Sunteți pe pagina 1din 13

BUSCA E APREENSO NO PROCESSO PENAL Antonio Milton de Barros

Ex- escrivo de polcia, ex- delegado de polcia e promotor de justia apostado. Bacharel em direito pela Faculdade de Direito de Franca. Mestre e doutor em Direito pela PUC-SP Professor titular de Processo Penal na Faculdade de Direito de Franca Diretor do Curso de Direito da UNIFRAN

Resumo: o presente artigo discorre sobre a busca e apreenso, no processo penal; estabelece a ligao do tema com as garantias constitucionais da intimidade e privacidade da pessoa, com projeo ao mbito domiciliar; tambm indica como proposta metodolgica a doutrina que preconiza a necessidade de separao do estudo desses institutos busca e apreenso tratados unitariamente no estatuto processual. Palavras-chave: Constituio Federal, Processo Penal, busca domiciliar, busca pessoal e apreenso. Sumrio: 1. Busca e apreenso e garantias constitucionais. 2. A necessidade de separao dos institutos (busca e apreenso). 3. Busca. 3.1 Etimologia e conceito. 3.2 Natureza jurdica. 3.2 Finalidade. 3.3 Condio de legitimidade da busca. 3.5 Espcies de Busca. 3.5.1 Busca domiciliar. 3.5.2 Busca pessoal. 3.5.3 Busca em veculos. 3.5.4 Busca em escritrio de advocacia. 3.6 Procedimento na realizao da busca. 3.6.1 Momento adequado para realizao da busca. 3.6.2 Iniciativa para a realizao da busca. 3.6.3 Contedo do mandado judicial. 3.6.4 Executores da busca. 3.6.5 Forma do cumprimento do mandado. 4. Apreenso. 4.1 Conceito e forma de apreenso. 4.2. Natureza jurdica da apreenso. 4.3 Finalidade da apreenso. 4.4 Procedimento da apreenso. 4.4.1 Momento de Realizao e formas de apreenso. 4.4.2 Iniciativa da apreenso. 4.4.3 Executores da apreenso. 4.4.4 A exigncia de mandado judicial de apreenso. 4.4.5 Auto de apreenso. 1.Busca e apreenso e garantias constitucionais A anlise do tema busca e apreenso, no processo penal, pressupe a observncia dos direitos individuais previstos na Constituio Federal, especialmente aqueles previstos no artigo 5., XI e X, que se referem, respectivamente, inviolabilidade de domiclio, intimidade e vida privada e incolumidade fsica e moral. Em primeiro lugar, trata-se da proteo casa do indivduo, cuja inviolabilidade s pode ser excepcionada nas situaes previstas na Constituio. Para esse fim, o termo casa deve considerado de forma ampla, tal como definido no artigo 150 3. e 5., do Cdigo Penal, compreendendo qualquer local que sirva de abrigo, residncia ou

moradia ou aquele no aberto ao pblico onde o indivduo exerce profisso ou atividade. De outro lado, a Constituio, no artigo 5., X, proclama serem inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Sem enfrentar a discusso conceitual, que se estabelece entre as expresses intimidade e vida privada, importa salientar que o indivduo no pode ter sua vida devassada indevidamente. Assim, mesmo no curso de busca domiciliar, legalmente autorizada, deve-se preservar a intimidade e a privacidade, no se divulgando fatos que no tenham relao com a diligncia. Contudo, tais direitos, como se sabe, no so absolutos, podendo sofrer limitaes, no sentido de se conciliarem com o poder-dever estatal de punir, desde que obedecidos critrios de estrita legalidade, de proporcionalidade e necessidade, sob pena de ferimento, tambm, a duas outras garantias constitucionais do processo, o devido processo legal e a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcito (art. 5., LIV e LVI)1. 2.A necessidade de separao dos institutos (busca e apreenso) O Cdigo de Processo Penal disciplina duas formas de busca: domiciliar e pessoal (art. 240, caput). Coloca a apreenso, to s, como finalidade da busca, deixando de regulament-la (letras b, c, d, f, g do 1. do art. 240). Certamente que a busca no se destina, sempre, apreenso. Pode ocorrer busca para se prender criminosos e para o encontro de provas. De outro lado, pode verificar-se a apreenso sem busca, quando, por exemplo, a autoridade comparece ao local do fato (CPP, art. 6.), ou em caso de entrega espontnea. Como esclarece Cleunice Pitombo (2005, passim), no obstante o legislador ter juntado a busca e a apreenso, dois so os institutos, apresentando a busca limites constitucionais, enquanto a apreenso surge como limitao ao poder individual de deter pessoas ou de reter coisas. So, portanto, institutos autnomos, e assim devem ser estudados. O tratamento unitrio dos institutos, segundo Srgio Pitombo, referido pela mesma autora, ocorre porque a apreenso, no mais das vezes, segue a busca. Emerge da o costume de v-las unidas. Conceitos que se teriam fundido, como se fossem uma e mesma coisa, ou objetivamente inseparveis. As buscas, contudo, se distinguem da apreenso, como os meios diferem dos fins. De outro lado, adverte Ronaldo Batista Pinto (2000, p. 368), a doutrina, de forma unnime, aponta a m colocao da busca e apreenso na sistemtica de nosso cdigo,

PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Da Busca e Apreenso no Processo Penal. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005. p. 5.

elencada entre as provas. Com efeito, por ter uma natureza nitidamente acautelatria, deveria figurar dentre as outras medidas de igual natureza. 3.Busca 3.1 Etimologia e conceito Busca vem do verbo buscar, sinnimo de procurar, tratar de descobrir ou de encontrar. Assim, busca a diligncia que se faz em determinado lugar, com o fim de a encontrar-se pessoa ou coisa que se procura2. Eduardo Espnola Filho3, com apoio em Mayer, define busca como um meio coercitivo, pelo qual , por lei, utilizada a fora do Estado para apossar-se de elemento de prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa do culpado, ou para investigar os vestgios de um crime. Jos Frederico Marques4 lembra que a colheita acautelatria de provas e indcios torna imprescindvel a atribuio de poderes coercitivos autoridade policial, destinados a efetivar as providncias tendentes a assegurar o xito da investigao. Esses poderes, que se realizam por meio de busca e apreenso, quando impliquem em cerceamento da liberdade, devem ser submetidos a controle judicial prvio, salvo no caso de priso em flagrante. De fato, o tema evoca, de novo, a questo afeta cautelaridade. O direito processual penal, ensina Antonio Alberto Machado5, tal como os demais ramos do direito admite tambm uma cautelaridade especfica com o fim de garantir a efetividade do processo, aduzindo serem vrias as medidas cautelares em matria penal. Referem-se ora pessoa do acusado (consubstanciadas nas diversas formas de priso), ora a determinadas coisas relacionadas com o fato delituoso, cujas cautelares se realizam pela busca e apreenso ou pelas medidas assecuratrias (seqestro, hipoteca legal e arresto), previstas nos artigos 125, 134 e 136, do Cdigo de Processo Penal. Outrossim, h medidas cautelares em relao prova, como os depoimentos antecipados (CPP, art. 225) e o exame de corpo de delito e percias em geral (arts. 158 e ss., do CPP). 3.2 Natureza jurdica Cleunice Pitombo6 assevera que h dificuldade, na doutrina, em apontar a natureza jurdica da busca por dois aspectos: 1) a unidade legislativa dos institutos; 2) o dissenso classificatrio; assim, a medida ora considerada meio de prova, ora instrumento de sua obteno; ou, ainda, coao processual penal lcita; esse mais um motivo para se separar a busca da apreenso, por no possurem a mesma natureza jurdica, pois a
2 3

BORGES DA ROSA, Inocncio. Processo penal brasileiro, Porto Alegre: Globo, 1942. p. 144. ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal anotado. 3. ed., vol. I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. p. 195. 4 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. 1. Campinas-SP: Bookseller, 1997. p. 287. 5 Priso cautelar e liberdades fundamentais. Rio de Janeiro: Lmen-juris, 2005. p. 28. 6 Op. cit., p. 109.

