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TEORIA SUBJETIVA DA POSSE

Mariana Ribeiro Santiago

Formada pela faculdade de direito da Universidade federal da Bahia-UFBA; especialista em contratos pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP; e mestranda em direito civil comparado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Advogada-scia do escritrio Neves, Barbuy, Santiago e Furtado Advogados, em So Paulo/SP.

SUMRIO

1. INTRODUO ........................................................................................ 05

2. POSSE. NOES PRELIMINARES ...................................................... 07

3. TEORIA SUBJETIVA DA POSSE .......................................................... 11 3.1. O Corpus na Teoria de Savigny ........................................................ 15 3.2. O Animus na Teoria de Savigny ........................................................ 18 3.3. Aplicaes Prticas ........................................................................... 24

4. CRTICAS TEORIA SUBJETIVA DA POSSE .................................. 28

5. A ORIENTAO SEGUIDA PELO ORDENAMENTO

BRASILEIRO SOBRE POSSE ................................................................... 37

6. O POSICIONAMENTO DA LEGISLAO ESTRANGEIRA SOBRE O CONCEITO DE POSSE ........................................................... 45 6.1. Frana .............................................................................................. 46 6.2. Itlia ................................................................................................. 49 6.3. Portugal ............................................................................................ 50 6.4. Espanha ............................................................................................ 52 6.5. Argentina .......................................................................................... 53 6.6. Alemanha .......................................................................................... 54 6.7. Sua ................................................................................................. 55

7. CONCLUSO .......................................................................................... 57

8. BIBLIOGRAFIA ...................................................................................... 60

1. INTRODUO.

Em 1803, aos vinte e quatro anos de idade, Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861) publicou o Tratado da Posse (Das Recht des Besitzes / Trait de la Possession en Droit

Romain), aonde se dedicou a analisar o instituto da posse, numa tentativa de reconstruo do direito romano.

Em tal obra, que, por si s, bastaria para imortaliz-lo, segundo Moreira Alves1, Savigny desenvolveu sua teoria sobre o conceito e os elementos essenciais da posse, posteriormente batizada como teoria subjetiva da posse, que obteve grande repercusso, influenciando a maioria das legislaes do sculo XIX.

As idias de Savigny no eram, de todo, desconhecidas da doutrina jurdica. Entretanto, nada que foi escrito sobre a posse antes de Savigny se compara ao seu Tratado da Posse, pela sistemtica, pela clareza e pelo engenho. Por essas razes, as idias de Savigny sobre a posse dominaram a doutrina por mais de meio sculo.

O prprio Jhering, principal opositor das idias de Savigny, assinala a obra Tratado da Posse como uma das principais obras da literatura a respeito da posse. Ressalta, ainda, que esse livro abriu novos horizontes, influindo no somente na teoria da posse, como tambm no desenvolvimento de toda a cincia romanista, e que, sob o ponto de vista da histria do assunto, ter sempre o mrito de haver excitado e favorecido poderosamente a investigao cientfica no terreno da teoria possessria.2

Entretanto, apesar de toda a sua reconhecida importncia histrica, a obra de Savigny desencadeou conflitos sem precedentes, e sofreu inmeras crticas em todos os seus pontos fundamentais, crticas essas que culminaram, com o passar do tempo, na superao da teoria subjetiva e na adoo da teoria objetiva de Jhering nas legislaes atuais.
1 2

Posse, p.208. Teoria Simplificada da Posse, p. 135-136.

Mas como bem observa Orlando Gomes3, mesmo aqueles contrrios teoria subjetiva so surpreendidos com a persistente penetrao de seus conceitos, numa interferncia indesejada, mas irresistvel. Concesses ao seu sistema se encontram em todos os Cdigos que preferiram a doutrina oposta.

So essas concesses subjetivistas assumidas pelas legislaes modernas, bem como o valor histrico da teoria de Savigny, que mantm o interesse na anlise da referida teoria sobre a posse, objeto do presente estudo.

2. POSSE. NOES PRELIMINARES.

Como bem observa Tito Fulgncio4, a palavra posse tem sido usada abrangendo variadas significaes imprprias, o que deve ser evitado a fim de garantir a preciso tcnica da terminologia. Comumente, o conceito de posse tem sido exprimido com as seguintes significaes:

a) Posse como sinnimo de propriedade. Tal equvoco remonta ao prprio direito romano e at hoje figura na linguagem do povo e mesmo de juristas. certo que a posse exprime, em regra, o contedo da propriedade, mas errnea, tecnicamente, a confuso dos dois institutos;
3 4

Direitos Rais, p. 18. Da Posse e das Aes possessrias, vol. I: Teoria legal Prtica, p. 7-8.

b) Posse como sinnimo de tradio, significando condio de aquisio do domnio, o que tambm consiste numa impreciso tcnica, tendo em vista que a posse tem um contedo mais amplo do que a simples forma de aquisio da coisa;

c) Posse significando o exerccio de um direito qualquer, independente de recair diretamente sobre coisas, o que tem sido alvo de grande polmica sobre a possibilidade de posse de direitos pessoais5. O nosso cdigo civil, inclusive, utiliza a expresso posse do estado de casados, nos arts. 1.545 e 1.547;

d) Posse denotando o compromisso do funcionrio no qual se compromete a exercer sua funo com honra.

Maria Helena Diniz6, acrescenta que o termo posse, alm das utilizaes aludidas acima, tem sido ainda equivocadamente empregado nas seguintes situaes:

e) Posse como sinnimo de domnio poltico, haja vista que no direito internacional pblico normal a utilizao da expresso possesso de um pas;

f) Posse na acepo de poder sobre uma pessoa. Essa confuso tem seu mbito no direito de famlia, quando da referncia ao poder que os pais tm sobre os filhos.

Ultrapassadas essas consideraes preliminares sobre a significao vulgar do termo posse, mister ressaltar que vrios doutrinadores se esforaram na tentativa de precisar o
5 6

Sobre o referido tema, Ruy Barbosa produziu obra especfica, denominada Posse dos Direitos Pessoais. Curso de Direito Civil Brasileiro, 4 vol.: Direito das Coisas, p. 33-34.

significado tcnico desse instituto, que, na opinio de Slvio de Salvo Venosa7, , fora de dvida, o instituto mais controvertido de todo o direito, no apenas do direito civil.

Os romanos, que j conheciam bem a posse e j disciplinavam a defesa da situao possessria, como historia Silvio Rodrigues8, concentraram-se aprioristicamente nos aspectos prticos da posse, sem conceitu-la, perquirir sua natureza jurdica ou sistematizar as regras sobre a matria. Essa tarefa de explicar o instituto coube aos doutrinadores modernos.

A tarefa de conceituar a posse, todavia, bastante rdua, pois, assim como tudo que se refere posse (origem, elementos essenciais, natureza jurdica e etc), suscita grande divergncia doutrinria. Dentre as vrias teorias que se dispem a definir a posse, um ponto fundamental, como bem assevera Serpa Lopes9 e entendimento unnime na doutrina: toda a discusso gira em torno da configurao jurdica de dois elementos da posse - corpus e animus.

Por outro lado, o esforo da doutrina em obter essa conceituao teve o objetivo de fornecer um critrio para se distinguir o possuidor do detentor, na opinio de Orlando Gomes10, o que tem grande efeito prtico a partir do momento em que posse so atribudos efeitos jurdicos, especialmente no que se refere a sua proteo, que deteno so negados.

Sem sombra de dvida, imprescindveis na anlise desse prlio so as teorias dos notveis Savigny e Jhering, respectivamente denominadas teoria subjetiva e teoria objetiva da

7 8 9

Direito Civil, vol. 5: Direitos Reais, p. 41. Direito Civil, vol. 5: Direito das Coisas, p. 17-18. Curso de Direito Civil, vol. VI: Direito das Coisa, p. 107. Op. cit., p 18.

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posse, que obtiveram repercusso legislativa evidente, como salienta Caio Mrio da Silva Pereira11.

Savigny e Jhering concordavam que a posse era composta por um elemento material e um elemento moral ou intelectual12 (corpus e animus). O ponto de discordncia dos referidos autores, no que se refere conceituao da posse, exatamente a caracterizao desses elementos.

Savigny tambm manifestou seu pensamento em relao a vrios outros aspectos da posse, alm do conceito e elementos essenciais, como natureza jurdica, efeitos e fundamento da proteo possessria, o que gerou vrias outras teorias referentes posse. Nesta oportunidade, entretanto, cabe-nos enfocar mormente a teoria subjetiva da posse, examinando-a mais detalhadamente, como se proceder a seguir.

3. TEORIA SUBJETIVA DA POSSE.

Savigny atribuiu as dificuldades surgidas a respeito da posse deficiente compreenso do direito romano nesse ponto. Como ensina Serpa Lopes13, a teoria subjetiva surgiu num contexto em que a teoria medieval era preponderante, afirmando que a idia de posse refletia a de um contato pessoal, desprezando o aspecto interno da posse que se reflete na relao direta e imediata com a coisa.
11 12 13

Instituies de Direito Civil, vol. IV, p. 14. O prof. Orlando Gomes utiliza a expresso elemento intelectual ao se referir ao animus. Op. cit., p.18. Op. cit., p. 107.

