Acidente de Trabalho

A INFRACO S REGRAS DE SEGURANA NO TRABALHO. Omisso da instalao de meios ou de aparelhagem destinados a prevenir acidentes na construo civil.
O tipo omissivo do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do Cdigo Penal.
Jos P. Ribeiro de Albuquerque Procurador-Adjunto
1. INTRODUO:.................................................................................................................................................... 2 2. RAZO DE ORDEM. A INTERVENO DO JUDICIRIO......................................................................... 4 3. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL DE COMPETNCIA E ENQUADRAMENTO NORMATIVO....... 4 3.1. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL:................................................................................................................................. 4 3.2. ENQUADRAMENTO NORMATIVO E AS QUESTES PENAIS:................................................................................................ 7 3.2.1. Normas e(m) concurso............................................................................................................................... 9 3.2.2. Bem jurdico, tipicidade, imputao e subsuno....................................................................................14 4. UMA NORMA PENAL EM BRANCO. DIPLOMAS DE ENQUADRAMENTO GERAL E DE REGULAMENTAO SECTORIAL DA SHST NA CONSTRUO CIVIL (BREVE REFERNCIA):.. 27 4.1. DIPLOMAS EM MATRIA DE SHST E OS TITULARES DOS DEVERES................................................................................ 29 5. ALGUMAS QUESTES DE AUTORIA E IMPUTAO OBJECTIVA POR OMISSO. ..................... 39 5.1. RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS COLECTIVAS. REMISSO:......................................................................................... 49 6. A SITUAO DA JURISPRUDNCIA. QUESTES PROCESSUAIS: BREVE NOTA SOBRE O ASSISTENTE............................................................................................................................................................52 7. NOTA FINAL....................................................................................................................................................... 54
RESUMO: Na presente comunicao descrevem-se questes de enquadramento legal e tpico da infraco s regras de segurana no trabalho. A problematizao cinge-se sinistralidade na construo civil e explora apenas a forma omissiva pura (art 277 n 1 al. b) 2 parte do Cdigo Penal). Privilegia-se a perspectiva judiciria, onde os problemas de aplicao e de interpretao do tipo-de-ilcito so reflexo da confluncia na descrio normativa de algumas das questes
Omisso da instalao de meios ou aparelhagem destinados a prevenir acidentes na construo civil
penais mais controversas, de que so exemplo as normas penais em branco, os crimes de violao de dever, os crimes de perigo e a responsabilidade criminal das pessoas colectivas. Estas questes dificultam a gesto processual dos casos concretos, que raramente culminam em condenaes. Por isso se reconhece, no final, a fragilidade em manter, a par de um direito penal com a funo exclusiva de proteger subsidiariamente bens jurdicos, um direito penal simblico, em risco de se tornar intil.
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Introduo:
A morte ou a ofensa grave integridade fsica de um trabalhador tem sempre uma traduo estatstica e por vezes direito ao drama e compaixo retrica do noticirio. Como quem recorda os gestos de amanh1, as vtimas de acidentes de trabalho seguem o compasso do cortejo noticioso, num ritual que transforma as mortes em nmeros e as submete frmula estatstica de sobe e desce e a uma aparente normalidade que escamoteia o escndalo desses mesmos nmeros2. Em matria de acidentes de trabalho, Portugal, juntamente com Espanha, dos pases da Unio Europeia (dos quinze) com maior ndice de sinistralidade laboral e em que mais morrem no trabalho aqueles que podemos apelidar de malogrados operrios. A morte ou a incapacidade fsica grave, na verdade, para eles um mal e um logro3, palavras que tm esse exacto valor de uso.
Como no poema de Ruy Belo, A mo no arado, in O problema da Habitao, Obra Potica, 2 edio, volume I, Lisboa, Presena 1984, pp. 89. 2 Um quadro de acidentes e mortes que apresentado em ciclos de ano, normalmente, por ocasio do 28 de Abril - dia Nacional da Preveno e Segurana no Trabalho e em que o real quotidiano do pas nesta matria tem sido decepcionante. Dados da Inspeco-geral do Trabalho (IGT) revelam que, em 2002, o nmero de mortos, em consequncia de acidentes na construo civil, foi de 103 num total de 219; em 2003, foi de 88 num total de 181; em 2004, foi de 101 num total de 197; em 2005, o nmero de mortos foi de 86 num total de 169 e, no primeiro semestre de 2006, o nmero de mortos em acidentes, na construo civil, era de 38, num total de 81. A queda em altura , de longe, a principal causa dos acidentes (dados consultados no site www.igt.gov.pt, tambm publicados na edio de 28-7-2006 do Semanrio Econmico). Quanto ao retrato estatstico dos acidentes de trabalho na Europa, a Comisso Europeia divulgou, em 2004, dados relativos ao perodo de 1994-2002, sendo de salientar os seguintes aspectos: ocorre 1 acidente de trabalho em cada 5 segundos na UE; morre 1 trabalhador a cada 2 horas, vtima de acidente de trabalho; houve 4.900 acidentes de trabalho mortais registados em 2001; 62% dos trabalhadores europeus nunca usam equipamento de proteco individual (EPIs); 25% usam-no cerca de metade ou mais do horrio normal de trabalho (a conferir em www.ibjc.pt, consultado em 17-1-2006). Dados da OIT, a nvel mundial, indicam estimativas de 65.000 mortes anuais resultantes de acidentes na construo civil 1 acidente a cada 10 minutos. (dados disponibilizados pela OIT no site www.ilo.org, consultado em 17-1-2006). 3 Outros, como Ignacio Ramonet (Le Monde Diplomatique, Junho 2003), recordam que os defensores do povo, mais radicalmente, lhe chamavam um imposto de sangue que o trabalhador paga ao empresrio. Retira-se dessas reflexes que independentemente de quem paga o qu a quem, o facto que a internalizao dos acidentes de trabalho como custos empresariais, embora sinistra ou cruel, vantajosa (barata) e tpica da racionalidade econmica custo/benefcio ou da racionalizao da lealdade s regras da vida econmica, de que cada qual se considera intrprete autntico. O sancionamento meramente pecunirio (coima, multa ou indemnizao) da violao das regras de segurana laboral ou a mera subscrio de seguros de acidentes podem ser apenas um custo a mais no processo produtivo que, em termos de rentabilidade, pode at sugerir o incumprimento das normas sobre segurana.
Malogrados a designao acertada: induz a noo de infelicidade no fim que se sofre, como se o trabalhador que morre por tais razes tivesse humildemente entrado por engano pela morte dentro4. Em grande parte assim : nuns casos engano, noutros um engano que por suspeita razovel encobre um estado de verdadeiro dolo. Aliado ao malogrado fim do trabalhador real, a resposta judiciria penal navega por vezes na mesma sensao de lamento, de incapacidade ou mesmo na fatalidade de um frequente desfecho sem culpados. Quem entra na avaliao da capacidade de resposta penal cedo se d conta que os indcios de tutela penal efectiva das aces, omisses dolosas ou dos enganos em matria de segurana no trabalho esto povoados de espaos de incerteza e mesmo de ineficcia face s elevadas cifras (as oficiais) da sinistralidade. Essa incerteza no s a inerente hermenutica jurdica, mas antes propiciada pelos instrumentos legislativos que regem sectorialmente a matria da segurana, higiene e sade no trabalho (SHST), que se sucedem em nmero de vrias dezenas e com lgicas subjacentes, propsitos ou definies nem sempre claras, exequveis ou concertadas. Esses espaos de incerteza conjugam-se, ao fim e ao cabo, com a lgica prpria do tpico esprito de mercado, onde imperam os objectivos de obter maior ganho a menores custos e em que se insere afinal a actividade econmica da construo civil que serve de contexto e de pretexto s questes que se vo enunciar. Essa lgica do mercado tambm ela acelerada, assertiva na competitividade e na eficincia, mas que continua a conviver com (ou sobretudo a viver de) factores que tm tanto de dspar como de singular no sector, como o so a precariedade do emprego, os elevados nveis de rendimento/produtividade exigidos, os baixos nveis de qualificao e remunerao, a baixa qualificao social das profisses, etc.5 A incerteza que caracteriza nesta rea as questes do jurista tem tambm na prpria complexidade dos riscos inerentes actividade da construo civil uma das principais condicionantes. Se a lgica economicista (e em grande parte informal) das principais
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Como na nota 1acima. Quando a morte no ocorre e ficam sequelas fsicas, a morte pode ser outra. A edio do jornal Pblico de 29-9-2006, a propsito de um seminrio sobre o tema, reportou a denncia que, por vezes, os que ficam aleijados so duplamente vitimizados: No queremos aleijados. V para a reforma, v para o seguro o tipo de insultos ouvidos por trabalhadores que, para alm das sequelas dos acidentes, enfrentam a violncia psicolgica em empresas que se recusam a readmiti-los em funes adequadas sua deficincia. (Catarina Gomes, Quase metade dos trabalhadores vtima de acidentes de trabalho mais do que uma vez, pp. 31). 5 A lgica de mercado e de competitividade leva por exemplo a estratgias de outsourcing por parte das grandes empresas da construo civil, traduzveis no sistemtico recurso a subempreiteiros ou a empresas de trabalho temporrio, onde a informalidade da estrutura empresarial e a precariedade, ilegalidade ou clandestinidade das relaes laborais favorecem a elevada sinistralidade por inobservncia das regras de SHST. A IGT d conta por exemplo que o maior nmero de acidentes de trabalho mortais na construo civil (dados referentes a 2005 mas de idntico sentido a anos anteriores) ocorre em empresas com entre 1 a 9 trabalhadores 90% das empresas do sector so pequenas empresas, que empregam at 20 trabalhadores (cf. www.igt.gov.pt consultado em 18-1-2006). Um quadro global da evoluo e caracterizao do sector da construo civil em Portugal pode ser encontrado em Maria Ioannis Baganha, Jos Carlos Marqus e Pedro Gis, O sector da construo civil e obras pblicas em Portugal: 1990-2000, consultado em 18-1-2006 no site www.ces.fe.uc.pt/publicacoes/oficina/173.
caractersticas da dinmica deste sector de actividade econmica, esse tambm sobremaneira o contexto apropriado que explica causas e resultados da perigosidade que lhe esto associados, muitas vezes reduzidos relevncia explicativa de meros custos. 2. Razo de ordem. A interveno do judicirio.
O presente texto um apontamento reflexivo, sobretudo noticioso e fragmentrio, sobre o tipo de reaco penal e judiciria morte ou ofensa corporal grave de trabalhador em consequncia da infraco s regras de segurana no trabalho da construo civil, sendo principal objecto de ateno o crime p.p. pelo art 277 n 1 do C.Penal6. D-se conta da complexidade do tipo penal que tutela o(s) bem(ns) jurdico(s), das dificuldades de instruo do procedimento penal e da verdadeira obra de Ddalo em que se traduz o volume e a mansa agitao legislativa que preenche a norma penal em branco. Mas a abordagem dessas questes no ser muito mais que uma vaga inventariao ou mero arrolamento. No vamos desenvolver a reaco do direito laboral aos acidentes de trabalho que vitimem um ou mais trabalhadores. Sobre essa matria existem vrios manuais, leis anotadas e uma jurisprudncia abundante. Trataremos preferencialmente da relevncia judiciria penal (penal e processual penal) que esse tipo de acidentes reclama dos tribunais enquanto instncias formais de controlo. E dentro dos acidentes ou sinistros possveis apenas se visam os que ocorrem no mbito da construo civil, por serem de longe os que tm maior expresso estatstica e processual, embora aqui e ali se possa fazer referncias a outro tipo de sinistralidades laborais. Os tpicos centrais so assim: Meio laboral da construo civil; perigo resultante da falta de segurana no local e na execuo do trabalho; especial dever de implementao das condies adequadas a evitar esse perigo; dever imposto normalmente por lei, regulamento ou por normas de ordem tcnica, complementadas pelos instrumentos contratuais; omisso da aco devida; resultado de perigo e/ou resultado de dano. 3. Enquadramento funcional de competncia e enquadramento normativo 3.1. Enquadramento funcional:
A possibilidade de as ocorrncias com acidentes de trabalho em paralelo adequada tramitao processual nos tribunais competentes em matria laboral7 envolverem tambm eventual
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Est tambm pressuposta a ofensa simples integridade fsica, j que o tipo de crime p.p. pelo art 277 n 1 do C.Penal no exige para a sua consumao a verificao de perigo de leses corporais graves. pois tpico quer o perigo causado de forma grave, quer leve, em particular para a integridade fsica. 7 cf. o Regime Jurdico e processual dos Acidentes de Trabalho (Lei 100/97 de 13-9; Regulamento da Lei 100/97 pelo DL 143/99 de 30.4 e tambm o Cdigo do Processo do Trabalho DL n 480/99 de 9-11).
responsabilidade criminal impe, mais do que aconselha, que o Ministrio Pblico observe o princpio da oficiosidade. H pois que proceder abertura de inqurito sempre que as circunstncias em que o acidente ocorre indiciem omisso de deveres relevantes por parte das entidades responsveis, na observncia das regras de segurana no trabalho, normas estas resultantes das disposies legais ou regulamentares ou das regras tcnicas relativas ao desempenho funcional da actividade onde se produziu o sinistro. Esta orientao funcional teve consagrao numa Circular a Circular n 19/94 de 9-12-94 da Procuradoria-Geral da Repblica, nos termos da qual, relativamente a acidentes de trabalho mortais, foi recomendado aos Senhores Magistrados e Agentes do Ministrio Pblico, junto das jurisdies laborais que, relativamente a tais casos e sempre que no seja de excluir a existncia de responsabilidade criminal, providenciem pela imediata abertura de inqurito, nos termos previstos no Cdigo de Processo Penal. Uma orientao que era acertada e pertinente. Grande parte das vezes o acidente mortal ocorre por violao grosseira de regras, disposies legais ou regulamentares sobre segurana no trabalho. Porm, a responsabilidade criminal que se objectivava na recomendao atenta respectiva data de emisso e circulao era a que estava tipificada no art. 263 n 1 a 3 e art. 267, ambos do Cdigo Penal (CP/C.Penal) de 828, portanto na verso anterior s alteraes introduzidas pelo DL n 48/95 de 15 de Maro. Ora, o tipo de crime em causa dificilmente permitiria que a violao de regras de segurana no trabalho se considerasse includa e tipificada na previso normativa do art. 263 do CP/82, que sancionava exclusivamente a violao das regras quanto construo e no quanto segurana no trabalho9. Em todo o caso, dir-se- que a orientao extrada da circular esteve frente do seu tempo, em consonncia superveniente com a alterao entretanto introduzida pelo DL 48/95, que no art. 277 consagrou (a par com o art. 152 n 4 do CP) a tutela jurdico-penal da violao das regras de segurana no trabalho10. A mesma Circular considerava tambm, ainda que de modo implcito, a interveno da justia penal como sendo tardia ou reactiva ao dano caracterstica que se mantm ainda hoje.
