?

MATRIMONIO: Declaracin de ineficacia extraterritorial - Legitimacin activa El hermano del cnyuge fallecido tiene legitimacin para solicitar post mortem la ineficacia del matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina (conf. art. 160 CC. y 13 y concs. Tratado de Montevideo de 1940). C. CIV. Y COM. SAN ISIDRO, sala 1, 17/12/98 - N., H. R. v. G., M. B. 2 INSTANCIA.- San Isidro, diciembre 17 de 1998.- Es justa la apelada? resolucin 1. Vienen estos autos a conocimiento de esta alzada con el objeto de resolver el recurso de apelacin planteado contra la resolucin de f. 112, que hace lugar a la excepcin de falta de legitimacin y rechaza la demanda, por entender que el hermano carece de legitimacin para plantear la accin de nulidad de matrimonio. 2. El accionante se queja de la resolucin apelada en agravios que se agregan a fs. 130/133. Seala que su parte no ha intentado solamente la accin de nulidad de matrimonio, si no la accin de invalidez del matrimonio celebrado por M. B. G. y J. A. A., en Paraguay en el ao 1981 por estar vigente el matrimonio de m. B. G. y J. G. celebrado en el ao 1977 en nuestro pas. Considera que en virtud a lo dispuesto por el art. 160 CC. el matrimonio celebrado en Paraguay mediando impedimento de ligamen es ineficaz en nuestro pas y su parte en su calidad de hermano del Sr. J. A. A. se encuentra legitimado para plantear la ineficacia extraterritorial del matrimonio contrado en fraude a la ley argentina. Estos agravios son repuestos a fs. 138/141. 3. La ineficacia extraterritorial del matrimonio es reconocida doctrinaria y jurisprudencialmente como diferente a la nulidad matrimonial a partir del leading case "Rosas de Egea" (12/5/69, Fallos 273363 [1]) en el cual la Corte Suprema de nuestro pas resolvi que los matrimonios en fraude a la ley argentina son ineficaces en el pas sin necesidad de plantear la nulidad (conf. Zannoni, Eduardo, "Derecho Civil. Derecho de familia", Ed. Astrea, Bs. As., 1998, 1. 1, p. 338; Belluscio, Cesar Augusto, "Manual de Derecho de familia", Ed. Depalma, 1997, t. I, p. 278, fue la doctrina de la Cmara Civil, en pleno, 8/11/73 y LL 154-208 Y ED 54136). 4. En el presente se plantea una accin de ineficacia de matrimonio por fraude a la ley argentina por haber sido celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen. El ligamen es un impedimento que en principio es calificado en el derecho interno como de orden pblico; ello provoca la ineficacia extraterritorial del matrimonio que se hubiere celebrado en el extranjero en su violacin. Oigo en principio porque la Corte Suprema de la Nacin en reciente precedente ha flexibilizado sus criterios en orden a la consideracin de la validez de matrimonio con impedimento de ligamen, sealando en algn caso que no violaban el orden pblico interno (Corte Sup., 12/11/96, en JA 1997-11-628, con nota crtica de Mara Josefa Mndez Costa). 5. En el mencionado precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin seal que ''tiene legitimacin para promover el juicio sucesorio la mujer que contrajo matrimonio con el causante en la Repblica del Paraguay sin que se hubiera disuelto el que este celebr anteriormente en nuestro pas" ("Medidas cautelares", Ed. Rubinzal-Culzoni, en seccin de Jurisprudencia sobre Proceso Sucesorio, p. 481). 6. Concretamente, estimo que el hermano tiene legitimacin para solicitar post mortem la ineficacia del matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina, ya que la ineficacia es diferente a la nulidad y por ende aun no estando legitimado para demandar la nulidad puede pretender la ineficacia, conforme el art. 160 CC., teniendo en cuenta lo establecido por el art. 13 y concs. del Tratado de Montevideo de 1940, por lo que considero que la resolucin recurrida debe ser revocada. Los Dres. Arazi y Cabrera de Carranza, por iguales consideraciones, votaron tambin por la negativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se revoca la resolucin recurrida, costas de 1 y 2 instancia al demandado vencido. Se difiere la regulacin de honorarios para su oportunidad legal (art. 51 ley 8904) (2).- Graciela A. Medina~ Roland Arazi.- Marra C. Cabrera de Carranza. (1) JA 3-1969-495 ? (2) LA 1990-A-1166 En la ciudad de Mendoza, a diez de febrero de dos mil seis, se renen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cmara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma, Dres Gladys Marsala, Horacio Gianella y Teresa Varela de Roura, y traen a deliberacin para resolver en definitiva la causa n 117.372/29.409 caratulada: "Olgun Luis Roberto p/Sucesin", originaria del Quinto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripcin Judicial, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelacin interpuesto por los Sres. Roberto Andrs Nicols Olgun a fs. 85 y Marta Edith Olgun Lemoine a fs. 88, contra la sentencia obrante a fs. 73 que declar heredera, adems de los hijos del causante, a la Sra. Luisa Paula Quiroga. Habiendo quedado en estado los autos a fs 170 vta., se practic el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Varela de Roura, Gianella y Marsala. De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitucin de la Provincia, planteronse las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA: Es justa la sentencia apelada? SEGUNDA: Costas.SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. VARELA DE ROURA DIJO: 1.Se elevan estos autos a este Tribunal por haber sido apelada por los Sres. Roberto Andrs Nicols Olgun a fs. 85 y Marta Edith Olgun Lemoine a fs. 88, la sentencia obrante a fs. 73 que declar heredera, adems de los hijos del causante, a la Sra. Luisa Paula Quiroga. 2.En la mencionada sentencia la Sra. Juez a-quo, de conformidad con el dictamen fiscal y lo dispuesto por los arts. 979, inc. 1 y 2, 993, 3654, 3658, 3566 y 3606 del C.C. y 316, 317 inc. II y IV, 318, 319 inc. V, 321 y 322 del C.P.C., aprob el testamento formalizado en escritura pblica del da 31 de octubre de 2.002 pasado ante la Escribana Mara Victoria Vacas, titular del Registro n 515 de Capital, Mendoza, obrante en copia a fs. 36/37, declar herederos del causante a su esposa suprstite Luisa Paula Quiroga y a sus hijos Marta Edith Olgun , Roberto Andrs Nicols Olgun, Mara de los Angeles Olgun, Mariana Olgun y Teobaldo Luis Olgun, quienes han acreditado su vocacin hereditaria, y finalmente, nombr para el cargo de administradora definitiva a Mara de los Angeles Olgun. 3.Al expresar agravios el Sr. Roberto Andrs Nicols Olgun, por apoderada, a fs. 91/93 solicita que se revoque la sentencia de declaratoria de herederos respecto de la declaracin como tal de la Sra. Luisa Paula Quiroga, en tanto la misma no posee el estado de familia que en dicha resolucin se le adjudica. Aclara que ello es as porque el causante haba contrado matrimonio con la Sra. Hebe Ofelia Lemoine el 24-4-48 bajo el rgimen de la ley 2393, naciendo de esa unin Marta y Roberto Andrs Olgun, conforme han acreditado estos ltimos su vnculo con el decujus con las partidas de nacimiento obrante a fs. 64 y 66. Agrega que por causas que desconoce, sus padres se separaron de hecho, quedando tanto l como su hermana a cargo de su padre, desconociendo hasta la fecha el destino y paradero de su madre. Aade que en 1957, y en franca infraccin al orden jurdico argentino, el causante, por apoderado gestiona unilateralmente el divorcio contra su esposa, Sra. Lemoine, quien no toma conocimiento del proceso en extraa

