Litisconsio = Conscio de lides Porm , necessrio ressaltar que o nome foi mal empregado. Pois,pelo ?

Reflexes sobre a coisa julgada e sua relativizao

Jaldemiro Rodrigues de Atade Jr. Resumo: O trabalho visa demonstrar que muitas das polmicas a respeito da relativizao da coisa julgada so alimentadas pela falta de conhecimento do instituto, bem como que a soluo para o tormentoso problema da coisa julgada quanto s aes de filiao pode ser encontrada no direito cannico e atravs de uma interpretao sistemtica. Palavras-chave: Coisa Julgada Evoluo Histrica Direitos Romano e Cannico Relativizao. Abstract: This work aims to demonstrate that many of the controversies concerning the relativization of the judged thing are fed by the lack of knowledge of the institute as well as the solution to the tormenting problem of the judged thing concerning the actions of filiation may be found in the Canonical Right and throughout a systematic interpretation. Keywords: The judged thing Historic Evolution Canonical and Roman Rights Relativization. Sumrio: 1. Importncia do estudo da coisa julgada. 2. Fundamento da coisa julgada. 3. O valor constitucional da coisa julgada. 4. O valor constitucional da segurana jurdica. 5. Trajetria histrica do instituto da coisa julgada. 5.1 A coisa nos direito romano. 5.1.1 Elementos comuns aos dois primeiros modelos. 5.1.2 Diferenas entre os trs modelos de processo. 5.1.3 A proibio de rem actam agere no processo daslegis actiones. 5.1.4 O processo formular: os efeitos consumptivo e preclusivo dalitis contestatio; a exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae; a autoridade do julgado. 5.1.5 A coisa julgada na extraordinaria cognitio. 5.2 A coisa julgada no direito cannico. 5.3 A coisa julgada em Chiovenda. 5.4 A coisa julgada em Liebman. 6. Consideraes luz da atual doutrina brasileira. 6.1 Coisa julgada formal e coisa julgada material. 6.2 Pressupostos da coisa julgada material. 6.3 Acepes da coisa julgada. 6.4 Limites subjetivos. 6.5 Limites objetivos. 6.6 Modo de produo. 6.7 Efeitos da coisa julgada e sua eficcia preclusiva. 6.8 A coisa julgada e as relaes jurdicas continuativas. 6.9 Meios de reviso da coisa julgada. 7. Relativizao da coisa julgada. 7.1 Sntese da tese de Dinamarco. 7.2 Sntese da tese de Marinoni. 7.3 Delimitao do problema e sugesto de soluo. 8. Concluses. 9. Referncias. 1. IMPORTNCIA DO ESTUDO DA COISA JULGADA A coisa julgada um instituto secular, remontando suas origens ao direito romano clssico, cujo alcance e limites foram paulatinamente desenvolvidos, ao longo de todo esse perodo at os dias de hoje, nos mais diversos ordenamentos jurdicos. O tema da coisa julgada tem sido objeto de intensos debates, na doutrina e jurisprudncia. O problema se apresenta em diversos campos, por exemplo: a)contraste entre decises proferidas pelo STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, e sentenas proferidas em caso concreto; b) investigao de paternidade; c) sentenas que atribuem a bens desapropriados valores excessivos ou aviltantes; d) mudanas de orientaes jurisprudenciais, etc. (TALAMINI, 2005, 23). Ocorre que muitas dessas polmicas a respeito da relativizao da coisa julgada so alimentadas pela falta de conhecimento do instituto. Com efeito, constantemente, atribuda a autoridade da coisa julgada a pronunciamentos que em verdade dela no se revestem e cuja injustia ou ilegitimidade podem vir a ser corrigidas ou superadas independentemente de qualquer soluo que envolva verdadeira quebra da coisa julgada (Idem, 2005, 25). Donaldo Armelin demonstrou, na IV Jornada Brasileira de Direito Processual Civil (Fortaleza, agosto de 2001), que significativa parcela dos casos at ento examinados pela doutrina e a jurisprudncia sob o ngulo da relativizao da coisa julgada resolvia-se pela aplicao das regras comuns que disciplinam o instituto (Idem, 2005,25). Porm, desde logo, preciso ter em mente que os problemas que verdadeiramente envolvem a coisa julgada devem ser encarados de frente, sem subterfgios ou argumentos tangenciais; de forma que se afiguram insatisfatrios os artifcios destinados a negar o problema. 2. FUNDAMENTO DA COISA JULGADA

Os romanos justificavam a coisa julgada com razes inteiramente prticas de utilidade social, argumentando que para que a vida social se desenvolvesse o mais possvel segura e pacfica, era necessrio imprimir certeza ao gozo dos bens da vida e garantir o resultado do processo (CHIOVENDA, 1998, 447). A suprema exigncia da ordem e segurana da vida social, impe que a situao das partes fixada pelo juiz com respeito ao bem da vida, que foi objeto de contestao, no mais pode ser discutida, da por diante (Idem, 1998, 452). Liebman (2006, 175/176) tambm entende que o instituto da coisa julgada encontra fundamento em motivos de poltica legislativa, que visam por fim controvrsia, alcanando a segurana do direito e a pacificao social, atravs da precluso dos meios de recurso (coisa julgada formal) e da imutabilidade da sentena, protegendo-a de futura deciso contraditria (coisa julgada material). A atribuio da autoridade da coisa julgada decorre de opo poltica entre dois valores: a segurana, representada pela imutabilidade do pronunciamento, e o ideal de justia, sempre passvel de ser buscado enquanto se permite o reexame do ato. (TALAMINI, 2005, 47) 3. O VALOR CONSTITUCIONAL DA COISA JULGADA A coisa julgada instituto vinculado ao princpio geral da segurana jurdica. Mereceu expressa meno no texto constitucional, no rol dos direito e garantias fundamentais: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI) (Idem, 2005, 50). De uma anlise sistemtica da Constituio Federal, podemos construir as seguintes inferncias: i) No h como se deixar de conferir relevncia constitucional coisa julgada, estando ela como est tutelada em dispositivo constitucional. impossvel dar ao inciso XXXVI do art. 5 estrito significado de mecanismo meramente instrumental de irretroatividade das leis (Idem, 2005, 50). ii) A afirmao de que no dado lei suprimir a coisa julgada que j se tenha formado implica tambm o princpio geral de que o aplicar da lei no pode, ele mesmo, desrespeitar a coisa julgada. Ainda que no mediante frmula explcita, o inciso XXXVI, do art. 5, da CF consagra como garantia constitucional o prprio instituto da coisa julgada, que sequer pode ser suprimido por emenda constitucional (art. 60, 4, IV, CF) (Idem, 2005, 51). Liebman (2006, 51) j esposava o entendimento de que a autoridade da coisa julgada tambm se destinava ao aplicador do direito, afirmando: essa imutabilidade caracterstica do comando, nos limites em que disciplinada pela lei, opera, no j em face de determinadas pessoas, mas em face de todos os que no mbito do ordenamento jurdico tm institucionalmente o mister de estabelecer, de interpretar ou de aplicar a vontade do Estado, no se excluindo o prprio legislador, que no poder por isso mesmo mudar a normao concreta da relao, a qual vem a ser estabelecida para sempre pela autoridade da coisa julgada. iii) No entanto, a precisa definio do regime da coisa julgada tarefa do legislador infraconstitucional. Cabe lei disciplinar o campo de incidncia, as condies para formao, os limites objetivos e subjetivos, os meios de reviso e todos os demais aspectos do instituto (TALAMINI, 2005, 51/52). iv) Mas o legislador infraconstitucional no pode vir a abolir integralmente a coisa julgada, consagrando a possibilidade de reviso de todo e qualquer pronunciamento da jurisdio. Ainda que remetendo ao legislador infraconstitucional, dentro de certas condies, a liberdade de definio dos atos que sero revestidos da coisa julgada, a Constituio impe a premissa de que o modelo processual jurisdicional contemplar a coisa julgada (Idem, 2005, 52). v) O legislador infraconstitucional est adstrito a critrios constitucionais para atribuio da coisa julgada, no gozando, pois, de irrestrita liberdade para a essa escolha. Com efeito, apenas constitucionalmente defervel a coisa julgada deciso proferida em processo desenvolvido em regime de contraditrio entre as partes e em causa de cognio exauriente (distinguir cognio sumria horizontal da vertical, s com relao a esta que no se permite a coisa julgada) (Idem, 2005, 57). 4. O VALOR CONSTITUCIONAL DA SEGURANA JURDICA A segurana jurdica contemplada na Constituio Federal, em trs faces: como princpio, como valor e como direito fundamental. Como princpio a segurana aparece no caput do art. 1; no inc. I, do art. 3 e, no inc. XXXVI, do art. 5 da CF. Com efeito, a segurana se constitui em requisito essencial prpria existncia do Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput, CF); meio necessrio realizao de objetivos fundamentais da Repblica, como: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, CF) e, por ltimo, garantia de estabilidade nas relaes jurdicas (art. 5, XXXVI, CF). Como valor a segurana indicada desde o prembulo da Constituio: Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a soluo pacfica das controvrsias. Note-se que, sob esse prisma, a segurana , a um s tempo, um valor supremo de nossa sociedade (ao lado da liberdade, igualdade e justia) e, um valor transcendente, atravs do qual se assegura a consecuo dos demais.