busca pode, em alguns momentos, assumir caracterstica de urgncia, enquanto a apreenso, na maioria das vezes, efetiva-se com o escopo assecuratrio. Apesar de tais consideraes e em que pese se achar inserida no captulo das provas, sendo por tal razo assim classificada pela lei, considera-se a busca como medida cautelar (ou acautelatria) coercitiva destinada a obstar o perecimento de prova do crime. 3.3 Finalidade As buscas destinam-se ao fim de assegurar, ao processo, coisas que possam servir prova, ou de prender acusado, ou outra pessoa, indiciada de crime ou evadida, segundo Manzini, citado por Espnola7; este autor, contudo, afirma que se deve acrescentar, alm de coisas, pessoas, mesmo que no sejam acusadas ou suspeitadas de atividade delituosa, mas tendo, invs, sofrido os efeitos da ao criminosa alheia; expressa a letra g do 1. do artigo 240. O autor cita os casos em que se faz busca e apreenso de pessoas vtimas de crime, como seqestro e crcere privado. Faz-se a busca na casa onde se suspeita que esteja oculta e presa a vtima, constituindo a sua apreenso a constatao material do corpo de delito. A busca volta-se para o descobrimento do que se procura (CPP, art. 245, 3.). Assim, no se sai em busca de coisa qualquer, de pessoa incerta, ou local no sabido, mas do que, efetivamente, importa e serve ao processo penal8. 3.4 Condio de legitimidade da busca A busca, assim como sua finalidade, seja em domiclio, seja aquela que se faz na pessoa, constituem situaes que exigem, por razes bvias, estrita legalidade, como de resto deve ocorrer, sempre, que se proponha a limitar ou restringir direitos e garantias individuais. A realizao da busca domiciliar no fica vontade da autoridade, seja ela policial ou judiciria. preciso haja, nos termos do artigo 240, fundadas razes, pois, como diz Tourinho9 no parece coerente a Constituio cercar o cidado de reais garantias e ao mesmo tempo permitir que o juiz violasse aquilo que ela prpria, Constituio, considera asilo inviolvel. Essa posio est corretssima, pois no ser uma ordem judicial que tornar legtimo o que no estiver em perfeita consonncia com a estrita legalidade. S assim se admite a limitao de direito fundamental. A autoridade judicial, portanto, em nosso sistema processual penal, para autorizar a busca domiciliar deve, de forma inequvoca, demonstrar, nos fundados motivos, que a restrio ao direito individual aflora inafastvel, para a persecuo penal; evidenciar que

7 8

Op. cit., p. 195. PITOMBO, Cleunice. Op. cit., p. 117. 9 TOURINHO FILHO, Fernando da Cosa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 365.

o interesse social concreto prevalece sobre o individual; ser proporcional ao fim almejado; estar ajustada, em sua concretude, com a finalidade perseguida10. Na verdade, isso tambm deve ser observado no tocante revista, ou busca pessoal, por identidade de razes, uma vez que a Constituio tutela a intimidade e a privacidade da pessoa, no apenas em seu domiclio, mas igualmente fora dele. 3.5 Modalidades de busca: domiciliar e pessoal O Artigo 240 do Cdigo refere-se a duas modalidades de busca, a domiciliar e a pessoal. No primeiro caso, tem-se o varejo; no segundo, a revista. A casa varejada, para pesquisa; a pessoa revistada, para o mesmo fim. 11. Para a busca domiciliar exige fundadas razes (art. 240 caput) e para a busca pessoal fundadas suspeitas (art. 240 2.). A doutrina encara de modo diferente a correlao entre as expresses. Tourinho12 considera haver maior seriedade nesta ltima, na medida em que a busca domiciliar constitui medida mais drstica. De forma diferente pensa Hlio Tornaghi13, que equipara as duas expresses, afirmando: A fundada suspeita de que fala esse dispositivo (240 2.) o mesmo que a fundada razo da qual falei ao tratar da condio de legitimidade da busca domiciliar. Espnola14 tambm equiparou as duas situaes, quando advertiu: Tal como a pessoal, a busca domiciliar s de ser ordenada quando h suspeita sria e fundada de que, na casa, aposento ou compartimento a varejar, se encontrem pessoas ou coisas, cuja apreenso interessa ao processo criminal, e, pois, h razo de esperar sejam, a, achadas, se procuradas. O que sobreleva destacar, como o faz Cleunice Pitombo15, que a busca, qualquer que seja a modalidade, encontra fronteiras na Lei Maior, na exata medida em que as normas processuais penais constituem, sempre, projeo das garantias constitucionais; de tal modo, sob qualquer ngulo que se observe, apresentam-se os preceitos da Constituio respeitantes ao Direito Processual Penal, como base e diretriz das regras disciplinadoras do respectivo processo. Consequentemente, no estudo destes preceitos, impe-se ter presente os regramentos constitucionais que lhe so atinentes. 3.5.1 Busca domiciliar 3.5.1.1 A busca domiciliar e o CPP O artigo 241 do Cdigo dispe que Quando a prpria autoridade policial ou judiciria no a realizar pessoalmente, a busca domiciliar dever ser precedida da expedio de mandado. Esse dispositivo estava perfeitamente de acordo com a tutela constitucional da inviolabilidade do domiclio, cujos princpios no sofreram alterao substancial ao longo da histria, pese embora haver a Constituio de 1937 (que vigorava quando
10 11

