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Filosofa del Derecho FFyL UBA Terico Raz vs.

Dworkin

14/09/2011

I. Algunas caracterizaciones: Positivismo: tesis del hecho social (creacin: mandato o regla), tesis de la convencionalidad (prctica social), tesis de la separabilidad (derecho y moral). Exclusivismo (Raz, Marmor): no hay conexin alguna entre derecho y moral respecto a la identificacin del derecho. La validez legal se reduce a las fuentes convencionales del derecho. Tesis de la fuente: todo derecho se identifica exclusivamente por las fuentes, y lo que no proviene exclusivamente de fuentes no es derecho. Se trata de dilucidar el derecho vigente, no el que debera ser. El inclusivismo es incoherente. Inclusivismo (Hart, J. Coleman): si bien el derecho es convencional o un hecho social (tesis de la separacin) y no hay conexin necesaria entre derecho y moral respecto a la identificacin del derecho, en algunos sistemas la determinacin o identificacin del derecho vigente depende de consideraciones morales. Depender del contenido de la regla de reconocimiento. El exclusivismo y el antipositivismo se equivocan. Fundamento (hecho social) contenido (puede ser moral). Antipositivismo (Coherencia, Dworkin): conexin necesaria entre la identificacin del derecho y de la moral. El derecho consiste en derecho basado en fuentes junto con la justificacin moralmente ms apropiada del derecho basado en fuentes. Tesis interpretativa y valorativa. Aceptara Dworkin que la determinacin del derecho vigente requiere siempre apelar a consideraciones morales sobre lo que el derecho debera ser? La tesis de la fuente (en ambas versiones) es incoherente. Dworkin = Raz: todas las decisiones de los jueces estn basadas en consideraciones de moralidad poltica o evaluaciones poltico-morales o expresan valores morales Dworkin Raz: los jueces tienen el deber de respetar y extender la moralidad poltica de su pas. La moral crtica requiere que en caso de conflicto o indeterminacin, hay que decidir los casos segn los estndares de moralidad poltica que informan el derecho basado en fuentes. Dworkin es ms positivista que Raz (224). II. Exclusivismo o la ortodoxia positivista: tesis de la fuente. Dos argumentos 1. Convencionalismo (Marmor): el derecho es una prctica social fundada en convenciones constitutivas (coordinativas, de conviccin moral). La funcin o naturaleza constitutiva de las convenciones de reconocimiento no cumple con un propsito epistmico (quizs satisfecho por el derecho), ni moral, sino existencial (satisfecho por la RR). Autonoma parcial (gneros artsticos: constituyen el sentido mismo de la prctica, excelencia, etc.). Dinamismo (historia: interpretacin, reinterpretacin, cambio, valores externos, tcnica, etc.). Divisin del trabajo (practicantes y observadores). Eficacia o existencia (con cierta normatividad, prctica normativa). Las convenciones no dan razones morales para actuar, i.e. razones para actuar independientes de la convencin. Los valores afectan a las convenciones pero no se convierten directamente en convenciones. Del hecho de que debera haber una convencin no se sigue que exista tal convencin. Derecho (regla de reconocimiento): convencin constitutiva normativa, autoritativainstitucional, legtima, normativamente suprema, coercitiva. 2. Autoridad (Raz): el derecho pretende tener autoridad de facto y adems legitimidad, ms all del xito que tenga en tal caso. La legitimidad del derecho depende de su capacidad de prescribir razones para actuar de modo de cumplir con la TJN [La forma normal y primaria de establecer que una persona debera ser reconocida como teniendo autoridad sobre otra persona implica mostrar que es ms probable que el supuesto sbdito pueda cumplir mejor con razones (distintas de las supuestamente autoritativas directivas) que se le aplican si acepta las