jurisdiccin pues se tramit en Oxaca, Mjico, lugar en el que, obtenida la sentencia de divorcio, se casa, tambin por poder, con la Sra. Luisa Paula Quiroga. Se inscribe dicho matrimonio en el Registro Civil de la Provincia de Bs.As., como consta en el acta matrimonial cuya copia incompleta se ha agregado en autos a fs. 5. Esta acta es la que induce a error a la Fiscala y a la Juzgadora, quienes no advierten que no exista vnculo matrimonial vlido para nuestro ordenamiento jurdico. Tampoco advierten que a fs. 67 y 70 no se impetr la declaracin de heredera de la segunda esposa sino respecto a los hijos del causante, conforme los vnculos acreditados, y que consinti. Aclara que su inters jurdico radica en que al emplazar a la segunda esposa un estado de familia que no posee, la hara participar como un hijo ms en los bienes del causante que revisten la calidad de propios, habidos de la sucesin de su madre. Afirma que su derecho radica en que tanto el divorcio tramitado en el extranjero como el matrimonio celebrado donde no se domiciliaban los contrayentes viola el art. 9 inc. 5 de la Ley de Matrimonio Civil que versa sobre el impedimento dirimente de ligamen, referido como causa de nulidad absoluta en el art. 84 de la mencionada ley, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto sobre la no habilitacin que prevea el art. 7 de la ley 2393. Por ello encontrndose subsistente el vnculo matrimonial del causante con la Sra. Lemoine, que slo poda disolverse por muerte a esa fecha y no habiendo promovido el causante el divorcio vincular en el pas en el corto lapso en que rigi (art. 31 de la ley 14.394), el matrimonio celebrado en Mjico se realiz en fraude a la ley argentina. Destaca que el causante tena conocimiento de la falta de efectos de este segundo matrimonio y por ello test a favor de su segunda esposa la porcin que la ley le permite disponer. A la luz de la doctrina, sostiene que este matrimonio es un caso de acto inexistente o un caso de ausencia de efectos extraterritoriales en nuestra pas, pues afecta el orden pblico. Al efecto cita jurisprudencia de la S.C.J.N. sealando la innecesariedad de promover la accin de nulidad prevista por la ley para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contrado con impedimento de ligamen en fraude a la ley. Indica que si bien el art. 159 fr ls lry 23.515 reconoce la validez de las nupcias contradas fuera del pas impone un lmite que est dado por la existencia de impedimentos matrimoniales de orden pblico internacional, enumerados en el art. 160. El art. 227 determina que las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad deben intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cnyuge demandado. Por ello si no hubo un real cambio de domicilio el nuevo matrimonio cae por incompetencia del juez que sentenci el divorcio de uno de los contrayentes y por ende susbsiste el impedimento de ligamen al tiempo de contraerse la nueva unin. Por ello en este caso no quedaran convalidadas las segundas nupcias porque para que una persona est divorciada es necesario una sentencia que disuelva vlidamente el anterior vnculo. Por ello en el caso es aplicable el art. 160 del C.C.. Ofrece prueba. 4.A fs. 97/98 expresa agravios Marta Olgun Lemine, narrando los mismos hechos que su hermano, destacando cual es su inters legtimo en que se excluya de la declaratoria de herederos a la Sra. Luisa Paula Quiroga y cuales son los fundamentos de derecho en su pretensin. Se adhiere a la prueba ofrecida por el Sr. Roberto Olgun. 5. A fs.99 la Sra. Marta Olgun acompaa las partidas ofrecidas. 6.Corrido traslado de los agravios a los restantes herederos, slo la Sra. Luisa Paula Quiroga contesta, solicitando el rechazo de los recursos por las razones que desarrolla y a las que me remito. 7.A fs. 110 obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cmaras 8.A fs. 164 se rechaza la oposicin a prueba, teniendo presente la prueba instrumental acompaada y declarando abstracta la prueba de informes. 9.Estando los autos en estado se llaman autos para sentencia.

10.Corresponde delimitar el pronunciamiento de este Tribunal al planteo recursivo formulado al slo efecto de excluir a la Sra. Quiroga de la sentencia de declaratoria de herederos, sin perjuicio de aadir al pronunciamiento cuestionado, conforme lo peticiona la Sra. Fiscal de Cmaras, la designacin de albacea que dispusiera el causante. 11.De las constancias de autos surge, en realidad que la declaratoria de herederos cuestionada surge del dictamen fiscal obrante a fs. 72 en el que se incluye como heredera a la que se califica como cnyuge suprstite Sra. Luisa Paula Quiroga, a quin ninguno de los intervinientes solicit que se la declarara como tal, compareciendo al proceso por su carcter de legataria del causante. Prueba de ello es que la Sra. Mara de los Angeles Olgun al iniciar el sucesorio califica como nicos herederos a los hijos del causante que denuncia. Igualmente la misma Seora y sus hijos Mara de los Angeles, Mariana y Teobaldo Olgun, a fs. 32 indican al proponer administradora provisoria del sucesorio a Mara de los Angeles Olgun que sobre cinco herederos declarados, la peticin tiene a favor a tres de ellos, es decir tiene la MAYORA. Si se tiene en cuenta que cinco son los hijos declarados, es evidente que en ese momento eran concientes los peticionantes que la Sra. Quiroga no poda ser declarada heredera.

Tambin era el convencimiento del causante que ocho das antes de morir (partida de fs. 2) leg a la Sra. Luisa Paula Quiroga el quinto que la ley le permite disponer (escritura de fs. 36/37). Sin embargo al contestar los agravios de los que se le corriera vista la Sra. Quiroga solicita que se confirme la sentencia. 12.Es evidente que cabe razn a los recurrentes. Si se tiene en cuenta que la celebracin del matrimonio en Mjico del causante con la Sra. Luisa Paula Quiroga se realiz cuando la legislacin nacional no admita la disolucin del vnculo matrimonial que una al Sr. Olgun con la Sra. Lemoine sino slo por la muerte o la nulidad (arts. 81, 84 y 85 de la ley 2393) es evidente que ese acto jurdico esponsal carece en nuestro pas de validez alguna, al igual que la previa sentencia de divorcio del matrimonio en ese momento indisoluble entre Olgun y Lemoine, en extraa jurisdiccin y con un trmite en rebelda. 13.Tampoco convalida la situacin del nuevo matrimonio la modificacin de la legislacin nacional porque el Cdigo Civil, reformado por ley 23.515, al regular los impedimentos para contraer matrimonio seala en su art. 166 inc. 6 la existencia de un matrimonio anterior, mientras subsista. En modo alguno se ha acreditado en autos que frente a las leyes argentinas el Sr. Olgun hubiera obtenido su divorcio de la Sra. Lemoine. Por ello conforme lo ha sealado nuestra Suprema Corte de Justicia, segn fallo citado tanto por los recurrentes como por la Sra. Fiscal de Cmaras (Rosas de Egea CS, 12.V.1969, LA LEY, 135-624, y asimismo VERGARA DE ANDERSON, LA LEY, 139-678) el matrimonio en el extranjero es ineficaz extraterritorialmente, es decir las autoridades nacionales tienen la facultad para desconocerle valor dentro del territorio nacional, sin necesidad de obtener la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero, cuya validez puede no discutirse en el pas donde se celebr. Es ilustrativo transcribir lo resuelto recientemente por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K 04/07/2005 ( Ulloa, Alberto s/suc. ab intestato LA LEY 23/09/2005): Cabe decretar la invalidez del matrimonio celebrado en el extranjero entre el causante y quien fuera declarada su cnyuge suprstite, dado que sta ltima se haba casado con anterioridad en la Repblica Argentina y slo contaba con sentencia de divorcio en los trminos de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497) -la cual no disolva el vnculo entre los contrayentes-, pues las normas matrimoniales, que contemplan el divorcio vincular