Com o sentido de direito fundamental a segurana prestigiada no caput, do art. 5, da CF, onde aparece ao lado do direito igualdade perante a lei, do direito vida, liberdade, e propriedade. Por conseguinte, o princpio da intangibilidade da coisa julgada, expresso que da segurana jurdica no mbito dos actos jurisdicionais subprincpio inerente ao princpio do Estado de direito na sua dimenso de princpio garantidor da certeza jurdica. (Idem, 2005, 65) 5. TRAJETRIA HISTRICA DO INSTITUTO DA COISA JULGADA 5.1 A coisa nos direito romano O exame do tema no direito romano requer a considerao dos trs modelos processuais ligados s seguintes fases histricas (TALAMINI, 2005, 197/198):

5.1.1 Elementos comuns aos dois primeiros modelos O elemento comum dos dois primeiros modelos processuais era o procedimento bifsico. A primeira fase, in iure, desenvolvia-se perante o pretor (primitivamente, perante o rei). Estabelecida a contraposio entre as partes e verificada a presena dos requisitos de admissibilidade do processo, o pretor, com a participao da partes, escolhia o iudex e definia, na litis contestatio, os limites da controvrsia e as possibilidades de soluo (Idem, 2005, 197). Na fase seguinte, apud iudicem, oiudex instrua o processo e julgava a causa nos limites e para os fins que haviam ficado estabelecidos na fase anterior (TUCCI; AZEVEDO, 2001, 59). A investidura doiudex advinha do ajuste feito entre as partes perante o pretor, e no de uma imposio estatal, de modo que sua sentena no estava sujeira a recurso. 5.1.2 Diferenas entre os trs modelos de processo Por trs da identidade estrutural entre o processo das aes da lei e o processo formular havia significativas diferenas entre os mesmos. O processo das aes da lei era formal e solene, com traos herdados de sua origem religiosa. Existia um nmero restrito de aes cabveis, fora das quais, no havia tutela possvel. Assim, o processo arcaico estava ainda impregnado de ritualismo que remontava aos Primrdios de Roma, quando religio e direito estavam intimamente vinculados (DUCOS, 2007, 114/117; TUCCI, 2001, 30). J o processo formular foi progressivamente se instalando como fruto do trabalho criativo do pretor. Novas formas de tutela foram sendo moldadas. Alm disso, era mais clere, menos formalista e j distante dos resqucios religiosos (DUCOS, 2005, 117/120; TUCCI, 2001, 39/43). Com a afirmao do imprio, o processo da extraordinaria cognitio foi ocupando o posto de primazia em face do anterior modelo bifsico. No novo modelo, o procedimento desenvolvia-se em uma nica fase, perante uma mesma autoridade. O magistrado, agente estatal, acumulava ento tambm a funo de juiz. Seu poder de julgar advinha diretamente da autoridade do imperador (e no da litis contestatio,que antes era ato tambm das partes). Passava a ter de motivar suas decises, que estavam sujeitas a recursos para autoridades superiores (DUCOS, 2005, 121/122; TUCCI, 2001, 43/44). 5.1.3 A proibio de rem actam agere no processo das legis actiones Nas notcias mais precisas sobre qual era a estabilidade conferida aos atos processuais no perodo mais remoto das aes da lei. Os dados mais conhecidos remontam a uma fase j avanada do sistema da legis actiones (sc. III a.C., em diante): o desenvolvimento de um processo impedia outro posterior sobre o mesmo objeto (de eadem re). Aludia-se, ento, a rem acta agere para indicar um ato que no poderia absolutamente conduzir ao resultado pretendido pelo autor e que, assim, seria intil. Empregavam-se tambm as expresses res acata est ou actum est para designar algo irremediavelmente encerrado ou definido. Desse modo, atribua-se aoagere das partes um efeito preclusivo, equiparvel, modernamente, funo negativa da coisa julgada (TALAMINI, 2005, 198/199) Ao que tudo indica, esse efeito advinha do simples desenvolvimento do processo, e no de seu resultado final: quando foi formulada a regra em questo, tinha-e em vista no a sentena, a res iudicata, mas particularmente o agere rem, que, na essncia, constitua-se pela atividade das partes perante o pretor e tinha na litis contestatio o seu ponto culminante.

5.1.4 O processo formular: os efeitos consumptivo e preclusivo da litis contestatio; a exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae; a autoridade do julgado No processo formular, a litis contestatio assumiu papel ainda mais relevante. Consistia na atuao das partes, perante o pretor, com a qual se fixavam os limites do objeto do processo e se estabelecia o compromisso de participar da fase apud iudiciem e se submeter ao que viesse a ser decidido pelo iudex. Como indicado, esse ato tambm j existia no processo das legis actiones, sob a forma de declaraes verbais perante testemunhas e o pretor. Mas no novo sistema processual, alm de assumir a forma escrita, a litis contestatio teve seu carter de submisso pronncia do pretor. (TUCCI; AZEVEDO, 2001, 98/102) Razes de convenincia pblica e equidade levaram o pretor a passar a conceder uma exceo ao ru, que lhe permitia extinguir o segundo processo que se formasse com o mesmo objeto e entre as mesmas partes (semelhante nossa litispendncia). Era a exceptio in iudicium deducta vel de re iudicata, que haveria de ser inserida na frmula do segundo processo. Por sua vez, a sentena veiculava um pronunciamento do iudex que, pondo fim controvrsia, estabelecia uma nova relao jurdica entre as partes: a res iudicata. No direito romano clssico, a coisa julgada era compreendida como o prprio resultado, o estado jurdico advindo da sentena. A res iudicata, o prprio nome diz, era a situao em que se encontrava a coisa (o bem da vida objeto do litgio), uma vez julgada. Como no cabiam recursos, a simples existncia da sentena configurava esse resultado de modo que nem se concebia qualquer distino entre o iudicatum,seus efeitos e sua estabilidade. Em face do efeito j operado pela litis contestatio, poderia parecer despido de sentido atribuir res iudicata uma novo efeito extintivo sobre a relao controvertida. No entanto, a extino gerada pela sentena era ainda mais ampla e profunda do que aquela antes produzida no final da fase in iure: o efeito da sentena absorvia e superava aquele ocasionado pela litis contestatio. Por exemplo, se o autor tinha aes concorrentes (vrios fundamentos para o mesmo objeto), alitis contestatio atingiria apenas aquela formulada, ao passo que a res iudicatapunha fim a todas. Alm disso, a exceptio rei in iudicium deductae extravel da anterior litis contestatio dizia respeito apenas aos que foram parte no processo anterior. J a fora da res iudicata estendia-se tambm a alguns terceiros (p. ex., em casos de solidariedade, em relaes interdependentes) (TALAMINI, 2005, 200/205). notvel o progressivo fortalecimento dos efeitos da res iudicata (e o valor de sua respectiva exceo) em face daqueles advindos da litis contestatio (e da exceptio rei in iudicium deductae). Em certo sentido, esse fenmeno retratava o prprio gradual incremento do carter pblico do processo romano. Ao que tudo indica, concebeu-se originalmente uma nica exceptio rei in iudicium deducta vel rei iudicatae. Com o tempo, na medida em que ganharam fora os efeitos extintivos e inovadores da coisa julgada, a exceptio rei in iudicium deductae acabava por ter serventia autnoma apenas no casos em que a fase apud iudicem no se conclusse com uma sentena (p. ex., pelo decurso dos prazo de dezoito meses em que o processo devia finalizar-se, segundo a Lex Iulia.) No final da poca clssica, ou melhor, na transio do processo formular para o processo de cognio extraordinria, formulou-se o princpio segundo o qual uma nova sentena pronunciada contra res prius iudicatas seria privada de qualquer valor (Const. 7, 64, 1, de Alexandre Severo, ano 222 d.C). Isso significa que, nessa poca, o carter pblico da intangibilidade da res iudicata estava definitivamente estabelecido. Julgar contra a anterior coisa julgada equivalia a julgar contra o prprio direito objetivo. 5.1.5 A coisa julgada na extraordinaria cognitio Com o estabelecimento do processo monofsico, desenvolvido integralmente perante autoridade estatal, a litis contestatio definitivamente se despiu de toda a relevncia que um dia tivera. Permaneceu existindo como ato ou momento processual, mas j sem nenhuma especial eficcia. Parte dos efeitos que dela advinham foi transferida para o momento inicial do processo (estabelecimento da litispendncia, interrupo da prescrio, atribuio de carter litigioso ao bem em disputa etc.). Os demais efeitos, atinentes extino e novao da relao controvertida, foram todos concentrados na res iudicata. Em certo sentido, esse foi o complemento do processo de paulatina publicizao da res iudicata. Sua fora deixou de se basear numa relao obrigacional, passando a fundar-se na autoridade do Estado. (TUCCI; AZEVEDO, 2001, 137/139) Com o julgamento sendo feito por um agente estatal, generalizou-se o cabimento de recurso contra a sentena. Mas mesmo com o estabelecimento da appellatio como remdio ordinrio, a sentena de primeiro grau permaneceu sendo direta e imediatamente identificada com a coisa julgada. Vale dizer: ainda no se dissociava o proferimento da sentena do seu trnsito em julgado (conceito que s surgiria com os canonistas); nem se distinguia a sentena da res iudicata. Proferida a sentena, seus efeitos se operavam desde logo. Os efeitos preclusivos e prejudiciais estavam desde logo em vigor. Sobrevindo apelao, a res iudicata era suspensa: se provido o recurso, ento ela extinguir-se-ia; se desprovido, elareassumia sua eficcia anterior. 5.2 A coisa julgada no direito cannico