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directivas de la supuesta autoridad como autoritativamente vinculantes y trata de seguirlas que si trata de seguir directamente las razones que se le aplican]: los supuestos sbditos deberan beneficiarse obedeciendo al derecho en comparacin al intento de actuar segn su balanza de razones sin mediacin de la autoridad. Para que algo pueda tener autoridad legtima sus directivas tienen que ser identificables como tales, i.e. como autoritativas, sin necesidad de apelar a las razones que la autoridad se propone reemplazar (papel mediador de la autoridad). La autoridad tiene que ser personal, intencional, no puede haber autoridad legtima sin autor. Quien tenga autoridad debe ser capaz de formar una opinin sobre cmo deben comportarse sus sbditos, distinta del razonamiento de los sbditos sobre sus razones para actuar. Tesis de la fuente (RIC): identificable en sus propios trminosi.e. la RR no recurre a la balanza de razones, y es personal: el derecho tiene un autor (no la RR). III. La crtica a Dworkin? II.1. Interpretacin Objetos culturales (e.g. expresiones, libros, pelculas, eventos): no tienen significado en s, sino slo para alguien (autor, receptor?), y el significado no es fijo. Interpretacin explicacin [Cf. Nietzsche, MBM, I.14, Alianza, 37: tambin la fsica no es ms que una interpretacin [Auslegung] y un amao [Zurechtlegung] del mundo (), y no una explicacin [Erklrung] del mundo] (fsica o psicolgica: La perennidad de las obras de arte reside en la resonancia personal que susciten en cada uno de nosotros: los fantasmas inconscientes de los hombres son eternos y van ms all de las diferencias de cultura y civilizacin, Castarde, El espritu de la pera, p. 179). La obra de arte como accin o como objeto (cf. Skinner sobre la filosofa poltica o lenguaje como accin o proposicin). Algunas caracterizaciones de Raz: Interpretaciones conservadoras: recuperacin del significado del original para alguien, audiencia original o grupo de referencia en particular, o una cultura en un tiempo dado. Interpretacin convencional: la comprensin comn de un original en cierto tiempo y lugar, con independencia de la intencin del autor (lo que la cultura griega signific para el Renacimiento). Significado pblico histrico (en sentido estricto, o intencional). Interpretaciones innovadoras, cmo explicar el cambio: cambia el significado de un objeto cultural (v.g. el significado de un libro en cada lectura)? Cambia el texto (o partitura) o la obra? a juicio de Plutarco correspondiole [a Homero] esta singular y particular alabanza, que es el nico autor del mundo que jams haya saciado ni hartado a los hombres, mostrndose a los lectores siempre distinto, y floreciendo siempre con nuevo encanto (Montaigne, Ensayos, II.xxxvi, p. 492). Tiene el autor control sobre el significado de un libro? Puede el significado de un objeto ir ms all de la intencin del autor? Es la lectura, o la interpretacin en general, un acto creativo? La filosofa contempornea del lenguaje como antdoto contra el anacronismo. (a) propiamente, cuando por primera vez se seala el significado en cuestin, es convencional en el sentido de ser aceptado por la cultura en cuestin; (b) las que muestran que el original tiene un significado distinto del que tiene comnmente; (c) significado nuevo: Nietzsche y la imposicin de sentido. Psicologa? Interpretaciones compatibles (correctas o incorrectas: excluyen ms de una interpretacin vlida): diferentes sin hacer contradictorio al original. Interpretaciones incompatibles (buenas o malas: permiten ms de una interpretacin vlida): visiones conflictivas de un original (v.g. significado nuevo vs. original, o