y fueron dictadas con posterioridad a la celebracin del matrimonio cuestionado, no lo pueden transforman en un acto vlido; e igualmente la Sala H de la misma Cmara el 06/11/2003 ( R., B. M. c. R., D. H. LA LEY 2004-B, 1004 - JA 03/03/2004, 56 - ED 207, 25) al sostener que: El matrimonio celebrado a travs de un gestor en la Repblica del Paraguay resulta ineficaz extraterritorialmente en la Repblica Argentina, toda vez que la actora no tena en ese momento aptitud nupcial por haberse casado con anterioridad en este pas, contando con sentencia de divorcio en los trminos de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497), norma que no disolva el vnculo entre los contrayentes. No desconozco el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en que la mayora del Tribunal consigui modificar las pautas anteriores de dicho Tribunal -que fundamentan el fallo de la minora-(16/08/2005 Z., L. I. c. Administracin Nac. de la Seguridad Social LA LEY 12/09/2005, 5), sosteniendo que: Resulta procedente la demanda tendiente a obtener el beneficio de pensin reclamado por quien contrajo en el extranjero un matrimonio con el causante estando divorciada en la Repblica Argentina de acuerdo a la ley 2393 (Adla, 18811888, 497), ya que ha probado que la unin subsisti durante diecisiete aos, que fue aqul quien provoc la ruptura de la convivencia y fue excluido del hogar por su comportamiento violento, adems de que fue condenado a pasar alimentos a sus hijos, ya que ello satisface el inters de la actora y el carcter tutelar del derecho previsional. .y agrega: El derecho a obtener la pensin no puede serle desconocido en sede administrativa a quien contrajo matrimonio en el exterior con el causante mediando, a ese momento, impedimento de ligamen por estar divorciada de acuerdo a la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497), ya que el ltimo prrafo del art. 239 del Cd. Civil -segn la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535)- ha incorporado el principio de la especialidad en materia de nulidades matrimoniales, lo cual significa que la nulidad no puede ser declarada de oficio sino que debe entablarse una accin por los legitimados expresamente por la ley, entre los que no se encuentra el organismo previsional.. Con un criterio amplio podra compartirse esta decisin o en materia previsional, previsto por la ley bajo determinados supuestos, que en el caso resuelto por el Tribunal Superior no se dan, pero en modo alguno cuando ello significa alterar el orden sucesorio, como en el caso de autos. El criterio interpretativo del ordenamiento jurdico internacional que formula nuestro Tribunal Superior discutible en su propio seno- parte de una interpretacin que no comparto en tanto admite la disolucin del vnculo para sentencias de separacin pasadas en autoridad de cosa juzgada, extranjeras y nacionales, aunque lo hace previa transformacin en sentencias de divorcio. Comparto en un todo la crtica que formula a dicho fallo Jorge Mazzinghi (Errores repetidos, L.Ll 12-9-04, 4) la que transcribo por su meridiana claridad: Los firmantes del voto mayoritario sealan que corresponda al juez de la causa fijar el marco jurdico aplicable. Para hacerlo, comienzan por recordar que el Tratado de Montevideo de 1940 (Adla, XVI-A, 328) somete la validez del vnculo conyugal a la ley del lugar de la celebracin, -en este caso la uruguaya-, pero reconoce a los estados signatarios la facultad de no reconocer los efectos del matrimonio celebrado con violacin de algunos impedimentos, entre ellos el de ligamen.Esa misma doctrina ha sido recogida por los arts. 159 y 160 del Cd. Civil -curiosamente no mencionados en el fallo- pero con importantes diferencias de matiz. Es bueno recordar que mientras el Tratado de Montevideo, art. 13, hace la salvedad de que los estados signatarios "no quedan obligados" a reconocer el matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos ... cuando el matrimonio anterior no se hubiese "disuelto legalmente", el art. 160, no da esa facultad, sino que dispone imperativamente, "no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero ... si mediara impedimento de ligamen". La conclusin que formula el tribunal olvida este precepto local. Segn afirma, "la autoridad administrativa no pudo negar validez al matrimonio extranjero ...", pues el fundamento de un precedente anterior (el recordado "Rosas de Egea", Fallos 273:363) no sera

aplicable luego de que la legislacin argentina admiti el divorcio vincular. En primer lugar, el "no le reconocer" del art. 160, no obliga slo a los jueces, sino a cualquier organismo y en especial a una dependencia del estado nacional. Es decir, que si bien una autoridad administrativa no puede "negar validez" al matrimonio extranjero, es indiscutible que est no slo habilitada, sino obligada a no reconocer un matrimonio obviamente celebrado con impedimento de ligamen, como expresamente lo dispone la norma legal recordada. En esto nada ha cambiado desde la poca del precedente citado. Es claro que, en funcin del art. 239 del Cd. Civil, la ANSES no tiene accin para demandar la nulidad del matrimonio, (como no la tena segn el art. 86 ley 2393) pero tena y tiene, claramente, autoridad para desconocer los efectos a un matrimonio manifiestamente nulo. Lo contrario -o sea la pasividad ante el reclamo infundado- implicara poner en manos del organismo administrativo la posibilidad de dilapidar dineros pblicos pagando una pensin a quien no tiene derecho a recibirla, ya que su pretensin est basada en un matrimonio inhbil para producir efectos en el pas. Y a esta desafortunada conclusin llega el desprolijo voto de la mayora. Por ltimo, la modificacin legislativa que el fallo invoca, introducida en 1987 por la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535), no implica, ni podra implicar, que se admitiera la validez conjunta de dos matrimonios: el celebrado en la Argentina y no disuelto, y el posteriormente celebrado en el Uruguay, subsistiendo el vnculo anterior. Una cosa es que se acepte la disolubilidad del vnculo y otra que se legitime la bigamia. La ley admite la primera pero no la segunda. Concluyo en consecuencia que el casamiento del causante con la Sra. Luisa Paula Quiroga es inoponible en autos para posibilitar su declaracin de heredera. 14.Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a los recursos de apelacin planteados excluyendo de la sentencia de declaratoria de herederos a la Sra. Luisa Paula Quiroga. 15.Igualmente corresponde designar a la Albacea testamentaria determinada por el causante, conforme lo indicara la Sra. Fiscal de Cmara. As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Gianella y Marsala dijeron que adhieren al voto que antecede. SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA. VARELA DE ROURA, DIJO: Atento el acuerdo precedente, entiendo que las costas de la Alzada deben imponerse a la Sra. Luisa Paula Quiroga, atento su resistencia a los recursos . As voto. Sobre la misma cuestin los Dres. Gianella y Marsala dijeron que adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procedindose a dictar la sentencia que se inserta a continuacin: SENTENCIA Mendoza, 10 de febrero de 2006. Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo precedente,el Tribunal R E S U E L V E:

1.Hacer lugar a los recursos de apelacin planteados por los Sres. Roberto Andrs Nicols Olgun a fs. 85 y Marta Edith Olgun Lemoine a fs. 88, contra la sentencia obrante a fs. 73, excluyendo de la misma la declaracin de heredera de la Sra. Luisa Paula Quiroga y adicionando la designacin como Albacea Testamentaria de la Sra. Mara de los Angeles Olgun. 2.Imponer las costas de este recurso a la Sra. Luisa Paula Quiroga. 3.Diferir la regulacin de los honorarios por el trmite de este recurso hasta tanto existan elementos para practicarla. Notifquese y bajen.

Civil y comercial B25542 Matrimonio en el extranjero - Validez El art. 2 de la ley 2.393, estableca que la validez del matrimonio -no existiendo los impedimentos enumerados por la norma- ser juzgada en la Repblica por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a la forma y leyes que en l rigen. Previsiones similares contienen los arts. 159 y 160 del Cdigo Civil, actualmente vigente. LEY 2393 Art. 2 ; CCI Art. 159 ; CCI Art. 160 SCBA, Ac 59469 S 8-11-2000, Juez HITTERS (SD) CARATULA: Somoza, Silvia Susana c/ Bustelo, Elena s/ Peticin de herencia y beneficio OBS. DEL FALLO: Sentencia confirmada por CSN, ver Fallos 325:1145 PUBLICACIONES: DJBA 159, 285 MAG. VOTANTES: Hitters-San Martn-Negri-Laborde-Pettigiani TRIB. DE ORIGEN: CC0202LP A continuacin podr ver el texto completo del fallo. Si su expresin de bsqueda (FALLO OR 160 NULIDAD MATRIMONIO) tambin se encuentra contenida en l, haciendo click aqu ser posicionado en la primera ocurrencia. Si desea descargar el documento original, presione el botn derecho de su ratn sobre el nombre del fallo (c58157), y elija la opcin "Guardar destino como". Si desea imprimir el texto haga click aqu. Texto completo del fallo c58157 DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL: La Cmara Segunda de Apelacin -Sala Primera- del Departamento Judicial de La Plata revoc "in totum" la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la demanda incoada por Anglica N. Monroy contra Nlida R. Conde declarando la cuasi inexistencia o carencia de efectos extraterritoriales en nuestro pas del << matrimonio>> celebrado por la demandada con Rubn H. Schiano (fs. 120/126). La accin intentada tena por objeto la declaracin de << nulidad>> del << matrimonio>> celebrado en la Repblica del Paraguay por la Sra. Conde con el extinto Rubn Hector Schiano, existiendo el impedimento de ligamen, dado que permaneca vigente el << matrimonio>> de ste con la actora, slo modificado por una sentencia de separacin personal emanada de tribunal argentino.