PITOMBO, Cleunice. Op. cit., p. 117. ESPNOLA, Op. cit., p. 201. 12 Op. cit., p. 372) 13 TORNAGHI, Hlio. Curso de processo penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 463. 14 Ibid. p. 206. 15 Op. cit., p. 125.

promulgado o Cdigo) omitido a regulamentao, tanto que a Constituio de 1946, que, por restabelecer a democracia, poderia influir para eventual reinterpretao do Cdigo recentemente promulgado, praticamente repetia os dizeres das anteriores, como mencionado acima. Desse modo, no excluda pelo texto constitucional, a autoridade policial, no regime do Cdigo de Processo Penal em vigor, tinha (antes da Constituio atual) a prerrogativa de ingressar no domiclio de qualquer pessoa para realizar busca visando a cumprir ordem de priso, ou em outras palavras do mesmo Cdigo, prender criminosos (art. 240, 1., alnea a). 3.5.1.2 A busca domiciliar e a Constituio Federal A Constituio Federal de 1988 dispe de modo diferente a respeito das formas permissivas de ingresso no domiclio revelia do morador, como se pode conferir no inciso XI do artigo 5.o, verbis: a casa o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Portanto, h necessidade de ordem escrita de autoridade judiciria para penetrar-se no domiclio, salvo se esta estiver presente (hiptese menos comum) ou se houver consentimento do morador. Desse modo, devem os dispositivos processuais ser entendidos de forma harmnica com o sistema. Antes da promulgao da ltima Constituio, a autoridade policial podia comandar as diligncias de busca domiciliar e pessoal ou expedia mandado para que seus agentes o executassem. Agora, ainda que a autoridade policial esteja presente, no prescinde de ordem judicial para a busca domiciliar, razo pela qual no pode, tambm, expedir mandado para o mesmo fim; s poder faz-lo se se tratar de busca pessoal, ficando revogado, nessa parte, o artigo 241 do Cdigo de Processo Penal, que deve ser interpretado como se referindo to somente autoridade judiciria, desde 1988. A prova que originar de diligncia sem o cumprimento de tais regras ser considerada ilegal. 3.5.1.3 Conceito, hipteses e condies da busca domiciliar A busca domiciliar a que se realiza em casas ou compartimentos de residncia particular, habitao coletiva, ou em que algum exerce profisso, ou atividade remunerada ou no. A busca pode ser realizada nas seguintes hipteses (CPP, art. 241, 1.): a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos e falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova da infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja

suspeita de que o conhecimento de seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crime; g) colher qualquer elemento de convico. Como visto, o mandado judicial exigvel em regra (CF, art. 5., XI, CPP, arts. 240 1. e 241), sendo dispensado nos seguintes casos: a) quando houver consentimento do morador; b) em caso de flagrante delito; c) quando realizada pela prpria autoridade judiciria (CPP, artigo 241 cc. CF, art. 5. XI). 3.5.2 Busca pessoal 3.5.2.1 Conceito de busca pessoal Quando os objetos que devem ser apreendidos so portteis e se encontram em poder de algum que os traga consigo, ou que se supe traz-los, a busca, em vez de ser domiciliar, ser pessoal, procedendo-se mesma por meio da revista16. Bem por isso, o 2. do artigo 240, dispe: Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior. Ficou excluda, portanto, a letra g, que se refere apreenso de vtimas de crime, tendo em vista parecer impossvel que algum possa trazer consigo, em suas vestes, outra pessoa. Entretanto, Espnola17 aventa a hiptese de que uma criana recm nascida possa ser transportada ou estar escondida entre as vestes de quem a tenha seqestrado, caso em que no seria impossvel a necessidade, ainda que excepcional, de busca pessoal ou revista. 3.5.2.2 A exigncia de mandado para busca pessoal As leis anteriores no fizeram referncia expressa busca pessoal, como est no Cdigo de 1941. Este, no Captulo XI, menciona as duas formas, busca domiciliar e pessoal, dando-lhes igual tratamento, tanto que no incio do captulo, no caput do artigo 240 enuncia que A busca ser domiciliar ou pessoal; trata especificamente da busca domiciliar nesse dispositivo e seus pargrafos e no subseqente (241), dando a entender que s a busca domiciliar exige mandado. Mas, Cmara Leal18 j alertava para o equvoco, salientando: A busca pessoal, pelo preceito do art. 241, que s se refere busca domiciliar, parece dispensar o mandado. Todavia, tal no se d, se atentarmos para a disposio do art. 243, I, que estabelece os requisitos do mandado no caso de busca pessoal. Segue-se da que o art. 241 est mal redigido, fazendo crer a dispensa das buscas pessoais, quando esse no foi o pensamento do legislador. E, tanto verdade, que o Cdigo no apenas volta a generalizar nos dois artigos subseqentes, como no 244 cuida especialmente das excees exigncia de mandado para a busca pessoal.
16

CMARA LEAL, Antonio Luiz da. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal brasileiro, vol. I, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1942. p. 97. 17 Op. cit., p. 202. 18 Ibid., p. 99.

Mas, como dispensvel o mandado em caso de suspeita, a exceo tornou-se regra, pois comumente a busca ou revista feita sob tal pretexto, ignorando-se a exigncia de ordem da autoridade. comum dizer-se que aquele que sofre a busca est sempre em atitude suspeita; se ele v a viatura policial e procura sair do local, suspeito por ter se evadido ante a aproximao da polcia; se, ao contrrio, olha para o lado dos policiais, suspeito porque ficou encarando a viatura. Em suma, a busca pessoal feita comumente sem mandado da autoridade, pois, de acordo com o jargo policial, a atitude suspeita a autoriza. De qualquer modo, a autoridade a tanto a policial quanto a judiciria, pois se aquela poderia inclusive determinar ou realizar pessoalmente at mesmo a busca em domiclio (anteriormente Constituio de 1988, que, como visto, no recepcionou, nessa parte, o art. 241 do CPP), sem sombra de dvida que tambm pode determinar ou realizar a busca pessoal. No entanto, Cleunice Pitombo19 sustenta a exigncia de mandado judicial, na busca pessoal, como regra. Como exceo, o artigo 244 do Cdigo prev diz que a busca pessoal independe de mandado nos seguintes casos: a) ao ato de priso; b) existindo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papis, que constituam corpo de delito; c) no curso da busca domiciliar; d) se realizada pela prpria autoridade policial; d) com expresso e inequvoco consentimento do indivduo visado. Por outro lado, quando se tratar de busca pessoal em mulher, ser feita por outra mulher, salvo se isso importar retardamento ou prejuzo da diligncia (CPP, art. 249). 3.5.3 Busca em veculos A busca em veculo ora pode ser considerada pessoal, ora domiciliar. Depende da utilizao do veculo. Quando o veculo utilizado como casa, h necessidade das cautelas inerentes busca domiciliar. J quando a revista for levada a efeito em veculos, com destinao exclusiva de meio de transporte, as regras a serem observadas so as mesmas da busca pessoal. 3.5.4 Busca em escritrio de advocacia O varejamento em escritrio de advocacia sofre maior restrio, em virtude da garantia constitucional da ampla defesa (art. 5., LV, c/c o art. 243, 3., do CPP). O Estatuto da OAB determina que, em escritrio de advogados, a busca ou apreenso deve ser acompanhada por representante da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7., da Lei 8.906/94). A inviolabilidade do escritrio de advocacia no absoluta, pois, como lembra Marco Antonio de Barros20 no se permite ao advogado transformar o seu escritrio em depsito de instrumentos de crimes, ali escondendo, por exemplo, arma utilizada pelo
19 20

Op. cit., p. 150. BARROS, Marco Antonio. Sigilo Profissional. Reflexos no mbito das provas ilcitas. In: Justitia, vol. 175, p. 17, jul-set.1996. p. 17ss.