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diferentes interpretaciones de un original). Existen interpretaciones correctas o incorrectas? Hacemos con los textos lo que se nos da la gana: escepticismo? Puede ser, pero es una interpretacin? Se sigue de la libertad u oscilacin del significado que no existe o es meramente arbitrario? Hamlet: crtica literaria (v.g. es Hamlet indeciso) = historia de la literatura (qu quiso hacer Shakespeare)? O Romeo y Julieta de MTV, y Romeo y Julieta. no hay sentido ni aspecto [visage] derecho, amargo, dulce o curvo, que no halle la mente [esprit] humana en los escritos que decide investigar [fouiller]. Cunta falsedad y mentira no se ha hecho nacer de la palabra ms clara, pura y perfecta que pueda existir? Qu hereja no ha hallado bastantes pruebas y fundamentos para iniciarse y mantenerse? Por ello los autores de tales errores jams quieren apartarse de esta prueba [tesmoignage], la de la interpretacin de las palabras. Un personaje de alta dignidad, queriendo justificar por voz autorizada [approuver par authorit] la bsqueda de la piedra filosofal en la que se halla sumido, citome [mallegua] ltimamente cinco o seis fragmentos [passages] de la Biblia en los que segn l se haba basado para descargar su conciencia (pues era de profesin eclesistica); y en verdad que la ocurrencia [invention] no slo era divertida [plaisante] sino tambin harto adecuada [accommode] para defender esa hermosa ciencia. Por este camino alcanzan crdito las fbulas divinas. No hay profeta [prognostiqueur] con autoridad suficiente [sil a ceste authorit] para que nos dignemos hojearlo y buscar cuidadosamente todas las interpretaciones y todos los sentidos [les plis et lustres] de sus palabras, al que no hagamos decir todo cuanto queramos, como a las sibilas: pues hay tantas maneras de interpretar [moyens dinterpretation] que es difcil que una mente ingeniosa, correcta o errneamente, no halle en todo tema [subject] algn aspecto que le sirva para su teora [son poinct]. Por ello se da tan a menudo el estilo nebuloso y ambiguo en los escritos antiguos! Consiga el autor que la posteridad se ocupe de l (cosa que no slo la vala [suffisance] puede obtener, sino tambin o ms que ella el inters [faveur] fortuito despertado por la materia); por otro lado, presntese ya por necedad, ya por astucia, de manera algo oscura y diversa: No le importe! Numerosas cabezas pensantes lo exprimirn y agitarn para exponer cantidad de formas de acuerdo con la suya o parecidas o contrarias, y todas le darn fama. Se ver enriquecido con los recursos de sus discpulos, como los maestros del Lendit. As se ha concedido valor a cosas vacas [Cest ce qui a faict valoir plusieurs choses de neant], se ha dado brillo [credit] a muchos escritos cargndolos con toda la materia que se ha querido: pues una misma cosa est sujeta a miles y miles de reflexiones y consideraciones, tantas como nos plazca [une mesme chose recevant mille et mille, et autant quil nous plaist dimages1 et considerations diverses]. Es posible que Homero? (Ensayos, II.xii, pp. 307-8). Es posible que Homero haya querido decir todo cuanto le hacen decir? (). Cada cual deforma el sentido de los escritos de otro a favor de sus propias opiniones interiores ya prejuzgadas. (). No hay profeta con autoridad suficiente para que nos dignemos hojearlo y buscar cuidadosamente todas las interpretaciones y todos los sentidos de sus palabras, al que no hagamos decir todo cuanto queramos, como a las sibilas: pues hay tantas maneras de interpretar que es difcil que una mente ingeniosa, correcta o incorrectamente, no halle en todo tema algn aspecto que le sirva para su teora (Montaigne, Ensayos, II.xii, p. 308, 138, 307 [Essais, p. 397, Gallimard, 622]). Cada cual deforma el sentido de los escritos de otro en favor de sus propias opiniones interiores ya prejuzgadas; y jctase un ateo de reducir a todos los autores al atesmo [ un atheiste tous escrits tirent latheisme], infectando con su propio veneno la materia inocente (Ensayos, II.xii, p. 138, Gallimard, 469).
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interprtations

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Intencionalismo y la identificacin de la obra: Por qu no creer que un nmero infinito de letras griegas lanzadas en la mitad de la plaza seran capaces de llegar a la contextura de la Ilada? (Montaigne, Ensayos, II.xii, p. 257, Gallimard, 576). Intencionalismo e interpretacin. Intencionalismo y recuperacin del significado. Historiadores de las ideas estudian reliquias del pasado con la esperanza de recuperar su significado (M. Bevir, The logic of the history of ideas, 27). Historia como objeto cultural, dependencia de contexto, texto y obra (Pierre Menard: los textos no tienen significado histrico o cultural en s sino para alguien), tesis de la agencia e intenciones puede haber significado retroactivo junto con intencionalismo/agencia? Nuestro conocimiento de la obra de James Joyce puede representar el papel heurstico de ayudarnos a descubrir aspectos de la prosa de Herman Melville, pero esta ltima no podra adquirir contenido artstico alguno nuevo cuando James Joyce public Ulysses en 1922. Una premisa importante aqu es la negacin de la causalidad retroactiva en la determinacin del contenido y aspectos artsticos de una obra: para el historiador no proftico, ninguna propiedad prolptica o significado pertenece a un evento o accin al momento de su ocurrencia, y un evento, una vez pasado, no puede adquirir nuevas propiedades no epistmicas (Livingston, Art and Intention, p. 93). Textos y artefactos pueden ser sometidos a toda clase de usos teniendo diferente valor, y la satisfaccin de la curiosidad respecto del significado real de la obra es slo uno de los fines posibles. Sin embargo, la tesis del intencionalista es que si nuestro propsito es el de entender y apreciar la obra de arte de manera histrica y artsticamente apropiada (esto es, no anacrnicamente)o, como decimos a veces, qua, o en su capacidad de, una obra de arte, entonces la preocupacin por el significado intentado es necesaria para la realizacin exitosa de nuestro proyecto interpretativo (Livingston, Art and intention, 143). Intencionalismo (fuerte o dbil [moderno y medieval?]: intencin del autor agota o no el significado histrico) y atomismo vs. contexto social. Interpretacin de Hamlet y la recepcin de Hamlet, que a su vez se vuelve una obra para estudiar (Bevir, LHI, 122). II.2. El carcter comunicativo-intencional (el derecho es producto de la voluntad de alguien) y prctico del derecho (identificacin independiente de contenido). - RD no puede acomodar el carcter intencional o mediador del derecho, ya que las leyes no expresan la intencin de legislador alguno sobre cmo deben actuar los sbditos sino que slo incluye la mejor justificacin moral del derecho, y esta justificacin no tiene por qu haber sido aceptada por persona alguna, sin embargo existe ah afuera y es legalmente vinculante, esperando ser descubierta por alguien, a pesar de no haber sido comunicada jams. (Es una regla que gobierna pero no tiene por qu guiar la conducta de los jueces). Autor: una visin sobre qu deben hacer los sbditos del derecho (razones dependientes + razones exclusionarias). Derecho de autor. La autoridad de textos, mapas, mquinas, etc.: error (tesis de la diferencia prctica). Autoridad epistmica y prctica. - RD no puede explicar los fines prcticos o mediadores del derecho, ya que apela a las consideraciones mismas que se supona el derecho debe resolver (no es RIC). Confunde el derecho que es con el que debera ser, el derecho con la moral, las razones exclusionarias con las dependientes o de primer orden (225). La tesis de la dependencia: Todas las directivas autoritativas deberan basarse, en general, en razones independientemente aplicables a los sbditos de las directivas y son relevantes a sus acciones en las circunstancias cubiertas por la directiva (Autoridad y justificacin, p. 125).

