Algumas notas sobre os direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988

Os direitos fundamentais esto definitivamente construdos de forma integrada no patrimnio comum da humanidade, como resultado do processo de constitucionalizao dos 84 direitos humanos, principalmente a partir da Declarao de 1948. No Brasil, a absoro desse fenmeno, a partir da Constituio de 1988, se deu de forma veemente. Essa nova concepo com assento constitucional traz reflexos importantes que transcendem a relao indivduo-Estado para alcanar, tambm, a relao entre particulares.

Por tais razes, o que se analisar, neste ponto do trabalho, a relao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais desde a perspectiva brasileira. Em seguida, ser realizada, ainda que sumariamente, uma reflexo sobre a natureza dos direitos fundamentais em face dos tipos de normas (princpios ou regras), para, ento, finalizar com algumas aproximaes sobre a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.

1.2.1 Direitos humanos e direitos fundamentais: uma anlise desde a perspectiva brasileira.

Com efeito, os direitos humanos e os direitos fundamentais se alimentam da mesma fundamentalidade material, no sentido de reconhecerem e protegerem certos valores e bens jurdicos e de reivindicarem condies minimamente dignas aos seres humanos em geral e aos 85 cidados de determinado Estado. Todavia, ainda que seja imperioso reconhecer essa crescente interpenetrao determinada pela influncia recproca entre as esferas internacional e nacional, notadamente em funo da globalizao e do advento da Emenda Constitucional 45, de 2004, o tratamento dispensado aos direitos humanos e fundamentais, em cada um

84 Adverte Canado Trindade, ao comentar a falcia da expresso geraes de direitos, que possvel constatar certo descompasso entre a evoluo dos direitos fundamentais no plano interno dos Estados quando comparada com o direito internacional, particularmente no que diz respeito s categorias de direitos fundamentais civis e polticos, de um lado, e dos direitos econmicos, sociais e culturais, de outro (chamadas de primeira e segunda geraes ou dimenses, respectivamente). Assim, se no mbito constitucional o reconhecimento dos direitos sociais foi, como regra geral, historicamente posterior ao dos direitos civis e polticos, no que se refere ao direito internacional aconteceu o oposto, conforme se verifica das convenes internacionais de trabalho a partir do estabelecimento da OIT, em 1919, que antecederam s convenes internacionais sobre direitos civis e polticos.

TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 41. 85 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na ordem constitucional brasileira. In: Revista da Procuradoria-Geral do Estado, Porto Alegre: Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, n. 55, 2002. p. 40.

desses planos, se distingue. Se os direitos humanos relacionam-se com os documentos de direito internacional, na medida em que tm como cerne o reconhecimento do ser humano como tal, alheios sua vinculao com certo Estado, os direitos fundamentais so aqueles 86 introjetados positivamente na esfera do direito constitucional de um Estado . Ainda, conforme Fbio Konder Comparato

a que se pe a distino, elaborada pela doutrina jurdica germnica, entre direitos humanos e direitos fundamentais (Grundrechte). Estes ltimos so os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades, s quais se atribui o poder poltico de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; so direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos 87 tratados internacionais.

Nesse sentido, a fundamentalidade na sua perspectiva formal, ligada ao direito constitucional positivo, que ir distinguir os direitos fundamentais constitucionais. No h, portanto, desde a perspectiva da fundamentalidade material, incompatibilidade entre esses direitos, conforme se v na prpria incorporao dos direitos humanos ao direito interno, inclusive com hierarquia constitucional, em muitos casos, dos tratados internacionais em matria de direitos humanos (veja-se o artigo 5, 3, da CF/88, introduzido pela Emenda Constitucional 45, de 2004), e mesmo a tendncia de muitas Constituies de acolher expressamente direitos que vm sendo reconhecidos na ordem internacional ou de conter uma 88 clusula geral de abertura aos direitos garantidos no direito internacional convencional. Na perspectiva brasileira,

a Constituio Federal de 1988 referenda alguns contedos que nos conduzem a compreend-la como inserida no rol daquele constitucionalismo cujo objeto fundante est nos direitos humanos, os quais devem orientar no apenas o trabalho dos juristas, como tambm a atuao das autoridades pblicas e da sociedade como 89 um todo.

Dessa forma, a Constituio desempenha um papel fundamental para que sejam 90 assegurados parmetros mnimos de vida social democrtica e digna.

86 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. pp. 35,36. 87 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 56. 88 SARLET, op. cit., p. 37. 89 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espacial dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 83. 90 Ibidem, pp. 65, 66.

No que diz respeito ao Brasil, a relao do pas com os tratados internacionais de direitos humanos se estreitou com o processo de democratizao, a partir de 1985, notadamente aps a proclamao da Constituio Federal de 1988, quando houve a ratificao de importantes tratados sobre direitos humanos - entre eles, os pactos Internacionais de

Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 1992, no plano global, e a Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm em 1992 (Pacto de So Jos da Costa Rica), no plano regional - possibilitando o fortalecimento do processo democrtico, 91 na medida em que ampliou o leque de direitos fundamentais albergados nesse processo. Assim,

com a adeso aos dois Pactos Internacionais da ONU, assim como ao Pacto de So Jos, no mbito da OEA, em 1992, e havendo anteriormente ratificado todos os instrumentos jurdicos internacionais significativos sobre a matria, o Brasil j cumpriu praticamente todas as formalidades externas necessrias sua integrao ao sistema internacional de proteo aos direitos humanos. Internamente, por outro lado, as garantias aos amplos direitos entronizados na Constituio de 1988, no passveis de emendas e, ainda, extensivas a outros decorrentes de tratados que o pas seja parte, asseguram a disposio do Estado democrtico brasileiro de conformar-se 92 plenamente s obrigaes internacionais por ele contradas.