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Dispunha o artigo 263 do C.Penal/82: 1- Quem, no planeamento, direco ou execuo de construo, demolio, instalao elctrica em construo, ou na sua modificao, infringir as disposies legais ou regulamentares, ou ainda as regras tcnicas que no caso, segundo as normas geralmente respeitadas ou reconhecidas, devem ser observadas, criando desse modo um perigo para a vida, integridade fsica ou para bens patrimoniais de grande valor de outrem, ser punido com priso de 2 a 6 anos e multa de 100 a 120 dias. 2 - Se o perigo referido no nmero anterior for criado por negligncia, a pena ser a de priso at 3 anos e multa at 120 dias. 3 - Se a aco referida no n 1 deste artigo for imputvel a ttulo de negligncia, a pena ser a de priso at 2 anos e multa at 100 dias. O artigo 267 dispunha que: Quem, atravs dos crimes descritos nos artigos anteriores, causar, com negligncia, a morte ou leso corporal grave de outrem ser punido na moldura penal que ao caso caberia, agravada de metade.. 9 Assim se decidiu, de forma correctamente fundamentada, na sentena de 2 de Maro de 1998, proferida no processo n. 331/95.0 GTSTB do 3 Juzo de Competncia Especializada Criminal do Tribunal Judicial de Setbal (no publicada). 10 Essa a concluso que se retira das actas da comisso revisora do Cdigo Penal, onde por sugesto do Sr. Dr. Lopes Rocha ficou consagrada no tipo-de-ilcito referido a previso da no instalao da aparelhagem para prevenir acidentes de trabalho. Vide Cdigo Penal Actas e Projecto da Comisso de Reviso, Ministrio da Justia, 1993, pp. 358.
Embora o sentimento geral e consensual seja o de que para debelar a sinistralidade laboral a preveno o melhor remdio, o direito penal, na verdade, s intervm ex post facto, embora dessa interveno tambm deva resultar um prstimo pedaggico e preventivo, em outro sentido11. Se olharmos desde j o enunciado tpico do crime em questo, cedo se lhe advinha a natureza de um crime de perigo concreto, em que o resultado esse mesmo perigo concreto para os bens jurdicos que a norma tutela vida, integridade fsica e patrimnio alheio. Porm, a interveno judiciria faz-se quase sempre quer por decorrncia implcita na orientao da Circular, quer por saber de experincia feito por reaco ao evento morte ou ofensa corporal grave, evento esse que est para alm e, por isso, fora do resultado tpico de base. No que interessa pois ao procedimento criminal, s em caso de resultado fatal, rectius de dano efectivo, que, por regra, a comunicao para efeitos de instaurao de inqurito criminal acontece. A isso no certamente alheio o facto de, em termos de fiscalizao da violao das regras de segurana no trabalho, a interveno da Inspeco-Geral do Trabalho (IGT) ser tambm ela, por norma, reactiva ao evento danoso. Nada de admirao, se pragmaticamente trouxermos ao debate a fastidiosa questo da falta de meios. O nmero de funcionrios competentes na rea da inspeco s condies de trabalho tem diminudo e at na proporo inversa da rea territorial de actuao. A exemplo, refira-se que at 2005, o nmero de funcionrios do ex-IDICT no Distrito de Setbal diminuiu drasticamente em comparao com a rea geogrfica de actuao que, no mbito do Distrito, vai de Palmela a Cercal do Alentejo!12 A abertura do inqurito, reportando-se a matria to sensvel e especializada como a da inobservncia de deveres de actuao que consubstanciam violao de regras de segurana no trabalho regras legais, regulamentares ou tcnicas requereria certamente que a primeira abordagem fosse efectuada por um rgo de Policia Criminal (OPC) com conhecimentos especiais e preparao para actuar na fase crucial da notcia do crime. Porm, a notcia do crime normalmente colhida, de modo nem sempre totalmente satisfatrio, pela PSP ou GNR. A Polcia Judiciria no tem nesta matria qualquer competncia reservada. O nico organismo pblico com vocao para intervir na fase da notcia do crime de facto a prpria IGT. No entanto, a IGT no um OPC13. Este estado de coisas gera a seguinte perplexidade:
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Cf. Jess Martnez Ruiz, Sobre los delitos contra la seguridad en el trabajo, RECPC, 04-j09 (2002), (criminet.ugr.es/recpc consultado em 20-5-2005). 12 Segundo dados oficiais recolhidos na Delegao Distrital de Setbal da IGT, o nmero de Inspectores do Trabalho era de 7 em 2005. No mbito Nacional, a edio do jornal Pblico de 8-8-2005 dava conta que o nmero de inspectores do Trabalho era de 280, o nmero de empresas era de 615.000 e o nmero de trabalhadores no activo era de 5.000.000. Os conflitos laborais e o aumento das falncias (a crise) fez aumentar drasticamente o trabalho dos inspectores, dizia-se na notcia, exigindo deles maior disponibilidade para as funes de consultadoria e de informao ao pblico, em prejuzo das inspeces no terreno (Emlia Monteiro, Falta de funcionrios encerra ao pblico nalguns dias delegaes da IGT, pp. 18). 13 cf. o estatuto da IGT (Decreto-Lei n. 102/2000, de 2 de Junho) e do extinto IDICT.
os OPC disponveis no tm vocao de competncia para uma rea de abordagem to especfica e os organismos que tm essa vocao especfica de competncia no so OPC14. Este quadro exige por vezes recurso a solues pragmticas, como a de aproveitar para o inqurito os relatrios e autos de notcia que a IGT elabora para o procedimento contra-ordenacional e solicitar-lhe, no mbito do dever geral de colaborao com os Tribunais15, as informaes e a coadjuvao que se julgarem pertinentes, embora sem as garantias de colaborao prprias de uma relao de dependncia funcional. 3.2. Enquadramento normativo e as questes penais:
Mas, se com maiores ou menores dificuldades, se vem a iniciar o procedimento penal preliminar, s depois dele instaurado que a tarefa que se empreende se vem a revelar bem mais espinhosa do que inicialmente se poderia suspeitar. O caso habitual do trabalhador da construo civil que cai em altura e morre, por falta de redes de proteco ou de ligao por arns a fio de vida ou mais prosaicamente o que sofre acidente por falta de um simples capacete ou botas de proteco, convoca, por pr-compreenso, o tipo de crime p.p. pelo art. 277 do C.Penal. Convoca-o porm, a nosso juzo, no segmento exclusivo da omisso, j que consideramos que a violao das regras de segurana no trabalho sucede quase sempre por omisso da instalao dos mecanismos ou aparelhagem destinados a prevenir tais eventos, omisso essa de amplitude e densificao tpicas variveis, em violao das regras legais, regulamentares ou tcnicas pertinentes. De facto, na prtica judiciria so residuais, seno mesmo inditas, as hipteses de destruio, danificao ou inutilizao das aparelhagens destinadas a prevenir acidentes. antes o manso e indolente desrespeito pelos nveis normativos do risco permitido que gera a alta sinistralidade laboral. Temos ento o enquadramento tpico do caso no seguinte enunciado normativo (na forma de dolo de omisso e dolo de perigo16):
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Embora no Cdigo de Trabalho se reserve IGT competncia em matria de inspeco e fiscalizao das condies de trabalho, o inqurito a que se alude no art. 279 n 2, que compete IGT realizar em caso de acidente de trabalho, no o (um) inqurito criminal (vide tambm o n 7 do art 24 do DL 273/2003 de 29-10). O facto de no se tratar de OPC implica essencialmente que no possa usar dos mecanismos cautelares e de recolha de prova que o CPP reserva aos OPC (art. 55 e 249 CPP). No campo de interveno contra-ordenacional, a IGT tambm no pode ser tida como autoridade policial (cf. art. 48 do Regime Geral das Contra-Ordenaes - DL n 433/82 de 27-10). Veja-se ainda com interesse nesta rea o disposto no referido art 24 do DL 273 quanto obrigao de comunicao dos acidentes graves e mortais em estaleiro IGT e a obrigao que recai sobre todos os intervenientes no estaleiro, em particular sobre a entidade executante/empreiteiro/adjudicatrio, de preservarem os vestgios do acidente e do local do acidente. A omisso desses cuidados constitui contra-ordenao muito grave segundo o art 25 n 3 al. c), d) e e) do DL 273. 15 Cf. art. 9 n 2 do CPP. 16 Os crimes de perigo comum tm no C.Penal a apresentao clssica da estruturao tripartida de uma imputao de gravidade crescente: dolo de aco/omisso+dolo de perigo; dolo de aco/omisso+negligncia de perigo e negligncia de aco/omisso+negligncia de resultado de perigo.
Art. 277 n. 1 alnea b) 2 parte do Cdigo Penal, sob a epgrafe Infraco de regras de construo, dano em instalaes e perturbao de servios: 1 - Quem: a) No mbito da sua actividade profissional, infringir regras legais, regulamentares ou tcnicas que devam ser observadas no planeamento, direco ou execuo de construo, demolio ou instalao, ou na sua modificao; b) Destruir, danificar ou tornar no utilizvel, total ou parcialmente, aparelhagem ou outros meios existentes em local de trabalho e destinados a prevenir acidentes, ou, infringindo regras legais, regulamentares ou tcnicas, omitir a instalao de tais meios ou aparelhagem; e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade fsica de outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, punido com pena de priso de 1 a 8 anos. Em termos classificatrios, nos aspectos mais relevantes da estrutura do tipo-de-ilcito, trata-se, segundo o critrio do bem jurdico, de um crime de perigo comum, na modalidade de perigo
Quanto noo de dolo de perigo e ao alcance do dolo requerido ao preenchimento do tipo: O dolo de perigo corresponde negligncia consciente de dano e um juzo conclusivo positivo sobre a verificao do perigo acrescido de um juzo sobre a verificao do dano que o identifica com a negligncia consciente do dano. A negligncia de perigo um juzo conclusivo negativo sobre o perigo acrescido de um juzo sobre a verificao do dano que o identifica com a negligncia inconsciente de dano cf. Paulo Srgio Pinto Albuquerque, Crimes de perigo e contra a segurana das comunicaes, Jornadas de Direito Criminal Reviso do Cdigo Penal, CEJ, vol. II, Lisboa, 1998 pp. 268-269. No crime que se analisa, o dolo (possvel em todas as formas) complexo. Deve abarcar em primeiro lugar o conhecimento (ou admisso como possvel) pelo agente da existncia de norma legal, regulamentar ou tcnica que determine certas condies em que se deve desenvolver a actividade do trabalhador. Apesar desse conhecimento o agente omite a obrigao que a norma determina em matria de SHST. A par daquele conhecimento e desta omisso o agente sabe (ou admite como possvel) que tem que implementar meios ou instrumentos ou desencadear medidas que garantam que o trabalho se desenvolva em condies de segurana e apesar disso no o faz. Por fim, o agente sabe que com as omisses referenciadas resulta um perigo concreto para a vida, para a sade ou para a integridade fsica do trabalhador (ou permite que o trabalhador desenvolva o trabalho nas condies de insegurana, conformando-se com aquele resultado de perigo). cf. Mara ngeles H. Hernndez e Jos Alberto Serrano Rodrguez, Delitos contra la securidad y la salud en el trabajo, Scripta Nova, Revista Electrnica de Geografia y Ciencias Sociales, Univ. Barcelona, vol. VI, n 119 (108), 2002, (disponvel em www.ub.es/geocrit/sn/sn119108.htm, consultado em 17-82006), para quem a forma de dolo eventual a mais corrente neste tipo de crimes.
concreto17/18, segundo a qualidade dos autores, um crime especfico prprio19, no segmento seleccionado, omissivo puro ou prprio20, segundo o critrio do resultado material, de resultado de perigo, na perspectiva da imputao objectiva, trata-se de crime que Roxin apelida de violao de dever21. A norma uma norma penal em branco22. Face a tamanha confluncia de caractersticas, a norma no j um simples dado, antes um problema e portanto um campo de ampla discusso. Nesse campo de discusso, as interrogaes so mltiplas e colocam-se em diversos campos. Mas s podemos abordar algumas dessas questes, mantendo-nos fiis ao propsito inicial de apenas as inventariar. 3.2.1.Normas e(m) concurso.