cliente na prtica do delito, cujo objeto interessa persecutio criminis. Da mesma forma no se lhe permite asilar o cliente contra o qual tenha sido expedido mandado de priso. Em tais hipteses, poder ser acusado de favorecimento real ou favorecimento pessoal (arts. 349 e 348, do CP). Contudo, salvo a hiptese de concurso ou favorecimento ao crime, resguardam-se, os papis, documentos ou coisas confiados ao advogado, para serem utilizados no interesse do constituinte (art. 243 2., do CPP). Em razo de um srie de reclamaes e protestos de entidades de classe, quanto a abusos praticados por agentes e autoridades da Polcia Federal, por ocasio do cumprimento de mandados judiciais de busca em escritrios de advogados, o Ministrio da Justia fez expedir a Portaria n. 1.288/2005, de 30.06.2005, estabelecendo instrues sobre a execuo de diligncias daquela corporao para o cumprimento de mandados judiciais de busca e apreenso em escritrios de advocacia. 3.6 Procedimento na realizao da busca As formalidades para a execuo da ordem de busca esto elencadas no artigo 245, seus pargrafos e artigos 247 a 250 do Cdigo. As normas so relativas expedio da ordem, forma de execut-la, especialmente, quanto ao momento, iniciativa, ao contedo e finalidade do mandado, execuo, ao executor, horrio, forma, outra circunscrio, ao termo de enceramento ou auto circunstanciado. 3.6.1 Momento adequado para realizao da busca A busca pode ser realizada fase pr-processual, nas seguintes hipteses: a) em caso de flagrante; b) antes de instaurado o inqurito; c) durante o inqurito. E, na fase processual: a) durante a instruo do processo; b) na fase de execuo. 3.6.2 Iniciativa para a realizao da busca Podem determinar ou realizar pessoalmente: a) a autoridade judiciria, em qualquer hiptese; b) a autoridade policial, exceto quando domiciliar. Podem requerer: a) a autoridade policial (no caso de busca domiciliar); b) o Ministrio Pblico (quando no puder ou quiser requisitar o que lhe interessa); c) o ofendido, na fase do inqurito (art. 14 do CPP) ou como assistente de acusao (arts. 268 a 273 do Cdigo de Processo Penal; d) o suspeito, indiciado ou acusado e o condenado. 3.6.3 Contedo do mandado judicial De conformidade com o artigo 243, do CPP, o mandado de busca deve conter: 1) indicao precisa da casa em que ser realizada a diligncia e o nome do respectivo proprietrio ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que ter de sofr-la ou os sinais que a identifiquem; 2) motivo e os fins da diligncia; 3) ser subscrito pelo escrivo e assinado pela autoridade que o fizer expedir. 3.6.4 Executores da busca

A busca pode ser realizada pela autoridade policial ou seus agentes (artigos 241, 245, 1., e 250), inclusive os membros da polcia militar, na fase de inqurito e por oficiais de justia, na fase processual. 3.6.5 Forma do cumprimento do mandado O cumprimento do mandado deve pautar-se pelas orientaes contidas nos artigos 245, 247 e 248, do Cdigo, a saber: 1) antes da busca, o executor deve: a) exibir e ler o mandado de busca, exceto a autoridade judiciria, ou policial, conforme o caso (caput); b) intimar o morador a abrir porta e mostrar o que se procura (caput); c) declarar sua qualidade e o objetivo da diligncia ( 1.); 2) durante a busca, se necessrio, o executor poder: a) arrombar a porta e forar a entrada, em caso de desobedincia ordem judicial por parte do morador, ( 2.); b) empregar a fora contra as coisas ali existentes ( 3.); c) intimar um vizinho para assistir a diligncia, em caso de ausncia do morador ( 4.); d) determinar o que for necessrio tambm em relao aos moradores ( 4.), porm molestando-os o menos possvel (art. 248); 3) Aps a busca, o executor dever: a) apreender a pessoa o coisa que procura, se encontrar ( 6.); b) lavrar auto a respeito da diligncia, arrolando duas testemunhas ( 7.); c) se a busca resultar infrutfera, informar ao sujeito passivo as razes de sua realizao (art. 247); d) se penetrar em territrio de outra jurisdio, apresentar-se autoridade local (art. 250). 4.Apreenso 4.1. Conceito e forma de apreenso Segundo Borges da Rosa21, Apreenso vem do verbo apreender, que significa pegar, agarrar, segurar, tomar, apossar-se. Assim, apreenso a tomada ou o apossamento da pessoa ou coisa que se buscava ou procurava e foi encontrada. E para Hlio Tornaghi22 a apreenso o ato pelo qual a autoridade ou seu agente retira a pessoa ou coisa de quem a detm. A apreenso pode ser coercitiva originada em busca ou espontnea, em livre apresentao ou exibio. 4.2. Natureza jurdica da apreenso O ato de apreender pode conduzir a guardar e conservar elementos sensveis da infrao penal. s vezes, traz consigo indcios, muito embora tal fato jamais baste para lhe dar exclusiva natureza de meio de prova. O apossamento de prova material no lhe esgota a essncia, tambm. A eventual necessidade de apreender-se, com urgncia, coisa ou pessoa, de igual modo, no autoriza, s por isso, classificar a apreenso qual medida cautelar, da afirmar-se que tem natureza variada, segundo diz Cleunice Pitombo23. Conclui a autora que a apreenso, no processo penal, apresenta natureza jurdica variada, multifria. A sua classificao vincula-se funo que se lhe der. Ora tida
21 22