Investindo contra essa teoria, Savigny apresenta como paradigma a situao de algum ter em mos uma moeda de prata, caso que indubitavelmente configura a posse. A partir do seu posicionamento, a idia de tangibilidade fsica tornou-se fundamental para a aquisio da posse.

Como historia Antnio Menezes Cordeiro, Savigny teve de enfrentar, no seu estudo sobre a posse, o problema da grande prolixidade: ele refere, s sobre a posse e temas possessrios, 78 obras.14 Como conseqncia dessa realidade, havia o problema da impreciso terminolgica e confuso quanto a regras, restando-lhe a tarefa de simplificar os estudos sobre esse instituto.

O ilustre autor alemo partiu da observao de que, no direito romano, apenas dois efeitos legais se atribuem posse de forma independente da propriedade, que so o usucapio e os interditos possessrios (teoria da pluralidade dos efeitos da posse)15. A posse seria uma condio de existncia desses efeitos.

14

A Posse: perspectivas Dogmticas Atuais, p.23. Sobre os efeitos da posse duas teorias se confrontam, a teoria da unidade dos efeitos da posse e a teoria da

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pluralidade dos efeitos da posse. Segundo a teoria da unicidade, da posse s derivaria um efeito, a presuno de propriedade, e desse efeito dimanam todos os outros enumerados na doutrina. Esse o posicionamento dos autores que definem a posse como exteriorizao da propriedade, como Jhering. J os pluralistas admitem a variedade de efeitos decorrentes da posse, divergindo entre si, contudo, quanto delimitao desses efeitos. Uma parte dos autores pluralistas considera efeitos da posse mesmo aqueles que se produzem com interferncia de outras causas concorrentemente com a posse, havendo quem enumerasse cerca de 72 efeitos.

Nas palavras do prprio Savigny, Nous ne trouvons dans tout le droit romain que deux effets lgaux que lon puisse attribuer la possession comme telle et indpendamment de toute sde de proprit: ce sont lusucapion et les interdits16.

Aps analisar, no Tratado da Posse, os efeitos da posse, Savigny17 analisa a natureza desse instituto, concluindo: Ainsi, elle est la fois un fait et un droit: par elle-mme cest un fait, par ses consquences elle ressemble un droit, et cette double nature est infiniment importante pour tout ce qui concerne cette matire.

Outros pluralistas preferem denominar como efeitos da posse os que se produzem exclusivamente em decorrncia da posse. Entre estes autores est Savigny, ao considerar como efeitos da posse apenas os interditos possessrios e o usucapio. A polmica entre ns, entretanto, torna-se sem sentido tendo em vista que o Cdigo Civil de 2002 (arts. 1.210/1.222), seguindo o entendimento do Cdigo Civil de 1916 (arts. 499/519), enumera como efeitos da posse os seguintes (Orlando Gomes, op. cit., p. 64) : a) c) e) f) direito aos interditos; direito indenizao das benfeitorias teis e necessrias; direito de levantar as benfeitorias volupturias quando no ocasionar leso na coisa; direito de usucapio;

b) direito percepo de frutos; d) direito de reteno pelo valor das benfeitorias teis e necessrias;

g) direito indenizao dos prejuzos sofridos em face da turbao ou esbulho; h) responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa.
16 17

Trait de la Possession en Droit Romain, vol. 1, p. 9 Ibidem, p. 25.

Assim, na viso de Savigny, a posse seria ao mesmo tempo um fato e um direito. Considerada em si mesma, a posse seria um fato e, considerada nos seus efeitos (interditos possessrios e usucapio), a posse manifestaria a feio de um direito.18.

18

A natureza jurdica da posse outro tema que envolve bastante polmica. A questo se resume em determinar se a posse um fato ou um direito e, sendo um direito, se seria direito

pessoal ou real. Savigny considerou a posse, ao mesmo tempo, fato e direito. Seria um fato em si mesma e um direito em relao aos seus efeitos, que seriam os interditos e o usucapio (nesse sentido tambm Bruns, Windscheid, Zachariae, Van Wetter, Pothier, Laurent e outros). Essa posio foi criticada pela impreciso, pois na verdade todo direito efeito de um fato, a diferena que em regra o direito se desprende do fato que o originou (como, p. ex., no caso do contrato e do crdito), e na posse o fato que a originou deve persistir determinando e condicionando a prpria existncia do direito. J Jhering, considera a posse um direito, partindo da sua definio de direito como o interesse juridicamente protegido. Mesmo no caso da posse injusta, segundo ele, poderia-se considera-l direito independentimente de sua origem por fora da necessidade de proteo propriedade presumida. Molitor, Sthal, Puchta, Ortolan, Demolombe, tambm consideram a posse um direito embora haja entre esses autores divergncia quanto aos fundamentos. A posio que predomina hoje entre os autores de que a posse um direito, mas existe entre eles grande polmica sobre se se trata de direito real ou pessoal. De fato, na posse h a sujeio direta e imediata da coisa pessoa, h a oponibilidade erga omnes e o sujeito passivo indeterminado, que so caractersticas de direitos reais. Mas no possuem caractersticas essenciais dos direitos reais que so a aderncia, o direito de seqela e o direito de preferncia, no podendo inclusive ser oposta ao esbulhador que age de boa-f, como se compreende numa interpretao a contrario sensu do art. 1.212, do CC/2002. Os que acreditam ser impossvel se tratar de direito real argumentam que os direitos reais so numerus clausus, ou seja, so aqueles tipificados na lei, dentre os quais, no nosso ordenamento jurdico, no consta a posse. Alm disso, afirmam que a posse, mesmo prevalecendo no juzo possessrio, sucumbe diante da propriedade no juzo petitrio, demonstrando uma fraqueza que seria incompatvel com a caracterizao de um direito real.

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A partir dessas constataes, Savigny, no Tratado da Posse, dedicou-se a definir a posse, conceituando-a como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa com a inteno de dono, e de defend-la contra as agresses de terceiros19. O fundamento da proteo possessria seria o princpio geral de que toda pessoa deve ter a proteo do Estado contra qualquer ato de violncia (teoria da interdio da violncia)20.

Nessa definio de posse dada por Savigny, como resta claro, encontram-se presentes os dois elementos essenciais da posse civil, corpus e animus. Esses elementos devem estar sempre conjugados para que exista posse, pois fazem parte da sua prpria estrutura, no se

19

Tito Fulgncio, op. cit., p. 8. Sobre o fundamento da proteo possessria, Savigny desenvolveu a teoria da interdio da violncia. Essa

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teoria uma das teorias relativas, que fundamentam a proteo possessria em outro princpio ou instituto alm da posse. Em contraposio, existem as teorias absolutas, segundo as quais a posse se defenderia por si mesma, independentemente, tendo em vista sua importncia social. Segundo Savigny, o Poder Pblico tem a funo de assegurar a ordem e a paz pblica, sendo que a proteo da posse se enquadraria nesse contexto por impedir a desordem e a justia privada, garantindo a estabilidade social. A doutrina majoritria endossa a teoria de Savigny sobre a fundamentao da proteo possessria (Humberto Theodoro Jnior, Curso de Direito processual Civil, vol. III, p. 109). teoria da interdio da violncia, ope-se Jhering, com sua teoria da defesa complementar da propriedade, que tambm uma teoria relativa, pela qual o fundamento da proteo possessria exatamente facilitar a proteo do proprietrio, j que o possuidor o proprietrio presuntivo, ligando, assim, a posse propriedade. Embora o nosso ordenamento jurdico tenha adotado a teoria de Jhering, essa teoria no explica satisfatoriamente a razo da proteo possessria tendo em vista que atravs do juzo possessrio o possuidor pode se contrapor at mesmo ao proprietrio, que pode sucumbir nesse juzo. (Orlando Gomes, op. cit., p. 75-81; Jhering, Posse e Interditos Possessrios, p. 9-85) A teoria de Savigny sobre a fundamentao da proteo possessria destaca, sem dvidas, a posse de forma mais independente do que a teoria de Jhering.

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adquirindo a posse somente pela apreenso fsica ou somente com a inteno de dono Adipiscimur possessionem corpore et animus; nec per se corpore, nec per se animo.21

Nas palavras do prprio Savigny, Toute acquisition de possession repose sur un acte physique, corpus ou fait, accompagn dune volont dtermine, aninus22. (grifo nosso)

Pode-se perceber, portanto, que para uma perfeita compreenso do pensamento de Savigny quanto ao conceito de posse, que o objetivo desse estudo, faz-se imperativa uma anlise detalhada dos elementos estruturais corpus e animus, tarefa que agora tencionamos cumprir.

3.1. O CORPUS NA TEORIA SAVINIANA.

O corpus de Savigny o fato material pelo qual a coisa est submetida vontade humana, criando para o titular da coisa a possibilidade de dispor fisicamente desta, excluindo a intromisso de todas as outras pessoas.

Vale ressaltar que o corpus no a coisa em si, mas o poder fsico do possuidor sobre a coisa, a possibilidade de ter contato direto e fsico com a coisa.23 Nas palavras de

21 22 23

Orlando Gomes, op. cit., p. 18. Op. cit., p. 179. Slvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 47.