Sem preocupaes de sistematizao formal, dir-se- que as interrogaes se colocam desde logo nas relaes entre a previso tpica do art. 277 n 1 al. b) e a do art. 152 n 4 do C.Penal, este tambm um crime de perigo concreto. A manuteno do n 4 do art. 152 do CP aps as alteraes introduzidas no CP pela reviso de 1995 dir-se-ia resultar de uma distraco do legislador, pois que o crime previsto e punvel pelo
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As questes classificatrias do crime p.p. pelo art 277 do C.Penal esto tratadas com maior profundidade na obra do Dr. Rui Patrcio, Erro sobre regras legais, regulamentares ou tcnicas nos crimes de perigo comum no actual direito portugus (Um caso de infraco de regras de construo e algumas interrogaes no nosso sistema penal), Lisboa, AAFDL, 2000, pp. 250 ss. Essa classificao apenas referida ao n 1 al. a) desse artigo. No mbito da teoria geral, vide por todos, Amrico A. Taipa de Carvalho, Direito Penal Parte Geral Teoria Geral do Crime, II vol., Porto, Publicaes Universidade Catlica, 2004, pp. 81e ss. 18 Sobre os crimes de perigo aps a reviso de 1995 do C.Penal, vide Paulo Srgio Pinto Albuquerque, op. cit., pp. 252 e ss. O autor, a propsito da uniformizao pela expresso e criar deste modo perigo, considera que as alteraes ocorridas nos crimes de perigo consagrados no C.Penal mantiveram arredadas as teorias extensivas e restritivas do risco de perigo (respectivamente baseadas numa estrita prognose ex ante ou conjugada com uma diagnose ex post da entrada do objecto do crime no circulo do perigo) e algumas formulaes da teoria do resultado de perigo, mantendo-se a teoria normativa modificada do resultado de perigo como a teoria que em face do direito constitudo portugus melhor define o conceito de perigo concreto (pp. 263 e ss.). Segundo esta teoria, s pode considerar-se que h perigo concreto quando se verificarem cumulativamente as seguintes condies: a existncia de um objecto de perigo (vida, integridade fsica de algum ou um ou mais bens patrimoniais de valor elevado), a entrada do objecto do crime no circulo de perigo e a no ocorrncia da leso por fora de circunstncias inesperadas ou de esforos extraordinrios e no objectivamente exigveis de terceiros ou do ameaado ou devido a circunstncias criadoras de hipteses de salvamento incontrolveis e irrepetveis (como por exemplo as foras da natureza) op. cit., pp. 265-266. 19 S podem ser sujeitos activos do delito do art 277 n 1 al. b 2 parte aqueles que estejam obrigados a instalar meios ou aparelhagens destinados a prevenir acidentes em meios laborais, infringindo regras legais, regulamentares ou tcnicas. Esta especfica obrigao s se d no mbito da actividade laboral/profissional do agente (questo de tipicidade), variando a fonte da obrigao. 20 Nesse sentido tambm Paulo Srgio Pinto Albuquerque, op. cit, pp. 292., que considera ter sido o crime da alnea b) (dos quatro crimes de perigo concreto distintos que o art 277 do C.Penal prev) cindido em dois tipos: um comissivo por aco na 1 parte dessa alnea e um omissivo prprio consagrado na 2 parte dessa alnea, sem que com isso deixe de ser possvel cometer o da primeira parte por omisso, o autor considera que os vrios tipos do art 277, ressalvando a especificidade da referida alnea b), so crimes de violao de dever (Roxin) em que a tipicidade pode ser preenchida quer por omisso do cumprimento das regras, quer por violao expressa (por aco) das ditas regras, sem que se tenha que recorrer, na omisso, equiparao do art 10 do C.Penal. No mesmo sentido, referindo a forma omissiva como marca de inovao da reviso do C.Penal operada pelo DL 48/95 de 15-3, cf. Jorge Leite, Jurisprudncia Direito penal do trabalho: uma sentena histrica, Revista Questes Laborais, ano V, n 11, 1998, pp. 109 e 113. 21 Tema a desenvolver infra 22 Tema a desenvolver infra.
art. 277 n 1 al. b) especial e naturalmente este que sobreleva no concurso. No se compreende facilmente qual o espao que resta para o art. 152 n 4 do CP23, a no ser, talvez, o de manter uma simblica punio do trabalho infantil, dado o enquadramento sistemtico e o contexto tpico do art. 152, aps as alteraes introduzidas pela referida reviso24. Mesmo que se apure na formulao tpica a referncia expressa aco e no omisso, sempre haver que aceitar que, por um lado, a aplicabilidade do art. 10 do CP no est excluda e, por outro, a ter-se em conta, tout court, a noo de Roxin de crime de violao de dever, ela operativa tanto para o art. 152 n 4 como para o 277 do CP, pois que o dever pode ser violado indistintamente por aco ou por omisso. Acresce ainda que ambos so crimes de perigo concreto, se bem que o do art. 152 seja de perigo concreto individual ou singular (s a vida e integridade fsica de determinado trabalhador tutelada), enquanto o do art. 277 de perigo comum. Neste esto includos uma pluralidade de bens jurdicos referentes a outros sujeitos que no apenas os trabalhadores, mas em que estes esto certamente includos. No resulta da prejudicada a natureza de crimes de perigo e a relao de consumpo entre as duas normas. Em benefcio desta considerao milita tambm o facto de a pena aplicvel ao crime p.p. pelo 277 ser superior, mesmo na agravao pelo resultado, pena aplicvel ao crime p.p. pelo 152 n 4 CP. Parece pois ser defensvel a relao de consumpo por especialidade entre os dois tipos de crime, ditando as boas regras que se aplique o art. 277 CP em detrimento do 152. Se em primeira impresso a concluso defensvel, a prudncia cartesiana no aconselha que se negligenciem outras hipteses. Para isso devemos descortinar quais os possveis objectos de tutela num e noutro tipo, tendo por princpio sistemtico que em matria de concurso o critrio do bem jurdico decisivo, embora deva ser sempre corrigido pelos dados empricos do caso concreto25, Se tivermos em conta o bem jurdico protegido nos art. 152 n 4 e do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal podem no coincidir ambos os tipos. Aparentemente, o bem jurdico protegido no art. 27726, no segmento da norma em questo, de natureza ou titularidade colectiva (no sendo
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De cuja amplitude de tipo-de-ilcito esto estranhamente excludas as regras tcnicas. Em todo o caso, parte da relevncia da punio do trabalho infantil, antecipando talvez a tutela do menor em relao sua utilizao em situaes de risco, est abrangida pelo novo tipo de crime introduzido pelo artigo 608 do Cdigo do Trabalho, sob a epgrafe Utilizao indevida de trabalho de menor 25 Onde relevante, por exemplo, o mesmo contexto comportamental ou unidade de aco, com relevo autnomo para a mesma resoluo criminosa ou para as mesmas circunstncias de tempo e lugar, ou em que se deve ter em conta os factos concomitantes co-punidos, ou em que sobretudo se deve aferir pelo princpio ne bis in idem as aparentes ofensas a diversos bens jurdicos, etc. Adverte para a necessidade de uma hermenutica dos tipos, para as dificuldades de uma teorizao e para a no exclusividade do critrio interpretativo do bem jurdico na identificao de situaes de concurso e sobretudo de concurso aparente, Augusto Silva Dias, Entre Comes e Bebes: Debate de algumas questes Polmicas no mbito da proteco jurdico-penal do consumidor (A propsito do Acrdo da Relao de Coimbra de 10 de Julho de 1996), in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 9 1 vol. (1999) pp. 81-84. 26 Sobre o bem jurdico tutelado, o professor Juan Basoco d conta da discusso (com reflexos bvios para as questes de concurso) das vrias possibilidades para a sua identificao: umas que restringem a tutela vida e sade dos trabalhadores, incluindo nesta a integridade fsica, outras que entendem o bem jurdico como correspondente segurana no trabalho. O autor sustenta que esta viso merece crticas e deve ser apenas considerada como referncia condicionante da eficcia da proteco da
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aqui objecto da nossa preocupao o perigo causado para pessoas diferentes dos trabalhadores). Em concreto, tutela-se a segurana da vida ou da integridade fsica e sade dos trabalhadores designados a uma frente de obra ou a determinado estaleiro (tendo-se em conta o contexto da construo civil que aqui nos ocupa). Isto diferente da vida concreta ou sade do trabalhador (ad hominem) que posto efectivamente em perigo pela conduta tipificada no art. 152 n 4 do C.Penal. Este tutela bens jurdicos individuais ou individualizveis (quem, no observando disposies legais ou regulamentares, sujeitar trabalhador a perigo para a vida ou perigo de grave ofensa para o corpo ou a sade). Por outro lado, por via de melhor anlise, possvel distinguir vrios campos de tutela no art. 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal27. Por um lado, bens jurdico-penais supra individuais (vida, sade e integridade fsica de trabalhadores sujeitos a perigo resultante de condies de insegurana) e por outro bens jurdicopenais individuais ou individualizveis resultantes da concretizao do perigo, representada pelo dano na concreta sade ou vida de um trabalhador efectivamente lesado, incluindo portanto os casos em que se vem a verificar a agravante do art. 285 do C.Penal. A distino necessria porque no apenas a segurana no trabalho a se que objecto de tutela jurdico-penal, mas a SHST como referente personificvel, i.e., enquanto conjunto de condies adequadas a evitar o perigo para a vida, a sade e a integridade fsica dos trabalhadores. Portanto, a SHST no constitui objecto autnomo de tutela, mas s objecto de tutela se vinculada aos trabalhadores concretos sobre os quais recai o perigo28. Deste modo, a par da SHST, que faz parte da titularidade colectiva dos trabalhadores, h uma dimenso individual dos direitos dos trabalhadores que objecto da proteco normativa, se bem que
vida ou sade, pois que no pode estar em causa a exigncia de impedir toda e qualquer leso na vida ou integridade fsica dos trabalhadores. O que se deve sobretudo exigir que sejam controladas todas as fontes de perigo que esto no mbito de domnio do garante e que sejam normativamente exigveis, embora tambm aqui se acrescente a crtica de que o penal ficaria subordinado s normas laborais e administrativas e que o comportamento tpico se reduziria a mera desobedincia, pondo em causa as exigncias do princpio da lesividade. To pouco se v melhorias em distinguir dois bens jurdicos, um de natureza colectiva (a segurana) e outro de natureza individual ou pessoal (a vida e sade), pois que parece bvio que sem maior segurana se no protege convenientemente a vida e a sade. Isto , a proteco de um referente da proteco do outro, pois que a leso no tpica quando se diminuem as condies de segurana exigidas por lei, mas antes e s quando essa diminuio constituiu meio idneo e objectivo para fazer perigar a vida ou sade dos trabalhadores. Portanto, a tutela da segurana instrumental em relao tutela dos autnticos bens jurdicos em causa. Adverte-se, porm, que a titularidade dos bens jurdicos vida e integridade fsica no pode entender-se como uma titularidade individual. Se assim fosse o consentimento teria que operar como causa de justificao ou atipicidade e com maior relevncia por se tratar de um consentimento apenas reportado ao perigo e no ao resultado lesivo. Por outro lado, atendendo a que a pena aplicvel ao perigo concreto de leso da vida ou sade dos trabalhadores mais grave do que a punio de alguns dos correspondentes crimes de leso ou resultado, tudo indica que o bem jurdico em questo seja colectivo, enquanto se deva entender que a tutela da dimenso colectiva da vida e sade dos trabalhadores enquanto tal e no enquanto titulares individuais de bens jurdicos de natureza pessoal. De facto, a conduta tpica de omitir as condies de segurana legalmente exigveis projecta um perigo sobre todos os trabalhadores, quaisquer que eles sejam, i.e., colectivamente sujeitos s condies de insegurana. (cf. Juan M Terradillos Basoco, Delitos contra la vida y la salud de los trabajadores, Tirant Lo Blanch coleccin los delitos n 48, Valencia, 2002). 27 Se tivermos em conta todas as alneas do art 277 do C.Penal e os vrios tipos de crimes que elas estabelecem, teremos que ter em conta que o objecto de tutela se estende para bens jurdicos que vo muito para alm dos trabalhadores e que podem ser dissociveis consoante o caso concreto. 28 Cfr nesse sentido a posio de Mara ngeles H. Hernndez e Jos Alberto Serrano Rodrguez, op. e loc. cit.
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no art. 152 n 4 surja mais acentuada e valorizada a proteco desta dimenso individual, ao invs do que sucede no art. 277 n 1 al. b) do C.Penal. E essa sobrelevao da dimenso individual resulta em qu? Parece dela resultar e aqui reside a importante diferena entre os dois tipos que, em matria de concurso de crimes, se a preferncia recai na aplicao do art. 277, tal opo vem a traduzir-se numa desvalorizao jurdicopenal do resultado lesivo ou numa desproporo entre a penalidade aplicvel e o resultado lesivo efectivo ( mais restritivo por via da natureza de perigo comum do crime em questo, sendo defensvel apenas a verificao de um crime apesar de poderem ser vrios os trabalhadores a entrarem no circulo de perigo proibido). Um s crime, pois, quando so vrios os trabalhadores que tenham corrido perigo de vida ou para a sua integridade fsica. Um s crime, ainda, mesmo que tenha resultado morte ou incapacidade grave para outro ou outros deles, embora nesta hiptese se possa admitir a existncia de um concurso efectivo entre dois crimes de infraco s regras de segurana, como veremos adiante. J o art. 152 n 4 do C.Penal, em matria de concurso de crimes (ideal) parece no desvalorizar o resultado lesivo, de perigo ou de concretizao da leso, pois que a cada trabalhador sujeito s condies de perigo tpicas corresponde o preciso mbito do objecto de tutela normativo, o que tem por consequncia que sejam tantos os crimes quantos os trabalhadores colocados em perigo ou lesionados na vida ou na integridade fsica (n 5 do art. 152 do C.Penal)29. Portanto, em matria de concurso de crimes a primeira impresso contraprova-se, pois no despicienda a opo pela aplicao do art. 152 n 4 do C.Penal, apesar das crticas inicialmente escrutinadas quanto efectiva existncia de distintos campos de tutela. Ainda em matria de aparente pluralidade de crimes recorrente na prtica judiciria ver colocadas hipteses de concurso com variados outros tipos de crimes. Assim sucede quanto hiptese de homicdio por negligncia por vezes imputado (e s vezes por acrscimo!) ao(s) arguido(s)30. A questo situa-se sempre no campo da interpretao. sobretudo um problema de concurso e confronto (de normas31) com o art. 277 do C.Penal. Deve assim considerar-se que o facto de o art. 277 n 1 al. b) 2 parte e n 3 do C.Penal, com a agravao constante do art. 285 do mesmo Cdigo, proteger bens jurdicos colectivos (o resultado de perigo afecta mais trabalhadores ou terceiros do que
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Em aparente coerncia sistemtica este entendimento teria apoio no disposto no art. 624 do Cdigo do Trabalho, que dispe: Quando a violao da lei afectar uma pluralidade de trabalhadores individualmente considerados, o nmero de infraces corresponde ao nmero de trabalhadores concretamente afectados, nos termos e com os limites previstos em legislao especial. 30 H mesmo referncia a uma condenao judicial com base na qualificao da violao de normas regulamentares de segurana na construo civil como homicdio negligente: Sentena do Tribunal de Vila Nova de Gaia de 26-6-2000 processo 178/99 1 Criminal, apud J. Soares Ribeiro, Responsabilidade pela Segurana na Construo Civil e Obras Pblicas, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 60, nota 139. 31 Nega a autonomia e existncia do concurso de normas em direito penal Lus Duarte DAlmeida, O concurso de normas em direito penal, Almedina, Coimbra, 2004.
