor particular tem um direito individual prprio, que tambm, obviamente, est protegido. Ele, como titular de um direito subjetivo, poder exercer todos aqueles direitos garantidos na Lei n. 8.078/90. Poder, por exemplo, ingressar com ao de indenizao por danos materiais e morais. Acerca da indivisibilidade do objeto, continua o doutrinador em nota elucidativa: Faa-se uma ressalva esclarecedora: o fato de o mesmo objeto gerar dois tipos de direito no muda a natureza de indivisibilidade do objeto relativo no direito difuso. Isto , se um anncio enganoso atingir um consumidor em particular, esse direito individual no altera em nada

6 a natureza indivisvel do fato objetivo do anncio. que na ao judicial de proteo ao direito difuso, o carter da indivisibilidade do objeto faz a ligao com a titularidade difusa, sem alterar o quadro da proteo particular. No terreno da aludida correlao entre indivisibilidade do objeto e titularidade para definir a existncia de direito difuso, merece destaque o esposado por Antnio Herman V. Benjamin et. al.: Os direitos difusos so materialmente coletivos. No a lei que lhes impe artificialmente esta caracterstica plural, e sim o fato de serem necessariamente usufrudos por um nmero indeterminado de pessoas. No se trata, tambm, de unio de diversas pretenses individuais num nico processo. Em face da ausncia de um titular especfico do direito somada vinculao processual entre esta titularidade e a legitimatio ad causam (arts. 6. e 267, VI, do CPC), faz-se necessrio que a lei indique pessoas que tenham legitimidade de requerer sua proteo jurisdicional. Ou seja, faz-se mister referir que a questo difusa do direito esteja objetivamente ligada titularidade do seu exerccio, que indeterminvel e resultante de uma situao ftica (v.g. a exibio de propaganda enganosa, que atinge um nmero sem fim de pessoas). Por outro lado, no se olvide a possibilidade de uma pessoa especfica ser enganada por essa mesma propaganda e, por conseguinte, sofrer leso a direito. Neste ltimo caso, cabe a ela, independentemente da sorte da ao coletiva, ajuizar a sua ao individual, j que detentora do direito subjetivo que a ela serve. No ramo dos interesses coletivos, ao contrrio dos interesses e direitos difusos, em que o sujeito ativo invariavelmente indeterminado, nos coletivos podem ser determinados. Porque, em que pese tambm transindividuais e de objeto indivisvel, a sua origem provm de uma relao jurdica. Como aponta Vera Ceclia Gonalves, significa dizer que o grupo, a categoria ou a classe de pessoas esto ligados entre si (relao institucional como uma associao, um sindicato, uma federao etc.) ou, alternativamente, possvel que esse vnculo jurdico emane da prpria relao jurdica existente com a parte contrria. Expandindo essa concepo de relao jurdica, tem-se que:

7 Em matria de direito coletivo so duas as relaes jurdicasbase que vo ligar sujeito ativo e sujeito passivo: a) aquela em que os titulares (sujeito ativo) esto ligados entre si por uma relao jurdica. Por exemplo, os pais e alunos pertencentes a Associao de Pais e Mestres; os Associados de uma Associao de Proteo ao Consumidor; os membros de uma entidade de classe etc.; b) aquela em que os titulares (sujeito ativo) esto ligados com o sujeito passivo por uma relao jurdica. Por exemplo, os alunos de uma mesma escola, os clientes de um mesmo banco, os usurios de um mesmo servio pblico essencial como o fornecimento de gua, energia eltrica, gs etc. Como exemplo de direitos coletivos, aponta-se a irresignao com relao a contrato-padro, ou ento o aumento na mensalidade da escola, que atinge um grupo especfico de pessoas originado por uma relao jurdica base. Acompanhe-se, na conceituao de Antnio Benjamin et. al.: Como exemplo de tutela judicial de direitos coletivos na rea do consumidor cite-se o requerimento, veiculado em ao coletiva, para impedir que determinada empresa de plano de sade ou estabelecimento de ensino promova aumento das prestaes, contrariando expressamente a legislao, ou, ainda, tutela consistente na declarao de nulidade de clusula contratual abusiva inserida em contrato-padro de empresa de incorporao imobiliria (art. 51 do CDC). Os beneficirios da ao coletiva sero todos os consumidores que mantm vnculo contratual com os fornecedores (empresa de plano de sade, estabelecimento de ensino, incorporao imobiliria). A relao jurdica base, a que se refere o inciso II do pargrafo nico do art. 81 do CDC, justamente este vnculo contratual estabelecido com o fornecedor. Em derradeiro, quanto aos direitos individuais homogneos, temse por determinado o grupo de origem e a divisibilidade do objeto. O sujeito ativo determinado e plural, algo que no pode ser confundido com o litisconsrcio, como observa Rizzatto Nunes: No se trata de litisconsrcio e sim de direito coletivo. No o caso de ajuntamento de vrias pessoas, com direitos prprios e individuais no plo ativo da demanda, o que se d no litisconsrcio ativo;