Contra tal pronunciamiento se alza la parte demandada -por apoderadomediante la interposicin del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y doctrina legal (fs. 132/150). Manifiesta los siguientes agravios: a) Apartamiento de la Cmara de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires; b) Configuracin de absurdo y arbitrariedad por aplicacin de una ley que fuera derogada por inconstitucional; c) Violacin del principio de congruencia, dado que la accin promovida fue la de "<< nulidad>> de << matrimonio>> " y no "la declaracin de cuasiinexistencia", como resuelve la Alzada, infringiendo los arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 164, 260, 272, 330 del Cdigo Procesal Civil y Comercial y el derecho de defensa -art. 18 de la Constitucin Nacional-; d) Absurdo y arbitrariedad por la aplicacin indirecta del Cdigo Civil paraguayo, vulnerando el art. 13 de Cdigo Civil y la defensa en juicio. Considero que el recurso no puede prosperar. I) Con relacin al primero de los agravios, la apelante consider que el "a quo" debi resolver la cuestin conforme los criterios que dimanan del caso "Sejean" << fallado>> por nuestro mximo Tribunal federal. Sin embargo, y en coincidencia con lo manifestado por el juez preopinante en fs. 121/vta., tal postura se encuentra en franca oposicin con una reiterada doctrina de V.E., cuando sostiene que "Los << fallos>> de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no constituyen la 'doctrina legal' a que se refiere el art. 279 del Cdigo Procesal Civil y Comercial ni tampoco resultan vinculantes para la Suprema Corte" (cfr. Ac. 38225, sent. del 1-9-87; Ac. 41043, sent. del 6-3-90; Ac. 42717, sent. del 23-7-91; Ac. 46142, sent. del 24-3-92; Ac. 52187, sent. del 19-4-94; entre otros). Por otro lado, el impugnante no hace ninguna referencia a << fallos>> de esa Suprema Corte Provincial; de tal forma el recurso, en punto al denunciado apartamiento de la doctrina legal aplicable, resulta ineficaz. II) Con respecto al segundo de los agravios, donde se denuncia la configuracin de absurdo -y arbitrariedad- por parte de la Cmara, vemos que esa figura no tiene cabida en el << fallo>> atacado. De acuerdo con la caracterizacin que de ella ha efectuado V.E. en reiteradas ocasiones, "el absurdo se conforma con el error grave, palmario y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias o incongruentes, o incompatibles con las circunstancias objetivas de la causa. No puede calificarse como absurdo un << fallo>> que exhibe un razonamiento coherente, ms all de que se lo comparta o no" (cfr. Ac. 54363, del 6-9-94, entre otros). La simple lectura del razonamiento efectuado por la Alzada evidencia un desarrollo lgico y coherente, muy distante del "absurdo" que le imputa la parte apelante. Por otra parte, es el escrito recursivo el que debe poner de manifiesto la existencia del absurdo planteado. En este sentido, V.E. tiene dicho que "La casacin por absurdo es de carcter excepcional y restrictivo, correspondiendo al recurrente acreditar su existencia y no a la Corte explicar por qu no se configura" (cfr. Ac. 49294, sent. del 31-8-93). Los argumentos esgrimidos por el quejoso al respecto, no dejan de ser expresin de su criterio particular los cuales -si bien son discordantes con los de la Alzada-, no tienen la entidad suficiente para sustentar la impugnacin pretendida (cfr. SCBA Ac. 34563, sent. del 24-9-85; Ac. 34673, sent. del 8-4-86; Ac. 36276, sent. del 29-9-87; Ac. 50246, sent. del 17-11-92, entre muchas otras). Tampoco considero configurado el vicio de "arbitrariedad" por incorrecta subsuncin normativa, dado que la ley aplicada por el "a quo" (N 2393) era la que efectivamente rega en nuestro pas al momento de la celebracin del acto cuya << nulidad>> se persigue (art. 3 del Cdigo Civil ; cfr. SCBA, Ac. 41663, sent. del 3-490). Por ello, considero que este agravio no pasa de ser una mera discrepancia con el criterio del juzgador. III) Con relacin al tercer agravio, en mi criterio no existe -como lo sostiene el recurrente- una conculcacin al principio de congruencia en el decisorio de marras. Considero que los intentos impugnatorios en este acpite son, una vez ms, manifestaciones de criterios opuestos a los de la Cmara y por ello, insuficientes

dado que no se hacen cargo de establecer de qu modo se produce el sealado apartamiento por parte de la sentencia de la cuestin litigiosa trabada en la instancia originaria. En efecto y sin desconocer (tal como se lo resea en el escrito recursivo) que la doctrina de las << nulidades>> es uno de los terrenos ms ridos del mbito civilista, no advierto que lo resuelto por la Cmara al decretar la "cuasi inexistencia o carencia de efectos extraterritoriales" del << matrimonio>> celebrado en extraa jurisdiccin -existiendo impedimento de ligamen-, vulnere el referido principio en relacin al contenido de la accin intentada, puesto que lo que la actora ha pretendido en todo momento es que se prive de efectos jurgenos a un acto celebrado en pugna con el ordenamiento civil nacional positivo y vigente en aquel momento. Y ello es lo que, a la postre, establece el << fallo>> de la Cmara (fs. 126). IV) En lo que atae al ltimo agravio, estimo que el mismo es a todas luces infundado. No puede seriamente referirse en el escrito recursivo "a la aplicacin que la Excma. Cmara hace, en el << fallo>> impugnado (...), del entonces 'vigente' Cdigo Civil paraguayo" (fs. 148). De la simple lectura del << fallo>> dimana que cuando se efecta la cita de algunas normas de ese cdigo extranjero, ello se hace con fines meramente ilustrativos y que en nada inciden en la calificacin del acto analizado en el "sublite", la que se efecta con la cita de la normativa nacional pertinente (vase el pto. III, fs. 122 vta./ 124 vta.). Por todo lo expuesto, opino que V.E. debera rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley trado. Tal es mi dictamen. La Plata, 14 de julio de 1995 - Eduardo Nstor de Lazzari. ACUERDO En la ciudad de La Plata, a cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete, habindose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden de votacin: doctores Hitters, Laborde, Negri, Pettigiani, San Martn, Salas, se renen los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 58.157, "Monroy, Anglica Noem contra Conde, Nlida Rita y otra. << Nulidad>> matrimonial". ANTECEDENTES La Sala I de la Cmara Segunda de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata revoc el << fallo>> de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda incoada contra Nlida Rita Conde y la rechaz respecto a las dems codemandadas. Se interpuso por la codemandada recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Odo el seor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente CUESTION Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? VOTACION A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo: 1. En lo que interesa para el recurso trado la Cmara fund su decisin revocatoria en que: a) No resultan vinculantes en nuestra jurisdiccin los << fallos>> de la Corte federal. b) Tanto la demandada como la sentencia apelada han errado en el encuadre jurdico de la cuestin, recurriendo a un antecedente jurisprudencial no aplicable al caso, ni en general ni en particular; de ello resulta que no corresponde rechazar la demanda por << nulidad>> de << matrimonio>> con fundamento en una intempestiva e infundada inconstitucionalidad de un precepto legal vigente otrora. c) Conforme a lo que dispona el art. 2 de la ley 2393, y a lo que disponen los arts. 13, 15 inc. "b" del Tratado de Montevideo y el art. << 160>> del Cdigo