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os que ficaram lesionados) e por ter uma penalidade mais severa que a correspondente ao homicdio negligente, resolve de forma mais congruente o aparente concurso e representa uma forma mais eficaz de tutela penal. Se fosse de outro modo, a punio por homicdio negligente desvalorizaria todo o comportamento lesivo da SHST no trabalho. H tambm aqui, portanto, um concurso aparente, a resolver por especialidade, no confronto entre o crime de homicdio por negligncia p.p. pelo art. 137 do C.Penal e o crime p.p. pelo art. 277 n 1 e 3 e 28532 do C.Penal. Acrescente-se que a agravao pelo resultado morte (art. 285 do CP) pode entender-se que neutraliza a relevncia da hiptese de crime de homicdio por negligncia33. Questo prxima desta, e que acima antecipmos, a de eventual concurso real homogneo de dois crimes de infraco s regras de segurana no trabalho (art. 277 n 1 al. b 2 parte) quando for possvel identificar de um lado e como objecto de perigo concreto um ou mais trabalhadores que no morreram nem sofreram leses graves e, de outro lado, e como objecto de perigo, um conjunto de
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O resultado preterintencional, mas atendendo natureza do prprio dolo de perigo (enquanto negligncia consciente do dano) no necessita de comprovao autnoma da verificao de negligncia relativamente ao dito resultado preterintencional, uma vez que a negligncia em relao ao dano resulta do existncia do prprio dolo do resultado de perigo cf. Paulo Srgio Pinto Albuquerque, op. cit. na nota 16 pp. 269. 33 Consideraes heursticas podem ainda abrir debate alternativo quanto a outro possvel concurso (de normas). Por exemplo, a situao de risco no trabalho poderia chamar colao o crime de abandono (art. 138 do C.Penal). Essa possibilidade, que concretamente j foi objecto de sustentao num caso concreto, no parece constituir um bom diagnstico. Desde logo, pondo o tipo objectivo do crime de abandono em confronto com a situao que, por meros tpicos, colocmos no mbito de previso do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal, no se mostra preenchido o tipo objectivo do crime de abandono nos segmentos de: a) Expondo-a (a vtima/trabalhador) em lugar que a sujeite a uma situao de que ela, s por si, no possa defender-se; ou b) Abandonando-a sem defesa, sempre que ao agente coubesse o dever de a guardar, vigiar ou assistir. Por um lado, no mbito de tutela do bem jurdico, h a considerao maioritria de que o bem jurdico protegido no art. 277 do C.Penal de natureza tendencialmente colectiva e plural (vida, integridade fsica de outrem e patrimnio alheio de valor elevado) e no de titularidade individual (imediata) da vida ou integridade fsica de pessoa concreta sobre a qual haja especial dever de garante na no exposio ao perigo (podendo embora colocar-se hipteses alternativas, como as que se vo referir a propsito da aco a prprio risco). Por outro lado, h que considerar que, na gnese da relao laboral, existe, de facto o consentimento ou acordo de vontade das partes, mas a (inter)dependncia que da nasce apenas funcional, no correspondendo a uma qualquer relao de dependncia por via da idade ou condio fsica (indefesa da vtima), nem parece que numa relao funcional de natureza laboral possa caber ao empregador o dever de guardar, vigiar ou assistir, prprios, por exemplo, das relaes parentais ou outras. A relao que se estabelece no pois de dependncia pessoal, prpria da posio de garante tpica, mas uma mera relao negocial a que se pode pr termo por vontade das partes, uma relao negocial livre na formao e (em princpio) no seu termo. No pode, contudo, negar-se a existncia de pontos de confluncia valorativa, essencialmente no que respeita s caractersticas do lugar em que a vtima exposta e situao geradora de perigo que delas pode decorrer (um estaleiro de obra em que se no cumpram as regras legais, regulamentares ou tcnicas de SHST um lugar fonte de perigos). Situando-nos ainda nas relaes de concurso, a pretexto da relevncia ou no do consentimento e das hipteses possveis do concurso com o crime de exposio ou abandono, deve ter-se presente que o tipo do art. 277 mais congruente e pre-compreensivamente o que deve ser chamado situao de facto que se pode identificar pelos tpicos mais correntes meio laboral, perigo resultante da falta de condies de segurana no trabalho, especial dever de implementao dessas condies pelos agentes obrigados (crime especifico prprio), etc. Ainda neste campo interpretativo, embora sendo os crimes de abandono e o de violao de regras de segurana ambos crimes de perigo, a punio prevista no art. 277 uma punio mais forte, pelo que qualquer hiptese de relao de concurso (que se prefiguraria como meramente aparente) teria tambm que se resolver pela especialidade consumptiva do art. 277.
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trabalhadores que morreram ou sofreram leses fsicas graves34. Como acima deixmos indiciado, o concurso efectivo aqui defensvel35. Noutro plano, dir-se- que este campo de problemtica das questes concursais no tem interesse meramente tcnico, podendo permitir a abertura de vias alternativas com efeitos na prpria estratgia processual, como mais adiante ser referido. Independentemente das razes da tcnica jurdica, no possvel olvidar que quando ocorrem morte ou leses fsicas por via da violao de regras em matria de SHST, estamos, indiciariamente, perante crimes de homicdio e/ou de ofensas integridade fsica a que pode acrescer o concurso com o crime de perigo do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal para outros trabalhadores que se encontravam na mesma ocasio e na mesma situao em que ocorreu a morte ou leso, sem prejuzo das correces a que haja de se proceder sempre que do crime de dano ou leso resulte a punio em menor pena do que a que resultaria da punio do crime de perigo. 3.2.2.Bem jurdico, tipicidade, imputao e subsuno.
Retomando pontos de enquadramento geral, as questes ligadas SHST, por via da multiplicidade e dramatismo de alguns dos acidentes de trabalho, podiam desencadear um interesse mais militante por parte da sociedade. No entanto, ele toma, a maior parte das vezes, o tom da fatalidade e no a forma de iniciativas polticas ou exigncias sociais organizadas que, em nome de uma outra cultura na organizao do trabalho, imponham o efectivo respeito, no mnimo, pelos objectivos que j constam de directivas comunitrias e da legislao vigente. De facto, a par da evoluo legislativa persistem situaes de alheamento, de incria e mesmo de desprezo em relao s condies de trabalho e de segurana, a que so expostos os trabalhadores, particularmente na construo civil36. Nalguns casos, to flagrante e ostensiva a inobservncia das regras elementares da
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Neste sentido cf. Augusto Silva Dias, Entre Comes e Bebes, in RPCC, ano 8, 1998, fascculo 4, pp. 269. Em situaes normais, quando o resultado de perigo o da morte de mais do que uma pessoa ou a leso grave em mais do que uma vtima, ou mesmo a verificao de ambos esses resultados, comum considerar que se consumou um s crime de perigo agravado pelo resultado. Nesse sentido, Paulo Srgio Pinto Albuquerque, op. e loc. cit., pp. 280. 35 Sobre as questes de concurso efectivo de crimes de perigo depois da reviso de 1995, vide Paulo Srgio Pinto Albuquerque, op. e loc. cit., pp. 279 segundo o qual as regras bsicas so: A punio do crime de dano no consome a do perigo concreto se o perigo se verificou em outros bens alm do que foi objecto do dano; a punio do crime de perigo concreto consome a do perigo abstracto; e a punio do crime de dano no consome em princpio a de crime de perigo abstracto. 36 O jornal Pblico, na sua edio de 27-7-2005, dava notcia de que a IGT, no ano de 2005 e apenas no primeiro semestre, detectara falhas de segurana ou irregularidades em 86% das construtoras, o que deixava apenas em 14% a percentagem de empresas cumpridoras da legislao da SHST. No ano de 2004 o nmero de mortos vtimas de acidentes no trabalho na construo civil foi de 101, e nos demais sectores foi de 96 mortos, o que representava uma inverso da tendncia decrescente do ano anterior. Quanto s causas foi indicado que o maior nmero de falhas ocorria nas quedas em altura. Grande nmero de empresas apresenta um nvel reduzido ou nulo de avaliao de riscos. O cumprimento das regras reduzido ou nalguns casos objectivamente violador dessas regras. Ainda na mesma notcia se dava conta de que, apesar de se notar um acrscimo no respeito pela obrigao de nomeao de coordenadores de segurana e na elaborao dos planos de segurana e sade, em relao a anos
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segurana na construo civil (falta de entivao de uma vala ou de escoramento de um muro, por ex.), constituindo-se em iminentes causas directas e fatais de um acidente, que mesmo a inexistncia de lei imporia o agir de outro modo na proteco dos trabalhadores que esto sujeitos a tais condies. Neste campo, a realidade continua desfasada da lei, cuja coercibilidade parece substituda pela mera indicao sugestiva. Apesar da realidade e da sugesto, no podemos esquecer que a consagrao legal da proteco das condies de SHST est ao nvel da Lei Fundamental. O nosso texto Constitucional consagra no art. 59 n 1 al. c) o direito dos trabalhadores prestao do trabalho em condies de higiene, segurana e sade. A Carta Social Europeia37, no art. 3 da Parte II e no Ponto 3 da Parte I proclama que todos os trabalhadores tm direito higiene e segurana no trabalho. Esse enquadramento remete-nos para o mbito do bem jurdico e a esse propsito o Prof. Jorge Leite defendeu, em texto j datado, que ... Sendo a vida, a sade e a segurana no trabalho praticamente ignoradas pelo Cdigo Penal, no curando da defesa da dignidade da integridade fsica e moral do Homem no trabalho, o legislador contribui, voluntria ou involuntariamente, para que a sociedade represente como normais condutas verdadeiramente criminosas38. De modo mais construtivo, o mesmo autor refere-se ao bem jurdico protegido como a segurana no trabalho, com expresso referente constitucional nos direitos fundamentais dos trabalhadores39. De igual modo Monteiro Fernandes dizia ...no plano do direito a constituir, nos parece imperioso que a proteco jurdico-pblica do trabalho operada, inclusive, atravs da aco punitiva do Estado se carregue de eticidade, transferindo-se, ao menos parcialmente, para o plano do ilcito criminal de justia40 Dir-se- que estas palavras encontraram eco no legislador, porquanto a redaco do art. 277 do Cdigo Penal, aps a reviso de 1995, subordinado epgrafe Infraco de regras de construo, dano em instalaes e perturbao de servios, passou a contemplar (a par do art. 152 n 4, que aqui no objecto da nossa ateno) a expresso da integridade do bem jurdico da segurana dos trabalhadores na alnea b) do n. 1. Ou seja, a justificao da dignidade penal e da necessidade da pena tiveram eco a um tempo na intolerabilidade social da conduta violadora da SHST, a outro na dignidade de tutela
anteriores, o facto que, segundo informaes do Sr. Sub-inspector Geral do Trabalho, citado na notcia, o respeito por esses instrumentos meramente formal, no sendo conhecidos em obra. (Mariana Oliveira, IGT detecta falhas de segurana em 86 por cento das construtoras, pp. 18). 37 Ratificada pelo Decreto do P.R. 54-A/2001 de 17-10. 38 Apud Joo Palla Lizardo, Existem, no nosso Pas, crimes laborais ?, Revista do Ministrio Pblico, ano 17, n. 67, pp. 125. 39 Jorge Leite, Jurisprudncia Direito penal do trabalho: uma sentena histrica, Revista Questes Laborais, ano V, n 11, 1998, pp. 110. 40 Apud Joo Palla Lizardo, ibidem.
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penal do bem jurdico, a outro na danosidade social da conduta e a outro ainda na carncia de tutela penal por ausncia de alternativa vlida e idnea41. Ainda quanto a generalidades, a problematizao das questes de tipicidade podem contextualizar-se de uma forma que lhe anterior, abrindo lugar a outros aspectos de reflexo. H que reconhecer que neste campo da SHST o judicirio surge em palco quase sempre por reaco aos eventos danosos e no tanto s situaes de perigo que esto (estiveram) na origem ou a montante do evento danoso para a vida e integridade fsica do trabalhador42. A justificao abra-se aqui um parntesis para o dizer deve-se dificuldade prtica em olhar o perigo e distinguir nele a fronteira entre o perigo abstracto e o perigo concreto, a fronteira entre o plano do ilcito de mera ordenao social e o do ilcito penal, entre o perigo leve e o grave, muito ou pouco provvel, mais ou menos prximo de causar leso, entre o mero risco objectivo da actividade e o perigo tpico, etc. A dramatizao que envolve a morte de um trabalhador por esmagamento, trucidao, soterramento ou fogo impele depois, quase mecanicamente, identificao de uma norma que sossegue o clamor social. Muitas vezes o que importa que o insuportvel possa ter uma qualquer qualificao penal43. E na diferena entre o resultado danoso e o perigo para esse resultado nasce outro campo de questes que, metodologicamente, pode condicionar a opo na qualificao dos factos e na estruturao do processo, reflexo que est antes da discusso da tipicidade da conduta e que naturalmente a condiciona. Qual a fronteira, na conduta omissiva que consistiu em no implementar instrumentos ou aparelhagem destinada a prevenir acidentes, entre o perigo e o dano ou, dizendo de outra forma, entre o perigo para a vida ou integridade fsica do trabalhador e o dano para a vida ou integridade fsica do mesmo trabalhador? Ou melhor ainda, quando que o dano constituiu concretizao, ainda que destacada, do perigo e quando que o dano j podia ser objectivado como resultado directo, ainda que eventual? Pensando em consequncias, trata-se de questes que conformam, a jusante, a subsuno tpica e influenciam o caminho a seguir quanto estruturao do processo e sua direco, sabendo-se de antemo que a opo pela via do crime de perigo concreto (complexo) uma via dolorosa, especialmente nas fases de contraditrio do processo, atenta a complexidade do prprio enunciado tpico do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal. Para qu qualificar como conduta perigosa a situao em que ocorreu ofensa corporal grave ou morte, quando muitos dos problemas
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Cf. Manuel da Costa Andrade, A dignidade penal e a carncia de tutela penal como referncia de uma doutrina teleolgico-racional do crime, in RPCC, ano 2, fasc. 2, Abril-Junho 1992, pp.173 e ss. 42 A que no ser alheia, como veremos, a razo prtica de ultrapassar a complexidade das questes que se levantam na comprovao do perigo concreto ou no resultado de perigo e no que respeita aos critrios de momento, medida e circunstncias do juzo de perigo. Sobre as questes normativas do perigo e complexidade da respectiva estrutura, vide Augusto Silva Dias, Entre Comes e Bebes, pp. 566 e ss. 43 Antoine Garapon, Denis Salas, O salafrrio da democracia, in A justia e o mal, Instituto Piaget, 1999, pp. 7.
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postos ao intrprete/aplicador/juiz poderiam ser ultrapassados pela qualificao da conduta como negligente de dano?44 Afinal, ao nvel subjectivo, o dolo de perigo no corresponde negligncia de dano ou, porventura, ao estgio da tentativa de homicdio ou de ofensa integridade fsica, j que o perigo comporta, como elementos a probabilidade (elevada), do resultado lesivo? Naturalmente que esse debate, que aqui se lana mas no acompanha, sugere a possibilidade de enveredar pela supresso prtica do crime p.p. pelo art. 277 n 1 al. b) 2 parte45.