Com efeito, o fato da Constituio de 1988 ter inaugurado a clusula de prevalncia dos direitos humanos como princpio a orientar as relaes do Brasil no plano internacional,

conforme preconiza o artigo 4, II, da Constituio, foi de grande valia para que esses tratados fossem ratificados. Para alm disso, as ratificaes significam a contemporaneidade no tratamento dispensado pelo Brasil ao tema dos direitos humanos em tempos de globalizao. 93 De fato, os direitos humanos (re) assumem um papel relevante na busca de alternativas para fazer frente s mazelas advindas do processo global, apresentado-se como estratgicos para a promoo das demandas sociais bsicas que se avolumam no interior dos Estados.

A Constituio de 1988 constitui, portanto, o marco jurdico da transio democrtica 94 e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. Nesse sentido, ao consagrar, expressamente, a dignidade da pessoa humana como valor axiolgico informador para interpretao e aplicao dos preceitos constitucionais, notadamente para a obrigatoriedade da realizao dos direitos fundamentais, o Brasil est umbilicalmente vinculado ao compromisso tico universal assumido na aprovao da Declarao de 1948. Afirma-se, destarte, a idia da

91 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 41 et seq. 92

ALVES, J. A. Lindgren apud PIOVESAN, ibidem. 93 Ibidem, p. 44. 94 Ibidem.

Constituio como uma referncia fundamental para o resgate da dignidade da pessoa humana como nico valor apto a se constituir como referncia universal, sem que isso signifique a absolutizao das frmulas e lugares onde e como tal resgate se 95 deva promover.

E o artigo 5, 2, da Constituio de 1988, quando refere que os direitos nela previstos no excluem outros que decorram dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, refora a relao entre os direitos fundamentais e os direitos humanos.

Adverte Flvia Piovesan, porm, que no est afastada a possibilidade de eventual conflito entre as previses normativas dos tratados internacionais de direitos humanos e aquelas constantes das Constituies nacionais, surgindo, ento, a problemtica sobre a forma de solucionar essa situao. Para a autora, o critrio a ser utilizado diante de uma situao como essa a da adoo da norma mais favorvel vtima, ou seja, prevalece, no caso

concreto de conflito entre disposies internacionais e nacionais a respeito dos direitos humanos e fundamentais, aquela que for mais benfica ao titular do direito que est sendo violado. Essa tarefa de ponderao a respeito da norma a ser utilizada caber basicamente aos 96 rgos judicirios nacionais.

No essa, contudo, a orientao do Supremo Tribunal Federal. Entende a Suprema Corte Brasileira que os tratados internacionais so necessariamente subordinados autoridade da Constituio da Repblica e por tal razo no podem legitimar interpretaes que restrinjam a eficcia jurdica das normas constitucionais. Alega o Supremo Tribunal que a autoridade hierrquico-normativa da Constituio Federal, considerada a supremacia absoluta de que se reveste o estatuto poltico brasileiro, no se expe, no plano de sua eficcia e aplicabilidade, a restries ou a mecanismos de limitao fixados em sede de tratados internacionais, como o Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Por fim, assenta que

a ordem constitucional vigente no Brasil no pode sofrer interpretao que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante tratado ou conveno internacional, ter-se-ia interditado a prerrogativa de exercer, no plano interno, a competncia institucional que lhe foi outorgada, expressamente, pela prpria

97 Constituio da Repblica.

95 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espacial dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 59. 96 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 53. 97 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 81319/GO, julgado em 24 de abril de 2002. Ministro Celso de Mello (relator). Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em 07 de agosto de 2008.

Para Flvia Piovesan, entretanto,

os tratados internacionais de direitos humanos inovam significativamente o universo dos direito nacionalmente consagrados ora reforando sua imperatividade, ora adicionando novos direitos, ora suspendendo preceitos que sejam menos favorveis proteo dos direitos humanos. Em todas essas trs hipteses, os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar o grau de proteo dos direitos consagrados 98 no plano normativo constitucional.

Defende a autora, ainda, que os tratados de direitos humanos detm fora hierrquica constitucional em contraposio aos demais tratados internacionais. Conforme enfatiza, enquanto os demais tratados tm fora hierrquica infraconstitucional, nos termos do artigo 102, III, b, [...], os direitos enunciados em tratados internacionais dos direitos humanos detm natureza de norma constitucional, tendo o Brasil adotado um sistema misto quanto hierarquia dos tratados internacionais: de nvel constitucional, para os de direitos humanos e 99 de nvel infraconstitucional para os demais tratados.

Destaca, ainda, que apesar do entendimento doutrinrio predominante ser de que o Brasil adota a corrente dualista, que distingue a ordem nacional da ordem internacional, de forma que os tratados internacionais ratificados pelo nosso pas, para surtirem efeitos na ordem jurdica domstica, devem se submeter edio de um decreto, no que diz respeito aos tratados internacionais de direitos humanos, tal no se aplica. Consoante seu entendimento, em face do disposto no artigo 5, 2, da Constituio Federal, esses tratados tm aplicao imediata, de tal forma que o Brasil adota, ento, um sistema misto tambm no que se refere incorporao dos tratados internacionais: o dualista, para os tratados internacionais gerais, e o

100 monista, para os tratados internacionais de direitos humanos.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, pelo menos at o advento da Emenda Constitucional 45, de 2004, no comungava dessa posio, entendendo que o disposto no 2 do artigo 5 no significava que os tratados internacionais de direitos humanos assumissem, automaticamente, status de norma constitucional.

98 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 56. 99 Ibidem, p. 46. 100 Ibidem, p. 82.

