APUNTES EN TORNO AL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL, I. BIEN JURDICO.

Es necesario diferenciar cuando se habla de libertad sexual respecto al sujeto pasivo, es por ello que el legislador diferencia dos grandes conceptos: 1) Libertad sexual; 2) Indemnidad sexual. 1. Libertad sexual.- es una manifestacin ms de lo que es la libertad individual, significa el reconocimiento del derecho de toda persona a desplegar aspectos sexuales de su propia responsabilidad, es decir a mantener o desarrollarse sexualmente en el mbito de sus relaciones con los dems. Implica que la persona tiene que entender, conocer y saber qu es lo que implica el despliegue de su personalidad en el mbito sexual. Slo se puede reconocer este derecho a una persona adulta plenamente capaz, mayor de edad. Supone desde el punto de vista del consentimiento que estas personas pueden desplegar, que, la libertad sexual es un bien jurdico de carcter disponible. La persona desde este punto de vista tiene derecho a disponer respecto al sostenimiento de relaciones sexuales.

El consentimiento pueden ser doblegado a travs de la violencia o amenaza (artculo 170 Cdigo Penal), encontrarse el sujeto activo en una circunstancia alevosa (artculo 171 Cdigo Penal). 2. Indemnidad sexual.- es un bien jurdico que se predica respecto de aquellas personas que aun carecen o que no han logrado un desarrollo de su madurez lo suficientemente necesario como para poder desplegarse de una manera consciente y libre en el mbito de su realidad sexual. Las propias condiciones fsicas, la indemnidad sexual es entendida como el derecho que tienen los sujetos a culminar con ese proceso normal de desarrollo en el mbito de su sexualidad, siendo menores de edad o personas incapaces. En este caso este bien jurdico no puede ser objeto de disponibilidad, porque es un bien jurdico predicado respecto a personas que aun no tienen una capacidad de entendimiento, desarrollo en el mbito de su sexualidad. Esa falta de entendimiento es lo que justifica la necesidad de protegerlos. En ese sentido cuando legislador habla de menores de edad y de personas incapaces se esta refiriendo a la proteccin absoluta de la indemnidad sexual. Significa esto, negar cualquier tipo de relevancia jurdica al consentimiento que estas personas puedan desplegar de cara al sostenimiento de relaciones sexuales. Por tal motivo el consentimiento carece de relevancia jurdica.

Cuando hablamos de menores de edad, la posicin tradicional era coherente con el resto del ordenamiento jurdico, puesto que los menores de edad eran los menores de 14 aos, porque en relacin al Cdigo Civil peruano las mujeres mayores de 14 aos ya estn aptas para el matrimonio y con ello asumir las obligaciones como el dbito conyugal. Es as que el Cdigo Civil al reconocer que las mujeres mayores de 14 aos puedan casarse, se le reconoca que tienen una capacidad de conocimiento de su libertad sexual. Esto cambia radicalmente a partir del 05 de abril del ao 2006 con la Ley 28704, con la modificacin del artculo 173 CP al criminalizar tambin el sostenimiento de relaciones sexuales con personas comprendidas en el rango entre los 14 y 18 aos de edad. A partir de esta fecha el legislador niega el reconocimiento de libertad sexual a los menores de 18 aos y mayores de 14 aos, amplindose el mbito de la indemnidad sexual. II. CONDUCTA TPICA. Con el Cdigo Penal de 1991 se hablaba del acto sexual u otro anlogo, pero con la Ley 28251, de fecha 08 de junio del ao 2004, ahora se habla de tener acceso carnal, stas se refieren a todas las conductas sexuales. Hablar de acceso carnal o soportar acceso carnal significa acceder carnalmente, sexualmente a otra persona, en esta medida por razones biolgicas el nico que puede realizar un acto de penetracin es el varn. (esta conclusin es de Mara Garca Cantizano y propine que mediante pleno jurisprudencial debe aclararse este tipo penal relacionado al acto de tener acceso carnal). El legislador cuando hace alusin adems en la introduccin de objetos o partes del cuerpo se refiere tanto al hombre como la mujer como sujeto activo del delito. En el ao 2005 aparece un precedente vinculante [R.N. N 1628-2004. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante. Lima. 2006, p 955] que define al engao como elemento tpico del delito de seduccin, considerando que ste se configura cuando recae sobre la persona con la que se sostiene relaciones sexuales es decir, el engao recae sobre la identidad del sujeto activo. Este precedente tira por la borda la tradicin dogmtica de cmo entienden el delito de seduccin, entendida como las conductas en las que el sujeto acceda tener relaciones sexuales, puesto que su consentimiento estaba viciado por el engao, por que lograban convencerla gracias al empleo del engao, ejemplo clsico es la promesa de matrimonio. El engao se vinculaba al consentimiento de la vctima. Esto era entendido en el siglo XIX o XX de acuerdo a la situacin social, pero ahora este tipo de vicios en el consentimiento no puede ser admisible para entenderlo como un acto contra la libertad sexual por eso, este precedente restringe a conductas extremadamente concretas para delimitar al mximo el obsoleto tipo penal de seduccin. EL PROBLEMA SURGE a partir del 05 de abril del ao 2006 con la Ley 28704, con la