Talvez nenhum instituto no direito processual da Igreja revista-se de tantas peculiaridades, em contraste com os modelos processuais laicos, como a coisa julgada. Existem significativas particularidades no que tange: (a) ao universo de causas em relao s quais possvel a formao da coisa julgada: prevalece o princpio da no-passagem em julgado das sentenas que decidam causas sobre o estado das pessoas (Cdigo de Direito Cannico de 1983, c. 1643); (b) ao mecanismo de estabilizao da sentena (com ou sem formao de coisa julgada, conforme o caso): vigora a norma da duplex sententia conformis (C. Dir., c. 1641, I, e 1682); (c) abrangncia dos instrumentos de impugnao do resultado j revestido pela coisa julgada, se comparados com os vigentes na maioria dos ordenamentos estatais: trata-se da restitutio in integrum (c. 1645, 2) e, do exerccio de competncia correcional pelo Supremo Tribunal da Assinatura Apostlica (c. 1445, 3, 1). Ademais, previsto o instituto da querella nullitatis (c. 1619 e seguintes) que, conforme a perspectiva adotada, pode ser enquadrada em a ou c, acima (TALAMINI, 2005, 220/223). No incio, o direito cannico se abeberava do regime romano da coisa julgada, tendo, posteriormente, desenvolvido o instituto com elementos prprios, que, inclusive, influenciaram o direito laico. O ponto de partida para o estudo da coisa julgada no direito cannico consiste no Decreto Graciano (1140). A coletnea elaborada por referido professor constituiu a pedra angular da sistematizao do direito cannico. O mencionado Decreto acolhia a noo romana de coisa julgada, prevendo, inclusive, a restitutio in integrum contra a sentena vlida, mas inqua. Na poca de Graciano, a idia que se tinha de coisa julgada era ainda aquela da simples definio judicial da questo herdada do direito romano. A noo de passagem em julgado (transitus in rem iudicatam), no sentido de uma qualidade de irrevogabilidade da sentena e no a sentena em si mesma , foi uma criao cannica, mas posterior a Graciano, decorrente do trabalho dos glosadores, das decretais de Papas e das obras de outros doutrinadores (Idem, 220/223). A necessidade da distino entre sentena e a passagem em julgado surgiu, no instante em que se concebeu a possibilidade de sentenas que no eram imutveis, de forma que a partir de ento no se poderia identificar as duas categorias. Essa foi a maior contribuio do direito cannico ao instituto da coisa julgada, eis que, a partir de ento, reconheceu-se a existncia de um momento formal em que a sentena adquire a fora de coisa julgada momento esse que no se identifica necessariamente com o do surgimento da prpria sentena. Alm disso, estabelecia-se que nem toda sentena definitiva precisaria revestir-se dessa eficcia. Na decretal Lator praesentium sua nobis, de Alexandre III (1159-1181), tem-se a primeira enunciao formal do princpio da no-passagem em julgado nas aes de estado, excluindo o transitus in rem iudicatum em certas causas por razes espirituais. 5.3 A coisa julgada em Chiovenda Chiovenda deu importantssima contribuio doutrina da coisa julgada, tendo influenciado fortemente o seu discpulo Liebman que alou vo prprio, elaborando a mais relevante obra sobre a coisa julgada (Eficcia e Autoridade da Sentena), que at hoje repercute nos ordenamentos jurdicos do ocidente. Coube Chiovenda apresentar as justificaes poltico-sociais do instituto da coisa julgada, bem como lanar o grmen da distino entre eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada, fio condutor de toda a teoria de Liebman. Tambm coube Chiovenda: distinguir a autoridade da coisa julgada da simples precluso; diferenciar a coisa julgada formal da material; limitar a autoridade da coisa julgada deciso que decide o mrito da ao, para declar-la procedente ou improcedente; limitar a coisa julgada concluso da sentena, subtraindo de seu campo toda a atividade puramente lgica desenvolvida pelo juiz no processo. Sem sombra de dvidas a mais importante contribuio de Chiovenda foi lanar as premissas da distino entre eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada, defendendo que a sentena existe e vale com relao a todos, mas no pode prejudicar terceiros, cabendo a esses alegar o prejuzo em ao autnoma, pois aos terceiros no pode ser oposta a exceo da coisa julgada. O seguinte exemplo expe com preciso o entendimento de Chiovenda, vejamos: Assim a sentena entre A e B, pela qual A reconhecido proprietrio dum imvel, no impede a ningum exceto a B, reivindicar o imvel contra A. A sentena entre A e B, pela qual A reconhecido titular de um crdito em relao a C, com excluso de B, no obsta a D, E, F de se alegarem titulares daquele crdito em relao a A. Quanto aC, obrigado a reconhecer credor a A em vez de B, mas pode sustentar que nem A seu credor. (CHIOVENDA, 1998, 501) Essa percepo de Chiovenda proporcionou-lhe condies de traar as linhas gerais dos limites subjetivos da coisa julgada, que podem ser sintetizadas em trs premissas: a) Terceiros totalmente indiferentes no podem impedir a formao da sentena, nem opor-se sentena j formada, mas devem reconhecer pura e simplesmente o julgado; b) terceiros que no tm de reconhecer o julgado,porque so titulares duma relao jurdica incompatvel com a relao decidida, e, pois, seriam prejudicados juridicamente se tivessem de reconhecer o julgado em questo e, c) terceiros