De qualquer sorte, inegvel que h uma relao de retro-alimentao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, inspirando-se mutuamente sempre na direo da salvaguarda da dignidade do ser humano. Se de um lado, os direitos fundamentais so os direitos humanos constitucionalizados, de outro, os direitos humanos so direitos que eram e continuam sendo afirmados nas Constituies nacionais e que passam a ser reconhecidos e solenemente proclamados no plano internacional com a Declarao Universal de 1948, em

que todo indivduo foi elevado a sujeito potencial da comunidade internacional, condio at 101 ento assumida pelos Estados soberanos .

Nas palavras de Flvia Piovesan, a partir da Constituio de 1988, h um estreitamento na relao entre o Direito Internacional de Direitos Humanos e o Direito Interno que fortalece o marco dentro do qual os direitos fundamentais so protegidos, a partir do princpio da primazia dos direitos humanos. A despeito da posio do Supremo Tribunal Federal, ocorrem, a partir da Constituio de 1988, de forma conjunta, dois processos: de internacionalizao do 102 Direito Constitucional e de constitucionalizao do Direito Internacional.

Tendo em vista essa relao de retro-alimentao entre direitos humanos e direitos fundamentais, marcada pela necessidade de concretizao da dignidade do ser humano, seja em qual esfera for, que tem pertinncia a distino feita por Lus Afonso Heck sobre esses 103 direitos: enquanto aqueles atuam no plano abstrato, estes se do no plano concreto .

Por tal razo, se apresenta oportuna a ressalva feita por Ingo Sarlet no uso dessas 104

expresses como sinnimas, na medida em que tem implicaes na anlise da efetivao desses direitos, especialmente dos direitos sociais. Se falarmos em direitos humanos, inevitavelmente, a abordagem sobre a sua realizao deve ser desenvolvida no mbito do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, com todas as peculiaridades e

101 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 103. Nesse aspecto, interessante a leitura de Bobbio a respeito de Kant em A Paz Perptua, quando refere que, neste estudo, o filsofo delineia um direito cosmopolita, transcendente ao direito pblico interno e ao direito pblico externo. Esse direito do futuro, segundo Kant, no deveria regular as relaes entre Estado e sditos e entre Estados particulares, mas sim entre os cidados dos diversos Estados entre si, como uma das condies essenciais para a busca da paz perptua, num momento onde a violao do direito ocorrida num ponto da Terra percebida em todos os outros pontos. Ibidem, p. 128. 102 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 57. 103 HECK, Lus Afonso. Direitos Fundamentais e sua influncia no Direito Civil. Porto Alegre: SAFE, 1995. pp. 40-54, passim. 104

SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 35.

dificuldades da decorrentes, conforme visto anteriormente. De outra banda, em se tratando de direitos fundamentais, a anlise de sua concretizao se circunscreve s peculiaridades do sistema constitucional e da situao poltica, social e econmica do Estado em tela.

1.2.2 Os direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988: Princpios ou regras?

105 As teorias dos direitos fundamentais adquirem particular realce num sistema normativo constitucional no qual so consagrados direitos sociais como direitos fundamentais, que, na prtica, ficam subordinados a uma srie de fatores para sua efetivao, os quais no raro deixam de ocorrer. J. J. Gomes Canotilho, ao comentar a respeito das teorias de direitos fundamentais, refere que impossvel ao sistema regulativo central gerar um conjunto unitrio de respostas dotadas de racionalidade e coerncia relativamente ao conjunto de demandas ou exigncias, cada vez mais complexo e crescente, oriundo do sistema social. 106

O presente trabalho no tem a pretenso de discorrer sobre as teorias dos direitos fundamentais, pois elas abarcam uma temtica de tal grandeza que no possvel ser abordada diante dos limites recortados para esta dissertao, bem como em face do pragmatismo do tema que este trabalho se prope a tratar. Cumpre destacar, contudo, que para a Constituio de 1988 no foi adotada apenas uma teoria sobre e para os direitos fundamentais, circunstncia esta que repercutiu na formatao do elenco de direitos 107 fundamentais, consoante observa Ingo Sarlet.

Sero analisados, ento, neste ponto, aspectos considerados importantes a respeito dos direitos fundamentais na Constituio de 1988, notadamente quanto sua conformao no mbito de classificao das normas como princpios e regras na esfera do Estado Democrtico

105 Na esteira de Alexy, sobre os direitos fundamentais possvel formular teorias das mais variadas espcies. Para citar algumas, h as histricas, que explicam o desenvolvimento dos direitos fundamentais; as filosficas, que buscam esclarecer os seus fundamentos; as sociolgicas, cujo objeto o estudo da funo dos direitos fundamentais no sistema social. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 31.

106 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pp. 121-123, passim. 107 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 75. Refere o autor que possvel constatar que o Constituinte brasileiro buscou inspirao principalmente nas teorias liberal e social dos direitos fundamentais, incluindo suas diversas variantes e manifestaes.

de Direito, a partir da repercusso que essa premissa opera na forma de aplicao desses direitos, e, por conseguinte, na maneira pela qual sua efetivao pode ser levada a cabo. Na Constituio Federal de 1988, os direitos fundamentais receberam tratamento notvel, haja vista sua posio hierrquica normativa em relao s normas constitucionais em geral. Importante averbar, no aspecto, que a relevncia material e formal que lhes foi atribuda decorre tambm e principalmente - da reao do Constituinte aos mais de vinte anos de perodo ditatorial que antecedeu Constituio, no qual vigorou um regime de verdadeira 108 anulao de liberdades fundamentais.