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La tesis de la prevencin (preemptiveness): El hecho de que una autoridad requiera la realizacin de una accin es una razn para su realizacin que no ha de ser agregada a todas las otras razones relevantes al momento de considerar qu hacer, sino que debe excluir y tomar el lugar de algunas de ellas (Autoridad y justificacin, p. 124). La tesis de la justificacin normal: La forma normal y primaria de establecer que una persona debera ser reconocida como teniendo autoridad sobre otra persona implica mostrar que es ms probable que el supuesto sbdito pueda cumplir mejor con razones (distintas de las supuestamente autoritativas directivas) que se le aplican si acepta las directivas de la supuesta autoridad como autoritativamente vinculantes y trata de seguirlas que si trata de seguir directamente las razones que se le aplican (Raz, Autoridad y Justificacin, p. 129). - El desacuerdo no es sobre si los jueces o el razonamiento judicial apela o no o deja lugar para la moralidad poltica, sino de si eso es o no el derecho. La tesis de las fuentes: la cuestin no es lo que los jueces deberan hacer, o cmo deberan resolver los casos, sino cul es la naturaleza y los lmites del derecho. IV. Inclusivismo: El positivismo dworkiniano: El derecho es convencional pero no puede explicar la obligatoriedad del derecho. Dworkin tiene razn si es que no hay prcticas que impongan deberes. Desacuerdos jurdicos que involucran al razonamiento moral, la discusin sobre el propsito que cumple la prctica. Dworkin tiene razn pero se equivoca al creer que es incompatible con el convencionalismo. Dworkin: o bien se es convencional, o moral, no se pueden las dos cosas. El inclusivismo rechaza la separacin que hace Dworkin. Coleman: la RR impone deberes (legales y/o morales segn el caso) a pesar de ser convencional. Actividad cooperativa compartida: respuesta mutua (coordinacin), compromiso con la actividad conjunta o comn, compromiso con el apoyo mutuo (las diversas tareas). 1. Carcter convencional del derecho. 2. Algunas de las crticas de Dworkin a la tesis de la fuente son correctas. Algunos principios morales o polticos son derecho vlido simplemente en virtud de ser principios correctos o buenos. Retrica judicial (sobre todo en pases del Common Law): el derecho no se agota en las fuentes, y adems incluso los convencionalistas, a diferencia de los iusnaturalistas, suelen decir que el derecho es lo que los jueces y/o abogados general hacen. Poder normativo del derecho y la moral: derecho constitucional. Tiene la RR que referirse exclusivamente a fuentes o puede incorporar, junto a las fuentes del derecho, principios morales como criterio de legalidad?: derecho = fuentes + incorporacin/implicacin. Art. 18 CN: Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. 29: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las