que tm de reconhecer o julgado, porque so titulares duma relao compatvel com a decidida, ou porque sua relao depende da relao das partes, ou ainda porque seu direito o mesmo que constitui objeto da deciso, mas que so prejudicados de fato pelo julgado (Idem, 1998, 507/508). Com relao aos limites subjetivos da coisa julgada, pode-se dizer que Chiovenda, em certos aspectos, foi at alm de Liebman, pois percebeu que em decorrncia da natureza especial de alguns direitos (direitos indivisveis), alguns terceiros (litisconsortes unitrios) seriam alcanados pela coisa julgada. Exmplo: a anulao de assemblia de sociedade, por um dos scios. 5.4 A coisa julgada em Liebman Liebman, partindo das premissas do seu mestre Chiovenda, proporcionou grande evoluo ao instituto da coisa julgada, sistematizando-o e inovando-o em diversos aspectos. Como j afirmado a obra de Liebaman influenciou fortemente os ordenamentos jurdicos do ocidente. As principais concluses a que Liebman chegou foram as seguintes: i) A declarao oriunda da sentena, assim como seus outros efeitos possveis, pode conceder-se e produz-se independentemente da coisa julgada; na aptido da sentena em produzir os seus efeitos e na efetiva produo deles (quaisquer que sejam, segundo o seu contedo) consiste a sua eficcia, e esta se acha subordinada validade da sentena, isto , sua conformidade com a lei. ii) A eficcia da sentena, nos limites de seu objeto, no sofre nenhuma limitao subjetiva; vale em face de todos. iii) A autoridade da coisa julgada no efeito ulterior e diverso da sentena, mas uma qualidade dos seus efeitos e a todos os seus efeitos referente, isto , precisamente a sua imutabilidade. Ela est limitada subjetivamente s s partes do processo. iv) Consequentemente, todos os terceiros esto sujeitos eficcia da sentena, no, porm, autoridade da coisa julgada; a sentena, nos limites do seu objeto, sempre oponvel a eles, que lhes podem repelir os efeitos, demonstrando a sua injustia, uma vez que tenham interesse jurdico nessa demonstrao (LIEBMAN, 2006, 165). Quanto aos limites objetivos da coisa julgada, Liebman (2006, 52) entende que s o comando pronunciado pelo juiz que se torna imutvel, no a atividade lgica exercida pelo juiz para preparar e justificar a deciso. No que concerne aos limites subjetivos da coisa julgada, Liebman (2006, 89/92) encampa a doutrina de BETTI, classificando, resumidamente, os terceiros em trs categorias: i) Terceiros juridicamente indiferentes, estranhos relao e sujeitos de relao compatvel com a deciso; para estes logram aplicao combinada e atenuada ambos os princpios, de tal modo que a sentena juridicamente irrelevante para eles, mas vale como coisa julgada para outrem, e pode produzir mero prejuzo de fato; ii) Terceiros juridicamente interessados, no sujeitos exceo de coisa julgada, so os titulares de relao incompatvel com a sentena; para estes logra aplicao exclusiva do princpio negativo (a coisa julgada irrelevante com relao a terceiros) e, em consequncia, podem desconhecer a coisa julgada que se formou entre as partes; iii) Terceiros juridicamente interessados, sujeitos exceo de coisa julgada, so os que se encontram subordinados parte com referncia relao decidida; para estes logra aplicao exclusiva o princpio positivo, e a ciosa julgada que se formou entre as partes pode estender-se-lhes como sua prpria. No Brasil, a doutrina de Liebman sofreu crticas de Barbosa Moreira em dois aspectos: i) Primeiro, quanto acepo de que a coisa julgada seria uma qualidade (imutabilidade) dos efeitos da sentena. Sustenta Barbosa Moreira que os efeitos da deciso (condenao, constituio etc.) no so imutveis, mas, sim, disponveis e modificveis. No tendem a durar perpetuamente os efeitos da deciso passada em julgado. o que se constata com exemplos elementares; ii) Segundo, quanto aos limites subjetivos nas situaes jurdicas que apresentem carter indivisvel. Liebman (2006, 113/114) entendia que: rejeitada a ao que visa impugnao de deliberao de sociedade annima, no tem a sentena outro contedo que no o de declarar a improcedncia da ao proposta, ficando livre aos demais scios a via processual para impugnar a mesma deliberao. J o exerccio vitorioso de uma ao por parte de um scio atingiria o escopo comum a todas as partes, absorvendo-as e consumindo-as, por falta de interesse de agir nas eventuais aes sucessivas. Na opinio de Barbosa Moreira e de Ada Pellegrini, que evoluiu para acompanh-lo, o acolhimento ou rejeio da anulao da assemblia faz coisa julgada para todos os scios, dada a indivisibilidade do objeto da demanda e o litisconsrcio unitrio que se estabelece entre os scios. 6. CONSIDERAES LUZ DA ATUAL DOUTRINA BRASILEIRA 6.1 Coisa julgada formal e coisa julgada material A coisa julgada formal a imutabilidade da deciso judicial dentro do processo em que foi proferida, porquanto no possa mais ser impugnada por recurso seja pelo esgotamento das vias recursais, seja pelo decurso do prazo do recurso cabvel. Trata-se de fenmeno endoprocessual, decorrente da irrecorribilidade da deciso judicial. Revela-se, em verdade, como uma espcie de precluso (...) Seria

aprecluso mxima dentro de um processo jurisdicional. Tambm chamada de trnsito em julgado. (DIDIER, 2007, 479) A coisa julgada material a indiscutibilidade da deciso judicial no processo em que foi produzida e em qualquer outro. Imutabilidade que se opera dentro e fora do processo. A deciso judicial (em seu dispositivo) cristaliza-se, tornando-se inaltervel. Trata-se de fenmeno com eficcia endo/extraprocessual. (Idem, 2007, 479) Perceba-se, contudo, que a coisa julgada formal um degrau necessrio, para que se forme a coisa julgada material. Em outros termos, a coisa julgada material tem como pressuposto a coisa julgada formal. (Idem, 2007, 479) 6.2 Pressupostos da coisa julgada material Para que determinada deciso judicial fique imune pela coisa julgada material, devero estar presentes quatro pressupostos: a) h de ser uma deciso jurisdicional, j que no sistema brasileiro todas as decises administrativas so passveis de reviso pelo Judicirio, no fazendo, pois, coisa julgada; b) o provimento h que versar sobre o mrito da causa (objeto litigioso) (lide, mrito, pedido/causa de pedir, decises proferidas com base num dos incisos do art. 269 do CPC); c) o mrito deve ter sido analisado em cognio exauriente; d) tenha havido a precluso mxima (coisa julgada formal). (Idem, 2007, 480) 6.3 Acepes da coisa julgada Subsistem, na doutrina, diferentes acepes sobre o instituto da coisa julgada. Destacam-se as seguintes: a) a coisa julgada como um efeito da deciso; b) a coisa julgada como uma qualidade dos efeitos da deciso; c) e a coisa julgada como uma situao jurdica do contedo da deciso. (Idem, 2007, 482) A primeira corrente doutrinria, perfilhada por Hellwuig, Rosenberg (dentre outros inmeros autores alemes). Pontes de Miranda, Ovdio Baptista e Araken de Assis, etc, sustentam ser a coisa julgada um efeito da deciso. Esta concepo, de forte influncia alem, restringe a coisa julgada ao elemento (efeito ou eficcia) declaratrio da deciso. A carga declaratria da deciso seria imutvel, indiscutvel, defendem, portanto, que nada apaga aquilo que o juiz declarou. Confinam a autoridade da coisa julgada pura declarao de existncia (ou inexistncia) de um direito; seria uma fora vinculante desta declarao que a torna obrigatria e indiscutvel. (Idem, 2007, 482) A segunda corrente, capitaneada por Liebman, que apanha a maior parte da doutrina brasileira tradicional dentre outros, Cndido Dinamarco, Ada Pelegrini, Moacyr Amaral Santos, Teresa Arruda Alvim Wambier, Jos Miguel Garcia Medina , que define a coisa julgada como uma qualidade dos efeitos da deciso. Seria a imutabilidade que acoberta os efeitos da deciso judicial. (Idem, 2007, 483) Conforme j asseverado, esse ensinamento liebmaniano duramente criticado por corrente doutrinria, que sustenta, invariavelmente, que os efeitos da deciso (condenao, constituio etc.) no so imutveis, mas, sim, disponveis e modificveis. No tendem a durar perpetuamente os efeitos da deciso passada em julgado. A terceira e ltima corrente refere-se coisa julgada como uma situao jurdica do contedo da deciso. Consistiria na imutabilidade do contedo da deciso, do seu comando (dispositivo), que composto pela norma jurdica concreta. No h que falar em imutabildiade dos seus efeitos, vez que estes podem ser, como j exposto e exemplificado, disponveis e, pois, alterveis. Trata-se do entendimento de doutrina autorizada, como Machado Guimares e Barbosa Moreira. Parece-nos o mais adequado. (Idem, 2007, 485) 6.4 Limites subjetivos A questo dos limites subjetivos da coisa julgada consiste em saber quem est submetido ela; se opera apenas em relao s partes, ou pode alcanar terceiros? Para melhor analisar o tema dos limites subjetivos da coisa julgada, tem-se que antes de tudo partir da distino de Liebman entre eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada, levando em considerao as figuras dos terceiros juridicamente indiferentes; terceiros juridicamente interessados, no sujeitos exceo de coisa julgada e, terceiros juridicamente interessados, sujeitos exceo de coisa julgada,(MARINONI, 2003, 671/674; BAPTISTA, 2000, 502/507). A eficcia da sentena consiste na aptido em produzir os seus efeitos e na efetiva produo deles (quaisquer que sejam, segundo o seu contedo), estando, pois, subordinada validade da sentena, isto , sua conformidade com a lei. J a autoridade da coisa julgada, segundo o Esclio de Barbosa Moreira, que nesse aspecto diverge de Liebman, consiste na situao de imutabilidade do contedo da sentena, do seu comando (dispositivo) (DIDIER, 2007, 485). Pois bem, os efeitos da sentena estendem-se a todos, enquanto autoridade da coisa julgada, em regra, restringe-se s partes (LIEBMAN, 2006, 165). Em nosso sistema, a regra geral est consagrada no art. 472, CPC, de acordo com o qual a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros.