Civil argentino vigente, no puede reconocerse efecto alguno en nuestro pas al << matrimonio>> celebrado por la demandada con el difunto Schiano en Paraguay, pero no por constituir ello un supuesto de << matrimonio>> absolutamente nulo, sino por tratarse de un caso de cuasi inexistencia matrimonial o de un caso de ausencia o carencia de efecto extraterritorial del << matrimonio>> en Argentina. 2. Contra dicho pronunciamiento se alz la codemandada Nlida Rita Conde por va del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunci absurdo, violacin del art. 18 de la Constitucin nacional, la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 y violacin de los arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 164, 260, 272 y 330 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Adujo en suma que: a) Se trata en el caso de una cuestin de orden constitucional por lo que si bien la Excma. Cmara puede apartarse de lo decidido por la Corte Suprema, por un principio de seguridad jurdica no debe hacerlo desde que sta es la intrprete final de la Constitucin nacional. b) Lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Sejean...", ha producido un cambio de doctrina que es aplicable retroactivamente a todos los casos que se << fallen>> en el futuro por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 y en consecuencia recuperada la aptitud nupcial de Rubn Hctor Schiano al disolverse el vnculo matrimonial que lo una con la actora. c) Se ha violado en el << fallo>> el principio de congruencia desde que se accion por "<< nulidad>> " y se hizo lugar a la accin declarando la "inexistencia" del << matrimonio>> . d) En cuanto a la tacha de "inoportuna" que se efecta al planteamiento de inconstitucionalidad realizado por la demandada cabe tener en cuenta que una norma es inconstitucional desde su promulgacin con tal vicio de no estar subordinada al ordenamiento jurdico, siendo la violacin concreta de derechos en un caso particular nada ms que el reconocimiento de tal inconstitucionalidad. e) Ni en nuestra legislacin ni en el derecho comparado, ni en los tratados, la teora del fraude a la ley tiene consagracin positiva alguna. f) El << fallo>> de manera indirecta ha aplicado el Cdigo Civil paraguayo vulnerando el art. 13 del Cdigo Civil y el principio de la defensa en juicio. 3. El recurso es fundado. La actora en autos contrajo << matrimonio>> con Rubn Hctor Schiano, con fecha 8 de abril de 1952. El 18 de diciembre de 1973 se declar judicialmente el divorcio no vincular. El 10 de febrero de 1982 en el Paraguay el seor Schiano contrajo << matrimonio>> con la codemandada Nlida Rita Conde, cuya << nulidad>> pretende la accionante en este juicio. La codemandada al contestar demanda plante como defensa la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393. 4. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto -por mayora- en los autos "Sejean v. Zaks" del 27-XI-86 que lo dispuesto en el art. 64 de la ley 2393 y todas aquellas normas que resultan concordantes con este texto legal, en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial, deben ser declaradas inconstitucionales (J.A., 1986-IV-592 y ss.). a) He expresado, aunque en opinin minoritaria, que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los "tpicos federales" se expande en forma vinculante para los dems judicantes, porque dicho Tribunal es el ltimo y ms genuino intrprete de la Carta fundamental, y por ende, la exgesis que hace de ella es como si fuera la Constitucin misma (conf. Ac. 55.536, sent. del 24-X-95; Ac. 57.981, sent. del 27-XII-96); y que con relacin a las "cuestiones no federales", tiene efecto de vinculacin moral para los dems judicantes, sobre la base de los principios de celeridad y economa procesal, sin perjuicio de que en estos casos, los jueces inferiores puedan apartarse si as lo consideran conveniente segn las circunstancias peculiares de la causa (conf. causas Ac. 54.283, sent. del 5-VII-96, Ac. 55.536 y Ac. 57.981 citadas). b) Sin perjuicio de ello, de todos modos comparto en lo sustancial los fundamentos vertidos por la mayora en apoyo de su decisin.

Se dijo all que la Constitucin nacional consagra un sistema de la libertad personal que gira sobre el eje del art. 19 que -por tanto- va ms all de la garanta de la mera privacidad; que en este sistema de la libertad individual confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, derechos que no excluyen otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de las formas republicanas de gobierno (art. 33). Que esos derechos estn asegurados a todos los habitantes de la Nacin Argentina conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; pero esta reglamentacin no podra alterar los derechos y garantas enumerados (art. 28). Se expres tambin que entre los que el art. 20 enumera como derechos civiles del ciudadano y de los que tambin gozan los extranjeros, se encuentra el "casarse conforme a las leyes" (conf. art. 17.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica), leyes que en virtud del art. 28 no podrn alterarlo; es decir, que las reglamentaciones al derecho de casarse no deben llegar a desnaturalizarlo, a conculcarlo, a anularlo, a dejarlo prcticamente sin efectos o ir ms all de lo razonable, equitativo y del propio espritu de tal derecho de rango constitucional. Una de las caractersticas de los derechos de rango constitucional, se continu diciendo en el << fallo>> , es el de su permanencia, y el derecho a casarse se transforma por la va de su reglamentacin en la ley 2393, en el nico derecho asegurado por nuestra Constitucin que se agota en su ejercicio. De este modo, agreg, la regulacin dada la ndole de aquella potestad, la altera en relacin a todos los derechos de rango constitucional conculcando la restriccin que para dicha reglamentacin estatuye la Constitucin nacional en su art. 28 (dem in re "Galimani..." del 2-XII-86, << Fallos>> , 308:2375). c) Ahora bien, a contrario de lo resuelto por el a quo considero que la defensa no fue planteada en forma extempornea. Cuando la norma atacada por inconstitucional abarca situaciones jurdicas no patrimoniales, poco importa que hubiere habido o no consumo jurdico, es decir que el impugnante la haya admitido antes de su aplicacin. El consentimiento implicado por la observancia o acatamiento de la ley inconstitucional no obsta el reclamo en el terreno extrapatrimonial (conf. "<< Matrimonio>> en el extranjero del divorciado -Posibilidad de su eficacia-" por Abdn Bravo Almonacid en J.A. del 7 de noviembre de 1990). Adems de ello, el precepto no es inconstitucional desde que se lo declara tal, sino que ese dficit -que recin en ese momento se reconoce y declara judicialmente- arranca desde que se convirti en ley y se la promulg con el vicio de no estar jurdicamente subordinada al ordenamiento de base, establecido por la Constitucin nacional (conf. trabajo doctrinario citado). d) La actora al expresar agravios a la sentencia de primera instancia que le fuera adversa, adujo la imposibilidad de esgrimir la doctrina emanada del << fallo>> de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a situaciones acontecidas y consumadas con anterioridad. Sin embargo, tiene dicho este Tribunal que, por regla, la nueva doctrina sentada por un cambio de jurisprudencia, es retroactivamente aplicable a todos los casos que se << fallen>> en el futuro (conf. L. 1258, sent. del 20-V-60 en "Acuerdos y Sentencias", 1960-I-293), salvo ciertas excepciones que no se configuran en autos. Tampoco tiene razn cuando aduce la ausencia de analoga de esta causa con la que motiv el << fallo>> del Tribunal superior. Ello as, pues la circunstancia que en el ltimo la inconstitucionalidad haya sido pedida por los propios cnyuges divorciados por el art. 67 bis de la ley 2393, y en ste haya sido planteada como defensa por la demandada, no empece que la cuestin a decidir haya sido la misma en uno y otro pleito. Es dable sealar, que contrariamente a lo expresado por la alzada, se aplica sin mengua a estos actuados el citado precedente "Sejean..." de la casacin nacional, toda vez que si bien en aquella oportunidad fueron ambos cnyuges quienes impetraron en el respectivo juicio de divorcio la inconstitucionalidad de algunos preceptos la ley 2393, a los fines de contraer segundas nupcias, lo cierto es que el Mximo Tribunal federal as los consider por entender que conculcaban el sistema de libertades consagradas en la Constitucin nacional en los arts. 16, 19, 20 y 28. Lo que significa -en definitiva- que ms all de las diferencias fcticas, la Corte decret que las reglas jurdicas que impedan el segundo << matrimonio>> , violaban el estatuto superlegal del pas.