Ademais, so contemplados, na Constituio de 1988, direitos fundamentais de diferentes categorias, na esteira do compromisso tico assumido com a aprovao da

Declarao de 1948 e dos Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos 109 Econmicos, Sociais e Culturais , realando, assim, como os direitos humanos internacionais inovam a ordem jurdica brasileira, complementando e integrando o elenco de direitos nacionalmente consagrados e nele introduzindo novos direitos, at ento no previstos 110 pelo ordenamento jurdico interno.

Nesse sentido, os direitos fundamentais densificam, normativamente, o princpio da dignidade da pessoa humana, elevada, na Constituio de 1988, como um princpio fundante do Estado Democrtico de Direito brasileiro, como verdadeiro parmetro axiolgico a partir do qual deve ser realizada a hermenutica da ordem constitucional e infraconstitucional ptria como sistema jurdico. Assim, o Estado Democrtico de Direito se configura um Estado de Direitos Fundamentais, pois se baseia no respeito dignidade da pessoa humana e ao servio da garantia da mesma inviolabilidade dessa mesma dignidade inerente a cada pessoa 111 individual e concreta.

108

SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 76. Salienta, ainda, que, a despeito do fato da Constituio no utilizar o termo direitos fundamentais ao tratar das clusulas ptreas no artigo 60, 4, IV, da CF/88, lanando mo da expresso direitos individuais, a prpria utilizao da terminologia direitos e garantias fundamentais constitui novidade, j que nas Constituies anteriores costumava utilizar-se a denominao direitos e garantias individuais. 109 Ibidem, p. 78. 110 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 67. 111 OTERO, Paulo. A crise do Estado de direitos fundamentais. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; TAVARES, Andr Ramos (org.). Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos. So Paulo: Saraiva, 2005. p 179

Ainda que no seja possvel afirmar que todos os direitos fundamentais possuam uma vinculao direta com o princpio da dignidade da pessoa humana, esses direitos representam 112 a sua concretizao normativa , e a partir dele que se constri a fundamentalidade material dos direitos fundamentais. Em face desse ncleo duro, caracterizador dos direitos

fundamentais, possvel admitir a sua existncia para alm daqueles expressos no Ttulo II da Constituio de 1988, previstos de forma esparsa na Constituio e at mesmo em tratados internacionais, a partir de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais, 113 cristalizado pela Constituio de 1988 no 2 do seu artigo 5.

Ao lado da fundamentalidade material, a doutrina refere, ainda, que os direitos fundamentais se caracterizam pela fundamentalidade formal, que se submete s peculiaridades de cada ordem constitucional. No tocante ordem constitucional brasileira, a fundamentalidade formal erige-se sobre trs aspectos: a) O fato dos direitos fundamentais situarem-se no pice do ordenamento jurdico, cuidando-se, pois, de normas de superior hierarquia; b) O fato dos direitos fundamentais formarem o ncleo duro e inarredvel do sistema constitucional e infraconstitucional brasileiro (artigo 60, 4, IV, da Constituio de 1988), o que impe que eventual alterao observe os limites formais e materiais de reforma constitucional; c) Por fim, o fato dos direitos fundamentais serem dotados de aplicabilidade imediata e vinculante, pois, nos termos do artigo 5, 1, da Constituio Federal de 1988, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais so imediatamente aplicveis e 114 vinculam diretamente as entidades estatais e os particulares.

Alis, no que diz respeito ao limite formal proveniente do artigo 60, 4, IV, da Constituio de 1988, alando os direitos fundamentais condio de clusulas ptreas, cabe referir que tal ocorre porque os direitos em questo so materialmente fundamentais em face dos bens e valores que tutelam. A fundamentalidade formal assume, nesse particular, tambm, 115 e ao mesmo tempo, a feio de fundamentalidade material.

112 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. pp. 81, 82. 113 Ibidem, p. 83. Defende o autor, ainda, em virtude da abertura material do conceito de direito fundamental, a possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais no-escritos, implcitos nas normas do catlogo, bem como decorrentes do regime dos princpios da Constituio. 114 Ibidem, pp. 86, 87. 115 Ibidem, p. 87.

A Constituio de 1988, ao consagrar os princpios fundantes do Estado Democrtico de Direito brasileiro, tais como o so aqueles elencados no artigo 1, comunga do esprito

principiolgico de praticamente todas as constituies contemporneas e, por conseguinte, da tcnica legislativa adotada por elas, albergando, em seu texto, duas espcies normativas: a dos 116 princpios e a das regras, a fim de que seja dada concretude s disposies constitucionais.

Na era positivista, compreendida entre o sculo XIX at a primeira metade do sculo XX, os princpios no passavam de meras sugestes ticas ou morais, de cunho to somente 117 subsidirio, no vinculando, em qualquer grau, legisladores, administradores, juzes , e, 118 muito menos, os particulares , em face da ausncia de normatividade com que eram 119 assumidos. No positivismo jurdico, os valores so subjetivos, relacionando-se com sujeitos e grupos de sujeitos: numa sociedade de estranhos, no h valores nicos compartilhados, no sendo possvel saber quais so os valores que informam a conduta alheia. Dessa forma, o nico valor que resta a ser garantido o da segurana, entendida como a possibilidade de prever as conseqncias jurdicas da prpria conduta, pelo conhecimento dos 120 padres (normas) que o Estado utilizar para avali-la. Em tal contexto, o silogismo

jurdico o meio adequado para a aplicao da lei, subsumindo-se os fatos s regras, fazendo 121 transparecer, de forma segura, o comportamento a ser realizado.