modificacin del artculo 173 CP puesto que lo que la Corte Suprema quera restringir en relacin a la seduccin, por ejemplo la chica romntica que mantiene relaciones sexuales con su enamorado creyendo que ser con l que se casar, de acuerdo al precedente vinculante mencionado es una conducta atpica, ahora con esta Ley se convierte automticamente en delito de violacin sexual de menor de edad (artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal). Cambiando el legislador su poltica criminal de cara a la proteccin del menor, por eso ahora nos obliga hablar de indemnidad sexual. Dejando de lado con ello la coherencia del ordenamiento jurdico.

ACUERDO PLENARIO N 07 2007 EL PROBLEMA EN LA ACTUALIDAD: En el caso de menores de edad entre 14 aos a 18 aos se presentan los siguientes tipos penales en la actualidad. Artculo 173, inciso 3 CP. Delito de Violacin sexual de menor de edad Artculo 175 CP Delito de seduccin Artculo 179-A CP. Usuario cliente Surge el ao 2006 Surge el ao 2004 La conducta sancionada El simple sostenimiento de relaciones sexuales Para la obtencin del acceso carnal con el menor de edad media el engao. El sujeto activo abusa de una ventaja pudiendo ser econmica para tener acceso carnal con el menor de edad. Penas privativas de libertad 25 a 30 aos. 3 a 5 aos 4 a 6 aos De estos 3 tipos penales nace la pregunta Cul seria la menos grave? Cual es la que tendra un menor contenido de desvalorizacin para el legislador? El sostener relaciones sexuales con un menor que ha sido engaado? El sostener relaciones sexuales con un menor al que le estoy ofreciendo un pago para que as acceda? o simplemente sostener relaciones sexuales con un menor y punto? No hay duda que el menos graves es el que esta tipificado en el artculo 173, inciso 3 del CP, porque existe un libre consentimiento. del menor de edad. Algunos alegan que mediante la ley del 2006 se aprecia una derogacin tcita de las otras mencionadas. Pero no puede afirmarse ello porque las conductas que se prohben son distintas y por tal motivo los tipos penales tambin siendo por ello insostenible hablar de una derogacin tcita. LA SOLUCIN PLANTEADA POR LA CORTE SUPREMA MEDIANTE ACUERDO PLENARIO: Sealan que se est infringiendo el principio de proporcionalidad de penal conforme prescribe el artculo VIII del CP:la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Existiendo as en estos tipos penales una desproporcionalidad de la penas.

Es por ello necesario articular un sistema que me permita adecuar una pena proporcionalidad, siendo necesario un sistema de atenuantes. Es as que tenemos como causas de atenuacin de responsabilidad penal: 1. La poca diferencia de edad entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. cul sera esa diferencia?. 2. Que exista entre el sujeto activo y pasivo un vnculo sentimental. Pero qu sucede en el caso en el que por ejemplo el hombre casado con una menor de edad que tiene como amante otra menor de edad. O en el caso en el que dos amigos (uno menor de edad frente a un mayor de edad) luego de copas por algn aniversario tienen relaciones sexuales hay una relacin sentimental?. 3. Que se presente el error de comprensin culturalmente condicionado. 4. El consentimiento del sujeto pasivo menor de 18 aos pero mayor de 14 aos. Deber atenuarse en los casos del artculo 173, inciso 3 del CP hasta los lmites de los artculos 175 (3 a 5 aos) CP y 179 (de 4 a 6 aos) CP. Asimismo toma en cuenta el ordenamiento civil en relacin a los artculos 44 , 46 y 241 del Cdigo Civil se afirma en concordancia con este ordenamiento que las personas mayores de 16 aos tiene capacidad relativa y en el caso de mujeres mayores de 14 aos cesa esa incapacidad por matrimonio. Pareciera que los vocales no han rebizado el cdigo civil el cual ha sido modificado en relacin a la edad entre el hombre y la mujer que antes era 16 y 14 aos respectivamente para que proceda matrimonio previo consentimiento: Artculo 241 Impedimentos absolutos para el matrimonio 1. Los impberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves, siempre que el varn tenga diecisis aos cumplidos y la mujer catorce. (*) Inciso modificado por el Artculo 1 de la Ley N 27201, publicada el 14-11-99, cuyo texto es el siguiente: "1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse." En este orden de ideas al tener una persona entre 16 a 18 aos de edad consentimiento para casarse si se puede lo mas tambin puede lo menos es decir decidir sobre su libertad sexual sea casada o no. El detalle es que el ordenamiento civil lo que reconoce es el derecho a la institucin del matrimonio y de forma indirecta el reconocimiento de relaciones sexuales. Ante ello llega a dos conclusiones, dependiendo de la edad del sujeto pasivo a pesar que la relacin sexual sea voluntaria: 1. En el caso de mayor de 16 aos pero menor de 18 aos.- se debe aplicar el artculo 20 inciso 10 del CP, el cual regula el consentimiento libre disposicin de la libertad sexual. 2. Cuando el sujeto pasivo tenga entre 14 a 16 aos.- se aplicar las pautas de atenuacin antes sealadas.