Importa dejar en claro que -segn mi criterio- la Corte Suprema no cambi de postura -como lo seala la decisin recurrida- al expedirse sobre la constitucionalidad del divorcio vincular en la causa "V. c. A. de V., A" (sent. del 9-II89), sino que por el contrario reafirm los basamentos sentados en "Sejean...", tal como se desprende sin ambages del considerando 4), al sostener que no puede pretenderse que la ley civil coincida con la legislacin cannica, ello en resguardo de la autonoma de la conciencia, de la libertad individual y de cultos, principios fundantes de nuestra democracia constitucional. En suma -segn mi entender- el precedente de marras vale para estos actuados, y puede aplicarse sin tapujos ya que la accionada introdujo oportunamente la cuestin constitucional al plantearla como defensa, habida cuenta que tiene un indudable inters jurdico en proteger su << matrimonio>> celebrado en Paraguay. e) Estimo -por lo dicho- que para resolver esta cuestin no debe omitirse computar lo << fallado>> por la casacin nacional en el indicado precedente, como as tambin debe tomarse en consideracin -como pauta hermenutica- lo expresado por la ley 23.515, que ha tenido en miras evitar la incertidumbre que exista en numerosas cuestiones generadas por uniones de hecho, o que slo revestan apariencia de << matrimonio>> , por impedimentos legales. Ello as pues como ha sealado este Tribunal las modificaciones legislativas tienen que servir de gua al intrprete (B. 53.385, sent. del 18-II-92), para casos similares. f) Quiero sealar -por ltimo- que cuando sostengo que debe aplicarse al sub lite el caso "Sejean...", ello no significa que le atribuya a la declaracin de inconstitucionalidad que efecta la Corte nacional efecto erga omnes, al estilo europeo o norteamericano, sino que utilizo leading case como regla interpretativa, para resolver asuntos similares. En concordancia con todo lo dicho, considero que corresponde decretar la inconstitucionalidad planteada, razn por la cual habiendo la actora y el seor Schiano recuperado su aptitud nupcial en el ao 1973, debe rechazarse la << nulidad>> del posterior << matrimonio>> del citado Schiano con la codemandada Conde y mantenerse en consecuencia el << fallo>> de primera instancia. Odo el seor Procurador General, voto por la afirmativa. A la misma cuestin planteada el seor Juez doctor Laborde dijo: Considero -como el seor Procurador General- que el recurso trado es inatendible. a) En cuanto a la obligatoriedad de los << fallos>> de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin he contribuido a formar la doctrina mayoritaria de este Tribunal en cuanto expresa que aqullos no constituyen la "doctrina legal" a que se refiere el art. 279 del Cdigo Procesal Civil y Comercial ni tampoco resultan vinculantes para este cuerpo (v. Ac. 38.225, sent. del 1-IX-87; Ac. 41.043, sent. del 6-III-90; Ac. 42.717, sent. del 23-VII-91; Ac. 46.142, sent. del 24-III-92; Ac. 52.187, sent. del 19IV-94, entre muchos otros). Para contestar la afirmacin de que "...desde el Caso Strada...se han levantado las vallas que existan entre la Nacin y las Provincias ya que el ordenamiento jurdico es uno y slo uno, en cuya cima se encuentra la Constitucin Nacional..." (fs. 137 y vta.), cabe recordar que corresponde armonizar el principio de supremaca que establece el art. 31 de la Constitucin nacional con la forma de gobierno que dispone su art. 1 y tutelan los arts. 5 y 104 (hoy 125) de la misma Carta. Y que esta Corte ha dicho reiteradamente respecto a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en "Strada" que "...tal doctrina tiene -en este punto- un contenido preciso: las competencias delimitadas por las leyes locales no deben achicarse por el solo hecho de haberse planteado casos federales (<< Fallos>> , 308:490 cit.), que corresponde oportunamente resolver; y en ello va implicado que no basta con introducir cuestiones federales para ocasionar el automtico desplazamiento de las leyes procesales. De modo que todos los tribunales provinciales deben aplicar la Constitucin de la Nacin -asegurando su supremaca- dentro del campo de su competencia..." (Ac. 60.979, sent. del 3-X-95).

b) Ms all de la carencia de efecto vinculante del << fallo>> dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -por mayora de tres votos a dos- en la causa "Sejean vs. Zaks" el 27-XI-86 (v. J.A., 1986-IV-585 con nota contraria de Enrique Daz de Guijarro a fs. 613) lo cierto es que el tribunal a quo concluy -luego de un pormenorizado anlisis- que tal precedente no era aplicable al caso "ni en general, ni en particular" ya que el mismo "difiere en sus aspectos fcticos del presente de una manera notoria" (v. fs. 121 vta. letra B y 122 vta. letra c). A ello aadi que el << matrimonio>> Monroy-Schiano no haba cuestionado, al momento de obtener su separacin personal por va del art. 67 bis de la ley 2393, los alcances legales de tal separacin; como as que tampoco lo hizo la actora al contraer las segundas nupcias en Paraguay (v. fs. 122). Estableci as que la alegacin de inconstitucionalidad "de un precepto legal vigente otrora" era "intempestiva e infundada" (v. fs. 122 vta.). Si bien la recurrente tilda de absurda y arbitraria a tal conclusin en su conjunto (v. fs. 142) y se refiere a la simple cita de las disposiciones procesales que la sustentan (fs. 142 vta.) la verdad es que su desarrollo se apoya fundamentalmente en la dogmtica afirmacin de que la ley 2393 (en sus arts. 64 y 67 bis) ha sido "derogada" por la referida declaracin de inconstitucionalidad del caso "Sejean", con olvido de que tal invalidez slo tiene efecto en el caso y entre las partes del litigio. Es doctrina de este Tribunal que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma legal, tanto en el derecho federal como el bonaerense, carece de efectos derogatorios o erga omnes, limitndose a invalidar su aplicacin al caso sometido a decisin (v. B. 49.001, B. 48.874, sents. del 29-III83; B. 48.727, sent. del 3-VIII-82, entre muchos otros). En definitiva, la impugnacin relativa a la inaplicabilidad al sub judice del precedente indicado (y pese a las referencias de fs. 144 y vta.) padece una notoria insuficiencia (art. 279 del Cdigo Procesal Civil y Comercial y su doctrina). c) Respecto a la denunciada violacin al principio de congruencia recordar que esta Corte ha declarado que el mismo, establecido por el art. 163 inc. 6 y reiterado por el art. 278 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, significa que, como regla general, debe existir correspondencia entre la accin promovida y la sentencia que se dicta, la que se desarrolla en una doble direccin: el juez debe pronunciarse sobre todo lo que se pide o sea sobre las demandas sometidas a examen y slo sobre stas, y debe dictar el << fallo>> basndose en todos los elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus presentaciones y slo sobre tales elementos (Ac. 49.042, sent. del 2VIII-94, Ac. 58.445, sent. 10-VI-97). Es indudable que el mismo no se infringe por la aplicacin de criterios doctrinarios errneos o de "conceptos dogmticos pretritos" como en su protesta alega la impugnante. A ello cabe aadir -en lo especfico del agravio- que la pretensin actora de que se prive al << matrimonio>> realizado en el extranjero de sus efectos (<< nulidad>> ) por haberlo sido en fraude a la legislacin nacional (v. demanda, fs. 4 vta./5) no es ajena ni resulta incompatible con la declaracin que efecta el << fallo>> (v. fs. 126). d) Finalmente, al cuestionamiento que se dirige a la eventual "aplicacin" del Cdigo Civil paraguayo (v. fs. 147 vta. y sgtes.) no puedo sino coincidir con el seor Procurador General en cuanto a que la transcripcin de los preceptos vinculados con el tema ha sido efectuada con propsitos ilustrativos debiendo tenerse en cuenta que la decisin se sustenta en la normativa nacional pertinente (v. fs. 163 vta.; art. 279 del Cdigo Procesal Civil y Comercial y su doct.). Voto por la negativa. El seor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Laborde, vot tambin por la negativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Pettigiani dijo: Adhiero al voto del distinguido colega doctor Laborde, con la salvedad que considero innecesario pronunciarme con relacin a la cuestin implicada en el prrafo a) del mismo, dada la solucin a la que arribo, precisamente en funcin de las razones esgrimidas en lo restante de su opinin por el preopinante, y por las dems consideraciones vertidas en los punto II B y III del meduloso voto del doctor Crespi, obrante a fs. 121-124 vta. de estos actuado.