Com a superao do positivismo jurdico estrito, a interpretao da Constituio apresentou-se, especialmente a partir da segunda metade do sculo passado, como um problema central. De fato, aps a Segunda Guerra Mundial ocorre a deteriorao do

116 BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado Constitucional: problemtica na concretizao dos Direitos Fundamentais pela Administrao Pblica brasileira contempornea. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 87. 117 Para Ronald Dworkin, conforme Paulo Leivas, os positivistas dizem que o juiz no tm discricionariedade quando est diante de uma regra clara e estabelecida. Porm, se um caso no est controlado por uma regra clara e estabelecida, o juiz deve decidir mediante o exerccio da discricionariedade, pois os princpios no seriam vinculantes. Para Dworkin, ao contrrio, os princpios so vinculantes, e o juiz, tambm nos casos difceis quando no se pode encontrar uma regra estabelecida -, no tem discricionariedade. LEIVAS, Paulo Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. pp. 31,32. 118

Refere Vera Karam de Chueiri que, para Dworkin, o senso de responsabilidade que se estabelece entre os cidados , por conseguinte, comunitrio e no individualista. O agir conforme princpios ntegro um agir coletivo: desde a considerao dos agentes, da atribuio de deveres e obrigaes, at a prpria justificao. [...] cada cidadao, ao subscrever um esquema de princpios, a ele deve se manter fiel, pois identificado como o esquema da comunidade. CHUEIRI, Vera Karam de. DWORKIN, Ronald, 1931 -. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 263. 119 DINIZ, Antonio Carlos; MAIA, Antnio Cavalcanti. Ps-positivismo. Ibidem, p. 653. 120 BARZOTTO, Luis Fernando. Positivismo Jurdico. Ibidem, p. 646. 121 BREUS, op. cit., p. 89.

positivismo jurdico, havida especialmente em face do fascismo e do nazismo, que alcanaram o poder amparados pelo marco da legalidade ento vigente e, salvaguardados na lei, cometeram verdadeiras atrocidades. Nesse cenrio, j no era mais possvel aceitar um modelo de ordenamento jurdico que, por se situar ao largo de valores ticos, permitiu a 122 ocorrncia dantesca testemunhada com a Segunda Grande Guerra.

A crise do positivismo ensejou um novo paradigma sobre o papel da Constituio, no qual a norma demarca a possibilidade de diversas situaes interpretativas, pois vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado o sentido da norma, com vista produo da soluo 123 constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido . A efetividade passa a ser condio para a validade do direito legislado e jurisprudencial, englobando mais que o conceito de direito e de validade do positivismo jurdico, pois, diante da abertura das normas 124 de direitos fundamentais, o simples conhecimento do direito legislado no suficiente . , portanto, a partir da valorizao dos princpios, de sua consagrao pelas Constituies e do 125 reconhecimento de sua carga normativa que se constri um novo cenrio para a concretizao dos direitos fundamentais em homenagem dignidade do ser humano.

Nesse passo, mas sem a pretenso de adentrar no vasto campo da interpretao da Constituio a partir dos princpios e muito menos de esgotar a problemtica que lhe inerente, importante fazer algumas referncias a esse respeito tratando-se de pressupostos

tericos, porquanto a efetivao dos direitos fundamentais, individuais e sociais, passa pela 126 forma como so interpretados. De fato, diante da existncia de um catlogo escrito de direitos fundamentais, o problema jurdico associado a esses direitos , em primeiro lugar, um 127 problema que diz respeito interpretao das formulaes do direito positivo. nesse contexto que os princpios ganham fora jurdica, na medida em que

122 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003.p. 290. 123 Ibidem, p. 287. 124 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 34. 125 BARROSO, op. cit., p. 291. 126 Apesar do reconhecimento da normatividade dos princpios se configurar uma etapa superada, o mesmo no se pode afirmar acerca de sua interpretao para solucionar efetivamente situaes concretas. Nesse sentido, Lus Roberto Barroso afirma que ultrapassada a fase de um certo deslumbramento com a redescoberta dos princpios

como elementos normativos,o pensamento jurdico tem se dedicado elaborao terica das dificuldades que sua interpretao e aplicao oferecem, tanto na determinao de seu contedo quanto no de sua eficcia. Ibidem, pp. 293, 294. 127 ALEXY, op. cit., p. 25.

o sistema jurdico traduz-se num modelo esquemtico composto no apenas de regras pontuais (como nos moldes positivistas), mas de normas-regras e normasprincpios, intuitivo que os princpios, por sua conformao estruturalmente mais elstica e aberta, atingem espectros mais amplos de incidncia ftica e cobrem hipteses desafiadoras no alcanadas de ordinrio por um sistema exclusivamente 128 baseado em regras.

luz dessa nova concepo se inaugura um processo de interpretao da Constituio a partir da diferenciao no plano da estrutura da norma de direito fundamental, que distingue as normas entre princpios e regras. Na anlise da estrutura das normas de direito fundamental, a distino entre regras e princpios crucial, pois, conforme Alexy, sem essa premissa no possvel uma teoria adequada dos limites dos direitos fundamentais, nem uma

teoria satisfatria da coliso e, tampouco, uma teoria suficiente acerca do papel que os direitos fundamentais desempenham no sistema jurdico, constituindo-se, portanto, a base para a 129 jusfundamentalidade.

Assim, regras e princpios so normas, pois ambos dizem o que deve ser, e podem ser formulados com expresses denticas bsicas de ordem (permisso, proibio e obrigao). Os princpios, como as regras, so razes para juzos concretos de dever ser, ainda quando sejam razes de um tipo muito diferente. A distino entre regras e princpios , pois, entre 130 dois tipos de normas.

So vrios os critrios usados para fazer a distino entre princpios e regras, sendo o mais utilizado o do grau da generalidade, segundo o qual os princpios so normas de um grau de generalidade relativamente alto e as regras so normas com um grau relativamente baixo de generalidade. H que se advertir, contudo, na esteira de Alexy, que a distino entre 131 princpios e regras no apenas de grau, mas tambm essencialmente qualitativa.