12

Caio Mrio24, o fato exterior, em oposio ao fato interior, ou, segundo Jhering, a supremacia de fato sobre a coisa25.

Segundo Washington de Barros26, a noo de corpus sofreu uma mutao dentro da prpria teoria subjetiva. Num primeiro momento, o corpus era tido como o prprio contato fsico, direto e permanente do possuidor com a coisa; num segundo momento, como a simples possibilidade de exercer esse contato, tendo sempre a coisa a sua disposio.

E, aceitando o corpus nessa acepo mais evoluda como possibilidade de exercer o contato com a coisa ou influncia sobre a coisa, Savigny distinguia, ainda, graus de possibilidade (ou de corpus) conforme se tratasse de adquirir ou conservar a coisa, como assevera Antonio Hernndez Gil27.

Conforme esse autor espanhol, Para adquirir es indiscutiblemente preciso que la influencia sea inmediatamente posible; para conservar, ya no. Es suficiente para conservar que la relacin de poder, la influencia sobre la cosa, pueda producirse a nuestra voluntad, y de esa manera la posesin cesa cuando desaparece tal posibilidad.

Lafayette, ao dissecar a teoria de Savigny, afirma que, na viso desse autor, basta a simples presena do adquirente para que se perfaa a aquisio da posse. Mas, se no

24 25 26 27

Op. cit., p. 14. Teoria Simplificada da Posse, p. 107. Curso de Direito Civil, vol. 3, p. 18. La Posesin, p. 62-63.

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local achar-se outra pessoa, que se atribua a posse da mesma coisa, ela somente se adquire com o seu consentimento, ou com o seu afastamento pela violncia.28

Como conseqncia, para que a apreenso fsica da coisa se concretize, faz-se necessrio o preenchimento dos seguintes requisitos:

1) Disponibilidade da coisa;

2) Possibilidade direta e imediata de submet-la ao seu poder fsico;

3) Excluir toda a interveno estranha.

Da configurao desses requisitos resulta para o possuidor a possibilidade de fazer da coisa o que quiser e ainda afast-la da ao de outras pessoas. Conclui-se, ainda, que a teoria subjetiva no permite o desdobramento da posse em posse direta e indireta, tendo em vista que, com o desdobramento, estar-se-ia considerando possuidor algum que no teria a possibilidade de estabelecer o contato direto com a coisa quando bem lhe entendesse. A noo de posse como poder de fato sobre a coisa incompatvel com a bipartio da posse em graus, pois se no h o poder de fato no haveria posse29.

3.2. O ANIMUS NA TEORIA SAVINIANA.

28 29

Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit., p. 15. Orlando Gomes, op. cit., p. 45.

14

A viso subjetiva da posse, implicando a vontade do possuidor, no foi uma inovao de Savigny. Essa viso j havia sido consagrada na obra de Pothier (Trait de la Possession 1772), ao afirmar que a posse adquirir-se-ia corpore et animo, baseando-se na doutrina desenvolvida pelos jurisprudentes Cujas e Donneau, aos quais se deve o animus domini posteriormente resgatado por Savigny.30

Ao tratar do elemento psquico da posse, Savigny31, no Tratado da Posse, declara:

Ainsi,, pour tre considr comme vritable possesseur dune chose, il faut ncessairement que celui qui la dtient se gre son gard en propritaire; em dautres termes, quil prtende en disposer en fait comme un propritaire aurait la facult lgale de le faire en vertu de son droit, ce qui implique en particulier aussi le refus de reconnatre daus le chef dautrui un droit quelconque suprieur au sien. Lide de la possession nexige absolument rien de plus que cet animus domini; elle ne suppose nullement la conviction que lon soit rellement propritaire (opinio seu cogitatio domini); voil porquoi le voleur et le brigand peuvent tout aussi bien avoir la possessin de la chose vole que le propritaire luimme, et ils diffrent de la mme manire que celui-ci du fermier qui, lui, ne possde pas, puisquil ne considre pas la chose comme sienne.

O animus, na posse, segundo Savigny, deve ser a inteno de ter a coisa como proprietrio (animus domini) ou de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi)32. No se
30 31 32

Antnio Menezes Cordeiro. Op. cit., p. 21-22. Op. cit., p. 93-94. Paulo de tarso Rodrigues, Ensaio sobre a Posse, p. 9.

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trata de convico de ser dono, mas de vontade de ter a coisa como sua, conforme ressalta Caio Mrio33. Esse animus domini uma evoluo da das fontes gregas34.

No se deve confundir, como lembra Orlando Gomes35, animus domini e opinio domini, pois para esta preciso que o possuidor seja de fato o proprietrio. No animus domini, na vontade, Savigny enxerga o elemento preponderante da posse. Por essa razo a sua teoria foi batizada de teoria subjetiva.

Na falta desse elemento interior ou psquico, animus domini, no existe posse, mas simples deteno. Isso no quer dizer que no haja um elemento psquico na deteno, pois existe. Trata-se do animus detinendi36, pois h uma vontade tambm ao se possuir nomine alieno e no nomine proprio.

De acordo com o animus, Savigny37 estabelece a seguinte classificao das pessoas:38

33 34 35

Op. cit., p 15. Ruggiero, Instituies de Direito Civil, p. 744. Op. cit., p. 19. Idem, ibidem, p. 744. Par rpport lintention servant de base et de motif la dtention, nous avons distinguer quatre catgories de

36 37

personnes. 1. Le propritaire vritable, celui que se croit tel, le voleur et celui qui sest empar violemment dun immeuble. 2. Celui qui dtient raison dun jus in re: afin dtre plus concis, je ne nommerai ici toujours que lusufruitier. 3. Celui qui dtient en vertu dun lien contractuel, mais en vue de son propre intrt: cest le fermier qui nous servira dexemple pour cette classe de personnes.

16

a) O proprietrio, o que se cr proprietrio, o ladro e o que se apoderou violentamente de um imvel;

b) Aquele que detm a coisa em virtude de um direito real;

c) Aquele que detm a coisa por fora de um vnculo obrigacional;

d) O que detm a coisa em nome do proprietrio.

Todas as pessoas includas na primeira categoria (a) seriam possuidoras, pois incontestvel o animus domini. No caso do proprietrio h mais que animus domini, h opinio domini, pois o possuidor tem, de fato, a propriedade.

Em contrapartida, fora de dvida seria a excluso da posse em relao s pessoas da quarta categoria (d), pois ao deter a coisa em nome de outrem (nomine alieno), fica automaticamente afastado o animus domini. o que ocorre, por exemplo, no mandato. Neste caso, a posse no teria nenhuma justificao, pois o mandatrio no tem nenhum interesse pessoal a fazer valer, possui no interesse de outrem39.

4. Celui qui nexerce la possession quau nom dun autre: nous nommerons ici le mandataire. (op. cit., p.112)
38 39

Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit. p. 110. Astholpho Rezende, Manual do Cdigo Civil Brasileiro, vol. VII, p. 8.

17

Na viso saviniana, se algum detm a coisa sabendo que esta pertence outra pessoa, no h animus domini e, conseqentemente, no existe posse. o que ocorre tambm com as pessoas da segunda (b) e terceira (c) categorias, alm da quarta categoria(d).

A esse princpio, consagrado na teoria subjetiva, de que o conhecimento de que a coisa pertence a outrem descaracteriza a possibilidade de posse por outro que no o proprietrio, ocorre uma exceo no caso dos ladres e dos que se apoderam violentamente de um imvel, includos na primeira categoria (a). A razo disso que estes sujeitos, embora sabendo pertencer a coisa a outrem, insurgem-se contra essa propriedade, manifestando claramente a inteno de ser dono, animus domini.

No havendo animus domini e, conseqentemente, inexistindo posse, as pessoas descritas na segunda (b), terceira (c) e quarta (d) categorias seriam meros detentores. Na deteno haveria apenas a posse natural, em contraposio posse civil, que seria protegida juridicamente40.

Entretanto, apesar da ausncia de animus domini e da impossibilidade de configurao de posse, Savigny defende a utilizao dos interditos possessrios por algumas pessoas includas na segunda categoria (b), mesmo sem possurem a qualidade de possuidores, o que confere a essa situao o status do que ele chamou de quase-posse.

Orlando Gomes41 explica com muita clareza o que Savigny chamou de quaseposse, ou posse derivada (possessio derivata), que ocorre com sujeitos pertencentes segunda

40 41

Maria Helena Diniz, op. cit., p. 34. Op. cit., p. 19.

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categoria (b), e o por que da proteo especial a alguns casos que no seriam exatamente posse na viso de Savigny.

J havia no direito romano uma proteo possessria a certos direitos sem a configurao do animus domini. Estavam nessa situao o credor pignoratcio, o precarista e o depositrio da coisa litigiosa (categoria b). Era preciso outorgar a essas situaes a proteo possessria para que os titulares pudessem conservar a coisa que lhes foi confiada, embora no pudessem ter a vontade de se comportar como dono da coisa.

Apenas nesses casos de posse derivada, Savigny admitia que o possuidor originrio pudesse transferir para outros a sua posse, no apenas a deteno material, mas tambm o jus possessionis42, que ensejam o direito aos interditos possessrios43.