Porm, no se pode olvidar acerca incidncia dos efeitos da sentena e, em certos casos, da autoridade da coisa julgada, com relao aos terceiros juridicamente indiferentes; terceiros juridicamente interessados, no sujeitos exceo de coisa julgada e, terceiros juridicamente interessados, sujeitos exceo de coisa julgada. No que concerne aos terceiros juridicamente indiferentes, estranhos relao e sujeitos de relao compatvel com a deciso, temos que para eles logram aplicao combinada e atenuada ambos os princpios, de tal modo que a sentena juridicamente irrelevante para eles, mas vale como coisa julgada para outrem, e pode produzir mero prejuzo de fato; Com relao aos terceiros juridicamente interessados, no sujeitos exceo de coisa julgada, so os titulares de relao incompatvel com a sentena; para estes logra aplicao exclusiva do princpio negativo (a coisa julgada irrelevante com relao a terceiros) e, em consequncia, podem desconhecer a coisa julgada que se formou entre as partes; Quanto aos terceiros juridicamente interessados, sujeitos exceo de coisa julgada,so os que se encontram subordinados parte com referncia relao decidida; para estes logra aplicao exclusiva o princpio positivo, e a ciosa julgada que se formou entre as partes pode estender-se-lhes como sua prpria. Eduardo Talamini (2005, 118/19), defende que submeter o terceiro coisa julgada de um processo em que no figurou como parte, afrontaria os princpios da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal e do contraditrio, de forma que exceo da coisa julgada ao terceiro juridicamente interessado, estaria condicionada sua interveno no feito. Segundo Didier (2007, 499), a coisa julgada ultra partes, exceo regra geral, aquela que atinge no s as partes do processo, como tambm determinados terceiros. Os efeitos da coisa julgada estendemse a terceiros, pessoas que no participaram do processo, vinculando-os. So exemplos os casos de substituio processual, em que o substitudo, apesar de no ter figurado como parte na demanda, ter sua esfera de direitos alcanada pelos efeitos da coisa julgada. A crtica que tecemos essa tese que pessoas como os substitudos processuais no so terceiros, e sim partes. Tem-se, ainda, a coisa julgada ultra partes nos casos de legitimao concorrente ou de indivisibilidade do objeto da demanda. O sujeito co-legitimado para ingressar com uma ao (detentor de legitimao concorrente), que poderia ter sido parte no processo, na qualidade de litisconsorte unitrio facultativo ativo, mas no foi, ficar vinculado aos efeitos da coisa julgada produzida pela deciso proferida na causa. Tal hiptese polmica na doutrina brasileira, posicionando-se, favoravelmente, Barbosa Moreira, Jos Rogrio Cruz e Tucci e, Ada Pelegrini e, contrariamente, Eduardo Talamini. Neste particular, acompanhamos a tese defendida por Didier (2007,490), que condiciona a coisa julgada ultra partes prvia intimao do co-legitimado para compor o plo ativo da lide. A coisa julgada erga omnes, por fim, aquela cujos efeitos atingem a todos os jurisdicionados tenham ou no participado do processo. o que ocorre, por exemplo, com a coisa julgada produzida na ao de usucapio de imveis, nas aes coletivas que versem sobre direitos difusos ou direitos individuais homogneos (art. 103, I e III do CDC) e nas aes de controle concentrado de constitucionalidade. (TALAMINI, 2007, 491) 6.5 Limites objetivos A questo atinente aos limites objetivos da coisa julgada, em nosso sistema, encontra-se positivada nos arts. 468 e 469 do CPC, de acordo com os quais somente se submete coisa julgada material a norma jurdica concreta, contida no dispositivo da deciso, que julga o pedido (a questo principal), no se tornando imutvel a atividade lgica exercida pelo juiz para preparar e justificar a deciso, pois se trata de deciso sobre questes incidentes (art. 469). Em suma, os limites objetivos da coisa julgada so estabelecidos a partir do objeto do processo, isto , da pretenso deduzida pelo autor abrangente do pedido luz da causa de pedir e a apreciada pela sentena. E isso conduz ao exame da relao entre os limites objetivos da coisa julgada e a fundamentao da sentena, pois preciso remontar ao fundamento da sentena, sempre que isso for necessrio para estabelecer qual seja o bem da vida reconhecido ou negado pelo juiz (GRINOVER, 2009, 161/162). Liebman (2006, 52/53), j defendia que a coisa julgada restringe-se parte dispositiva, entendida, porm, a expresso, em sentido substancial e no formalstico, abrangendo, pois, no s a fase final da sentena, mas sim qualquer outro ponto em que o juiz tenha provido sobre a pretenso e a resistncia. Por conseguinte, infere-se que embora a autoridade da coisa julgada se limite ao dispositivo da sentena, esse comando pode e deve ser entendimento tanto mais quando exista alguma margem para dvida luz das consideraes feitas na motivao, ou seja, na apreciao das questes surgidas e resolvidas no processo. Assim, da mesma forma que, para a mais perfeita determinao do objeto do processo, se conjunta o pedido causa de pedir, para determinao do objeto do julgamento e da coisa julgada que sobre ele se forma conjunta-se o mesmo aos motivos da deciso. (GRINOVER, 2009, 165) 6.6 Modo de produo Quanto ao modo de produo, h trs diferentes tipos de coisa julgada, quais sejam:

i) Em primeiro lugar, temos a coisa julgada pro et contra, que aquela que se forma independentemente do resultado do processo (regra geral do CPC); ii) Em segundo lugar, temos a coisa julgada secundun eventum litis, que aquela que somente produzida quando a demanda for julgada procedente (art. 103, III, CDC); iii) Em terceiro lugar, temos a coisa julgada secudum eventum probationis, que aquela que s se forma em caso de esgotamento de prova [aes coletivas sobre direitos difusos ou coletivos (art. 103, I e II, CDC e art. 16 da Lei n 7.347/85); ao popular (art. 18 da Lei n 4.717/65) e, mandado de segurana (art. 19 da Lei n 12.016/2009)] (DIDIER, 2007, 491/492). 6.7 Efeitos da coisa julgada e sua eficcia preclusiva A coisa julgada produz um efeito negativo e um efeito positivo. O efeito negativo da coisa julgada impede que a questo principal j definitivamente decidida seja novamente julgada como questo principal em outro processo. J o efeito positivoda coisa julgada determina que a questo principal j definitivamente decidida e transitada em julgado, uma vez retornando ao Judicirio como questo incidental, no possa ser decidida de modo distinto daquele como o foi no processo anterior, em que foi questo principal. O art. 474 do CPC estabelece que: Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido. Nisso consiste a eficcia preclusiva da coisa julgada, segunda a qual sua imutabilidade se estende a todas as questes decididas e, bem ainda, a toda matria que poderia ser oposta tanto ao acolhimento, quanto rejeio do pedido. Em suma, a coisa julgada traz consigo, inclusive como forma de assegurar o resultado prtico e concreto do processo, o impedimento rediscusso do que foi discutido (ou poderia ter sido) na fase cognitiva. (GRINOVER, 2009, 167). Na doutrina ptria existem trs correntes a respeito a respeito da eficcia preclusiva da coisa julgada (DIDIER, 2007. 497): i) A corrente majoritria entende que a eficcia preclusiva s atinge argumentos e provas que sirvam para embasar a causa petendi deduzida pelo autor. O efeito preclusivo no atinge todas as causas de pedir que pudessem ter servido para fundamentar a pretenso formulada em juzo, mas to-somente a causa petendi que, de fato, embasou o pedido apresentado pelo autor; ii) A segunda corrente, entende que a eficcia preclusiva da coisa julgada abrange todas as possveis causas de pedir que pudessem ter embasado o pedido formulado; implica, pois, o julgamento de todas as causas de pedir que pudessem ter sido deduzidas mas no foram; iii) A terceira corrente, propugnada por Jos Maria Tesheiner, sugere uma viso intermediria, sustenta que o art. 474 apanha a hiptese de fatos da mesma natureza, conducentes ao mesmo efeito jurdico. 6.8 A coisa julgada e as relaes jurdicas continuativas H sentenas que disciplinam relaes jurdicas continuativas, que tm por objeto obrigaes homogneas de trato sucessivo, cuja relao jurdica se projeta no tempo, que no instantnea, normalmente envolvendo prestaes peridicas, como o caso das aes de alimentos, das aes questionando tributos. Tem quem defenda que as sentenas proferidas em tais tipos de relao jurdica no fazem coisa julgada, ante a possibilidade de modificao. Entretanto, tal concepo de todo equivocada, pois tais sentenas so aptas a produzirem coisa julgada. Na verdade, modificando-se os fatos que do ensejo relao continuativa, exsurge a possibilidade de propositura de uma nova ao, com elementos distintos (nova causa de pedir e novo pedido). Ora, a coisa julgada no pode impedir a rediscusso do tem por fatos supervenientes ao trnsito em julgado, at por que a eficcia preclusiva s atinge aquilo que foi deduzido ou poderia ter sido deduzido pela parte poca (MARINONI, 2008-A, 144/145). A nova sentena proferida para uma nova situao, no desconhece nem contraria a anterior, cujos pressupostos e elementos constitutivos j variaram com o passar do tempo. Na verdade, toda sentena proferidas nas relaes jurdicas continuativas contm em si a clusula rebus sic stantibus. Entre ns, o art. 471 do CPC trata da matria estabelecendo que a parte pode pedir reviso do que foi estatudo na sentena, se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito. O Enunciado da Smula 239 do STJ tambm trata do tema, dispondo que: Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores.. Tal Smula deve ser interpretada no sentido de que enquanto o substrato ftico da relao jurdica j resolvida mantiver-se o mesmo, a coisa julgada eficaz e deve ser respeitada, podendo, porm, ser ultrapassada caso haja alterao do quadro ftico-normativo. Ou seja, o supracitado enunciado deve ser entendimento da seguinte forma: a deciso que reconhece a inexistncia do dever de pagar tributo permanece eficaz enquanto permanecer o mesmo quadro normativo do mencionado tributo. Se o painel normativo do tributo sofrer alterao no exerccio