A partir dessa perspectiva qualitativa, os princpios so normas que ordenam que algo

seja realizado na maior medida do possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, ou seja, os princpios so ordens de otimizao (ordem num sentido amplo, que abarca permisses, obrigaes e proibies), a ser cumpridas em diferentes graus e na medida

128 DINIZ, Antonio Carlos; MAIA, Antnio Cavalcanti. Ps-positivismo. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: Unisinos; Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 653. 128 BARZOTTO, Luis Fernando. Positivismo Jurdico. Ibidem, p. 47. 129 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 85. 130 Ibidem, p. 87. 131 Ibidem, p. 90.

das possibilidades reais e jurdicas, cujo mbito determinado pelos princpios e regras 132 opostos. Os princpios so, assim, normas prima facie, pois, ao determinarem que algo deva ser realizado na maior medida possvel no mbito das possibilidades referidas, no se vislumbra, a priori, um mandamento definitivo.

As regras, por seu turno, tambm so normas denticas, que so cumpridas ou no, de forma que se uma regra vlida, a conseqncia fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. As regras contm determinaes no mbito do ftico e do juridicamente possvel. Por tal razo, as regras, em contraposio aos princpios, tem um carter preponderantemente definitivo. Adverte Alexy, contudo, que embora essa distino entre regras e princpios se parea com a de Dworkin, dela se diferencia num ponto essencial, qual seja, na caracterizao dos princpios como ordem de otimizao, no sentido de que algo seja 133 feito na maior medida possvel.

Essa diferena adquire nitidez nas solues a serem adotadas para hiptese de colises entre princpios e na situao de conflito de regras, porquanto, em ambos os casos, a aplicao 134 simultnea dessas normas, cada uma em sua esfera, conduzir a resultados incompatveis. No caso das regras, o conflito s poder ser solucionado de duas formas: introduzindo numa das regras uma clusula de exceo que elimina o conflito ou declarando invlida uma delas. Na primeira hiptese, se excepciona a aplicao de determinada regra quando ocorrerem certas circunstncias, situao em que se aplicar a regra a que se refere essa ressalva. No

sendo possvel a clusula de exceo numa das regras, uma delas ser declarada invlida e, conseqentemente, excluda, a partir da aplicao de regras como lei posterior derroga/revoga lei anterior, lei especial derroga/revoga lei geral e conforme a importncia das regras em 135 questo.

136 Todavia, a soluo da coliso de princpios totalmente distinta. Quando dois princpios entram em coliso um deles tem que ceder diante do outro. Isso, todavia, no

132 Ibidem. 133 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 91. 134 Ibidem, p. 92. 135 Ibidem, p. 93. 136 Os princpios delimitam o campo do dever-ser ideal. Por isso, as colises surgem a partir do momento em que se tem que passar desse amplo campo ao do estreito mbito do dever-ser definitivo ou real. A mxima da proporcionalidade, com suas trs mximas parciais adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido

estrito usada diante da faceta principiolgica os direitos fundamentais, em que as duas primeiras mximas se encontram no mbito das possibilidades fticas e a ltima no das possibilidades jurdicas. p. 117. Alerta Alexy

significa declarar invlido um deles ou que se tenha que introduzir uma clusula de exceo, pois os princpios no so absolutos para serem afastados definitivamente diante de uma situao concreta. O que sucede que, sob certas circunstncias, um dos princpios precede o 137 outro e, sob outras, o contrrio.

No tocante aos direitos fundamentais, Alexy prope um modelo combinado de regras e princpios, cujas disposies podem ser consideradas, para alm de positivaes de princpios, como determinaes que surgem em face das exigncias de princpios contrapostos, ou seja, 138 como regras. Dessa forma, a interpretao adequada aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (sinn) da proposio normativa dentro das condies reais 139 dominantes numa determinada situao.

Quanto Constituio de 1988, para alm da existncia de enunciados normativos dos quais se extrai alto grau de vinculatividade com evidente carter de regra, tais como o artigo

5, XLVII, da Constituio de 1988, que determina no haver pena de morte, de carter perptuo, de trabalho forado, de banimento e cruis, o prprio resultado da ponderao de 140 princpios estabelece regra de cunho normativo.

Nesse diapaso, e porque os direitos fundamentais constituem condio de existncia e 141 medida da legitimidade de um autntico Estado Democrtico de Direito , que sua aplicabilidade imediata, na forma prevista no 1 do artigo 5 da Constituio de 1988.

1.2.3 Aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais

imperioso o exame do alcance da aplicabilidade dos direitos fundamentais, principalmente em virtude da carncia de concretizao dos direitos fundamentais sociais na

que a mxima da proporcionalidade deve ser considerada como regra, e no como princpio, como si ocorrer, pois ela no sopesada contra algo, e sim se foi satisfeita ou no, hiptese esta que tem como conseqncia a ilegalidade. Ibidem, p. 139. 137 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.pp. 93,94. 138

LEIVAS, Paulo Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 53. 139 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: SAFE, 1991. p. 23. 140 LEIVAS, op. cit., p. 54. 141 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 72. Refere o autor que, no obstante a ausncia de norma expressa na Constituio brasileira qualificando a Repblica Federativa do Brasil como um Estado Social e Democrtico de Direito, o princpio fundamental do Estado social no deixou de ser albergado na ordem constitucional brasileira, o que se depreende da previso de direitos fundamentais sociais.

realidade brasileira. Parafraseando Konrad Hesse, o significado da ordenao jurdica, na realidade e em face dela, somente pode ser apreciado se ambas [...] forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco. Em no sendo assim, adverte o jurista alemo que, ou a norma restar desprovida de elementos reais, ou a realidade carecer de elementos normativos, pois, apesar da fora condicionante da realidade e da normatividade da Constituio poderem ser diferenciadas, elas no podem ser 142

definitivamente segregadas, nem confundidas.