No que respeita subsuno legal ou delimitao do mbito da previso normativa ou mesmo violao de regras legais, regulamentares e tcnicas que estejam na origem de acidente de trabalho de que resulte perigo para os bens jurdicos protegidos na norma, no sero nosso objecto principal alguns dos elementos do tipo referenciados na alnea a) do n 1 do art. 277, como por exemplo ...planeamento, direco ou execuo de construo, demolio ou instalao, ou na sua modificao.... A delimitao, que precisa de ser feita, deve adaptar-se quele conjunto de tpicos que considermos relevantes para caracterizar o objecto do nosso estudo, onde a conduta relevante consiste, primeiro, no desrespeito de regras legais, regulamentares ou tcnicas sobre SHST e, depois em no proporcionar (ou omitir) os meios e instrumentos necessrios destinados a prevenir acidentes, para que os trabalhadores disponham das adequadas condies de segurana no trabalho, resultando, por fim, dessa omisso um perigo concreto para a vida ou integridade fsica do(s) trabalhador(es). Em todo o caso, apurar quais os elementos do tipo-de-ilcito (complexo) que interessam e no interessam delimitao do mbito da previso normativa do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal, serve para remontar aos antecedentes histricos e atravs deles discutir noes que podem ser pouco evidentes ou confusas, pelo que o remontar sua raiz a forma de perceber ambiguidades ou esclarecer as dvidas. Muito brevemente: quer no art. 277 n 1 al. a) (Reviso de 1995 do CP/82), quer j no anterior art. 263 (CP/82) distinguem-se situaes geradoras de perigo que incidem ou sobre construes ou demolies ou sobre instalaes tcnicas em construo, ou suas modificaes 46. Hesita-se na determinao exacta dos elementos descritivos e dos elementos normativos deste tipo
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A par desta questo outra se costuma colocar, em termos tericos: quando que a conduta j representa perigo concreto para os bens jurdicos tutelados e no apenas perigo abstracto? Quando que o perigo ainda socialmente tolervel, em funo da actividade de risco que se exerce, e quando que j no o ? A fronteira difusa e a doutrina d conta das dificuldades em proceder a definies neste campo. Na medida em que a questo , essencialmente, de interesse terico para o problema que nos ocupa, no vamos aqui report-la, bastando a considerao pragmtica de que o crime de perigo concreto. 45 No caso clssico conhecido por lederspray a opo do Supremo Tribunal Alemo em aferir a responsabilidade dos directores da empresa no foi feita segundo os crimes de perigo comum mas segundo os crimes de leso contra pessoas individuais precisamente por a jurisprudncia e doutrina considerarem que aqueles so tipos repletos de imperfeies e inadequados efectivao da responsabilidade, apud Augusto Silva Dias, obra citada na nota 34, pp. 577. 46 O art 2 do DL 273/2003 de 29-10 descreve esses e outros trabalhos de construo de edifcios e de engenharia civil que se desenvolvem em estaleiros mveis ou temporrios e para os quais prev as regras gerais de promoo da SHST.
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objectivo de ilcito. Desde logo, construo pode ter um significado plural. Tanto pode significar a arte (de edificar, de arquitectar, de organizar), como pode significar a obra em si, como resultado da arte. No enunciado tpico (em raciocnio desenvolvido para o anterior art. 263 do CP/82 mas que vale para o actual 277) h quem lhe desenhe um significado prprio. Corresponde a uma obra em que so reunidas e dispostas metodicamente as partes de um todo ou a obra que tenha solidez com carcter no precrio e que tenha uma dignidade mnima para nela serem aplicados os princpios bsicos relativos s normas de construo ou arte de construo47. A noo de construo, sendo mais normativa que descritiva, faz apelo a outros tpicos, de natureza funcional ou teleolgica, como o de que a execuo deve ser acompanhada por pessoas qualificadas e de que so exigveis padres de qualidade e quantidade de materiais que sejam funcionalmente adequados ao destino da construo. Quanto s regras tcnicas que, no caso, segundo as normas geralmente respeitadas ou reconhecidas, devem ser observadas no existe nenhum critrio seguro para as definir e considerar que tais regras tcnicas correspondem s condies tcnicas gerais a observar nas construes e que tais condies respeitam solidez e perfeio da construo, boa qualidade dos materiais, que devem ser adequados satisfao das condies exigidas pelos fins a que se destinam, obedecendo a sua aplicao a prvia fiscalizao, na hiptese de no existirem especificaes oficiais sobre as respectivas caractersticas48 tem tanto de genrico quanto de imprestvel para o contedo normativo. Neste campo, por mais que se tente ser razovel, no h soluo para a vacuidade da expresso, nem justificao para o recurso opinio dos peritos, nem muito menos a juzos de generalidade como a meno qualidade e quantidade dos materiais usados49. O contedo deste elemento tpico acrescenta diremos ns pela indeterminabilidade normativa da sua fonte, problemas ainda maiores s dificuldades resultantes de natureza de norma penal em branco da previso tpica. Este breve excurso interpretativo pela alnea a) do n 1 do art. 277 do C.Penal, no totalmente deslocado, serve para evidenciar o quanto inapropriada a subsuno dos casos de acidentes de trabalho, por infraco a regras de segurana, previso normativa dessa mesma alnea. , pois, tambm por opo de ordem semntica e por fidelidade preciso interpretativa que nos temos referido recorrentemente infraco de/s regras de segurana e no efectiva epgrafe do artigo infraco de regras de construo50.
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cf. J. Marques Borges, Dos crimes de Perigo Comum e dos Crimes contra a Segurana das Comunicaes, Lisboa, Rei dos Livros, 1985, pp. 111. 48 J. Marques Borges, Ibidem, pp. 115. 49 Simas Santos e Leal Henriques, Cdigo Penal Anotado, 2 vol., 2 Edio, Lisboa, Rei dos Livros, 1997, pp. 853 ss. 50 A norma incriminadora do n 1 alnea a) do art. 277 do C.Penal ( semelhana do que resultava do anterior art. 263) prev apenas a violao das normas de construo, demolio, etc., no que tange ao edifcio em si prprio, isto , se o edifcio executado no respeito das regras de arte quanto qualidade dos materiais utilizados, quanto sua solidez e estabilidade, etc. Mas nada a estabelecido no que respeita violao das regras existentes quanto segurana no trabalho. Como referiam Leal Henriques e Simas Santos em comentrio ao art. 263 do C. Penal/82 em resumo trata-se das condies a observar na arte de
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Recordadas algumas das possveis ambiguidades de enquadramento sistemtico e tpico, o crime de omisso de instalaes de aparelhagens ou meios destinados a prevenir acidentes, p.p. pelo art. 277 n. 1 al. b) 2 parte do C.Penal, alm de crime de perigo concreto, tem sido entendido como um crime especfico prprio pois que autor aqui quem, no mbito da sua actividade profissional, infringindo regras legais, regulamentares ou tcnicas que devam ser observadas, omitir o dever de instalar meios ou aparelhagens destinadas a prevenir acidentes. Agente ser ento aquele sobre quem recair a referida obrigao ou dever. Esta especfica obrigao s se d no mbito profissional, funcional e at apenas laboral (questo de tipicidade) se apenas tivermos em conta o segmento da norma em anlise e os tpicos relevantes que acima considermos. A especial relao, funo ou posio, normalmente de tipo profissional (ex. do empreiteiro ou entidade executante, director tcnico de empreitada, tcnico responsvel da obra, tcnico de segurana, fiscal da obra, etc.) que caracteriza o destinatrio da norma o critrio bsico da imputao e o fundamento da ilicitude, evidenciando que se trata de um crime especfico prprio. Desta considerao no resulta grande obstculo ao preenchimento do tipo em qualquer forma de comparticipao51. Alm dessa caracterizao, e retomando aqui algumas especificidades identificadas pela doutrina, vem-se entendendo que crimes como os p.p. pelo art. 277do C.Penal j que a se tipificam diferentes condutas so crimes de violao de dever, conceito a que Roxin deu o entendimento de crimes em que existe uma equiparao da aco omisso e em que na determinao da autoria no de exigir a deteno do domnio do facto reportado aco, bastando a titularidade do dever violado como momento tpico de domnio, uma vez que essa titularidade condio essencial para o preenchimento do tipo52. Contudo, no que ao crime p.p. pelo art. 277 n 1 al. b) 2 parte respeita, apenas possa ser preenchido por omisso, e no indistintamente por aco e omisso, no parece que, por isso, no se possa caracterizar o crime como de violao de dever53. Todo o campo de aferio do mbito das responsabilidades penais se intercepta obrigatoriamente com os elementos tpicos (descritivos, normativos e predominantemente mistos) do
construo para que esta atinja o seu termo em moldes de completa segurana e o perigo no surja, como sejam as que usualmente se renem para a robustez e boa execuo da obra, ou as que dizem respeito adequada qualidade dos materiais relativamente obra em concreto, bem como quantidade ajustada dos componentes. 51 Como do art. 28 do C.Penal parece resultar, embora com algumas limitaes identificadas em geral para os casos de autoria mediata e para os denominados crimes de mo prpria, casos geralmente apontados como de excepo da comunicabilidade das relaes especiais cf. art. 28 n. 1 parte final. 52 Vide Rui Patrcio, Apontamentos sobre um crime de perigo comum e concreto complexo, in Revista Ministrio Pblico n 81, pp. 91 e ss. 53 Segundo Paulo Saragoa da Matta, O art 12 do Cdigo penal e a responsabilidade dos quadros das instituies, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pp. 87: Nestes Crimes de violao de dever o critrio para delimitar a autoria no o domnio do agente sobre o facto, mas a infraco de um dever extra penal, activa ou omissivamente, dado equipararem-se os deveres que sustentam a autoria nos crimes activos e omissivos. Diz o mesmo autor, citando Roxin, que nos crimes de violao de dever, no interessa a qualidade externa da conduta do autor, porque o fundamento da sano radica em que algum infringe as exigncias de conduta derivadas do papel social que desempenha.
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crime, em especial com a noo de meios. E desde logo, esse particular segmento da previso normativa tpica gerador de problemas novos. Ser de incluir na noo de meios, por exemplo, o dever de informao aos trabalhadores sobre aspectos da segurana individual e colectiva no local de trabalho? A omisso desse dever, se identificvel como uma das causas de um acidente ou apenas de uma situao de perigo concreto para a vida e integridade fsica de trabalhadores basta para o preenchimento do tipo-incriminador? Sobre a questo pode aqui referenciar-se o estudo que o Prof. Juan M Terradillos Basoco desenvolveu para o quadro normativo espanhol54, o qual obedece s mesmas normativas europeias em matria de preveno de riscos laborais e no qual os tipos penais relevantes tm formulao bem mais incisiva do que o nosso art 277 n 1 al. b) 2 parte ou mesmo o art. 152 n 4 do C.Penal 55. As posies deste autor em matria de tipo-incriminador motivam reflexes que interessam nossa discusso, por contriburem tanto para a compreenso da tipicidade, como para a delimitao do crculo de autoria. Segundo ele, a conduta consiste em no facultar os meios necessrios para que os trabalhadores desempenhem a sua actividade com as medidas de segurana adequadas. O tipo corresponde a uma estrutura omissiva prpria e o relevante a omisso da aco esperada e tipificada, cuja realizao teria evitado o resultado de perigo. Incorre na omisso tpica no s quem no facilita os meios materiais adequados, mas tambm todos aqueles que configuram e integram o genrico dever de preveno e de tutela inerente condio de empresrio/empregador, a saber, o dever geral de preveno, acondicionamento dos lugares de trabalho, controlo peridico da sade dos trabalhadores, obrigaes de proporcionar informao e formao, etc.56. O autor prefere uma interpretao ampla da noo de meios (que naturalmente comporta riscos para os princpios da legalidade e tipicidade penal), incluindo nessa noo os meios pessoais, intelectuais e organizativos 57, entre os quais se destaca muito especialmente o dever de informao sobre o risco, desde que a dita informao resulte como meio imprescindvel para que o trabalho possa realizar-se debaixo de parmetros adequados de proteco. Assim, a omisso de informao pode considerar-se tpica, ou
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Obra citada na nota 26 Os artigos do Cdigo Penal Espanhol a que o autor se refere na dita obra so os art 316, 317 e 318, sob o ttulo Delitos contra los derechos de los trabajadores. O art 316 estabelece: Los que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o integridad fsica, sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses. Art 317 dispe que Cuando el delito a que se refiere el artculo anterior se cometa por imprudencia grave, ser castigado con la pena inferior en grado. O art 318 dispe que Cuando los hechos previstos en los artculos de este ttulo se atribuyeran a personas jurdicas, se impondr la pena sealada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conocindolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podr decretar, adems, alguna o algunas de las medidas previstas en el artculo 129 de este Cdigo.. Quanto ao quadro legislativo especfico rege a Ley de Prevencin de Riesgos Laborais, L 31/95 de 8-11 alterada pela L 54/2003 de 12-12. 56 Cf. no nosso ordenamento jurdico os art. 272 n. 2 e 3, o art 273, o art 275, o art 276 e o art 278 do Cdigo do Trabalho. 57 Tese que maioritria na doutrina Espanhola, como do conta Mara ngeles H. Hernndez e Jos Alberto Serrano Rodrguez, op. et loc. cit.