posterior, a deciso que houver reconhecido a inexistncia do dever de contribuir no exerccio anterior no mais se aplica. (DIDIER, 2007, 503/504). 6.9 Meios de reviso da coisa julgada O nosso sistema processual prev os seguintes meios de reviso da coisa julgada: i) Ao Recisria (art. 485, CPC); ii) Impugnao da sentena inconstitucional (art. 475-L, 1 e 741, pargrafo nico, CPC); iii) Impugnao com base na existncia de erro material (art. 463, I, CPC). H quem inclua a querella nulitatis dentre os meios de impugnao, porm no concordamos, pois as sentenas sujeitas reviso atravs de tal meio no produzem coisa julgada. 7. RELATIVIZAO DA COISA JULGADA A flexibilizao da coisa julgada tema que h muito vem empolgando os doutrinadores ptrios e estrangeiros. Pontes de Miranda (1976, 195) j discorria sobre as sentenas nulas de pleno direito, arrolando trs impossibilidades que conduziam a isso: impossibilidade cognoscitiva, lgica ou jurdica e, apontando uma variedade de remdios jurdicos capazes de desconstituir tais sentenas, como: (a) nova demanda em juzo sobre o mesmo objeto, com pedido de soluo conforme ordem jurdica, sem os bices da coisa julgada; (b) resistncia execuo, inclusive, mas no exclusivamente por meio de embargos e, (c) alegao incidenter tantum em algum outro processo. Outros renomados doutrinadores ptrios como Cndido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jnior e Hugo Nigro Mazzilli so entusiastas da relativizao da coisa julgada. Juristas latino-americanos como Juan Carlos Hitters e Eduardo Couture tambm so adeptos da mesma corrente, chegando este ltimo a conceituar a coisa julgada deliquente, para, ao final, concluir que se fecharmos os caminhos para a desconstituio das sentenas passadas em julgado acabaremos por outorgar umacarta de cidadania e legitimidade fraude processual e s formas delituosas do processo (DINAMARCO, 2002, 8/9). Por outro lado, h doutrinadores, aos quais nos perfilhamos, como Fredie Didier Jr. e Luiz Guilherme Marinoni, assim como outros mais tradicionais como Araken de Assis, que so ferrenhos crticos da corrente que defende a relativizao da coisa julgada de forma ampla e atpica. Tais autores so peremptrios ao inadmitir a reviso da coisa julgada por critrios atpicos (no previstos em lei), por entenderem que relativizar a coisa julgada por critrio atpico o mesmo que extermin-la, uma vez que ao se abrir a janela para a relativizao atpica da coisa julgada, sob o fundamento de buscar a justia e constitucionalidade das decises, todas as portas se escancararo s iniciativas do vencido de buscar indefinidamente a reviso do julgado, indicando, claramente, que tal cenrio de instabilidade ocasionar muito mais insegurana jurdica, que justia nos casos concretos. Neste particular Araken de Assis (ARMELIN, 2008, 112/113) leciona com sua habitual lucidez: No preciso infalvel orculo para prever, abertas as excees e proposta a flexibilizao do instituto, a rpida disseminao desse vrus do relativismo para todo o corpo. Nenhum veto, a priori, barrar o vencido de desafiar e afrontar o resultado precedente de qualquer processo invocando a pretensa ofensa desse ou daquele valor da Constituio. Esta possibilidade multiplicar os litgios, nos quais o rgo judicirio de primeiro grau decidir, preliminarmente, se obedece ou no o pronunciamento transitado em julgado do seu Tribunal e, at, conforme o caso, do Supremo Tribunal Federal. A interveno legislativa para estabelecer, previamente, as situaes em que a eficcia de coisa julgada no opera na desejvel e natural extenso e o remdio adequado para retrat-la, talvez nos termos j esboados alhures, o nico caminho promissor para banir a insegurana do vencedor, a afoiteza ou falta de escrpulos do vencido e o arbtrio e casusmo judiciais. No Brasil, h dois estudos a respeito da relativizao da coisa julgada, sendo um pr, de autoria de Cndido Rangel Dinamarco (2002, 01/28) e, outro, contra, de autoria de Luiz Guilherme Marinoni (2008, 263/282), que consideramos abordar com profundidade o tema. A seguir, exporemos os fundamentos de um e outro estudo. 7.1 Sntese da tese de Dinamarco Dinamarco (2002, 01/28) inicia seu estudo destacando que a doutrina e jurisprudncia comeam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto tcnico-processual da coisa julgada, na conscincia de que no legtimo eternizar injustias a pretexto de evitar a eternizao de incertezas. O autor cita como exemplo de aplicao jurisprudencial da relativizao da coisa julgada o voto proferido pelo Min. do Superior Tribunal de Justia, Jos Augusto Delgado, num caso em que a Fazenda do Estado de So Paulo havia sido vencida em processo de desapropriao indireta e, depois de feito acordo com os adversrios para parcelamento do dbito e pagas algumas parcelas, voltou a juzo com uma demanda que denominou ao declaratria de nulidade de ato jurdico cumulada com repetio de indbito, alegando que houve erro no julgamento da ao expropriatria, causado ou facilitado pela percia, uma vez que a rea supostamente apossada pelo Estado j pertencia a ele prprio e no aos autores. Apesar do trnsito em julgado e do acordo depois celebrado entre as partes, o Min. Jos

