FIPAR FACULDADES INTEGRADAS DE PARANABA

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PROVAS ILCITAS

Prof. Fbio Ianni Goldfinger

Aluno: David de Moura Souza 3 Ano Direito

A PROVA ILCITA NO PROCESSO PENAL

No processo penal, autor e ru buscam provar suas alegaes objetivando o convencimento do magistrado, na busca da melhor forma de justia. O direito de produzir provas das partes est inserido no mbito do devido processo legal. Entende-se que em matria criminal, considerando a presuno de inocncia do acusado, o nus da prova cabe a acusao, o que no impede que a defesa as produza. Alm das partes poderem requerer tal produo, pode o juiz determinar de ofcio a realizao de provas por fora do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal. O direito prova, mesmo sendo de cunho constitucional, no absoluto apresentando limitaes tanto em relao ao objeto quanto em relao aos meios de produzi-la. Sua admissibilidade consiste em uma valorao prvia com o objetivo de evitar que elementos ou meios de provas vetados pelo ordenamento jurdico, adentrem no processo e sejam considerados pelo juiz em seu julgamento; o objetivo maior o de busca pela verdade, mas livre de possveis distores. No que tange a tais limitaes, h a chamada prova ilcita, objeto deste breve estudo. A Constituio Federal de 1988 determinou claramente no inciso LVI do art. 5 que so inadmissveis as provas obtidas por meio ilcito no processo penal. No mesmo sentido, o CPP, em seu art. 157, com redao dada pela Lei 11.690/08, determina: "So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais". A prova ilcita configura-se quando sua obteno infringir direito material ou principio constitucional, como por exemplo a prtica de tortura para conseguir alguma informao, a escuta telefnica ou a quebra de sigilo bancrio sem autorizao judicial. Alm da prova ilcita , h tambm a que decorre dela chamada prova ilcita por derivao, existente no processo penal brasileiro, inspirada no direito norteamericano que criou a teoria fruits of the poisonous tree (frutos da arvore envenenada). A construo doutrinria consiste na inadmisso de prova, ainda que produzida licitamente, mas que decorra de uma prova considerada ilcita. Tal teoria encontra-se positivada no 1 do art. 157, do CPP que dispe que "So tambm inadmissveis as provas derivadas das provas ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras". Uma segunda teoria que se encontra no CPP trata da prova autnoma definindo que ser apta a prova obtida por fonte independente da que originou a prova ilcita. Nesse caso no ser aplicada a teoria dos frutos da arvore envenenada. Nos termos do 2o do artigo 157 "Considera-se fonte independente

aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova". Tourinho Filho diz: "se a despeito de ter havido prova ilcita existirem outras provas autnomas e independentes e que por si ss autorizam um decreto condenatrio, no h cuidar de imprestabilidade da prova. A ilicitude de uma no contamina a outra, se esta, bvio, tiver origem independente". (TOURINHO FILHO). A doutrina tambm elenca outras teorias que visam flexibilizar a teoria dos frutos da rvore envenenada, entre elas, a teoria da descoberta inevitvel. Conforme Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar se a prova, que circunstancialmente decorre de prova ilcita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigao vlidos, ela ser aproveitada, eliminando-se a contaminao, este doutrinador explica sobre o uso da prova derivada da prova ilcita, quando esta independentemente seria apreciada. (TVORA, Nestor) Com o advento da Constituio Federal de 1988, a doutrina e a jurisprudncia posicionaram-se no sentido de que em hiptese nenhuma a prova ilcita poderia ser aceita por mais relevante fato por ela apurado, em razo no s da previso constitucional, mas da proteo ao cidado que tal vedao representa contra eventuais aes abusivas do Estado. Atualmente a doutrina se diverge quanto ao tema. Parte da doutrina entende que em funo da unidade do ordenamento jurdico, no possvel admitir a prova ilcita, pois a Constituio Federal e o CPP veda expressamente. Entretanto h doutrinadores e julgados que vm conferindo certa maleabilidade vedao constitucional no intuito impedir distores que poderiam ser causadas em casos excepcionais. O argumento seria que tais provas poderiam ser admitidas em casos excepcionais visando a proteo de valores mais relevantes do que os violados quando da colheita da prova. Conforme ensina Alexandre de Moraes "essa atenuao prev, com base no Princpio da Proporcionalidade, hipteses em que as provas ilcitas, em carter excepcional e em casos extremamente graves, podero ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pblica absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito tutelado mais importante que o direito intimidade, segredo, liberdade de comunicao, por exemplo, devendo permitir-se sua utilizao". (MORAES, Alexandre de). Nestor Tvora, na bibliografia j citada acima, considera que esse entendimento deve ser empregado para preservar os interesses do acusado. Assim, afirma que "nesta linha, se de um lado est o jus puniendi estatal e a legalidade na produo probatria, e o do outro o status libertatis do ru, que objetiva demonstrar a inocncia, este ltimo bem deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo que ilcita, em seu benefcio". o caso de convalidao de provas ilcitas em prol do principio da presuno da inocncia.

H um entendimento mais abrangente. O juiz poderia lanar mo do princpio da proporcionalidade e admitir uma prova ilcita na medida em que no caso em concreto, em um inevitvel conflito de valores, a admisso se faa imprescindvel para resguardar um bem maior em detrimento de um menor, em prol da busca pela verdade e justia. No entanto essa no a corrente majoritria da doutrina e jurisprudncia, mas tem trazido questionamentos quanto s prioridades que o juiz deve ter em seu julgamento. Seria o da total legalidade, em aplicao restrita da lei, ainda que ocasione absolvio de culpados, ou o da proporcionalidade, analisando o caso concreto e as circunstncias de obteno da prova em tese ilcita, mas que desvenda fatos decisivos para a percepo da verdade real. Em um primeiro momento, a produo de provas de forma ilcita conduz a sua nulidade por fora do art. 5, inciso LVI da CR/88 e tambm da deciso que a considerasse. Mas no seria razovel que uma prova ilcita possa anular uma deciso que proceda a correta composio da lide, dos fatos ocorridos e das conseqncias jurdicas. Apesar da previso constitucional, a prova ilcita vem sendo considerada em alguns casos espordicos ainda que a corrente majoritria legalista desconsidere sua possibilidade em defesa da segurana jurdica garantida pelo estado democrtico de direito e suas garantias fundamentais.