Nesse sentido, o artigo 5, 1, da Constituio Federal de 1988, ao dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata", busca imprimir maior eficcia s disposies constitucionais sobre direitos fundamentais, com vistas 143 sua efetivao. Assim,

[...] o art. 5, 1, da nossa Lei Fundamental constitui, na verdade, um plus agregado s normas definidoras de direitos fundamentais, que tem por finalidade justamente a de ressaltar sua aplicabilidade imediata independentemente de qualquer medida concretizadora. Poder afirmar-se, portanto, que no mbito de uma fora jurdica reforada ao nvel da Constituio os direitos fundamentais possuem, relativamente s demais normas constitucionais, maior aplicabilidade e 144 eficcia [...]

Com efeito, apesar da evidncia das normas constitucionais, especialmente aquelas de direitos fundamentais, serem normas dotadas de fora normativa, cuja produo de efeitos concretos, em muitos casos, prescinde de produo legislativa, ainda assim tm recebido disposio especfica nas Constituies contemporneas a respeito de sua aplicabilidade

imediata, em face da desdia persistente no tratamento a elas dispensado. Assim, alm da previso indita da Constituio brasileira de 1988, tambm a Lei Fundamental da Repblica 145 Federal da Alemanha e a Constituio portuguesa contm disposies semelhantes.

142 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: SAFE, 1991. pp. 13-15, passim. 143 A eficcia (jurdica) se apresenta como a possibilidade (no sentido de aptido) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de na medida de sua aplicabilidade gerar efeitos jurdicos, ao passo que a eficcia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a deciso pela efetiva aplicao da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente ou no desta aplicao. SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 229. 144 Ibidem, p. 265. 145 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. pp. 143, 144.

Essa previso de aplicabilidade imediata inaugurada com a Constituio de 1988, contudo, tem levado a doutrina ptria ao debate sobre o alcance e o significado do referido dispositivo constitucional. De fato, em face das diversas categorias de direitos albergados sob o manto da jusfundamentalidade, a questo a respeito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais desperta a necessidade de se tecer algumas consideraes sobre os matizes que irradiam da previso do artigo 5, 1, da Constituio de 1988.

Nesse passo, para fazer frente temtica acerca do alcance e do significado dessa norma, cumpre examinar se aplicvel a todos os direitos fundamentais, inclusive aqueles que no esto arrolados no elenco do artigo 5, ou se, ao revs, se restringe somente aos direitos individuais e coletivos daquele artigo. Com efeito, na adequada posio de Ingo Sarlet que parece estar a interpretao correta, ao referir-se que

[...] em que pese a localizao topogrfica do dispositivo, que poderia sugerir uma exegese restritiva, o fato que, mesmo sob o ponto de vista da mera literalidade (o preceito referido claro ao mencionar as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais), no h como sustentar uma reduo do mbito de aplicao da norma a qualquer das categorias especficas de direitos fundamentais

consagradas na nossa Constituio, nem mesmo aos assim denominados direitos 146 individuais e coletivos.

E segue o autor asseverando que uma interpretao teleolgica e sistemtica conduz mesma concluso, porquanto no houve, na Constituio Federal de 1988, qualquer diferenciao explcita entre os direitos individuais e coletivos do artigo 5 e os direitos 147 sociais prestacionais. No mesmo sentido, o entendimento de Clmerson Clve, ao sustentar que a Constituio de 1988 no permite que se faa qualquer tipo de distino sobre o regime dos direitos individuais e sociais em face da ausncia de disposio expressa neste sentido, ao contrrio do que ocorre na Constituio portuguesa. Por tal razo, a previso acerca da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, alocada no artigo 5 148 constitucional, alcana, de igual modo, todos os direitos fundamentais.

146 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 254. 147

Ibidem, pp. 254, 255. Nesse sentido, afirma o autor que possvel defender a aplicabilidade imediata de todas as normas de direitos fundamentais constantes do Ttulo II da Constituio Federal de 1988, e tambm daqueles localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais, o que encontra respaldo na concepo materialmente aberta dos direitos fundamentais insculpida no 2 do mencionado artigo 5. 148 CLVE, Clmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Disponvel em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em maio de 2007.

Quanto aplicao do enunciado no 1 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988 para as diversas categorias de direitos fundamentais, resta evidente que o Constituinte de 1988 pretendeu, por meio do disposto no referido artigo constitucional, evitar um esvaziamento dos direitos fundamentais, alm do fato de que no existe norma constitucional destituda de 149 eficcia e aplicabilidade.

Sem embargo, a norma contida no artigo 5, 1, ainda que aplicvel a todos os direitos fundamentais, no o ser da mesma forma, assim como no ser aplicvel a todos os preceitos constitucionais, mas somente queles que levam em seu bojo um direito fundamental, sob pena de se igualar temerariamente as normas de direitos fundamentais s demais normas

constitucionais, com o inevitvel comprometimento da sua fundamentalidade formal e 150 material.