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enquanto meio de evitar o perigo ou porque aumenta ilicitamente o perigo. Quem, conhecendo um risco que criado pela tarefa em cujo desenvolvimento se produziu o acidente, no facultou os meios para evit-lo, nem deu aos trabalhadores as instrues necessrias para que eles mesmos os evitassem se omisso dos meios de segurana material somarmos a omisso que num caso destes deve ser considerada decisiva, como a de no advertir os trabalhadores da especial tarefa que se leva(va) a cabo em perigosas condies deve considerar-se que os responsveis pela informao omitida puseram em grave perigo a vida e integridade fsica dos trabalhadores. No facultar os meios tem assim o mesmo significado que no procurar as condies para evitar a criao do risco juridicamente relevante, incluindo a obrigao de exigir aos trabalhadores o cumprimento das medidas de segurana. O dever de informao pode ser assim um dever ainda tpico porque resulta das normas laborais pertinentes, no esquecendo pois que falamos de um tipo penal em branco58. Por via disso o campo de interrogaes amplifica-se: e para alm do dever de informao, deve o empregador ou responsvel em matria de SHST controlar ou vigiar ainda o modo de cumprimento das suas instrues e informaes? Considera-se ainda como tpica a falta de formao do trabalhador ou a imposio de ritmos de trabalho desadequados? As respostas devero procurar-se sempre por referncia intencionalidade normativa: o no serem facultados os meios de segurana passa a ser um possvel facto tpico (omissivo) desde logo se impedir que se atinjam os nveis de segurana exigidos pelo lei ou ento se reduzir os nveis de segurana j existentes, criando desse modo perigo relevante e comprovvel para a vida e sade dos trabalhadores, enquanto bens jurdicos tutelados. Muito do contedo da noo de meios depende de cada caso concreto e das circunstncias geradoras do perigo, o que vale por dizer que a previso normativa carece em muito de um preenchimento emprico. Adverte-se, porm, para o risco das interpretaes demasiado amplas da tipicidade, interpretaes que podem ir ao ponto de considerar responsvel, penalmente, quem no tenha obrigao de implementar os instrumentos e meios adequados, apesar de genrica ou factualmente implicado na preveno, como o caso das comisses de consulta constitudas por trabalhadores ou do delegado vigilante ou do representante dos trabalhadores na rea da SHST (cf. art 221 e ss. do Regulamento do C. Trabalho)59, * Ao nvel da imputao objectiva e da causalidade no tipo, a panplia de questes ainda maior. -o especialmente porque no campo da SHST ocorrem alguns casos de aco a prprio risco do trabalhador60. De facto, por vezes, o perigo ou mesmo o dano para a vida ou integridade fsica do trabalhador tem a contribuio temerria do prprio. Esta uma constatao que, objectivamente, se
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Cf. acerca do dever de informao sobre os riscos os art. 272 n 3 al. d), o art 273 n 2 al. l), n), o) e o art 275 do Cdigo do Trabalho. 59 Que no se exclui possam vir a ser responsabilizados por omisso imprpria negligente.
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tornou relevante se tivermos em considerao que a recente Legislao Geral do Trabalho, em concorrncia com as obrigaes dos prprios empregadores61, introduziu obrigaes especficas para os trabalhadores no campo da SHST, com a agravante de penalizar a violao de algumas delas como contra-ordenaes muito graves62 (mas com a diferena que ao nvel contra-ordenacional, s est em causa o perigo abstracto). Criou-se, talvez, um exagero, a ponto de se ter sancionado, legalmente, uma poltica que acaba por criminalizar a prpria vtima. Todas estas questes postas no campo da imputao e da responsabilidade penal, por infraco s regras de SHST, podem atingir uma complexidade prtica extrema. Ser o caso da contribuio paralela ou cumulativa da omisso da entidade patronal com a actuao a prprio risco do trabalhador. Quando h concurso de responsabilidades, como nesta hiptese, qual o patamar de exigncia que justifica a interveno do direito penal? Poder ser ele estatstico? Nesse caso, a contribuio da entidade patronal ou do funcionrio responsvel ter que ser superior a 50%, 60%, 80% ?63 Que critrio adoptar? A fronteira entre a alteridade da responsabilidade e a autoresponsabilidade da vtima ou co-actuao desta para o resultado de perigo, , por vezes, algo difusa e por isso insusceptvel de apreender por qualquer esquema estatstico ou matemtico (que estaria sempre sob suspeita de arbitrariedade). Questiona-se, portanto, se a eventual contribuio da vtima para o resultado de perigo ou de dano, quando, por exemplo, no usa mecanismos disponibilizados pelo empregador ou pelo responsvel pela implementao das condies materiais de SHST. Nestas situaes deve ou no deve ser excluda a responsabilidade dos ltimos, quer se entenda que, de todo o modo, no foi cumprido o dever de vigiar a efectiva observncia das regras sobre SHST, quer se entenda que o conhecimento da prestao do trabalho em condies de insegurana impunha o uso do poder de direco funcional a ponto de impedir a continuao do trabalho em condies de insegurana64. Dir-se-, porm, que no aspecto do incumprimento de um dever de vigiar (culpa in
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Decorrncia do relevo doutrinal e normativo da actuao a risco prprio a de que o resultado no imputvel a quem primacialmente tinha a posio de garante na omisso, tudo em virtude da interposio da auto-responsabilidade da vtima. Cf. Figueiredo Dias, Textos de Direito Penal Doutrina Geral do Crime, Lies ao 3 ano da FDUC, ano de 2001, pp. 69. 61 Cf. art. 274 n 5 do Cdigo do Trabalho e cf. art 22 do DL 273. 62 Cf. art 274 e 671 do Cdigo do Trabalho. Pode dizer-se que a responsabilizao dos trabalhadores pelo incumprimento de regras de SHST j vem desde os diplomas de 1958 e 1965 (vide nota ). Assinale-se bem que no n 5 do art 274 do Cdigo do Trabalho no substitudo o incumprimento das obrigaes do trabalhador em matria de SHST pelas responsabilidades do respectivo empregador. Uma e outra no se anulam, restando saber em que planos elas se podem efectivar. 63 No sistema Anglo-Saxnico a notcia a da introduo de critrios de proporcionalidade na imputao objectiva, quando h concurso da vtima, particularmente nos casos de morte negligente. Se o concurso da vtima for superior a 50%, iliba-se o agente. Sendo a responsabilidade do agente superior a 50% a punio tem a correspondncia proporcional na respectiva pena abstracta que est prevista. Sobre o tema, cf. a descrio das teses em confronto na obra colectiva Casos e materiais de direito penal, coordenao da Prof. Maria Fernanda Palma et al., Coimbra, Almedina, 2000, pp. 399 e ss. 64 No campo do direito laboral a questo das responsabilidades concorrentes e causalidades cumulativas tem sido tratada na jurisprudncia de 1 instncia em desfavor da entidade patronal, a qual, desde que no observe normas e condies de SHST ou desde que no implemente instrumentos ou mecanismos de segurana necessrios a anular ou limitar os riscos de acidente, no pode valer-se, para afastar a sua culpa, do eventual comportamento temerrio ou excessivo do trabalhador. A ocorrer este tipo de comportamento do trabalhador num contexto de incumprimento pela entidade patronal das regras de SHST no fica afastado o nexo de causalidade entre a violao das regras de segurana e o acidente. A entidade patronal s pode eximir-se de
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vigilando) por parte do empregador ou de intermedirio seu, no chega s por si, como veremos, para que, desse modo, a conduta se possa (ainda) considerar tpica. O incumprimento desse dever de vigiar, para se manter dentro do respeito pelo princpio da legalidade e tipicidade da conduta punvel teria que ter um enquadramento legal alternativo, num crime de leso (homicdio negligente omissivo ou ofensas corporais por negligncia e omissivas) e no na conduta tipificada no art 277 n1 al. b) 2 parte do C.Penal, com os custos inerentes dessa soluo em termos de fragilidade dogmtica. So questes que geram outras e que acabam por ser exploradas no processo penal concreto, onde so usadas como instrumentos de estratgia processual dos sujeitos demandados, por vezes de forma hesitante, mas sempre experimentadas como meio para alcanar ganhos na excluso da eventual responsabilidade penal. Os espaos de incerteza so aqui propcios explorao do princpio in dubio pro reo, mesmo que seja erradamente deslocado do campo da prova e da aplicao restringida a questes de facto para o campo da interpretao e aplicao normativa. A par da questo da auto-colocao da vtima em situao de perigo 65 podem colocar-se questes sobre a relevncia do consentimento66 do trabalhador, que exposto a perigos para a sua integridade fsica, sade e vida67. O pressuposto de que aqui se parte o de que nos estamos a referir, em primeira linha, ao consentimento sobre situaes de diminuem as condies legais, regulamentares ou tcnicas de segurana e, s em segunda linha, a bens jurdicos pessoais, como a integridade fsica, e quanto a esta, apenas no essencial, deixando, pois, de fora a integridade fsica essencial (art. 144 C.Penal) e, naturalmente, a vida, enquanto bens jurdicos indisponveis68. A hiptese corresponde a um acordo quanto criao de um perigo em violao das regras sobre SHST, pois que a aceitao de um risco em conformidade com as regras (risco permitido) no tpico. E esse acordo, certamente tcito, por via do conhecimento das condies de trabalho e dos riscos inerentes, s seria ilidido em condies apertadas: se os trabalhadores solicitassem, previamente, ainda antes do incio dos trabalhos a implementao dos meios adequados segurana, e, assim, s perante a negao desses meios pelo empresrio/empregador ou obrigado, se entraria no
responsabilidade se tiver havido culpa exclusiva (no repartida) do trabalhador na produo do acidente (cf. art 7 n 1 al. a) e b) da Lei 100/97 de 13-9). No mbito da Lei 2.127 de 3-8-65 podia haver ponderao de graus e concorrncias de culpa, o que condicionava o prudente arbtrio do julgador na fixao do grau de agravamento da penso (cf. Bases XIX e XVII). Questo difcil quando o trabalhador sinistrado o prprio encarregado de segurana por conta da entidade patronal enquanto vtima da sua prpria incria. (Sobre parte destas questes se debrua a sentena do Tribunal do Trabalho de Setbal, datada de 27.7.2001 no processo n 718/96ATA) 65 Ou, como Roxin prefere heterocolocao em perigo consentida apud Costa Andrade, op. cit, pp. 319. 66 Partindo-se do pressuposto de que o trabalhador est plenamente esclarecido (vontade sria, livre e esclarecida) quanto s condies de risco. No o estando, o consentimento perante condies de trabalho perigosamente ilegais representa uma deficincia da vontade que leva falta de pressupostos legais do consentimento (cf. art. 38 e 39 e 149 do CP) 67 Essa questo do consentimento no aqui to relevante e perigosa como o por exemplo no mbito do art 152 n 4 do C.Penal, onde por se estar perante bem jurdico de titularidade individual, o consentimento possvel como causa de justificao ou atipicidade, que ainda por cima reportado apenas ao perigo. 68 Neste sentido, cf. Amrico Taipa de Carvalho, Direito Penal Parte Geral Teoria Geral do Crime, II vol., Porto, Publicaes Universidade Catlica, 2004, pp. 282 e ss.
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mbito da tipicidade. No pode afastar-se porm a considerao de que as imposies legais em matria de SHST so de interesse pblico e por isso no so livremente disponveis, o que para a hiptese que aqui se escrutina sobre a relevncia do consentimento, representa um risco de disfuncionalidade argumentativa, mas ainda assim, congruente com o bem jurdico tutelado. Em termos dogmticos, uma caracterstica fundamental dos crimes de perigo comum, em que se inclui formalmente o crime p.p. pelo art. 277 n 1 al. b) 2 parte do CP, a que consiste na aparente indeterminabilidade do objecto de perigo69, o que, desde logo, constituiria um grande obstculo relevncia do consentimento70. Mas vista a questo com mais cuidado, tal concluso no totalmente transponvel, nem deve ter-se por linear quando o acidente de trabalho enquadrvel na previso do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do CP. De facto, no mbito de proteco normativa do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do CP, quanto aos beneficirios imediatos da implementao de meios ou aparelhagens destinados a prevenir acidentes (em suma, os trabalhadores), deve considerar-se que so determinveis os titulares dos bens jurdicos protegidos ou pelo menos h um claro referente individual ou no mnimo a uma categoria de vtimas. Acrescente-se tambm que a idoneidade lesiva do facto, para ultrapassar o mero perigo abstracto e ser tpica, exige que sejam identificveis os sujeitos individuais em que se densificam os bens jurdicos protegidos, ou seja, que aquela idoneidade se manifeste num perigo concreto. Assim, a ter-se por correcta essa hiptese (inteiramente verdadeira quanto ao art. 152 n 4 CP), ento, j possvel ponderar a relevncia do consentimento do trabalhador, resultante qui da aceitao das condies contratuais que pressuponham a prestao de trabalho em condies particulares de perigo, ponderao que no seria possvel face caracterstica, por regra, da indeterminabilidade do objecto de perigo nos crimes de perigo comum. A questo portanto a de saber se relevante a aceitao pelo trabalhador de condies de trabalho e de risco que pressupem infraco s regras de SHST e se tal aceitao contratual ou se a execuo da relao contratual em tais condies releva para a figura do consentimento como causa de excluso da ilicitude ou como causa de atipicidade ou de excluso do tipo indicirio (consentimento stricto sensu ou concordncia)71. O titular do bem jurdico, na medida em que consente na sua colocao em perigo, justifica ou no a
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Cf. Augusto Silva Dias, op. e loc. cit., pp. 544 ss. Augusto Silva Dias, ibidem. Nos crimes de perigo comum, segundo o autor, a indeterminabilidade do objecto de perigo impossibilita o consentimento por terceiros como forma de excluso da ilicitude. 71 Na medida em que o consentimento possa deixar excluda a leso ou afectao do prprio bem jurdico e portanto a verificao do tipo indicirio e mesmo de toda a antijuridicidade (responsabilidade jurdica geral por facto ilcito), o consentimento causa de excluso da tipicidade da conduta, pese embora ela encaixe formal e aparentemente na descrio legal, se entendermos esse consentimento ou acordo como manifestao da liberdade da vontade onde ela possvel. Alm do consentimento (numa conduta usual, habitual e corrente ou no transcendente), tambm a adequao social, o caso fortuito e a ausncia de um elemento expresso ou tcito do tipo so causas de atipicidade ou de excluso do tipo indicirio de injusto Cf. Diego-Manuel Luzn Pea, Causas de atipicidad, in Colquio Internacional de Direito Penal em Homenagem a Claus Roxin, Lisboa, 2000, pp. 114 e ss; coordenao de Maria da Conceio Santana Valdgua
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conduta tpica? E na medida em que os demais trabalhadores se encontram em iguais condies contratuais ou de vnculo laboral, o consentimento de cada um deles interfere ou no na proteco que a norma concede ao colectivo? E se interfere, at onde? Lembramos que no a leso que aqui est em causa, mas apenas a relevncia do consentimento reportado ao mero perigo, pois que, como acima j se referiu, as leses para a vida e a integridade fsica essencial devem ficar de fora do mbito do consentimento, alm de serem indisponveis para terceiros. Quanto ao prprio titular do bem jurdico, o consentimento, no que ao perigo respeita, excluir em princpio a interveno do direito penal, questo que diferente, mas que pode confundir-se com a da auto-colocao da vitima em situao de perigo que, em princpio, no dever excluir aquela interveno, pois que em matria penal no h lugar compensao de culpas72. Pode ento admitir-se ou no a relevncia do consentimento restringida apenas ao risco para os bens jurdicos tutelados (que so em si um resultado normativo, por estarmos perante crime de perigo concreto)? Uma resposta afirmativa pode ser precipitada. Numa sociedade de risco h uma tcita e concomitante aceitao dos riscos inerentes s actividades que se exercem, variveis conforme a natureza dessas actividades, mas sempre presentes de forma quase inevitvel. Mas quem aceita os riscos nunca quer aceitar os danos e por isso no se pode exigir, certo, que quem conscientemente aceita trabalhar numa actividade que comporta riscos aceite clara e concomitantemente o dano possvel, mas no desejado, de poder vir a sofrer ofensa corporal ou mesmo a morte. De facto, o perigo est sempre presente, de forma mais ou menos visvel, embora ningum faa a representao auto-consciente do dano (ao aceitar o exerccio de determinada actividade tem-se conscincia dos riscos para bens jurdicos pessoais que dessa actividade podem resultar, embora se no aceite ou reflicta a eventualidade de sofrer grave ofensa corporal ou mesmo a morte) 73. Em todo o caso, no campo laboral onde os acidentes mais ocorrem precisamente aquele onde nos concentramos, que o da construo civil a alternativa reduzida para quem tem a posio subordinada e mais fraca, pois quem no aceita os riscos inerentes actividade que exerce apenas pode recusar essa actividade e eliminar o risco na fonte, o que de todo em todo no exigvel, pois que isso corresponde no obteno dos ganhos de subsistncia que o trabalho representa, quantas vezes sem a alternativa de qualquer outra actividade (desqualificada e) de menor risco. Da que nos parea dever existir um necessrio correctivo tico hiptese de dar relevncia ao
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Cf. em sentido algo divergente o Prof. Costa Andrade, Consentimento e acordo em direito penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, onde observa que por via da auto-colocao em perigo quem, de forma esclarecida, livre e responsvel, incorre no risco, assume o risco de realizao do perigo em termos tais que, na realizao efectiva do perigo, acaba por se concretizar o perigo por ele assumido e no o perigo que um terceiro tenha criado ou elevado. Com isto no se quer dizer que o consentimento da vtima numa aco que pe em perigo a sua vida pressupe que ela queira a sua morte. Colocar conscientemente os seus bens jurdicos em espaos qualificados de risco importa que a ordem jurdica recue na tutela, por razes de justia e das metas de poltica criminal imanentes ao sistema do direito penal, mesmo que ao arrepio das expectativas do ofendido. 73 Sobre mais aspectos gerais da figura do consentimento, ainda Costa Andrade, op. cit, pp. 271 e ss.