Asimismo no cabe duda que si no existe consentimiento de una persona entre 14 18 aos de edad se deba aplicar la sancin penal del artculo 173, inciso 3 del CP.

CRTICAS DE LA DOCTORA MARA GARCA CANTIZANO 1. Infraccin del principio de culpabilidad: Este acuerdo plenario evidencia un desconocimiento absoluto de lo que exige el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Puesto que sta no se refiere a un criterio de proporcionalidad de penas sino de un criterio de culpabilidad. Es as que para aplicar el criterio de culpabilidad debe tenerse en cuenta los lmites impuestos por la pena abstracta que seale el tipo penal para luego aplicar de acuerdo a la culpabilidad la pena en concreto es decir el quantum de la pena, esta se valdr del artculo 45 y 46 del CP. Esto es, depender de la culpabilidad para que en el caso del delito de homicidio a uno se le pueda aplicar 6 aos y a otro 15 aos. Yo puedo decir que esta pena es excesiva, pero lo que no puedo decir es que esta pena no la aplicare sobre la base del criterio de culpabilidad Es as que el juez solo puede imponer una pena dentro del marco legal que ha dado el legislador 2. Infraccin del principio de legalidad:Cmo se puede inventar un sistema de atenuacin de penas, cuando ese sistema no existe en el ordenamiento peruano? Es de advertir que la Corte Suprema esta inventando un sistema de atenuantes que no existe. Es as que en lugar de poner la pena mnima dada por la ley penal abstracta impone una pena de otro tipo penal, atentndose as el principio de legalidad. Ponindose la pena de un delito distinto. 3. En relacin al consentimiento, de las personas entre 16 a 18 aos de edad, como eximente de responsabilidad penal respecto del artculo 173, inciso 3 CP, es contrario a lo que exige este tipo penal pues su razn de ser es que no interesa el consentimiento del menor de 18 y mayor de 14 aos para protegerlos. Es de recordar que el consentimiento acta como causa de eximente de responsabilidad respecto de bienes jurdicos disponibles. Olvidando de esta forma que el legislador penal prohbe al menor de 18 y mayor de 14 aos tener relaciones sexuales, es decir les dice que no tienen libertad sexual. En tal sentido se infringe el principio de legalidad reconociendo validez jurdica el consentimiento- el cual est proscrito por el tipo penal en mencin. CONTROL DIFUSO DE LAS CORTES SUPERIORES

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Sala de Derecho Constitucional y Social, mediante CONSULTA N 2716-2007 de Arequipa, desaprobaron la resolucin consultada de fecha 17 de septiembre del 2007 que inaplica la Ley 28704 en cual modifica el artculo 173 del CP el cual tiene en cuenta al sujeto pasivo del delito de violacin de menor de edad a aquel comprendido entre los 14 y 18 aos de edad.

CONCLUSIN 1. La Corte Suprema esta haciendo poltica criminal, y no ejerciendo funcin jurisdiccional. 2. Adems el artculo 173, inciso 3 del CP al imponer un pena entre 25 aos y 30 aos esta equiparando esta conducta al asesinato, parricidio. 3. Debe respetarse los lmites dados por la ley penal en el cdigo, al aplicar el principio de culpabilidad. 4. En relacin al reconocimiento del matrimonio, es un reconocimiento jurdico de un derecho, es as que en ejercicio legtimo de un derecho (artculo 20, inciso 8 del CP) estn justificados para que mantengan relaciones sexuales. Pero decir que si hay consentimiento es no reconocer que el artculo 173, inciso 3 del CP, lo niega. Debiendo reconocerse que esta solucin puede llegar a soluciones absurdas, como por ejemplo para ser libre de tener relaciones sexuales primero deben casarse. Pero no sera la nica, puesto que en relacin a los actos contra el pudor las personas mayores de 14 aos pueden dejar que se realicen tocamientos indebidos, pero no se les permite tener relaciones sexuales (artculo 176-A CP). 5. Pero ante una mala ley y una psima interpretacin por el acuerdo plenario, qu hacer cuando las familias estn de acuerdo con la relacin de convivencia entre un mayor de 18 aos y una menor de edad entre los 14 y 18 aos de edad?, pues la ley por injusta que sea debe aplicarse y el derecho premial dado en el proceso penal (conclusin anticipada, confesin sincera, etc) no son suficientes al estar frente a un tipo penal que estipula un mnimo de 25 aos de edad.