Fora s excees dos casos de posse derivada, como explicado retro, para Savigny, ainda que haja um fundamento jurdico para deter a coisa, as relaes jurdicas em que as pessoas conservam a coisa em seu poder sem a inteno de t-la como dono no constituem relaes possessrias (como na locao, comodato, etc.), tornando descabida, nesses casos, a proteo possessria. Esse pensamento traz graves repercusses prticas.

Aquelas pessoas que Savigny considera meras detentoras no gozariam, segundo sua teoria, de uma proteo direta da lei, e, ocorrendo turbao ou esbulho da sua

42

Jus possessionis a posse como fato, que fundamenta as aes possessrias, que tm por objetivo a proteo

possessria. Contrape-se ao jus possidendi, que o direito de ter a posse, do qual a propriedade o principal fundamento. O jus possidendi enseja aes petitrias.
43

Ruggiero, op. cit, p. 744.

19

posse natural, devem dirigir-se pessoa que lhes conferiu a deteno para que esta pessoa, como possuidora, invoque a proteo possessria44.

Pode-se imaginar o inconveniente que essa posio geraria em casos como, p. ex., o do locatrio e os demais sujeitos includos na terceira categoria (c), pois essas pessoas agem em vista do seu prprio interesse45, possuem em interesse prprio, diferentemente do que ocorre na quarta categoria (d). Por outro lado, o ladro46, por considerar a coisa como sua, no encontraria esses obstculos para defender sua posse, o que , no mnimo, uma incoerncia do ponto de vista social.

Como ressalta Slvio Venosa47, na teoria subjetiva o animus que distingue o possuidor do simples detentor. Apenas com a anlise do corpus no seria possvel a distino, pois ambos exteriorizam o mesmo comportamento em relao coisa aos olhos da comunidade. O que os diferenciaria seria a inteno, o elemento psicolgico. Os detentores no possuem animus domini, mas animo nomine alieno.

3.3. APLICAES PRTICAS.

44 45 46 47

Maria Helena Diniz, op. cit., p. 35. Astolpho Rezende, op. cit., p.8. Antnio Joaquim Ribas, Da Posse e das Aes Possessrias, p. 26. Op. cit., p. 47.

20

Serpa Lopes48, analisando a obra de Savigny, enumera algumas aplicaes prticas da teoria subjetiva, sintetizando-a.

A) Aquisio.

Em regra, a aquisio da posse ocorre pela conjuno de um fato ou ato fsico de apreenso (corpus) e uma vontade determinada (animus domini). A conseqncia da aquisio a possibilidade da excluso da interveno de qualquer outra pessoa sobre a coisa.

B) Apreenso de imveis.

A posse de um imvel obtida pela presena pessoal do possuidor. A proximidade imediata seria a razo de poder o possuidor fazer com o imvel o que melhor entender. Diferentemente do que ocorre na aquisio da propriedade, na aquisio da posse de imveis no necessrio qualquer tipo de registro como requisito necessrio para a aquisio.

C) Apreenso dos mveis.

A aquisio da posse das coisas mveis consuma-se pela apreenso material ou pela presena imediata que coloca a pessoa em condies de tomar a coisa.

48

Op. cit., p. 108-109.

21

D) Teoria da custdia.

Savigny teria criado a teoria da custdia, visando adaptar teoria subjetiva alguns casos prticos aos quais ela no se ajustaria naturalmente ou entraria em conflito. Um exemplo desses casos prticos seria a situao em que algum compra um objeto e o vendedor assume a obrigao de entregar o objeto no domiclio do comprador.

A idia de custdia ou depsito pressupe os seguintes requisitos:

1) desnecessidade de a coisa comprada permanecer na presena do comprador aps a aquisio;

2) desnecessidade de o comprador estar presente em seu domiclio no momento da entrega;

3) o simples depsito da coisa comprada no domiclio do comprador constitui atribuio da posse.

A teoria da custdia abre uma exceo para que aquele que seria simples detentor, na viso de Savigny, seja alado condio de possuidor, no intuito de proteger a posse do proprietrio mesmo quando ainda no houve a apreenso fsica de fato.

E) Conservao.

22

Se o corpus e o animus so elementos essenciais da posse, esta persiste pela continuidade de suas condies ou elementos essenciais, enquanto existirem suas condies. A posse, segundo Savigny, mantm-se quando subsiste a possibilidade de reproduzir, quando se quer, o estado originrio, o estado em que foi adquirida49.

F) Perda da posse.

As idias de conservao e perda da posse so correlativas, deixando de existir o corpus ou o animus, deixa de existir a posse, h a perda da posse, sendo impossvel a reproduo do estado originrio.

Outra questo de ordem prtica, que desemboca na prova do animus e suscita grande polmica, como ressalta Jos de Oliveira Ascenso50, se esse animus deve ser alguma coisa psicologicamente existente ou se deve resultar de certos indcios, de certos elementos objetivos.

Em relao a essa questo existem duas correntes, a teoria da vontade concreta e a teoria da vontade abstrata ou da causa. De acordo com o referido autor portugus, aquela procura de vrias formas descobrir qual a vontade concreta do agente; esta atribui a cada sujeito o animus correspondente causa porque detm, ou seja, analisa-se a relao jurdica que est na base da posse para se definir o animus.

49 50

Jhering, posse e Interditos Possessrios, p. 180. Direitos Reais, p. 248.

23

De fato, os pases que ainda hoje adotam a teoria subjetiva procuram elementos objetivos para se verificar com clareza o animus no caso concreto, conforme prega a teoria da causa. Isso acaba por ser um ponto de contato entre a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

Vale ressaltar, sobre o assunto, a opinio de Saleilles51:

Este animus domini no puede ser nicamente un fenmeno ntimo existente slo en el fuero interno, porque si as fuera, no habra ms prueba de l que la declaracin del pretendido poseedor: tiene que aparecer del ttulo mismo en virtud del cual detenta.

4. CRTICAS TEORIA SUBJETIVA DA POSSE.

As maiores crticas teoria subjetiva se dirigem ao seu exagerado subjetivismo, que faz a caracterizao da posse, instituto de fundamental importncia para a sociedade, depender de um estado ntimo do sujeito, difcil de ser precisado no caso concreto52.

O principal crtico da teoria subjetiva foi Jhering, em suas obras Fundamentos da Proteo Possessria e Papel da Vontade na Posse. Alis, o subjetivismo passou a ser
51 52

La Posesin, p. 167. Orlando Gomes, op. cit., p. 19.

24

reconhecido como tal graas ao prprio Jhering, que criou a imagem do subjetivismo para o criticar. Contrapondo-se a Savigny, Jhering tambm analisa a posse tomando como base seus dois elementos: corpus e animus.

Para Jhering, a posse consiste no fato de uma pessoa proceder intencionalmente em relao coisa, como normalmente procede o proprietrio, a dizer, na posse tem a propriedade sua imagem exterior, este direito, a sua posio de fato.53 O fundamento da proteo possessria seria facilitar a defesa da propriedade54.

Percebe-se, por essa definio, que Jhering discorda que o corpus seja a possibilidade material de dispor da coisa e, ainda, diminui consideravelmente o papel da vontade na constituio da posse, ao contrrio do que pregou Savigny.

Isto ocorre porque, segundo Jhering, nem sempre o possuidor ter a possibilidade fsica de dispor da coisa, sem que esse fato destrua a posse55; e, por outro lado, na maioria das vezes impossvel a prova do animus, visto se tratar de elemento subjetivo, que est na esfera interior do indivduo.

O corpus, para Jhering, consiste no estado normal externo da coisa, sob que se cumpre o destino econmico de servir aos homens, vale dizer, a exterioridade da propriedade, podendo ser ou no a deteno, conforme a natureza das coisas.56 Ou ainda, nas palavras de

53 54 55 56

Tito Fulgncio, op. cit., p. 8. Ver nota n 15 a respeito das teorias sobre a fundamentao da proteo possessria. Posse e Interditos Possessrios, p. 191. Tito Fulgncio, op. cit., p. 9.

25

Caio Mrio57, a relao exterior que h normalmente entre o proprietrio e a coisa, ou a aparncia da propriedade.

J em relao ao animus, Jhering o define como a vontade de se tornar visvel como proprietrio58, no h a inteno de dono, mas to somente vontade de proceder como procede habitualmente o dono, que seria a affectio tenendi
59

. No , portanto, necessria a

prova da inteno do possuidor, a idia do animus j estaria contida na idia de corpus, e seria observvel quando o possuidor desse coisa sua devida destinao econmica. De outra forma, segundo os objetivistas, estaria prejudicada a posse do incapaz.

Vale ressaltar, que Jhering no nega a influncia da vontade na posse, entretanto, afirma que a vontade exerce na posse a mesma funo que exerce em qualquer outra relao jurdica.

Alem disso, segundo Jhering, mesmo havendo o corpus e a affectio tenendi, um dispositivo legal pode, de forma excepcional, negar a existncia de posse numa dada hiptese, caso em que existiria mera deteno.