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consentimento no perigo. Como instrumento dessa correco deve, por princpio de base, partir-se da ideia de que a relao laboral em contexto de risco , por via da subordinao que juridicamente a caracteriza, uma relao heterodeterminada. Da tambm, como vimos, no se deve confundir autocolocao em risco com o consentimento pressuposto na relao jurdico-laboral. Quem determina a prestao do dbito laboral em contexto de perigo no se limita a proporcionar, possibilitar, favorecer ou consentir numa tal colocao em perigo, antes tem o domnio do facto e do nexo de perigo, pois que sempre a ltima e irreversvel causa do dano pode ser identificada no poder de conformao da relao laboral de que titular o empregador, portanto terceiro em relao ao trabalhador, este sim titular dos bens jurdicos protegidos de que s ele pode dispor e mesmo assim com limites, como vimos anteriormente. Portanto, excluindo situaes evidentes de auto-colocao em risco pelo trabalhador, o consentimento do trabalhador para a prestao laboral s deve incluir a sua fora de trabalho e no o perigo para a sua vida ou integridade fsica. Retomando e resumindo posicionamentos: O crime previsto e punvel no art. 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal, sendo de perigo concreto, tutela bens jurdicos plrimos vida, sade ou integridade fsica e bens patrimoniais de grande valor , que so individualizveis no outrem que vier a entrar no crculo de perigo da aco. Quanto ao perigo para a vida, sade e integridade fsica dos trabalhadores em local de trabalho estamos aparentemente na presena de bens jurdicos de titularidade colectiva, que na verdade so individualizveis, se nos cingirmos tutela que dirigida, na forma omissiva, aos trabalhadores que constituem parte do universo tpico constitudo pelo outrem. De facto, a lesividade do crime manifesta-se na criao de um perigo que se projecta sobre o colectivo dos trabalhadores, cuja vida e sade se pe em perigo. Mas esta dimenso apenas uma dimenso de gnero, j que na situao concreta de perigo identificvel (espacio-temporalmente) o trabalhador ou o nmero dos trabalhadores que entrariam no circulo de perigo (prognose pstuma). Assim, o sujeito passivo do crime (no segmento que nos interessa) o trabalhador (ou os trabalhadores presentes no estaleiro) cuja condio, concretamente, posta em perigo permite identificar a(s) vtima(s) ou sujeito(s) passivo(s). Esta dimenso colectiva sui generis no permite desconsiderar totalmente a relevncia do consentimento no perigo por parte do trabalhador/vtima, pois ele pode consentir num perigo cuja lesividade, apesar de ser em princpio colectiva e genrica, no o transcende totalmente74. No entanto, h que introduzir aqui correces valorativas por via da natureza da relao laboral, na qual o empregador quem tem o poder de conformao das condies de prestao do trabalho e das causas do perigo resultantes das situaes que diminuem as condies legais, regulamentares ou tcnicas de segurana. Parece pois irrelevante, para a eliso da
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Coisa diferente seria o caso de estarmos perante um bem jurdico que tutelasse um interesse difuso. Cf. Augusto Silva Dias, RPCC, ano 9 1 vol. (1999) pp. 65.
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responsabilidade por esse perigo, o consentimento do trabalhador pressuposto na gnese da correspondente relao contratual, da qual s se deve pressupor que resulta disponibilidade e consentimento em relao sua fora de trabalho. Esta questo do consentimento no se confunde com a da auto-colocao em situao de risco pelo trabalhador. Por sua vez, a auto-colocao em situao de risco no pressupe subjacente um eventual consentimento do trabalhador relativamente a bens jurdicos tutelados no essenciais, pois que por via da auto-colocao em risco no fica eximido o empregador da quota parte de responsabilidade na situao de risco, j que na eventualidade de uma concorrncia de culpas no tem que haver lugar compensao entre elas. 4. Uma norma penal em branco. Diplomas de enquadramento geral e de regulamentao sectorial da SHST na construo civil (breve referncia):
Paira a noo de que enveredar pela qualificao pr-compreensiva do evento como integrando o crime p.p. pelo art. 277 n 1 al. b) 2 parte do CP entrar em terreno movedio, onde conflui parece - grande parte dos problemas que so objecto de debate doutrinrio actual. No so s os problemas associados aos crimes de perigo. So tambm os problemas associados s normas penais em branco, em cujo campo se situa o tipo-de-ilcito do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do CP. E enquanto norma penal em branco, reclamam-se outros normativos que, como se pode ver, j de si, por serem complexos, no facilitam a tarefa ao intrprete/aplicador75. De facto, no mbito da SHST, como instrumento de identificao e densificao do contedo do ilcito, mostra-se necessrio efectuar aqui a relao dos diplomas pertinentes em matria de Segurana na Construo Civil, aproveitando-se para referenciar algumas das questes que esses diplomas nos colocam. E elas so vrias. As fontes so tanto internas, a se incluindo o normativo comunitrio, como internacionais, com particular relevo para as que provm da OIT, e no ficam excludas as fontes convencionais, j que estamos em grande parte numa rea a rea jurdico-laboral onde os instrumentos colectivos de trabalho so tidos como fonte normativa. As reflexes feitas levam sobretudo a considerar que aquela caracterstica (a de norma penal em branco) tem, em boa verdade, uma dupla vertente: no s se tem que reclamar o recurso a outras normas para preenchimento do contedo do ilcito (definio das regras legais, regulamentares e tcnicas relativas implementao de instrumentos), mas tambm se reclama esse recurso a outras normas para o preenchimento da titularidade da obrigao ou dever funcional violado no mbito da
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Sobre o conceito, mbito e questes suscitadas pelas normas penais em branco, alm de uma relao exaustiva de fontes bibliogrficas vide, por todos, Rui Patrcio, Norma penal em branco Um comentrio ao Acrdo do Tribunal da Relao de vora de 17.4.2001, Revista do Ministrio Pblico n 88, Ano 22, Out./Dez 2001, pp. 137 e ss. Do mesmo autor, o j citado Erro sobre regras legais, regulamentares ou tcnicas nos crimes de perigo comum no actual direito portugus (Um caso de infraco de regras de construo e algumas interrogaes no nosso sistema penal), pp. 264 e ss.
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actividade profissional desenvolvida, i.e., dos especficos agentes do crime ( Quem no mbito da sua actividade profissional). Portanto, os contedos da ilicitude e mesmo da titularidade do dever no esto descritos na norma penal sancionatria ou incriminadora, sendo remetido o intrprete para as normas legais, regulamentares ou tcnicas que devem ser observadas na instalao de mecanismos ou aparelhagem destinados a prevenir acidentes e cuja omisso de observncia conduz ao resultado de perigo. Fixando uma ateno breve nessa caracterstica, h um conjunto de problemas que este tipo de normas convoca e que so coincidentemente identificados pelos vrios autores76: problemas relativos legalidade, sobretudo se a remisso legal para regras regulamentares e tcnicas vier a abranger normas convencionais; problemas relativos culpa; problemas relativos tcnica legislativa de configurao do enunciado normativo; problemas de constitucionalidade levantados quando a norma secundria ou de comportamento no respeita o princpio da reserva de lei da Assembleia da Repblica; problemas de definio das normas tcnicas resultantes dos usos da profisso ou das legis artis; saber quem define essas normas e usos e por que processos; etc. Estas e outras questes, como as que fomos tentando j identificar, transportam-nos para um campo de complexidade, concentrada num s tipo de crime, que atinge algum paroxismo. Em todo o caso, o nosso objectivo modesto e apenas recordemos o de inventariar algumas dessas questes e no o de descortinar metodologias de pensamento complexo. Estamos portanto no ponto em que parece oportuno relacionar os diplomas que no mbito da SHST so pertinentes ao preenchimento da ilicitude da conduta (norma de comportamento) sancionada no art. 277 n 1 al. b) 2 parte do CP (norma de ameaa ou de incriminao). A relao desses diplomas fica feita em nota de rodap 77 (v.
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Vide a referncia feita a esse debate por Rui Patrcio, Norma penal em branco, pp. 137 e ss. Sem preocupao de exaustividade, relacionam-se de seguida alguns dos diplomas legais e outros que contm normas tcnicas que tm interesse no campo SHST da construo civil (normas legais, regulamentares ou tcnicas e com definio de contedos funcionais dos agentes). Por ordem cronolgica: Decretos n 41.820 e n 41.821 de 11-8-1958 (Regime e Regulamento da segurana no trabalho da construo civil) Decreto n 46.427 de 10-7-1965 (Regulamento das instalaes provisrias destinadas ao pessoal da construo civil). Conveno OIT n 155 de 22-6-81, aprovada para ratificao pelo Decreto do Governo n 1/85 de 16-1-85. DL 49/82 de 18-2 (Regulamento de Higiene e Segurana do Trabalho nos caixes de ar comprimido) DL 62/88 (Obrigatoriedade de uso da lngua Portuguesa nas instrues dos equipamentos, mquinas e materiais de trabalho em estaleiro) DL 162/90 de 22-5 (Regulamento geral de SH no trabalho nas minas e pedreiras) Portaria 879/90 de 20-9 (Estabelece disposies legais sobre a poluio sonora emitida por diversas actividades) DL 105/91 de 8-3 (Estabelece as regras de colocao no mercado de mquinas e equipamentos de estaleiro) DL 273/91 de 7-8 (Disciplina os instrumentos de elevao de cargas) DL 286/91 de 9-8 (Prescries tcnicas de construo, verificao e funcionamento dos aparelhos de elevao e movimentao) Portaria 933/91 de 13-9 (Estruturas de proteco de certas mquinas em caso de capotagem) Portaria 934/91 de 13-9 (Estruturas de proteco de certas mquinas em caso de queda de objectos) DL 441/91 de 14-11 art. 5 a 7 e 18 a 21 (Estabelece os princpios que visam promover a segurana, higiene e sade no trabalho, transpondo a directiva n 89/391/CEE). Diploma que foi alterado pelo Decreto-Lei n. 133/99, de 21 de Abril e regulamentado pelo Decreto-Lei n. 191/95, de 28 de Julho. Em grande parte tem apenas interesse histrico. Apenas os artigos referenciados se devem considerar ainda em vigar, tendo os restantes sido objecto de revogao tcita pelo (novo) Cdigo do Trabalho.
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infra), advertindo que uns so de enquadramento geral, outros de regulamentao sectorial, como no caso da construo civil, que a rea que nos interessa aqui. 4.1. Diplomas em matria de SHST e os titulares dos deveres.