Op. cit., p. 144 Op. cit., p. 468 23 Op, cit., p. 230.

como medida cautelar, ora como meio de prova e outras vezes como instrumento de sua obteno. Entretanto, para ns, apesar de se encontrar, conjuntamente com a busca, no captulo da prova e como tal ser considerada pela lei processual, a apreenso se apresenta com a natureza de medida cautelar que se destina obteno de prova ou seu asseguramento. 4.3. Finalidade da apreenso Segundo Hlio Tornaghi24, a apreenso pode ter fins penais, processuais ou puramente administrativos, a saber: 1) Fins penais, porque visa tornar efetiva a lei penal, a apreenso de: a) coisas achadas ou obtidas por meios criminosos (art. 240 1., b); b) instrumentos de falsificao ou contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos (art. 240 1., c); c) armas e munies, instrumentos utilizados na prtica do crime ou destinados a fim delituoso (artigo 240 1., d). 2) Fins processuais, porque objetiva a prova do crime, a apreenso de: a) objetos necessrios prova da infrao ou defesa do ru (art. 240 1., e); b) cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder (art. 240 1., f); c) qualquer (outro) elemento de convico (art. 240 1., h). 3) Fins administrativos, porque destina-se apreenso de: a) pessoas vtimas de crime (art. 240 1, g). 4.4. Procedimento da apreenso 5.1 Momento de Realizao e formas de apreenso A apreenso pode ser realizada tanto na fase inquisitorial, como no decorrer da ao penal, e at mesmo durante a execuo da pena. O apossamento pode ser: a) decorrente de busca; b) mediante exibio voluntria ou c) por encontro casual. A apreenso decorrente de busca acha-se vinculada aos limites constitucionais e processuais da busca; assim, o apossamento resultante da procura ilegal, ou abusiva, no possui valor, para a instruo. A exibio voluntria, de coisa mvel, autoriza a apreenso; no , porm, toda e qualquer apresentao que se sujeita analisada constrio; para no ser arbitrria a apreenso, h que se observar o seguinte: a) a licitude, ou no, na obteno da coisa exibida; b) necessidade de retir-la do poder de quem a retm; c) imprescindibilidade, para a instruo criminal, do apossamento. A autorizao que a lei confere autoridade policial (CPP, art. 6., incs. I e II), de aprender os objetos encontrados no local do fato impe seja observado se tais coisas esto efetivamente relacionadas com o fato, caso contrrio no podem ser apreendidas. 5.2 Iniciativa da apreenso Podem determinar ou realizar pessoalmente: a) a autoridade judiciria; b) a autoridade policial, com as restries legais.
24

Op. cit., p. 440.