A diferena substancial entre teoria subjetiva e teoria objetiva est no fato de que, para a teoria subjetiva, corpus mais affectio tenendi geram apenas deteno, devido ausncia do animus domini; e, para a teoria objetiva, corpus mais affectio tenendi so suficientes para gerar a posse, que somente se desclassificaria para deteno na existncia de um imperativo legal que assim determinasse.
57 58 59

Op. cit., p. 15. Tito Flgncio, op. cit., p. 9. Caio Mrio da Silva pereira, op. cit., p. 15.

26

O prprio Jhering, com o fim de esclarecer o sentido e o alcance das orientaes subjetivista e objetivista, apresenta as seguintes frmulas possessrias: 60

Teoria Subjetiva: X = a + c +; Y = a + c.

Teoria Objetiva: X = a + c; Y = a + c n.

Legenda: x = posse; y = deteno; a = animus, que deve existir mesmo no detentor, para que a situao tenha relevncia jurdica; c = corpus; = o plus de vontade que a teoria subjetiva requer para elevar a deteno posse; n = o fator legal que, segundo a teoria objetiva, conduz a posse mera deteno.

Jhering61 vai mais longe e chega a afirmar que a noo de posse na teoria subjetiva est completamente errada, e que se os Romanos se houvessem orientado por ela teriam admitido a posse sobre os escravos e sobre os filhos-famlia, bem como teriam reconhecido ao
60 61

Antnio Menezes Cordeiro, op. cit., p. 26. Teoria Simplificada da Posse, p. 107-108.

27

criminoso a posse sobre o homem livre que aprisionou com o objetivo de lhe extorquir um resgate, por se achar ele incontestavelmente em seu poder.

Os Romanos no agiram dessa forma, segundo Jhering, exatamente porque sabiam que no se pode ser proprietrio de filhos ou de homens livres, e onde no h propriedade no poderia haver posse, j que esta uma exteriorizao daquela.

Jhering62 enxerga, ainda, na teoria da custdia, uma contradio dentro da teoria de Savigny sobre a apreenso, pois ora a presena seria necessria para a aquisio da posse, ora no; quer a segurana do poder fsico baste, quer no, podendo-se refutar Savigny com o prprio Savigny.

Serpa Lopes tambm critica a teoria de Savigny nesse ponto, porque esta teoria no justifica satisfatoriamente a persistncia ou manuteno da posse de um proprietrio que se afasta do seu objeto63, sendo que a nica explicao aceitvel seria a finalidade econmica da coisa, alada condio de elemento essencial da posse, como prope Jhering. O importante, como salienta Slvio Venosa64, fixar o destino econmico da coisa.

Para exemplificar a importncia do conceito de finalidade econmica para a caracterizao da posse, Caio Mrio visualiza as seguintes situaes: um homem que deixa um livro num terreno baldio no tem sua posse, pois ali o livro no preenche sua finalidade

62 63 64

Posse e Interditos Possessrios, p. 179. Op. cit., p. 116. Op. cit., p. 48.

28

econmica; mas aquele que manda despejar adubo num campo destinado cultura tem a posse do adubo, porque ali a coisa cumprir o seu destino, embora no haja o poder fsico.65

O prprio Jhering, com o intuito de evidenciar a excelncia do critrio da destinao econmica e a facilidade que atribui ao conveniente reconhecimento da posse no plano prtico, exemplifica:

suponhamos dois objetos que se acham reunidos no mesmo lugar, uns pssaros seguros por um lao no bosque, ou , num solar em construo, os materiais, e ao lado uma cigarreira com cigarros; o mais ignorante dos homens sabe que ser culpado de um furto se tirar os pssaros ou alguns materiais, mas nada tem a temer se tirar os cigarros; qual a razo desse modo diferente de proceder? Com relao cigarreira, cada qual dir: perdeuse; deu-se isso contra a vontade do proprietrio, e torna-se a p-lo em relao com a coisa, dizendo-se-lhe que foi encontrada; com relao aos pssaros e aos materiais, sabe-se que a posio em que se acham tem sua causa em uma disposio tomada pelo proprietrio; estas coisas no podero ser encontradas, porque no esto perdidas: seriam roubadas66.

Em razo da restrio do papel da vontade na constituio da posse, a teoria de Jhering foi denominada de teoria objetiva, em contraposio teoria subjetiva de Savigny. Como bem salienta Slvio Venosa67, um ponto ficou definitivamente claro na doutrina da posse aps Jhering, a distino entre posse e deteno no pode depender exclusivamente da vontade do sujeito.

65 66

Op. cit., p. 16. Orlando Gomes, op. cit., p. 22. O referido exemplo consta, com pequenas alteraes, na obra do prprio Op. cit., p. 48.

Jhering, Teoria Simplificada da Posse, p. 113.


67

29

O objetivismo de Jhering, que dispensa a inteno de ser dono para a configurao da posse, tem grande repercusso prtica, pois dessa forma estariam caracterizados como possuidores os locatrios, os depositrios, os comodatrios, os credores pignoratcios e etc., permitindo-lhes a utilizao das aes possessrias, o que no era possvel pela teoria de Savigny. Essa questo prtica faz com que os doutrinadores, a exemplo de caio Mrio68, considerem a teoria objetiva mais conveniente e satisfatria.

Outra grande crtica que se faz teoria subjetiva pelo fato de no explicar de forma suficiente as chamadas posses anmalas, como a posse do credor pignoratcio. Segundo Savigny, nesses casos haveria posse derivada, pois o ius possessionis seria transmitido pelo possuidor. Quem tem o animus domini e a proteo possessria transferiria a posse nessas situaes.

Pontes de Miranda69 ressalta a artificialidade desse raciocnio, alegando que por esse pensamento poderia tambm ocorrer a transferncia da posse ao detentor, no apenas aos casos de posse anmala. Alega, ainda, que a teoria subjetiva resolve apenas a questo de no ser suscetvel de posse a coisa fora do comrcio e a questo de no serem possuidoras as pessoas sujeitas ao poder de outrem.

Saleilles70 tambm critica a posse derivada idealizada por Savigny. Segundo o autor, a explicao de Savigny sobre a posse derivada s seria cabvel se o direito romano houvesse reconhecido que o possuidor podia alienar livremente sua posse, mas em Roma a atribuio
68 69 70

Op. cit., p. 16. Tratado de Direito Privado, parte especial, tomo X, p. 26-27. Op. cit., p. 168.

30

da posse no podia ser matria de contrato, sendo que esta dependia de circunstncias de fato expressamente reconhecidas e determinadas pela lei, independente da vontade em contrrio das partes.

Orlando Gomes71 tambm ressalta outro ponto fraco da teoria subjetiva, que seria o fato de no comportar rigorosamente o desdobramento da relao possessria, permitindo a coexistncia de posse direta e indireta, pois no admite a posse por outrem.

Menezes Cordeiro72 tambm faz uma srie de crticas ao animus subjetivo, que segunto ele levanta uma srie de dificuldades. A primeira dificuldade estaria ligada ao sentido da volio. No seria correta a identificao do elemento subjetivo com o animus domini, pois, segundo esse autor, hoje se entende pela possibilidade de haver posse nos direitos reais menores. Tambm o animus possidendi e o animus sibi habendi deixariam, segundo ele, na penumbra os limites da posse, sendo que naquele caso se possibilitaria a posse dos direitos pessoais de gozo. Exatamente por no haver qualquer acordo sobre o sentido do animus subjetivo ele no poderia se erigido a elemento essencial da posse.

O referido autor portugus lembra ainda que ao momento histrico em que Savigny desenvolveu sua teoria subjetiva, no qual no havia leis modernas sobre posse, mas apenas o Corpus Iuris Civilis, sendo que o prprio Savigny era contrrio s codificaes73. Nesse
71 72 73

Op. cit., p19. Op. cit., p. 52-54. Savigny a figura principal do historicismo jurdico, que se insurgia contra a idia de plenitude e perfeio da

lei escrita que a alava a qualidade de revelao perfeita e acabada do direito. O historicismo valorizava o costume em detrimento da lei, por ser a manifestao espontnea do esprito nacional. Savigny considerava a lei como um instrumento revolucionrio da burgesia, que, tendo o domnio do Parlamento e o poder econmico, visava atravs da imposio da lei conforme seus interesses alcanar o poder poltico. (Maria Helena Diniz, As lacunas no Direito, p. 31)

31

contexto, faltavam critrios explcitos para a distino entre posse e deteno, por isso o apelo vontade humana. Modernamente, segundo o autor, nenhum legislador abdica da prerrogativa de prescrever ou vedar a existncia da posse numa determinada situao ftica, ou seja, as legislaes atuais, independentemente da opo pela teoria subjetiva ou no, contm o fator n da frmula objetiva desenvolvida por Jhering.

Ao justificar suas crticas teoria subjetiva, Jhering bombardeia:

a meu ver Savigny no fez justia nem ao direito romano, nem importncia prtica da posse porque, de um lado, as idias preconcebidas que tinha impediam-no deter a imparcialidade necessria para reconhecer exatamente o direito romano, e porque, por outro lado, quando empreendeu seu trabalho, estava desprovido de toda noo relativa prtica, defeito que devia ser duplamente perniciosa, sobretudo na teoria da posse, que no pode ser compreendida sem a prtica.74

Expostas as crticas teoria subjetiva, foroso admitir que elas ocorrem devido tentativa de se aplicar a teoria subjetiva conceituao de posse tal como existe modernamente. Entretanto, como bem salientam Serpa Lopes75 e Moreira Alves76, um erro a tentativa de aplicao da teoria de Savigny nessas circunstncias, pois o objetivo de Savigny foi reconstruir a posse tal como existia no direito romano, e no se destinava a fins prticos.