A mayor abundamiento, debo agregar que ni an el actual rgimen implementado por la ley 23.515 que admite el divorcio vincular, y que lo consagra -en mi criterio- con rango de instituto de orden pblico internacional (art. 230 del C.C.), deja de reconocer la vigencia conjunta de otro instituto autnomo de similar jerarqua, como resulta ser la separacin personal (art. cit.) exigiendo en ambos casos para su existencia la necesidad de una sentencia judicial que as lo decrete. Con relacin a este ltimo requisito no hace sino reiterar lo que respecto del divorcio, entendido como mera separacin personal, prescriba el art. 66 de la ley 2393. Es decir que en principio la declaracin de divorcio en el rgimen de la ley 2393 encuentra su equivalente en la separacin personal de la ley 23.515, y no necesariamente en el divorcio vincular de la ley actual, exigindose, en todo caso, para operar la transformacin a este ltimo rgimen de un plus de voluntad que el vigente art. 238 del Cdigo Civil prev expresamente. En el caso de la Ley de << Matrimonio>> Civil, donde no exista la posibilidad de tal conversin, una va posible a la que hipotticamente podra recurrir la parte interesada en lograrla, era intentar, como ocurri in re "Sejean", la declaracin de inconstitucionalidad de su art. 64 -sin que esto implique de mi parte emitir juicio de valor alguno sobre la solucin a la que en ese << fallo>> se arribara-, en tanto dicha norma vedaba el efecto disolutorio al divorcio adjudicndole nicamente el efecto de provocar la separacin personal de los esposos. Nada de ello ha ocurrido en el caso subanlisis donde lisa y llanamente se pretende contraer << matrimonio>> sin haber en momento alguno, el extinto Schiano, intentado siquiera la rescisin del vnculo matrimonial, no pudiendo, a fortiori imponerse unilateralmente tal solucin a su cnyuge. En consecuencia, subsista al fallecimiento de Schiano, con plena vigencia, su << matrimonio>> con Monroy. En tales condiciones la inexistencia del pretendido segundo << matrimonio>> es clara. Al celebrarlo en la Repblica del Paraguay ambos contrayentes saban que no tenan aptitud nupcial y que no podan prestar vlidamente su consentimiento. Siendo as "...el consentimiento que intercambian los contrayentes en casos tales en nada se diferencia del que se han conferido recprocamente los concubinos que viven maritalmente, ya que el envo meramente formal de partidas extranjeras carentes de todo valor no agrega nada a la esencia del hecho realizado en uno y otro caso; 'no hay ...voluntad de obligarse y consiguientemente no ha llegado a constituirse el acto jurdico'. Las partes no han tenido el fin inmediato de producir el efecto jurdico que se aparenta, es decir conferir los derechos y obligaciones que resultan del acto, sino slo han perseguido la finalidad de constituir una apariencia engaosa. `Hay consentimiento para otra cosa no para el << matrimonio>> , con los caracteres que lo tipifican como institucin en nuestra realidad jurdica'" (Llambas, Jorge Joaqun, "Cdigo Civil anotado", t. I, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1978, pg. 705). Tambin debo agregar en lo que toca a la incongruencia alegada, que sin perjuicio de las consideraciones formuladas en el voto del doctor Laborde, en todo caso resultara irrelevante que se haya accionado por "<< nulidad>> " en tanto se hizo lugar a la accin declarando la "inexisten-cia" del << matrimonio>> , teniendo en cuenta que "la inexistencia puede ser verificada sin que haya sido invocada en la litis; no es decretada, sino comprobada por el Juez (Borda)" (Llambas op. cit., p. 702). Por lo expuesto, voto por la negativa. Los seores jueces doctores San Martn y Salas, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Laborde, votaron tambin por la negativa. Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General, por mayora, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.). El depsito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2 de la

Resolucin 760/68, modificado por la Resolucin 868/77 y de conformidad con la Resolucin 1993/94. Notifquese y devulvase. Tribunal Supremo espaol

DERECHO DE LOS ABUELOS MATERNOS A COMUNICARSE CON SUS NIETOS

7868--TS 1. S 20 Sep. 2002.--Ponente: Sr. De Ass Garrote.

RGIMEN DE VISITA A LOS MENORES.--Derecho de los familiares maternos a comunicarse con unas menores.--Existencia o inexistencia de justa causa que lo impida.--Relacin beneficiosa para las nias.

La cuestin nuclear del tema debatido --derecho de unas menores a comunicarse con los abuelos, tos y primos maternos-- es la existencia o inexistencia de justa causa que impida dichas comunicaciones, tal y como establece el art. 160.2 CC. La sentencia recurrida se bas para estimar esa justa causa en dos hechos: a) la falta de relacin del padre con los familiares de su difunta esposa, desde la muerte de sta, se debe a la animadversin existente entre el demandado y los familiares de aqulla, y b) el temor de que los parientes maternos influyan de forma directa o indirecta en el nimo de las menores, en el sentido de hacer recaer en su padre la responsabilidad de la muerte de su madre. Esta falta de relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesin del rgimen de visitas, mxime cuando la animadversin se manifiesta especialmente en el padre, que despreciaba a la familia de su mujer y que si tena relacin con ellos era para complacer a su esposa, y despus de la muerte de sta detesta al abuelo materno. Posicin sta del padre recurrido que le convierte en rbitro de la realizacin de un derecho, pues basta que siga detestando a sus suegros para que stos no puedan comunicarse nunca con sus nietas. Y la perniciosa influencia que los abuelos puedan ocasionar a las nias, con versiones manipuladas sobre la muerte de su madre, se puede obviar estableciendo medios correctores. Las visitas de las nias a los familiares de su madre tienen aspectos positivos, pues las relaciones entre abuelos y nietos son enriquecedoras y no pueden ni deben limitarse a los paternos. La relacin de los familiares maternos con las nias no han sufrido un deterioro directo sino indirecto por motivos ajenos a su recproca comunicacin, por lo que, si se reanuda, ha de resultar beneficiosa para ellas.

Normas aplicadas: art. 160.2 CC.

Madrid, 20 Sep. 2002.

Visto por la Sala 1. del TS el recurso de casacin contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la Secc. 22. de la AP Madrid, como consecuencia de

juicio ordinario declarativo de menor cuanta, seguido ante el JPI nm. 22 de dicha capital, sobre rgimen de visitas y comunicaciones, cuyo recurso fue interpuesto por D. Toms R. R. de la H., D. Ramona S. S.-M., D. Toms R. S. y D. Eugenia de la F. G. y de los menores hijos de estos ltimos Luz Mara R. de la F. y Manuel R. de la F., representados por la Procuradora de los Tribunales D. Beln Casino Gonzlez, en el que es recurrido D. Jess Angel G. L., representado por la Procuradora de los Tribunales D. Ana Mara Pinto Cebadera, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

(. . .)

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. De Ass Garrote.