Podem requerer: a) a autoridade policial; b) o Ministrio Pblico; c) o ofendido, na fase do inqurito (art. 14 do CPP) ou como assistente de acusao (artigos 268 a 273 do CPP); d) o suspeito, indiciado ou acusado e o condenado (CPP, art.14) ou respectivos defensores. 5.3 Executores da apreenso A apreenso pode ser efetuada pela autoridade policial ou seus agentes, na fase do inqurito e por oficiais de justia, na fase processual. 5.4 A exigncia de mandado judicial de apreenso Embora o Cdigo de Processo Penal no faa referncia a mandado de apreenso, mas, to-s, ao mandado de busca e apreenso, indispensvel a expedio mandado para a apreenso, quando ela ocorrer divorciada da busca e da exibio. O mando ser judicial, em caso de apreenso em domiclio, ou da autoridade policial, quando esta no estiver presente, nos demais casos. 5.5 Auto de apreenso Inexiste, tambm, na lei processual, especificao sobre o auto de apreenso. A lei apenas se refere a auto de busca e apreenso (art. 245, 7., do CPP), devido ao tratamento conjunto e no autnomo.. Entretanto, indispensvel a elaborao de auto, como forma de documentao da diligncia. Normalmente, lavrado auto de exibio e apreenso, em todas as hipteses, isto , apreenso decorrente de busca; apreenso por entrega espontnea e apreenso por encontro em local de crime, quando cada situao deveria ensejar um auto especfico, mediante a elaborao de termos especficos cada espcie, utilizando-se inclusive a expresso auto de arrecadao para a ltima hiptese (encontro no local do fato). Conforme j salientamos em outro trabalho25 normalmente, nesses autos de exibio e apreenso, o exibidor um dos agentes policiais encarregados da busca, que indica onde e com quem encontrou o objeto, mesmo quando se registra a entrega na repartio policial por terceira pessoa. Em razo disso, muitas vezes, perde-se um pouco da carga probatria, que poderia advir desses documentos, agravando-se o fato de que, por comodidade, no se costuma indicar as testemunhas que tenham presenciado a diligncia, no local, figurando como tais os prprios companheiros de investigao. Nos prprios livros e manuais sobre inqurito policial, normalmente, os modelos sugeridos referem-se apenas ao Auto de Exibio e Apreenso26, quando o correto seria de Auto de Busca e Apreenso, para os casos em que esta tenha sido precedida daquela. Carlos Alberto Rios27 refere, corretamente, a possibilidade de ser elaborado
25

BARROS, Antonio Milton de. Da prova no processo penal: apontamentos gerais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 104. 26 SILVA, Jos Geraldo da Silva. O inqurito policial e a polcia judiciria. Leme-SP: LED, 1994. p. 181. 27 Manual terico e prtico de polica judiciria. So Paulo: Edipro, 1991. p. 107.

apenas o Auto de Apreenso, para aqueles outros casos em que no houve procura e Auto de arrecadao, quando o encontro no sucedeu a busca e nem ocorreu a exibio, ou seja, a entrega espontnea. A arrecadao feita ex-ofcio, no local de crime. Este, comumente, reservado para a apreenso de objetos que no tenham relao com o crime, mas a distino, segundo nos parece, decorre apenas da praxe, no se justificando, legal ou formalmente. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARROS, Antonio Milton de. Da prova no processo penal: apontamentos gerais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. BARROS, Marco Antonio. Sigilo Profissional. Reflexos no mbito das provas ilcitas. In: Revista Justitia, vol. 175, p. 17, jul-set.1996. BORGES DA ROSA, Inocncio. Processo penal brasileiro, Porto Alegre: Globo, 1942. CMARA LEAL, Antonio Luiz da. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal brasileiro, vol. I, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1942. ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal anotado. 3. ed., vol. I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. MACHADO, Antonio Alberto. Priso cautelar e liberdades fundamentais. Rio de Janeiro: Lmen-juris, 2005. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. 1. CampinasSP: Bookseller, 1997. PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Da Busca e Apreenso no Processo Penal. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005. PINTO, Ronaldo Batista, Prova Penal segundo a jurisprudncia, So Paulo, Saraiva, 2000. TORNAGHI, Hlio. Curso de processo penal. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. RIOS, Carlos Alberto dos. Manual terico e prtico de polica judiciria. So Paulo: Edipro, 1991. SILVA, Jos Geraldo da Silva. O inqurito policial e a polcia judiciria. Leme-SP: LED, 1994. TOURINHO FILHO, Fernando da Cosa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003.

S-ar putea să vă placă și