Ademais, como bem observa o professor Arruda Alvim, em muitos pontos fundamentais das disciplinas existentes sobre a posse h, como parece que diferentemente
74 75 76

Teoria Simplificada da Posse, p. 135-136. Op. cit., p. 117. Op. cit., p 208-209.

32

seria impossvel, convergncia dos diversos sistemas77. Existem aspectos que so pacficos sobre a posse, independentemente de se adotar a teoria subjetiva ou objetiva da posse.

Alguns desses pontos de convergncia entre as duas teorias so, por exemplo, em relao aos efeitos da posse: 1) a posse pode ser defendida pelos interditos; 2) a posse prolongada durante certo tempo, conduz aquisio do direito, quando observadas as regras da prescrio aquisitiva; 3) o possuidor de boa f tem direito aos frutos; 4) o possuidor de m f no tem direito aos frutos (mas tem direito s despesas feitas para colh-los).

5.

A ORIENTAO SEGUIDA PELO ORDENAMENTO

BRASILEIRO SOBRE POSSE.

O art. 1.196, do Cdigo Civil de 2002 manteve a orientao do Cdigo Civil de 1916, art. 485, ao conceituar como possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.

J no art. 1.198, o Cdigo Civil de 2002 mantm a idia do art. 487, do Cdigo Civil de 1916, ao negar o status de possuidor quele que, achando-se em relao de dependncia

77

Anotaes sobre o art. 1.196 do Novo Cdigo Civil (noes sobre a idia de posse), p. 3.

33

com outra pessoa, conserva a coisa em nome deste. Entretanto, o Cdigo de 2002 expresso em usar para tal hiptese o termo deteno.

Ambos os Cdigos deixaram de conceituar diretamente a posse, mas forneceram, atravs do conceito de possuidor, todos os elementos essenciais caracterizao da posse, tarefa que ficou a cargo da doutrina.

O Cdigo Civil de 1916 foi um dos primeiros no mundo a romper com a teoria subjetiva, dominante entre os civilistas anteriores, filiando-se a teoria objetiva da posse, j adotando a idia de posse que hoje figura no Cdigo de 2002. Isso resta expresso tambm na exposio de motivos do Cdigo de 1916.

A posse, em nosso sistema jurdico, portanto, no exige o animus domini, ou inteno de ser dono, e tambm no exige o poder fsico sobre a coisa. Prioriza-se a utilizao econmica da coisa, sendo a posse a exteriorizao do domnio.

Por esse mtodo objetivista, pode-se distinguir mais facilmente e seguramente posse e deteno, permitindo-se, inclusive, que um maior nmero de situaes seja enquadrada como posse do que seria possvel pela teoria subjetiva.

A conseqncia mais importante dessa orientao seguida pelo ordenamento ptrio a respeito da posse a concesso das aes possessrias, previstas no Cdigo de Processo Civil, a princpio em todas as hipteses em que se configurem o corpus e a affectio tenendi, independentemente do animus domini, como no exemplo clssico do locatrio, e ainda nos

34

casos do usufruturio, comodatrio, depositrio, transportador, administrador, testamenteiro e etc.

Entretanto, como bem adverte Slvio Venosa78, embora o nosso Cdigo Civil tenha adotado a teoria objetiva como regra geral, enfocando a posse como postulado da proteo da propriedade, nosso ordenamento sobre posse no repousa exclusivamente sobre a teoria de Jhering, foram feitas algumas concesses teoria subjetiva.

Nos artigos referentes usucapio, o Cdigo Civil de 2002, semelhana do Cdigo de 1916, estabelece um ponto de contato, uma interferncia entre teoria objetiva e teoria subjetiva, que pode ser notado, por exemplo, no art. 1.238.

Art. 1.238. Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. (grifo nosso)

Como resta claro da anlise do artigo citado retro, no caso de usucapio o nosso ordenamento, fazendo uma exceo teoria objetiva, exige a inteno de possuir a coisa

78

Op. cit., p. 52-53.

35

como dono para que haja a aquisio, tornando-se necessrio o exame do animus do possuidor no caso concreto.

Em geral, o instituto da usucapio no nosso ordenamento envolve a noo do animus domini do possuidor, tal como definia Savigny, no bastando a affectio tenendi, sendo esta uma importante concesso feita pelo nosso ordenamento teoria subjetiva, da qual o legislador do Cdigo de 2002 no conseguiu desvincular-se.

Segundo Maria Helena Diniz79, o animus domini o elemento psquico da usucapio, e o objetivo da anlise desse elemento seria exatamente evitar a possibilidade de usucapio pelos fmulos da posse.

A expresso possuir como sua ou possuir como seu constam ainda nos artigos 1.239, 1.240 e 1.260, do Cdigo Civil de 2002, todos sobre usucapio, sendo que este ltimo artigo trata da usucapio de mveis.

Vale ressaltar que o Cdigo Civil de 2002 restringiu a influncia do pensamento de Savigny em matria de posse no nosso ordenamento jurdico. O Cdigo Civil de 1916 fazia concesses teoria subjetiva, ao tratar da aquisio e da perda da posse, que o novo Cdigo no faz mais.

O art. 493, do Cdigo Civil de 1916, estabelecia:

Art. 493. Adquire-se a posse:

79

Op. cit., p. 149.

36

I pela apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito; II pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito; III por qualquer dos modos de aquisio em geral.

O citado art. 493 enumerava hipteses de aquisio da posse, demonstrando uma influncia da doutrina de Savigny ao expressar sua idia de corpus como apreenso fsica ou possibilidade de disposio da coisa, enquanto, de acordo com a teoria objetiva, deveria-se priorizar a destinao econmica da coisa.

J o art. 520, do Cdigo de 1916, determinava:

Art. 520. Perde-se a posse das coisas: I Pelo abandono; II pela tradio; III pela perda, ou destruio delas, ou por serem postas fora do comrcio; IV pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, ou se este em no foi

manutenido, competente;

reintegrado

tempo

V pelo constituto possessrio.

37

O referido art. 520 enumerava as hipteses de perda da posse, levando em considerao a ausncia de um elemento estrutural ou dos dois elementos - corpus e animus, voltando a demonstrar a influncia do entendimento de Savigny sobre esses elementos. Os casos dos incisos I e II seriam de perda da posse pela ausncia de corpus e animus; nos incisos III e IV haveria perda pa posse por ausncia do corpus; e, finalmente, no inciso V, por perda do animus.

Inclusive, o caso em que fica mais ntida a influncia de Savigny o caso do inciso V. No constituto possessrio, aquele que detm a posse direta no mais proprietrio da coisa, possuindo-a em nome de outrem. Considerar a perda da posse nesse caso privilegiar o elemento animus, o que incompatvel com a teoria de Jhering.

Os arts. 493 e 520, do Cdigo de 1916, foram muito criticados exatamente porque se o prprio Cdigo definia implicitamente a posse no art. 485 como exteriorizao da propriedade, de acordo com a doutrina de Jhering, sendo que a enumerao de hipteses de aquisio e perda da posse era suprflua, a aquisio ou perda seriam notadas pelo prprio exerccio de poderes inerentes ao domnio.

Segundo o prprio Jhering80, a aquisio e a perda da posse devem reger-se pela seguinte regra: O modo pelo qual o proprietrio exerce de fato sua propriedade deve ser o critrio da existncia da posse.

O Cdigo Civil de 2002 mudou esse panorama do Cdigo de 1916 ao estabelecer:

80

Posse e Interditos Possessrios, p. 173.

38

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade.

E, ainda:

Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

Como dito anteriormente, no art. 1.196, o Cdigo de 2002 mantm a noo, que j estava presente no art. 485 do Cdigo de 1916, de posse como exerccio de poderes inerentes propriedade, que est de acordo com a doutrina objetiva, que descreve a posse como exteriorizao da propriedade.

Dessa forma, os novos arts. 1.204 e 1.223, do Cdigo de 2002, esto em sintonia com esse conceito objetivo de posse, diminuindo a influncia do pensamento de Savigny sobre a posse no nosso ordenamento ao se desligarem das suas idias de corpus e animus ao dispor da aquisio e perda da posse.

Os referidos artigos do Cdigo de 2002 tambm mostram estreita semelhana com os artigos correspondentes no BGB81 sobre a matria. Isso ocorre porque o novo Cdigo ptrio

81

No Cdigo Civil alemo, a aquisio e a perda da posse so tratadas nos 854 e 856, que dispem:

854. A posse de uma coisa adquirida pela obteno do poder de fato sobre a coisa.

39

adotou um sistema mais flexvel e de maior mobilidade, do qual o BGB a maior referncia. Nesse sistema aberto, as regras mais genricas, como as clusulas gerais, assumem o lugar das enumeraes casusticas, o que confere maior liberdade para o aplicador do direito ao julgar o caso concreto.