Delgado, invocando os princpios da moralidade pblica, da razoabilidade e proporcionalidade, votou no sentido de restabelecer, em sede de recurso especial, a tutela antecipada que o MM. Juiz de primeiro grau concedera Fazenda e o Tribunal paulista, invocando a auctoritas rei judicat, viera a negar. Dinamarco tambm cita como exemplos casos em que o Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de preservar a garantia constitucional da justa indenizao, mitigou a coisa julgada, para atualizar valor de imvel desapropriado, cuja indenizao havia sido demasiadamente defasada, em virtude da procrastinao do pagamento por culpa do ente expropriante. Entre os estrangeiros, o Cndido Dinamarco alude Eduardo Couture, o qual entende que se fecharmos os caminhos para a desconstituio das sentenas passadas em julgado, acabaremos por outorgar uma carta de cidadania e legitimidade fraude processual e s formas delituosas do processo. O jurista uruguaio cita como exemplo para relativizao da coisa julgada, o caso do fazendeiro rico que, tendo gerado um filho em parceria com uma empregada, gente muito simples, para forrar-se s responsabilidades de pai induziu esta a constituir um procurador, pessoa da absoluta confiana dele, com poderes para promover a ao de investigao de paternidade. Citado, o fazendeiro negou vigorosamente todos os fatos constitutivos narrados na demanda e o procurador do menor e da me, que agia em dissimulado conluio com o fazendeiro, negligenciou por completo o nus de provar o alegado; a conseqncia foi a improcedncia total da demanda, passando em julgado a sentena porque obviamente o advogado conluiado no recorreu. Mais tarde, chegando maioridade, aquele mesmo filho moveu novamente uma ao de investigao de paternidade, quando ento surgiu o problema da coisa julgada. Entre os brasileiros, Cndido Dinamarco invoca as lies de Hugo Nigro Mazzilli, que exemplifica caso de flexibilizao da coisa julgada com a hiptese de uma ao civil pblica ter sido julgada improcedente por serem incuas ou mesmo benfazejas os gases liberadas na atmosfera por uma fbrica e, depois do trnsito em julgado, verificar-se o contrrio, tendo em vista que a sentena havia se embasado em percia fraudulenta. Do Direito norte-americano, que no to apegado aos rigores da autoridade da coisa julgada como o nosso, de origem romano-germnica, o autor traz o pensamento de Mary Kay Kane, a qual entende que em certas circunstncias a imutabilidade da coisa julgada deve ser superada por outras razes de ordem pblica subjacentes relao jurdica que estiver em discusso. Aps amparar sua tese no esclio de autores ptrios e estrangeiros, Cndido Dinamarco sugere o conceito tcnico-jurdico da impossibilidade jurdica dos efeitos da sentena como ponto de equilbrio entre a garantia constitucional da coisa julgada e os valores que entende substanciais; asseverando que as hipteses de mitigao da coisa julgada devem se valer desse conceito tcnico-jurdico. De acordo com o pensamento do autor, a autoridade da coisa julgada sobre os efeitos substanciais da sentena s ocorre quando a mesma produz efeitos possveis juridicamente; inexistindo, pois, a coisa julgada material, quando os efeitos da sentena forem juridicamente impossveis. O autor exemplifica a impossibilidade jurdica dos efeitos da sentena supondo: a) o caso de uma sentena que declarasse o recesso de algum Estado federado brasileiro, dispensando-o de prosseguir integrado na Repblica Federativa do Brasil; b) uma sentena que condenasse uma pessoa a dar a outrem, em cumprimento de clusula contratual, determinado peso de sua prpria carne, em conseqncia de uma dvida no honrada; c) ou que condenasse uma mulher a proporcionar prstimos de prostituta ao autor, em cumprimento ao disposto por ambos em clusula contratual. Segundo Dinamarco, sentenas como essas, por produzirem efeitos juridicamente impossveis, tropeariam na barreira intransponvel do pacto federativo, do zelo pela integridade fsica e pela dignidade humana, valores absolutos que a Constituio Federal cultiva. Destarte, cabe aos juzes de todos os graus jurisdicionais a tarefa de descobrir as extraordinariedades que devam conduzir flexibilizao da garantia da coisa julgada, recusando-se a relativiz-la sempre que o caso no seja portador de absurdos, injustias graves, transgresses constitucionais etc. Finalizando Dinamarco afirma que a linha proposta no vai ao ponto insensato de minar imprudentemente a autoridade da coisa julgada, propondo apenas um trato extraordinrio, visando afastar absurdos, injustias flagrantes, fraudes e infraes Constituio. Nesse desiderato, aponta os remdios processuais adequados relativizao da coisa julgada como sendo: a) a propositura de nova demanda igual primeira, desconsiderada a coisa julgada, b) a resistncia execuo, por meio de embargos a ela ou mediante alegaes incidentes ao prprio processo executivo e, c) a alegao incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peas defensivas. 7.2 Sntese da tese de Marinoni Marinoni (2008, 263/282), combate com clareza, autoridade e fundamento a tese de Cndido Dinamarco, chegando ao ponto de rechaar necessidade de flexibilizao da coisa julgada em cada um dos exemplos citados por este. O autor inicia seu trabalhando afirmando que, ainda no existem condies de disciplinar um processo que sempre conduza a um resultado justo e que no h critrios seguros para a relativizao da coisa

julgada, de forma que a mitigao dessa pode, na verdade, conduzir sua "desconsiderao", estabelecendo um estado de grande incerteza e injustia. Essa "desconsiderao" geraria uma situao insustentvel, como demonstra Radbruch citando a seguinte passagem de Scrates: "crs, porventura, que um Estado possa subsistir e deixar de se afundar, se as sentenas proferidas nos seus tribunais no tiverem valor algum e puderem ser invalidadas e tornadas inteis pelos indivduos? (MARINONI, 2008, 264) Em seguida, o autor passa a demonstrar a desnecessidade de se relativizar a coisa julgada nos exemplos citados pela corrente de Dinamarco. Com efeito, um dos exemplos que a doutrina tem usado para dar fundamento tese da "relativizao" o da ao de investigao de paternidade, cuja sentena, transitada em julgado, declarou que o autor no filho do ru (ou o inverso), vindo depois um exame de DNA a demonstrar o contrrio. Diante disso, e para tornar possvel a rediscusso do que foi afirmado pela sentena transitada em julgado, argumenta-se que a indiscutibilidade da coisa julgada no pode prevalecer sobre a realidade, e que assim deve ser possvel rever a concluso formada. Nesse particular, o problema no o de saber se possvel pensar em sentenas que, por possurem vcios de extrema gravidade, podem ser desconsideradas independentemente de ao rescisria. O que importa indagar se possvel e conveniente, diante de certas circunstncias, dispensar a ao rescisria para abrir oportunidade para a reviso de sentenas transitadas em julgado, ou se mais prudente e conveniente dar uma interpretao e aplicao mais extensiva aos meios rescisrios j previstos em lei. Nessa senda, no caso do exame de DNA, poder-se-ia alargar o cabimento da ao rescisria, contando o prazo de dois anos para o seu ajuizamento, a partir da cincia da parte vencida sobre a existncia do exame de DNA. No obstante, a dificuldade de identificao dessa cincia, que certamente seria levantada, somente mais uma razo a recomendar a imediata interveno legislativa. Como essa ao possui relao com a evoluo da tecnologia, ou melhor, com uma forma de produo de prova impensvel na poca em que o artigo 485 do CPC passou a reger a ao rescisria, imprescindvel que esse artigo seja alterado para deixar clara a possibilidade do uso da ao rescisria com base em laudo de DNA, bem como o seu prazo. (MARINONI, 2008, 276/277) Com relao aos casos de erro de avaliao sobre o imvel nas hipteses de ao de desapropriao, Marinoni defende que se o laudo tiver se fundado em prova falsa, caber ao rescisria, em conformidade com o art. 485, VI do CPC. Isso porque a prova falsa, a, d constituio prpria percia, na qual a sentena se fundou para chegar ao valor imposto Fazenda Pblica. Marinoni (2008, 275) tambm critica a argumentao de Dinamarco, quando faz meno ao Direito norte-americando, afirmando que nesse sistema importa mais a realidade que a estabilidade. Citando a doutrina de Fleming James Jr., Geoffrey C. Hazard Jr. e John Leubsdorf, Marinoni demonstra que a citao de Dinamarco no parece ser a posio defendida pela doutrina americana mais abalisada, que reconhece que o propsito de um processo judicial no somente fazer justia material, mas trazer um fim a controvrsia, sendo importante que os julgamentos da Corte tenham estabilidade e certeza. Outrossim, importante destacar que Marinoni critica a utilizao dos princpios da proporcionalidade, o da legalidade e o da instrumentalidade como argumento em favor da "relativizao" da coisa julgada. Segundo o autor, de nada adianta falar em direito de acesso justia, sem dar ao cidado o direito de ver o seu conflito solucionado definitivamente. Por isso, se a definitividade inerente coisa julgada pode, em alguns casos, produzir situaes indesejveis ao prprio sistema, no correto imaginar que, em razo disso, ela simplesmente possa ser desconsiderada. Nesse sentido, no parece que a simples afirmao de que o Poder Judicirio no pode emitir decises contrrias justia, realidade dos fatos e lei, possa ser vista como um adequado fundamento para o que se pretende ver como "relativizao" da coisa julgada. Mesmo sem adentrar em complexos temas da filosofia do direito, pode-se logicamente argumentar que as teses da "relativizao" no fornecem qualquer resposta para o problema da correo da deciso que substituiria a deciso qualificada pela coisa julgada. que em se admitindo que o Estado-Juiz errou no julgamento que se cristalizou, obviamente implica em aceitar que o Estado-Juiz pode errar no segundo julgamento e, nessa hiptese, a idia de "relativizar" a coisa julgada no trar qualquer benefcio ou situao de justia. Quanto ao argumento da proporcionalidade, o autor argumenta a impossibilidade de o legislador acompanhar a velocidade do progresso da tecnologia no pode levar concluso de que o juiz pode definir, mediante a aplicao da regra da proporcionalidade, os direitos que no se submetem coisa julgada material. Segundo Marinoni, para se aceitar como plausvel a aluso proporcionalidade em face da ao de investigao de paternidade, a contraposio no estaria sendo feita entre o direito descoberta da relao de filiao e a coisa julgada materialem abstrato, mas sim no caso concreto, considerado o surgimento do meio tcnico do DNA como capaz de dar nova conformao deciso transitada em julgado. Porm, no h qualquer possibilidade ou razo para apelo "harmonizao" quando o que est