8 quando se trata de direito individual homogneo, a hiptese de direito coletivo o que permitir, inclusive, o ingresso de ao judicial por parte dos legitimados no art. 82 da lei consumerista. E Antnio Benjamin et. al. trazem questo digna de nota, em complemento: A leitura do art. 91 e seguintes do CDC conduz ao entendimento de que a tutela de direito individual homogneo concerne a um nico fato (origem comum) gerador de diversas pretenses indenizatrias. H duas fases no processo: a inicial, promovida pelo legitimado coletivo, em que se busca o reconhecimento e a declarao do dever de indenizar; e a segunda fase, que o momento da habilitao dos beneficiados na ao, com o fim de promover a execuo da dvida reconhecida no mbito coletivo. Convm trazer, para encerrar o tpico, a formidvel lio de Mazzilli, a respeito da identificao da natureza dos direitos transindividuais: Para identificar corretamente a natureza de interesses transindividuais ou de grupos, devemos, pois, responder a essas questes: a) O dano provocou leses divisveis, individualmente variveis e quantificveis? Se sim, estaremos diante de interesses individuais homogneos; b) O grupo lesado indeterminvel e o proveito reparatrio, em decorrncia das leses, indivisvel? Se sim, estaremos diante de interesses difusos; c) O proveito pretendido em decorrncia das leses indivisvel, mas o grupo determinvel, e o que une o grupo apenas uma relao jurdica bsica comum, que deve ser resolvida de maneira uniforme para todo o grupo? Se sim, ento estaremos diante de interesses coletivos. 4 LEGITIMIDADE A questo da legitimidade tem sua base positiva no prprio art. 5., 6., da LACP, referindo que "os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais...". Disso resulta que nem todos os legitimados ao civil pblica podem ser compromissrios, apenas os rgos pblicos inseridos no rol de incisos do art. 5. da LACP. Em combinao, o disposto no art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sobre o ponto, Mazzilli faz a seguinte reflexo:

9 Examinando-se o rol dos legitimados ativos, contidos no art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica e do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, podemos relacionar trs categorias: a) a daqueles legitimados que, incontroversamente, podem tomar compromisso de ajustamento: Ministrio Pblico, Unio, Estados, Municpio, Distrito Federal e rgos pblicos, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinado defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos; b) a dos legitimados que, incontroversamente, no podem tomar o compromisso: as associaes civis, as fundaes privadas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista; c) a dos legitimados sobre os quais questionvel possam tomar esses compromissos, como as fundaes pblicas e as autarquias. Em sentido contrrio, afirmando a legitimidade das empresas pblicas e sociedade de economia mista, transcreve-se o entendimento de Francisco Antnio de Oliveira: Fala a lei em rgos pblicos legitimados, o que no significa que somente aqueles rgos que tenham natureza jurdica de Direito Pblico estariam autorizados. Existem rgos da administrao indireta que possuem natureza jurdica de Direito Privado, v.g., empresa pblica e sociedade de economia mista. Assim, dos legitimados no art. 5., apenas as associaes e as fundaes de Direito Privado no estariam legitimadas para o compromisso de ajustamento. E ainda h a doutrina que infere pela legitimidade tambm das associaes, como a esboada por Fernando Grella Vieira: A associao ter legitimidade se a questo lhe for pertinente. No possvel que uma entidade associativa que tenha por finalidade, segundo seus estatutos, por exemplo, a proteo do meio ambiente ponha-se a tutelar interesse atinente esfera do consumidor, de deficientes, etc. Da mesma forma, a pertinncia e os limites da ofensa que nortearo a legitimidade das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, em cada caso, diante do que dispuser seus atos constitutivos quanto finalidade institucional ou objeto social. Ratificando o seu posicionamento acima transcrito, Mazzili assevera que os legitimados que contam com estrutura jurdica de entidades civis, no governamentais, ou que tenham regime jurdico de empresas privadas, no podem ser considerados rgos pblicos, desatendendo a legitimao positivada no art. 5., 6. da LACP. A ilegitimidade dos sindicatos, quanto ao termo de ajuste de conduta, estende-se aos sindicatos, no entendimento do renomado doutrinador.