A atual redao que o Cdigo de 2002 deu aos artigos referentes aquisio e perda da posse esto ainda em sintonia com a redao original pretendida por Bevilqua quando do Projeto que deu origem ao Cdigo de 1916. Na redao pretendida por Clvis, posteriormente alterada pelo Congresso devido influncia do Cdigo de Seabra, de 1867, tambm no havia qualquer enumerao de hipteses de aquisio e perda da posse.

Ainda assim, mesmo sofrendo influncias da teoria subjetiva, como pondera Orlando Gomes82, o nosso Cdigo Civil j era, em 1916, a construo legislativa que mais se aproximava do pensamento de Jhering, tendo o Cdigo de 2002 mantido o mesmo posicionamento.

Essa aderncia to exacerbada doutrina objetiva da posse foi possvel porque o direito anterior ao Cdigo de 1916 era omisso quanto natureza e o conceito da posse, simplesmente aplicando-se o direito romano, o que resultava na falta de uma construo sistemtica a respeito de um conjunto ordenado de preceitos legais nacionais sobre o tema.

O consentimento do possuidor anterior e do adquirente, basta para a aquisio, quando o adquirente estiver em situao de exercer o poder sobre a coisa. 856. A posse termina pela circunstncia de que o possuidor abandona o poder de fato sobre a coisa, ou, de outro modo, o perde. Por um impedimento, pela sua natureza passageira, no exerccio do poder, no se extingue a posse.
82

Op. cit., p. 23-24.

40

Contudo, importante frisar que, como ressalta o mesmo autor83, a interferncia da teoria subjetiva no nosso Cdigo Civil no deve ser considerada tecnicamente como incoerncia, pois o Cdigo no obra terica, na qual o autor deve guardar absoluta fidelidade doutrina que adotou.

O legislador no um jurista, que o cientista do direito, devendo ser coerente filosofia a que se filiou sob pena da sua obra ter valor cientfico duvidoso. Segundo Maria Helena Diniz, a coerncia lgica no requisito essencial do direito, mas do sistema jurdico, logo a incompatibilidade entre normas um fato84.

6.

O POSICIONAMENTO DA LEGISLAO ESTRANGEIRA

SOBRE O CONCEITO DE POSSE.

No mbito internacional, as legislaes divergem quanto adoo da teoria subjetiva ou teoria objetiva em relao ao conceito de posse e seus elementos essenciais. Isso se nota devido maior ou menor importncia que essas legislaes conferem ao elemento subjetivo, animus, na caracterizao da posse.

83 84

Idem, ibidem, p. 52. Norma Constitucional e seus Efeitos, p. 124.

41

Pases que sofreram grande influncia do direito romano, como Frana, Portugal, Itlia, Espanha e Argentina, tendem a aderir a teoria subjetiva na definio e caracterizao da posse. J pases como Alemanha, Suia, China, Mxico e Peru, por receberem tambm grande influncia do direito cannico e do BGB alemo, optam pela teoria objetiva do conceito da posse85.

Entretanto, importante frisar que se trata apenas de uma influncia predominante e no exclusiva, encontrando-se, tambm na legislao estrangeira, fortes pontos de convergncia entre as duas teorias, sendo que importantes concesses foram feitas teoria oposta a que foi adotada em cada ordenamento.

foroso admitir que nos pases que conceituam a posse segundo a teoria de Savigny as concesses doutrina oposta so maiores, inclusive havendo uma tendncia a conceder os interditos possessrios a pessoas que rigorosamente, segundo a teoria subjetiva, seriam meras detentoras sem direito referida proteo. Tudo isso ocorre por motivos prticos, sendo essa sada a que mais se adeqa s exigncias sociais.

6.1. FRANA.

O Cdigo Francs, inspirado pelo direito romano, foi um marco em matria de codificao, resgatando esta tradio historicamente abandonada no regime feudal. Devido a

85

Ver Eduardo Espnola, Posse, Propriedade, Compropriedade ou Condomnio, Direitos Autorais, p. 39.

42

sua clareza dogmtica e seu carter prtico teve grande influncia nas codificaes do sculo XIX.

O referido ordenamento no trata da posse como instituto autnomo, como ressalta Moreira Alves86, a posse est includa nesse cdigo no ttulo referente s prescries, como causa da prescrio aquisitiva. O art. 2.228 contm a definio de posse:

Art. 2.228. A posse a deteno ou a fruio de uma coisa ou de um direito, que tenhamos ou exeramos por ns prprios ou atravs de outrem que a tenha ou a exera em nosso nome.

Quanto ao conceito de posse e seus elementos essenciais, vigora na Frana a teoria subjetiva87, que exige, para sua configurao, a existncia do elemento animus domini. Isso ocorre em respeito a uma tradio anterior ao prprio cdigo e pela influncia do pensamento de Pothier88.

86 87

Op. cit., p. 269. Vale ressaltar que, quanto ao fundamento da proteo possessria, os franceses adotaram a teoria da defesa

complementar da propriedade, de Jhering, pela qual o fundamento da proteo possessria exatamente facilitar a proteo do proprietrio, pois o possuidor teria o direito provvel de propriedade. (Moreira Alves, op. cit, p. 274)
88

Menezes Cordeiro. op. cit., p. 22.

43

Dessa forma, na ausncia do animus domini no h propriamente posse, mesmo nos casos em que se detm a coisa por interesse prprio e com base num direito, como na locao, por exemplo.

Entretanto, no direito francs, ao contrrio do que se possa imaginar, essas situaes no se encontram desamparadas, pois so protegidas contra o esbulho violento, s que com fundamento na reparao de fato ilcito contrrio paz pblica, no na posse. H o que Menezes Cordeiro denomina de prtica objetivista dos tribunais franceses89, pois a jurisprudncia pouco propcia ao animus domini, valorizando os atos materiais90.

Quanto ao problema da prova do animus, que uma das principais razes de crtica teoria subjetiva, o ordenamento francs adotou um sistema de presunes que veio a solucionar o impasse. Os arts. 2.230, 2.231 e 2.234, do Cdigo Civil Francs, estabelecem que:

Art. 2.230. Presume-se sempre que algum possui por si, e a ttulo de proprietrio, enquanto no se provar que comeou a possuir por outrem.

Art. 2.231. Quando se comeou a possuir para outrem, sempre se presume possuir com o mesmo ttulo, se no h prova em contrrio.

89 90

Op. cit., p. 44. Idem, ibidem, p. 22.

44

Art. 2.234. O possuidor atual, que prova ter possudo anteriormente, se presume haver

possudo no perodo intermedirio, salvo prova contrria.

O prprio Jhering, ao comentar os referidos artigos, considerou-os como salvadores da teoria subjetiva, visto que eliminam as dificuldades de ordem prtica sobre o assunto, acrescentando, ainda, que esse sistema de presunes fornece soluo perfeitamente satisfatria para a prova da posse, devendo ser seguido por todas as legislaes que adotassem a orientao subjetiva91.

6.2. ITLIA.

Tanto na elaborao do Cdigo Civil Italiano de 1865, quanto na do de 1942, j era possvel a contraposio entre as duas teorias, no havendo mais o domnio absoluto na doutrina da teoria subjetiva. J se conhecia, poca, a teoria de Jhering. Mas, mesmo assim, os referidos Cdigos fizeram opo pela teoria de Savigny no que se refere conceituao de posse e sues elementos essenciais.

91

Moreira Alves, op. cit., p. 272.

45

Prevaleceu, para o legislador italiano, o entendimento que a teoria objetiva no eliminava as dificuldades da teoria subjetiva alm de lhes acrescentar outras muito graves, como, por exemplo, no caso do proprietrio de casa que explode em virtude de bomba ali colocada por outrem. Segundo a teoria objetiva, o proprietrio seria possuidor da bomba porque essa se encontrava sob sua esfera de poder, o que seria impossvel para a teoria subjetiva pela ausncia do animus92.

O legislador italiano, ao contrrio do legislador francs e do legislador alemo, afastou-se da regra cautelar pela qual a lei no deve estabelecer definies93, papel este que caberia a doutrina. O art. 1.140 do atual codice dispe:

A posse o poder sobre a coisa que se manifesta na atividade correspondente ao

exerccio da propriedade ou de outra direito real.

No Cdigo Civil Italiano no se estabelece expressamente o elemento animus, mas este fica implcito na referncia que se faz atividade correspondente ao exerccio do direito. Adota-se, tambm no direito italiano (art. 1.141, do Cdigo Civil atual), a mesma presuno que se observa no direito francs de que a pessoa possui por si e a ttulo de proprietrio at que se prove que comeou a possuir em nome de outrem.

Entretanto, tambm no direito italiano a proteo possessria tem sido alargada a hipteses que segundo a teoria subjetiva seriam mera deteno, como no caso de locatrios,
92 93

Idem, ibidem, p. 306-307. Menezes Cordeiro, op. cit., p. 28.

46

comodatrios, arrendatrios e etc, devido a circunstncia de exercerem a posse em interesse prprio e com base num direito94.

6.3. PORTUGAL.

O Cdigo Civil Portugus, de 1966, que trata da posse nos arts. 1.251 a 1.301, com grande influncia que sofreu do Cdigo Italiano, estabelece, no seu art. 1.251:

Art. 1.251. Posse o poder que se manifesta quando algum atua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real.