Fundamentos de Derecho

Primero: Los actores abuelos maternos y otros parientes prximos por esa lnea de las menores Mara del Carmen y Mara Consuelo G. L., recurren la sentencia de apelacin que revocando la de primer grado, desestima la demanda formulada por los ahora recurrentes al amparo del prrafo 3. del art. 160 del CC, contra el padre de stas bajo cuya guarda y custodia se encuentran, demanda, en la que se solicitaba del Juzgado que estableciera un rgimen de comunicacin de las menores con los abuelos maternos y otros familiares y allegados (tos maternos y primos de las menores), ya que el padre las haba suprimido de raz, cuando no haban transcurrido an, el mes de la muerte de la madre, y a diferencia de lo que haba hecho el Juzgador de primera instancia, quien en sentencia de primer grado, estableci un rgimen de visitas sometido a importantes limitaciones, durante las cuales tena lugar esa comunicacin; resolucin sta del Juzgado, que fue recurrida adems de por el padre demandado, por el Ministerio Fiscal. La estimacin del recurso de apelacin, fue hecha en atencin a que el Tribunal entendi, que en el caso de autos, exista una justa causa que justificaba la interrupcin de esas relaciones familiares entre las menores y los prximos parientes de la madre fallecida, en atencin a los peculiares acontecimientos que concurrieron en el fallecimiento de sta, que marcaron gravemente las relaciones personales del suegro con el yerno, respectivamente abuelo y padre de las menores, que ha dado lugar a un enfrentamiento entre los mismos, y que de acuerdo a la prueba practicada, el Tribunal de instancia entiende que todava no han sido superadas, por lo que sostuvo de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que precisamente en exclusivo beneficio de las menores, no se haca aconsejable establecer un rgimen de visitas o comunicaciones en favor de los abuelos maternos y dems familiares de esa rama, posicin que deba mantenerse mientras que las circunstancias no cambien, todo ello de conformidad con lo establecido en el prrafo segundo del art. 160, que establece que no podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. Al recurso de casacin promovido por los actores, se han opuesto el demandado y el Ministerio Fiscal.

Segundo: El recurso lo articula la representacin de los demandantes en cuatro motivos y todos al amparo del nm. 4 del art. 1692 de la LEC, y como dice el Ministerio Fiscal se refieren a lo que constituye la cuestin nuclear del tema debatido en el juicio, dado que el art. 160 en el prrafo segundo del CC el derecho

de los menores a comunicarse con otros parientes y allegados, lo supedita a que no exista justa causa que impida esas comunicaciones, es por lo tanto la cuestin nuclear del juicio la acreditacin de las existencia de esas causas, prueba que corresponde a la parte demandada, esto es al padre que ostenta la patria potestad y es el que se niega al mantenimiento de las comunicaciones con los parientes. Para la resolucin del recurso es decisivo el estudio de los motivos primero y segundo, ya que en ambos se alega la infraccin del art. 160 del CC, por haber entendido que en el supuestos de autos se da esa justa causa alegada por el padre de las menores, cuando en tesis de los recurrentes no existe justa causa que impida a los abuelos y otros familiares de la mujer la comunicacin con las menores sometida a la patria potestad del padre. El Ministerio Fiscal insina que en la formulacin de estos dos motivos del recurso, que la parte recurrente ha incurrido en infraccin de lo dispuesto en el art. 1710.1.3. de la LEC, ya que el planteamiento del recurso descansa en un presupuesto fctico distinto al establecido por el Tribunal, pero como el propio Fiscal, sostiene en su informe la alegacin de ese defecto, en esta clase de reclamaciones, resulta de todo punto improcedente, en aras al carcter de las relaciones familiares y la naturaleza predominantemente tico de las instituciones del Derecho de familia, donde debe primar el inters social sobre el individual. Pues bien habida cuenta de estas consideraciones, no hay duda de que hay que dilucidar, si se da esa justa causa para impedir la relacin de las hijas menores del demandado, con sus abuelos, tos y primos de la misma maternos. La sentencia recurrida se basa para estimar esa justa causa en dos supuestos: a) En la falta de relacin del padre con los familiares de su difunta esposa D. Consuelo R. S., desde la muerte de sta, es debida a la animadversin existente entre el demandado Sr. G. y los familiares de aqulla. b) El temor de que los parientes de D. Consuelo, influyan de forma directa o indirecta en el nimo de las menores en el sentido de hacer recaer en su padre la responsabilidad de la muerte de su madre.

Respecto al primer punto, es indudable que esas relaciones entre el padre y los parientes de su mujer, no deben influir en la concesin del rgimen de visita, pues es bien sabido, que los relaciones entre los padres cuando se separan, o divorcian en muchos casos no son buenas, y sin embargo este hecho, no pueden afectar en forma alguna al rgimen de visitas, lo que si afectara seran las relaciones de las menores con las personas que reclaman las visitas o comunicacin. Por otra parte, en los autos, la animadversin se manifiesta especialmente en el padre, que llega a admitir que antes de la muerte de la madre de las menores, despreciaba a la familia de su mujer, y que si tena relacin con ellos era para complacer a su esposa y despus de la muerte de sta detesta al abuelo materno. Posicin sta del padre recurrido, que como se dice en la sentencia de primer grado, hace a este rbitro, de la realizacin de este derecho, pues basta que siga detestando a sus suegros para que estos no puedan comunicarse nunca con sus nietas.

Sobre la perniciosa influencia que los abuelos puedan ocasionar a las nias, sobre las posibles versiones manipuladas que puedan hacer llegar a stas sobre la muerte de su madre, que hagan al padre responsable directo de la misma de la madre, aun entendiendo que se trata de un temor fundado, a la vista de las relaciones del demandado Sr. G. con los parientes de su esposa, se puede obviar este inconveniente, estableciendo medios correctores, como con criterio muy ponderado se hizo en la sentencia de primera instancia, imponiendo una limitacin especfica, consistente, en la posibilidad de la suspensin o mayor limitacin del rgimen de visitas, apercibiendo previamente de ello a los actores, esto es de la obligacin que contraen de evitar en todo momento ante las nias cualquier alusin que haga recaer ante el padre la responsabilidad de la muerte de la madre.

Tercero: Por otra parte y como aspecto positivo de esas visitas de las nias y los familiares de su madre, hay que poner de manifiesto, el carcter siempre enriquecedor de las relaciones abuelos y nietas, que no pueden ni debe limitarse a los pertenecientes a una sola lnea, en este supuesto la paterna, y ms cuando como se dice en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, la relacin de los actores, los familiares maternos con las nias no han sufrido un deterioro directo, sino indirecto por motivos ajenos a su recproca comunicacin, por lo que sin duda si la comunicacin se realiza de la forma establecida por el Magistrado juez nm. 22 de Madrid, ha de resultar beneficiosa para las menores, como lo eran ya antes del luctuoso suceso, y si se siguen los criterios de progresividad recogidos en los informes periciales del psiclogo, bajo el control del equipo tcnico adscrito al Juzgado, no hay duda que el rgimen de comunicacin solicitado por los actores ha de beneficiar en gran medida a las menores.

Por lo expuesto y sin necesidad de entrar en otras consideraciones, han de prosperar los motivos primero y segundo del recurso que hace ocioso el estudio de los restantes y en su virtud casar la sentencia recurrida, anulndola, y mantener en lo que afecta a lo que es objeto de la pretensin de los demandados, los pronunciamientos contenidos en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia en sus propios trminos, incluido el pronunciamiento en materia de las costas de primera instancia, todo ello de acuerdo con lo expuesto en la fundamentacin de la presente resolucin.

Cuarto: Las costas de la apelacin se imponen de conformidad con lo dispuesto en el ltimo prrafo del art. 710 de la LEC, a la parte recurrente, sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de este recurso de acuerdo con el nm. 3 del art. 1715 de la referida Ley procesal.

Fallamos

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casacin promovido por la Procuradora D. Beln Casino Gonzlez en nombre y representacin de D. Toms R. R. de la H., D. Ramona S. S.-M., D. Toms R. S. y D. Eugenia de la F. G., estos dos ltimos en su propio nombre y en representacin de sus hijos menores Luz Mara y Manuel R. de la F., contra la S 29 Nov. 1996 de la Secc. 22. de la AP Madrid, dictada en apelacin contra la recada en autos nm. 991/1992, seguidos en el JPI nm. 22 de la citada poblacin, y su virtud casamos susodicha resolucin anulndola y en su lugar confirmar la de primera instancia en todos sus pronunciamientos incluido el relativo a las costas en esa instancia, imponiendo las de la apelacin a la parte demandada apelante y sin que proceda hacer especial imposicin de las costas causadas en este recurso.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.--Sr. Sierra Gil de la Cuesta.--Sr. Almagro Nosete.--Sr. O'Callaghan Muoz.--Sr. Marn Castn.--Sr. De Ass Garrote.