Por certo, a aplicabilidade a que se refere o artigo 5, 1, da Constituio Federal de 1988 assume certas peculiaridades, dependendo da estrutura normativa do direito fundamental em questo. Dentre os direitos fundamentais esto os de defesa e os a prestaes, que se diferenciam, principalmente, em razo das funes que exercem tanto para a configurao do Estado Social e Democrtico de Direito, quanto para dignificarem a pessoa, mantendo entre si uma relao de complementaridade. De fato, num Estado Social e Democrtico de Direito, os direitos sociais prestacionais, ao buscarem a igualdade real, acabam servindo plena realizao das liberdades, medida que reduzem as desigualdades sociais, econmicas e culturais, assegurando a dignidade do ser humano. Assim, a anlise da eficcia dos direitos fundamentais passa, inevitavelmente, pela funo precpua que os caracteriza de defesa ou prestacional como tambm pela forma como vm positivados na Constituio, pois esses dois aspectos so relevantes para a determinao do grau de eficcia e de aplicabilidade dos 151 direitos fundamentais.

No que diz respeito aos direitos fundamentais de defesa, haver uma maior incidncia, como efetivamente h, na sua aplicao imediata, pois, ao traar a esfera de proteo do indivduo em relao atuao estatal, o seu direito imediatamente exercido com a simples

149 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 256. 150 Ibidem, p. 262. 151 Ibidem, p. 252.

152 absteno estatal. Dessa forma, eventual violao desses direitos enseja, via de regra, a provocao do Poder Judicirio para que o ato estatal violador seja cessado.

J os direitos sociais de cunho prestacional, ao dependerem, para o seu exerccio, de uma atuao positiva estatal, percorrem um caminho diferente, no qual so levantadas questes sobre a justiciabilidade desses direitos, sobre a reserva do possvel e tambm sobre a discricionariedade administrativa na eleio das prioridades para a sua realizao, para citar alguns aspectos que surgem quando vem tona o tema da aplicabilidade dos direitos sociais

153 prestacionais. Essas qustes sero analisadas mais detidamente no item seguinte deste trabalho. Por ora, cumpre registrar que, embora a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais se estenda a todas as categorias de direitos fundamentais, haver uma gradao na aplicabilidade imediata decorrente da estrutura do direito fundamental. Isso no significa, todavia, que a aplicabilidade imediata de certos direitos sociais somente existir na medida em que houver uma interpositio legislatoris, sem a qual no se possa cogitar de um direito 154 subjetivo para o titular do respectivo direito .

Nesse passo, h que se ter presente que a norma contida no mencionado artigo 5, 1, da Constituio Federal impe ao Estado o dever de realizar ao mximo a eficcia dos direitos fundamentais, investindo os poderes pblicos na atribuio constitucional de promover as 155 condies para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos.

152 BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. p. 147.

153 Conforme Clmerson Clve, esses direitos so insuscetveis de realizao integral (o horizonte sempre infinito), pois o seu cumprimento implica uma caminhada progressiva sempre dependente do ambiente social no qual se inserem, do grau de riqueza da sociedade e da eficincia e elasticidade dos mecanismos de expropriao (da sociedade, pelo Estado) e de alocao (justia distributiva) de recursos. Mais do que isso, a realizao desses direitos pressupe a existncia de uma bem elaborada pea oramentria, mecanismo atravs do qual o Estado maneja os recursos pblicos ordenando as prioridades para a despesa uma vez observada a previso da receita. CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista Crtica Jurdica, Curitiba: UNIBRASIL, n. 22, Julho/Dezembro 2003. p. 21. 154 Nesse sentido, Lus Roberto Barroso e Clmerson Clve. O primeiro refere que modernamente, j no cabe negar o carter jurdico e, pois, a exigibilidade e acionabilidade dos direitos fundamentais, na sua mltipla tipologia. puramente ideolgica, e no cientfica, a resistncia que ainda hoje se ope efetivao, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais. BARROSO, op. cit, p. 106. J o segundo defende que a vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais (dimenso objetiva) suficiente para deles exigir a adoo de polticas voltadas para o seu cumprimento (num horizonte de tempo, evidentemente). Tais polticas, como se est a sustentar, podem ser exigidas judicialmente. [...] perfeitamente possvel a propositura de ao judicial exigente de definio de poltica de prestao por parte do Estado que possa atender, em prazo razovel, a

imposio constitucional. CLVE, op. cit., p. 26. 155 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 262.

Para Ingo Sarlet,

a melhor exegese da norma contida no art. 5, 1, de nossa Constituio, a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocamente principiolgico, considerando-a, portanto, uma espcie de mandado de otimizao (ou maximizao), isto , estabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem, luz do caso concreto, a maior eficcia possvel aos direitos 156 fundamentais [...]

Em virtude do carter principiolgico da norma contida no artigo 5, 1, da 157 Constituio de 1988 , a questo sobre a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais no pode ser resolvida com a lgica de tudo ou nada das regras. Ao revs, o exame do seu alcance ter sempre presente o direito fundamental em questo, delimitando-se conforme a situao concreta. Nesse sentido, a presuno a da eficcia imediata e direta dos direitos fundamentais, de forma que a declarao de ineficcia de determinada norma de direito

fundamental pela ausncia de ato concretizador dever ser necessariamente fundamentada, luz do caso concreto e da norma em exame, em sintonia com os postulados de uma 158 interpretao tpico-sistmica.

Assim, embora o tema tratado neste item comporte uma anlise mais aprofundada, com meno a outros aspectos pertinentes que no foram aqui abordados, o que se buscou foi tecer, em breves linhas, algumas consideraes reputadas importantes acerca da problemtica envolvendo a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, particularmente em face dos direitos sociais prestacionais, objeto de estudo deste trabalho e em que se apresentam as maiores dificuldades de definio da norma contida no artigo 5, 1, da Constituio de 1988. Por tal razo, se passar a analisar, a seguir, a conformao dos direitos sociais prestacionais como direitos fundamentais e algumas conseqncias reputadas relevantes a partir dessa constatao.