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fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo... a condiciones de trato equitativo y digno. - No: la restriccin no es un peculiar de un sistema jurdico sino que proviene de la naturaleza constitutiva de las convenciones de reconocimiento. Las convenciones no pueden constituir prcticas que consisten, al menos en parte, en la expectativa de que la gente haga lo que tiene razn de hacer independientemente o a pesar de la prctica. Una posible rplica: las RR son convencionales y como cualquier otra regla hay casos en los cuales su aplicacin es controversial. Quizs dichas controversias se resuelven moral o polticamente, y por lo tanto lo que el derecho es puede depender de lo que debera ser. es una costumbre ms honrada en la violacin que en la observancia [More honoured in the breach than the observance] (Hamlet, I.iv.15-16). - Las convenciones pueden requerir interpretacin o discusin moral. El problema con el argumento de la controversia o aplicacin es que asume la existencia de una brecha entre la convencin y su aplicacin. La convencin est constituida por la prctica de su aplicacin a casos particulares. La aplicacin de la regla es constitutiva de su existencia: si hay semejante duda o brecha no hay ms convencin y/o la controversia se resuelve por sus mritos y no por autoridad. Incoporacionismo: tesis de la validez condicional (la validez de la norma depende de restricciones morales o polticas) y tesis de la validez material (el derecho simplemente es aquello que debemos hacer moral o polticamente). - La incorporacin tambin asigna a alguien el papel de decidir. Tesis de la coherencia: aquello implicado por las fuentes es derecho. Si un sistema jurdico contiene la norma N1 y N2 se sigue de N1 pero no est contenida en el SJ, entonces N2 tambin es parte del SJ. Si un SJ manifiesta el principio moral PM, y PM requiere moralmente PN, es PN parte tambin de SJ? - Es la coherencia una propiedad de las teoras y adems del derecho? Tiene que ser totalmente coherente el derecho, ms all de un mnimo de coherencia sin el cual obviamente no podra existir? Dicho lmite es sociolgico no filosfico. Ni armona perfecta ni confusin total. Tesis de la incorporacin: todo lo que se deriva del derecho es derecho. Creemos en nuestras creencias y en todo lo que implican dichas creencias? Esto sera cierto si al enterarnos de las implicaciones lgicas de nuestras creencias las adoptaramos o mantendramos. El derecho recomendara cosas que no fueran aceptadas o endosadas por los legisladores o fuentes del derecho. V. La tesis de la separacin entre derecho y moral - Argumento semntico: el significado siempre es incierto, frgil. Contextodependiente. Pero comprender el significado interpretacin. Semntica pragmtica (Skinner: el hielo est delgado). Pero el lenguaje no slo es usado para obtener conocimiento que (know that), sino cmo (know how): una jugada dentro de una prctica social. El significado depende de lo que hacemos con el lenguaje. Aprendiendo un lenguaje (no slo con un diccionario, ni slo traduccin, sino con una gramtica). Hace falta mucha claridad (acuerdo) para que exista falta de claridad (desacuerdo). Contexto-dependencia indeterminacin. Relativo inexistente o indeterminado. La interpretacin es necesaria cuando hay algo nuevo o no familiar. Ni solipsismo ni traduccin transcultural. Todo lenguaje es comunitario, pblico. Sobre esa base aparece la interpretacin, y no cada vez que entendemos algo.

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- Argumento epistmico: toda norma legal puede ser derrotada o ser inaplicable por adjudicacin o aplicacin de otra norma legal. La brecha entre normas es cubierta por interpretacin. Sin embargo, la interpretacin es de algo, i.e. del derecho: hay algo anterior a la interpretacin. Revisabilidad o revisin (poder normativo de los jueces para cambiar el derecho, no mera aplicacin: retrica judicial) incertidumbre. - Reglas principios: reglas a todo o nada. Principios: cuestin de peso. Principios: contenido moral. Es el razonamiento moral el que determina si existe o no un principio legal. Reglas legales: puestas por instituciones reconocidas, validez = f (fuente). Principios morales: RDC. Principios legales: validez = f (fuente + contenido); hechos (decisiones legales pasadas) + moralidad poltica (decisiones pasadas que cumplen con un test moral segn principios correctos). Positivismo exclusivista: normas legales O principios morales; no hay nada en el medio. No es que el positivismo exclusivista niegue que los jueces usan principios morales al dictar sentencia, sino que no lo llaman derecho.