O artigo citado no expressa a necessidade do animus domini para a qualificao da posse, mas h no pas toda uma tradio subjetivista por parte da doutrina e da jurisprudncia, que s recentemente vem sendo questionada, de afirmar que este animus estaria implcito na tal atuao correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real, a qual se refere o artigo.

Ao se manifestar sobre a influncia do Cdigo italiano no Cdigo portugus, Menezes Cordeiro afirma que Embora Claro, o Cdigo de 1966, no tocante a posse,

94

Antnio Menezes Cordeiro, op. cit., p. 29.

47

descaracterizou o instituto, merc duma transposio incompleta de elementos italianos ... Em diversos pontos, ele consagrou esquemas menos avanados, com quebra, por vezes, da prpria tradio jurdica nacional95.

Entretanto, a proteo possessria tem um campo menos amplo do que tem ainda em outros pases que adotaram a teoria subjetiva. Por disposies esparsas o legislador veio conferir a proteo expressamente ao arrendatrio, ao parceiro pensador, ao comodatrio e ao depositrio, no havendo fora os casos expressos possibilidade de utilizao dos interditos96.

6.4. ESPANHA.

O Cdigo Espanhol tambm levou em considerao, na fase de elaborao, os debates entre as duas teorias, que j existiam poca, optando, contudo, pela teoria subjetiva.

O art. 430, do Cdigo Civil Espanhol, dispe:

95 96

Idem, ibidem, p. 46. Idem, ibidem, p. 44.

48

Art. 430. A posse natural a deteno de uma coisa, ou o gozo de um direito. A posse civil esta mesma deteno ou gozo, unidos inteno de considerar a coisa ou direito como prprios.

O legislador espanhol, a exemplo do que ocorre no direito italiano, conceitua expressamente a posse no referido art. 430, deixando clara a exigncia do animus domini para a sua configurao. Na ausncia desse aninus tem-se deteno, de acordo com o que prega a teoria subjetiva.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia espanholas estendem a proteo possessria queles que retm a coisa com interesse prprio e com base num direito, como os locatrios, arrendatrios, comodatrios e etc.

6.5. ARGENTINA.

Na elaborao do Cdigo Civil Argentino tambm j houve contraposio entre as duas teorias em debates, anteriormente promulgao, para que se optasse pelo que considerariam a melhor tendncia a ser adotada no Cdigo, que foi a teoria subjetiva.

Dispe o art 2.351, do Cdigo Civil Argentino:

49

Art. 2.351. Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propriedad.

Fica expresso no referido artigo a necessidade da presena do elemento psquico, que comprova a opo pela teoria subjetiva quanto ao conceito de posse. O direito argentino adota ainda, meios de prova do animus mais simples do que os do direito francs97.

H tambm no direito argentino, contudo, essa j citada tendncia dos pases que adotam a teoria subjetiva em alargar o campo das aes possessrias para abranger casos em que, pela doutrina subjetiva, haveria mera deteno.

6.6. ALEMANHA.

O BGB alemo trata da posse nos 854 a 872, ao abrir o Livro III, referente ao Direito das Coisas. Ao contrrio do Cdigo francs, o BGB evitou uma conceituao de posse, estabelecendo, em seu 854:

A posse de uma coisa adquirida atravs da obteno do poder de fato sobre ela.

97

Eduardo Espnola, op. cit. p., 54.

50

suficiente, para a aquisio, o acordo do anterior possuidor e do adquirente, quando este esteja em condies de exercer o poder sobre a coisa.

Assim, nota-se a influncia de Jhering para a adoo de uma idia de posse como exteriorizao da propriedade, sem referncia a qualquer referncia vontade.

Conseqncia principal dessa opo do direito alemo que para a configurao da posse suficiente a affectio tenendi, estando automaticamente includos na proteo possessria aqueles que detm em interesse prprio com fundamento num direito, como no caso dos locatrios e etc.

Essa viso objetiva de posse sem dvida simplificou o instituto e tornou a proteo da posse mais justa por ampliar o rol de pessoal que poderiam utiliz-los para proteger um interesse prprio legtimo. Por esses fatores a doutrina objetivista teve tanta repercusso nas legislaes modernas, sendo adotada tambm nos Cdigos Civis da Sua, Turquia, Grcia, Brasil, Mxico, Japo e etc. Est presente tambm nos projetos de codificao civil da Argentina e da Colmbia.

Entretanto, segundo Moreira Alves98, no pacfica, na doutrina germnica, a absoluta prescindibilidade da vontade no que diz respeito posse, havendo autores que sustentam a necessidade da existncia do besitzwille (vontade possessria).

98

Op. cit., p. 298.

51

6.7. SUA.

O Cdigo Civil Suo recebeu significativos elogios de juristas franceses e alemes, pela independncia e autenticidade com que se aproveitou da experincia legislativa destes dois pases, pela sua lgica na distribuio das matrias e pela linguagem sbria e direta99.

A respeito da posse, o referido cdigo, em seu art. 919, dispe:

Art. 919. Aquele que tem sobre a coisa um poder efetivo tem a posse. (...)

Resta clara, da anlise do referido artigo, que para que se configure a posse no necessria a configurao do animus domini, sendo que o dispositivo legal no faz qualquer referncia vontade para a conceituao do possuidor e, indiretamente, da posse.

Tambm no direito suo prepondera a doutrina objetivista, o que vem a permitir que neste pas seja considerado possuidor aquele que detm a coisa apenas com a affectio tenendi, de forma semelhante ao que acontece no direito alemo.

99

Idem, ibidem, p. 302.

52

9. CONCLUSO.

A teoria de Savigny, de incontestvel valor histrico, a que conceitua a posse como a possibilidade de dispor fisicamente da coisa com a inteno de dono, e de defend-la contra as agresses de terceiros100. Nesse conceito, fica clara a estruturao da posse pelo corpus, que seria o poder fsico sobre a coisa, e o animus, que seria a inteno de dono.

Entretanto, essa conceituao suscitava inconvenientes de ordem prtica, como a restrio do campo de utilizao dos interditos possessrios, que no supriam a necessidade atual da sociedade de caracterizao e proteo da posse, e por isso essa teoria foi muito criticada, vindo, depois de dcadas de preponderncia absoluta na doutrina, a perder sua fora.

Em nosso ordenamento jurdico, desde o Cdigo Civil de 1916, no se exige o animus domini, ou inteno de ser dono, e tambm no exige o poder fsico sobre a coisa para que se configure a posse. Prioriza-se a utilizao econmica da coisa, tendo-se a posse como a exteriorizao do domnio, conforme a teoria objetiva.

No panorama internacional, foroso admitir que mesmo aqueles pases que pretenderam aderir teoria subjetiva foram obrigados, devido supremacia das necessidades sociais, a conceder a proteo possessria a sujeitos que tecnicamente, segundo a referida teoria, seriam meros detentores no merecedores de tal proteo, motivo pelo qual se pode afirmar que houve uma descaracterizao da teoria de Savigny para que pudesse ser usada na prtica moderna.
100

Tito Fulgncio, op. cit., p. 8.

53

Entretanto, a prpria teoria objetiva no conseguiu suprir de forma absoluta os ordenamentos que a adotaram para conceituao da posse e sua existncia, sendo que esses ordenamentos tambm acabaram por adotar a teoria subjetiva em algum ponto. No ordenamento ptrio, por exemplo, h ainda grande influncia da teoria subjetiva nas disposies referentes usucapio. A nossa legislao exige expressamente, conforme visto no presente trabalho, a existncia do animus domini para que se possa usucapir.

A interferncia da teoria subjetiva no nosso Cdigo Civil no precisamente uma incoerncia, visto que o Cdigo no obra terica, que deva fidelidade a uma nica doutrina. E, acima de tudo, no compromete o seu valor, tendo em vista que o objetivo das codificaes de ordem prtica, suprir as exigncias sociais, sendo que essa interseco entre teoria subjetiva e objetiva se mostra dentro desse panorama.

So exatamente essas concesses subjetivistas assumidas pelas legislaes modernas, bem como o valor histrico da teoria de Savigny, que mantm o interesse na anlise da referida teoria sobre a posse, independentemente de todas as crticas que tm sido dirigidas a essa teoria.

Ademais, vale ressaltar que as crticas teoria subjetiva, em regra, so conseqncia da tentativa de se aplicar tal teoria posse no contexto economico-social atual, o que consiste em um grande equvoco histrico, pois o objetivo de Savigny foi reconstruir a posse tal como existia no direito romano, e no se destinava a fins prticos.

54

Diante desses fatos, vale ressaltar o entendimento de Menezes Cordeiro, para quem a dicotomia Savigny/Jhering, tem o sentido dos dilemas permanentes que, esgotando a realidade do espao humano, acabam sempre por surgir, como igualmente ocorre, por exemplo, com as dicotomias coletivo/individual, exterior/interior, Plato/Aristteles ou Hegel/Kant101. Tanto o discurso de Savigny quanto o de Jhering sobre conceituao de posse no podem ser hoje subscritos em sua literalidade, o que acaba por determinar a adoo, no plano dogmtico, de uma das teorias, com concesses em determinados pontos para a teoria rival.

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101

Op. cit., p. 52.

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