em jogo o surgimento de meio tcnico capaz de modificar o julgamento. Se o exame de DNA pode alterar o julgamento que se formou na sentena acobertada pela coisa julgada, o correto interpretar tal exame como um "documento novo" que no pde ser utilizado, mas que capaz, por si s, de "assegurar um pronunciamento favorvel" (art. 485, VII do CPC). Ainda segundo Marinoni, nesse caso o prazo da ao rescisria deve decorrer a partir da cincia da parte a respeito da existncia dessa tcnica - e no, evidentemente, do trnsito em julgado. Ademais, diante da natureza da prova do momento dessa cincia, caber ao ru da rescisria demonstrar que o autor teve tal cincia h mais de dois anos. Marinoni tambm demonstra que a tese da relativizao contrape a coisa julgada material ao valor justia, mas surpreendentemente no diz o que entende por "justia" e sequer busca amparo em uma das modernas contribuies da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente parte de uma noo de justia como senso comum, capaz de ser descoberto por qualquer cidado mdio (luomo della strada), o que a torna imprestvel ao seu propsito, por sofrer de evidente inconsistncia. Concluindo Marinoni assevera que uma teoria que conseguisse fazer com que todos os processos terminassem com um julgamento justo seria a ideal. Mas, na sua falta, no h dvida de que se deve manter a atual concepo de coisa julgada material, sob pena de serem cometidas injustias muito maiores dos que as pontuais e raras levantadas pela doutrina. Alis, a essa mesma concluso chegou o autor da mais moderna teoria da justia da atualidade, o recentemente falecido John Rawls, quando escreveu que a nica coisa que permite que aquiesamos com uma teoria errnea a carncia de uma melhor, analogicamente, uma injustia tolervel somente quando necessria para evitar uma injustia ainda maior. (MARINONI, 2008, 282/283) 7.3 Delimitao do problema e sugesto de soluo Assinale-se, por oportuno, que somos absolutamente contrrios s teorias favorveis relativizao da coisa julgada, pois entendemos que a intangibilidade da coisa julgada, relevante manifestao do princpio da segurana jurdica, no pode ser desconsiderada, em virtude de alegaes de injustia e irrazoabilidade, principalmente, nas demandas envolvendo direito patrimonial, cujas ilegalidades e injustias podem ser questionadas atravs da vasta gama de recursos previstos no CPC e, ainda aps do trnsito em julgado, atravs da Ao Recisria (art. 485, CPC); Impugnao da sentena inconstitucional (art. 475-L, 1 e 741, pargrafo nico, CPC) e, Impugnao com base na existncia de erro material (art. 463, I, CPC). Com efeito, entendemos que os inmeros recursos previstos em lei e os meios tpicos de impugnao da coisa julgada so mais que suficientes para proteger a parte, seja ela particular ou a fazenda pblica, de ilegalidades e/ou injustias. Porm, no se pode olvidar que persiste ainda um nico problema no solucionado pelo sistema, que pertine, exatamente, s sentenas sobre estado de pessoa (especialmente as relativas filiao). Nas aes relativas filiao, h inmeros casos em que aps a formao da coisa julgada, descobre-se atravs do exame de DNA que o resultado da demanda deveria ser diverso. Neste particular, no concordamos com a tese esposada por Marinoni (2008, 276/277), no sentido de a soluo estaria na flexibilizao do prazo bienal da Ao Rescisria, a ser contado a partir da data em que o interessado teve conhecimento do exame de DNA. Com relao a esse problema das aes de filiao, inspirados no Direito Cannico e com fulcro na interpretao sistemtica, preferimos erigir uma tese original, defendendo que essas aes, pela relevncia do valor em discusso dignidade da pessoa humana no devem fazer coisa julgada. que a precluso, a prescrio e a coisa julgada tm todas o mesmo fundamento, qual seja, a segurana jurdica. Acontece que nosso sistema convive perfeita e harmonicamente com a existncia de direitos imprescritveis, de forma que tambm no haver bice existncia de determinado tipo de causa que no faa coisa julgada. Nesse sentido, o art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) embasa nossa tese ao estabelecer que: O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia. Pois bem, se as aes relativas ao estado de filiao, pela relevncia da matria envolvida, so imprescritveis, pela mesma razo no devem sujeitar-se a intangibilidade da coisa julgada. No Direito Cannico, tal matria assente, j que vige o princpio positivado no Cnone 1.643 de que: Nunca passam em julgado causas sobre o estado das pessoas, no excetuando causas sobre separao de cnjuges. Entretanto, importante esclarecer que o fato de defendermos que as sentenas produzidas nas aes de filiao no fazem coisa julgada, no significa que possam ser revisadas por meio de simples alegao de uma parte descontente. Entendemos que o direito ptrio deve instituir e sistematizar uma forma de impugnao de tais sentenas, a exemplo do instituto da restitutio in integrum do Direito Cannico, positivado nos Cn. 1.644 e 1.645 do Cdigo de Direito Cannico. 8. CONCLUSES

De todo o exposto, podemos concluir que muitas das polmicas a respeito da relativizao da coisa julgada so alimentadas pela falta de conhecimento do instituto. Constantemente, atribuda a autoridade da coisa julgada a pronunciamentos que em verdade dela no se revestem e cuja injustia ou ilegitimidade podem vir a ser corrigidas ou superadas independentemente de qualquer soluo que envolva verdadeira quebra da coisa julgada Significativa parcela dos casos at ento examinados pela doutrina e jurisprudncia sob o ngulo da relativizao da coisa julgada, podem e devem ser resolvidos atravs da aplicao das regras comuns que disciplinam o instituto. Porm, no se pode olvidar que persiste ainda um nico problema no solucionado pelo sistema, que pertine s sentenas sobre estado de pessoa (especialmente as relativas filiao). Com relao a esse problema das aes de filiao, inspirados no Direito Cannico e com fulcro na interpretao sistemtica, preferimos erigir uma tese original, defendendo que essas aes, pela relevncia do valor em discusso dignidade da pessoa humana no devem fazer coisa julgada. Por conseguinte, sugerimos uma alterao legislativa, para que as sentenas sobre filiao no faam coisa julgada; assim como sugerimos a criao de um instituto semelhante a restitutio in integrum, visando regulamentar a forma de impugnao dessas sentenas. Referncias ARMELIN, D. Flexibilizao da Coisa Julgada. In Relativizao da Coisa Julgada. Coordenao Fredie Didier Jr. 2.ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. CHIOVENDA, G. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. 1. Traduo de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998. CRUZ E TUCCI, J.R. e AZEVEDO, L.C. Lies de Histria do Processo Civil Romano. 1.ed. 2.triagem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. CRUZ E TUCCI, J.R. e AZEVEDO, L.C. Lies de Processo Civil Cannico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. CRUZ E TUCCI, J.R. A Causa Petendi no Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. DIDIER JR., F., BRAGA, P.S., OLIVEIRA, R. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: JusPodivm, 2007. DINAMARCO, C.R. Nova Era do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. DINAMARCO, C. R. Relativizar a coisa julgada material. Artigo publicado no Juris Sntese n 33 - Jan/Fev de 2002. DUCOS. M. Roma e o Direito. Traduo de Silvia Sarzana, Mrio Pugliesi Netto. So Paulo: Madras, 2007. GRINOVER. A.P. O Processo: Estudos e Pareceres. 2. ed. So Paulo: DPJ Editora, 2009. LIEBMAN, E.T. Eficcia e Autoridade da Sentena e outros Escritos sobre a Coisa Julgada. 4.ed. Traduo de Alfredo Buzaide e Benevindo Aires. Traduo dos textos posteriores edio de 1945 de Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. MARINONI, L.G. Coisa Julgada Inconstitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MARINONI, L.G. O Princpio da Segurana dos Atos Jurisdicionais (A Questo da Relativizao da Coisa Julgada Material). In Relativizao da Coisa Julgada. Coordenao Fredie Didier Jr. 2.ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2008. MARINONI, L.G., ARENHART, S.C. Manual do Processo de Conhecimento. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MESQUITA, J.I.B. A Coisa Julgada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005. NERY JNIOR, N. Princpios do Processo na Constituio Federal. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. PORTO. S.G. Coisa Julgada Civil. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. SILVA, O.B. Curso de Processo Civil. Vol. I. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. TALAMINI, E. Coisa Julgada e sua Reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

Opes

Informaes Sobre o Autor

Jaldemiro Rodrigues de Atade Jr. Formado pela Universidade Federal da Paraba, Advogado militante, Especialista em Direito Processual Civil pelaUniversidade Potiguar UNP, Mestrando em Direito Processual Civil pela UNICAP

Informaes Bibliogrficas
ATADE JR., Jaldemiro Rodrigues de.Reflexes sobre a coisa julgada e sua relativizao. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 80, 01/09/2010 [Internet]. Disponvel em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8350. Acesso em 13/09/2011.

Comentrios
Nenhum comentrio encontrado para este artigo.

Topo