A entrada em vigor do Cdigo do Trabalho assim como a do Regulamento ao Cdigo do Trabalho veio criar a instabilidade que quase sempre se segue s alterao legislativas e, em particular, a resultante do volume das alteraes em matria laboral geral, que passou a estar concentrada num
DReg 1/92 de 12-12 (Regulamento da segurana de linhas elctricas de alta tenso) DL 72/92 de 28-4 (Estabelece o quadro geral de proteco dos trabalhadores contra os riscos decorrentes da exposio ao rudo durante o trabalho) DReg 9/92 de 28-4 (Regulamenta o DL 72/92) DL 113/93 de 10-4 (Caractersticas dos materiais a usar na construo) DL 128/93 de 22-4 (Transpe para a ordem jurdica interna a Directiva do Conselho n 89/686/CEE de 21-12 relativa aos equipamentos de proteco individual) Portaria 566/93 de 2-6 (Exigncias essenciais das obras e certificao de conformidade CE) DL 330/93 de 25-9 (Transpe para a ordem jurdica interna a Directiva n 90/269/CEE do Conselho de 29-5, relativa s prescries mnimas de segurana e de sade respeitantes movimentao manual de cargas que comportem riscos para os trabalhadores) DL 347/93 de 1-10 (Transpe para a ordem jurdica interna a Directiva n 89/654/CEE do Conselho, de 30-11, relativa s prescries mnimas de segurana e sade nos locais de trabalho) DL 348/93 de 1-10 (Transpe para a ordem jurdica interna a Directiva n 89/656/CEE do Conselho, de 30-11, relativa s prescries mnimas de segurana e sade dos trabalhadores na utilizao de equipamentos de proteco individual) Portaria 987/93 de 6-10 (Estabelece as prescries mnimas de segurana e sade nos locais de trabalho, regulamentando o DL 347/93) Portaria 988/93 de 6-10 (Estabelece as prescries mnimas de segurana dos trabalhadores na utilizao de equipamentos de trabalho, regulamentando o DL 348/93) DL 362/93 de 15-10 (Regula a obrigao do Estado de divulgao das estatsticas de acidentes de trabalho e doenas profissionais) Portaria 1131/93 de 15-10 (Aprova as exigncias essenciais relativas sade e segurana aplicveis aos equipamentos de proteco individual) DL 48/95 de 15-3 (Os art 277 a 280 do Cdigo Penal). DL 141/95 de 14-6 (Transpe para a ordem jurdica interna a Directiva n 92/58/CEE do Conselho, relativa s prescries mnimas para a sinalizao de segurana e de sade no trabalho) DL 214/95 de 18-8 (Estabelece as condies de utilizao e de comercializao de mquinas usadas, com vista a eliminar os riscos para a sade e segurana das pessoas, quando utilizadas de acordo com os fins a que se destinam) DL 324/95 de 29-11 (Prescries mnimas de Segurana e sade em industrias extractivas) Portaria 1456-A/95 de 11-12 (Regulamenta as prescries mnimas de colocao e utilizao da sinalizao de segurana e de sade no trabalho) Portaria 101/96 de 3-4 (Regulamenta as prescries mnimas de segurana e de sade nos locais e postos de trabalho dos estaleiros temporrios ou mveis complementar do Decreto 41.821 e a sua vigncia foi ressalvada no art. 29 do DL 273) Portaria 109/96 de 10-4 (Altera os anexos I, II, IV e V da Portaria 1131/93 de 4-11 Estabelece as exigncias essenciais relativas sade e segurana aplicveis aos equipamentos de proteco individual) Portaria 695/97 de 19-8 (Altera os anexos I e V da Portaria 1131 de 4-11) Portaria 247/98 de 11-4 (Aprova as normas de construo das barragens) DReg 22-A/98 de 1-10 (Regulamento da sinalizao de trnsito) DL 374/98 de 24-11 (Altera os DL 378/93, DL 128/93, DL 383/93 de 18-11, DL 130/92 de 6-7, DL 117/88 de 12-4 e DL 113/93 de 10-4, que estabelecem, respectivamente as prescries mnimas de segurana a que devem obedecer o fabrico e comercializao de mquinas, de equipamentos de proteco individual, de instrumentos de pesagem de funcionamento no automtico, de aparelhos a gs, de material elctrico destinado a ser utilizado dentro de certos limites de tenso e de materiais de construo civil) DL 59/99 de 2-3 (Regime do contrato administrativo de empreitada de obras pblicas) DL 133/99 de 21-4 (Altera o DL 441/91 de 14/4 relativo aos princpios de preveno de riscos profissionais, para assegurar a transposio de algumas regras da Directiva Quadro relativa segurana e sade dos trabalhadores nos locais de trabalho sem interesse actual, pois que grande parte dos artigos alterados devem considerar-se revogados tacitamente pelo actual Cdigo do Trabalho) DL 159/99 de 11-5 (Regulamenta o seguro obrigatrio de acidentes de trabalho para os trabalhadores independentes)
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Cdigo com vrias centenas de artigos. Essa codificao incluiu tambm a SHST, embora com o prejuzo de, em vez de ter reunido e organizado num s instrumento a legislao que interessasse SHST, ter acrescentado legislao extravagante sobre SHST, ainda em vigor, um conjunto de normas que instituem, em geral, vrias e novas obrigaes para empregadores e trabalhadores no campo da SHST. No que respeita SHST na construo civil, ela tambm foi atingida por esse acrescento de normas gerais, tratando-se de um sector em que a SHST era e objecto de regulamentao extravagante em dezenas de diplomas que, directa ou indirectamente, tm interesse para essa rea de actividade.
DL 555/99 de 16-12 (Estabelece o regime jurdico da urbanizao e da edificao). Lei 113/99 de 3-8 (Desenvolve e concretiza o regime geral das contra-ordenaes laborais, atravs da tipificao e classificao das contra-ordenaes correspondentes violao da legislao especfica de segurana, higiene e sade no trabalho em certos sectores de actividades ou a determinados riscos profissionais) Portaria 172/2000 de 23-3 (Estabelece a definio de mquinas usadas que pela sua complexidade e caractersticas revistam especial perigosidade) DL 69/2000 de 3-5 (Avaliao do Impacto Ambiental) DL 110/2000 de 30-6 (Estabelece as condies de acesso e de exerccio das profisses de tcnico superior de segurana e higiene do trabalho e de tcnico de segurana e higiene do trabalho) DL 292/00 de 14-11 (Regulamento geral do rudo) DL 4/2001 de 10-1 (Altera e republica o DL 244/98 que aprova as condies de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do territrio nacional) DL 320/01 de 12-12 (Estabelece as regras a que deve obedecer a colocao no mercado e a entrada em servio das mquinas e dos componentes de segurana colocados no mercado isoladamente transpe a denominada Directiva Mquinas. Para a as mquinas usadas rege o DL 214/95, vide supra) DL 29/2002 de 14-2 (Programa de adaptao dos servios de segurana higiene e sade no trabalho) DL 76/2002 de 26-3 (Regulamento das emisses sonoras para o ambiente de equipamento para utilizao no exterior transpe a Directiva 2000/14/CEE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8-5) DReg 41/2002 de 20-8 (Altera o regulamento de sinalizao de trnsito) DL 34/03 de 25-2 (Altera o regime jurdico d as condies de entrada, permanncia, sada e afastamento de estrangeiros do territrio nacional) DReg 13/2003 de 26-6 (Altera o regulamento da sinalizao de trnsito) Lei 99/2003 de 27-8 (Cdigo do Trabalho - em particular captulo IV) DL 236/2003 de 30-9 (Transpe para a ordem jurdica nacional a Directiva n. 1999/92/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro, relativa s prescries mnimas destinadas a promover a melhoria da proteco da segurana e da sade dos trabalhadores susceptveis de serem expostos a riscos derivados de atmosferas explosivas) DL 273/03 de 29-10 (Estabelece as regras gerais de planeamento, organizao e coordenao para promover a SHST em estaleiros da construo e transpe para a ordem jurdica interna a Directiva 92/57/CEE do Conselho, de 24-6, relativa s prescries mnimas de segurana e sade no trabalho a aplicar em estaleiros temporrios ou mveis) DL 12/04 de 9-11 (Procede definio das regras de acesso e permanncia na actividade da construo civil) Portaria 15/2004 de 10-1 (Procedimento para emisso de alvars) Portaria 16/2004 de 10-1 (Quadro mnimo de pessoal tcnico qualificado nas empresas de construo civil, incluindo na rea da SHST) Portaria 17/2004 de 10.1 (Habilitaes para o exerccio da actividade de construo) Portaria 18/2004 de 10-1 (Documentao necessria para o ingresso e permanncia na Construo Civil) Portaria 19/2004 de 10-1 (Tipos de trabalho includos nos alvars e que conferem habilitao para execuo) Lei 35/2004 de 29-7 (Regulamento do Cdigo do Trabalho em particular art 211 a 289) DL 50/2005 (Transpe para a Ordem jurdica interna a Directiva n 89/655/CEE do Conselho, de 30-11, relativa s prescries mnimas de segurana e de sade para a utilizao pelos trabalhadores de equipamentos de trabalho Directiva Equipamentos de Trabalho ). Outras fontes: - Conveno Colectiva Trabalho Vertical para a Construo Civil e Obras Pblicas (BTE 1 srie, n 15, de 22-4-1999, pp. 1023 com reviso global em 2005 disponvel em www.aiccopn.pt) - Regulamento 27/99-R de 8-11-99 do Instituto de Seguros de Portugal - Manual de sinalizao temporria da J.A.E. - DL 376/84 de 30-11 (Regulamento sobre o licenciamento dos Estabelecimentos de fabrico e de armazenagem de produtos explosivos) - DL 265/94 de 25-10 (Transpe para a OJI a Directiva n 93/15/CEE do Conselho, de 5-4, relativa harmonizao das legislaes dos Estados membros respeitantes colocao no mercado e ao controlo dos explosivos para utilizao civil)
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Em concreto, comeando pelo Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n 99/2003 de 27/8, este reservou o captulo IV78, do art. 272 ao 280, para os princpios gerais e para o enquadramento da matria da SHST, a residindo os princpios e obrigaes gerais, quer de empregadores, quer de trabalhadores. O art. 280 do Cdigo do Trabalho remete a regulamentao de todo esse captulo para legislao especial. Esse regime geral veio a ser especificamente regulamentado pela Lei 35/2004 de 29 de Julho o Regulamento do Cdigo do Trabalho que nos art. 211 79 a 289 desenvolve as normas gerais e de enquadramento que o Cdigo de Trabalho prescreve em matria de SHST. O regime geral ou de enquadramento da SHST, agora estabelecido por via destes dois diplomas fundamentais, era, at respectiva entrada em vigor, objecto do DL n 441/91 de 14 de Novembro. Sobre a revogao tcita, total ou parcial, deste diploma h mais ou menos o consenso80 de que a revogao no foi total, pois que as normas dos art. 5 a 7 e art. 18 a 20 do DL 441/91, por serem de cariz programtico quanto a obrigaes de poltica pblica, retior do Estado, em matria de SHST, devem considerar-se em vigor. Mais no so, porm, do que traduo fiel do que j resultava da Conveno OIT n 15581 ou da Directiva 89/391/CEE. O Regulamento do Cdigo do Trabalho revogou ainda o DL 26/94 de 1-282 que estabelecia o regime de organizao e funcionamento das actividades de SHST, actualmente objecto dos art. 218 e ss. do mesmo Regulamento. Entrando no mbito especfico da SHST na construo civil ou mais propriamente quanto a estaleiros mveis, rege actualmente o DL n 273/2003 de 29 de Outubro83. Este pois o diploma que teremos mais em ateno ao referenciar matria especfica de SHST no mbito da construo civil. Trata-se de um diploma que por conter deveres objectivos de cuidado e contedos da licitude a observar (a no omitir) se torna fonte de responsabilidade penal desde que, claro est, aliada inobservncia ilcita se comprove o resultado de perigo assim como a idoneidade especfica e
- DL 139/2002 de 17-5 (Aprova o regulamento de segurana dos estabelecimentos de fabrico ou de armazenagem de produtos explosivos) Para obras prximas das linhas-frreas: - Regulamento Geral de Segurana e Instrues Complementares de Segurana da REFER e da CP. - Instrues Tcnicas e Instrues complementares: IT 01/70 para trabalhos em linhas electrificadas. - Instruo de Explorao Tcnica n 77 Normas e Procedimentos de Segurana em Trabalhos de Infra-estruturas, de 1-6-2004, do Instituto Nacional de Transporte Ferrovirio). 78 Captulo inspirado na Directiva 89/391/CEE, que j servira de mote ao DL 441/91. 79 Artigo este que dispe: O presente captulo regulamenta o art. 280 do Cdigo do Trabalho 80 De entre os especialistas que leccionaram o Curso de Higiene, Segurana e sade no Trabalho, promovido pelo CEJ em 4,11,18 de Abril e 2 de Maio/2005, parece ter sido essa a concluso mais consensual. 81 A Conveno OIT n 155 de 22-6-81 sobre a segurana e a sade dos trabalhadores e o ambiente de trabalho foi aprovada para ratificao pelo Decreto do Governo n 1/85 de 16-1-85, e portanto j tinha, por via disso, plena eficcia e validade interna. 82 Alterado pela Lei n 7/95 de 29/3 e pelo DL n 109/2000 de 30-6. 83 Este diploma, como resulta do seu artigo 1, estabelece regras gerais de planeamento, organizao e coordenao para promover a segurana, higiene e sade no trabalho em estaleiros da construo e transpe a Directiva 92/57/CEE do Conselho, de 24 de Junho, relativa s prescries mnimas de segurana e sade no trabalho a aplicar em estaleiros temporrios ou mveis.
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hipottica da omisso da observncia dos preceitos regulamentadores para o desencadear do processo causal tpico. preocupao desta legislao sectorial de SHST no excluir de obrigaes e responsabilidades quem quer que seja, desde empregadores84, tcnicos e at trabalhadores. , de alguma forma, uma regulamentao esgotante, embora por vezes repita responsabilidades em diferentes protagonistas, dificultando a jusante a interveno do direito penal ao nvel da fonte da ilicitude e da titularidade do dever violado85. Claro est que estas e outras alteraes legislativas colocaram problemas de aplicao da lei no tempo no desenvolvimento dos processos penais por infraco s regras de segurana no trabalho86. Mantm-se ainda em vigor o Decreto n 41.821 de 118-1958 (regulamento da segurana no trabalho), Decreto muito importante e a que se recorre amide para se encontrar norma legal em matria de SHST que possa ter sido infringida em obra (p. ex. abertura e entivao de valas, deficincia de andaimes, etc.). Tambm se mantm em vigor a Portaria 101/96 de 3 de Abril, que regula as prescries das normas tcnicas mnimas de segurana e de sade nos locais e postos de trabalho dos estaleiros temporrios ou mveis87. Na conjugao dos diplomas de enquadramento geral com os diplomas sectoriais, h que prestar particular ateno s regras que dizem respeito ao campo das responsabilidades funcionais ou profissionais pela observncia de regras de SHST, j que essa rea das que interessam para a matria que nos ocupa, pois que representa uma das duas principais vertentes da norma penal em branco. Vistos em geral os diplomas de referncia, j possvel fazer uma aproximao s questes da autoria. Em geral poderemos identificar os sujeitos activos do crime em causa como aqueles que tm a obrigao, no mbito da sua actividade profissional definida por exemplo nas fontes legais ou convencionais, de implementar os mecanismos e facultar os meios destinados a garantir a segurana no trabalho e portanto destinados a evitar o perigo para os bens jurdicos objecto de tutela jurdicopenal.
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Cf. art. 274 do Cdigo do Trabalho e cf. art 22 do DL 273. Algumas incongruncias e dificuldades de conciliao conceptual j eram evidentes no DL 155/95, tal como referido por J. Soares Ribeiro, op. cit., pp. 20 e ss. O DL 273 veio revogar o DL 155/95 de 1 de Julho, o qual tivera uma alterao pela Lei 113/99 de 3 de Agosto. 86 Problemas to ou to pouco complexos como o de saber que regras de segurana observar quando um diploma legal revoga um outro que previa essas regras e o novo diploma estabelece um prazo de vacatio para a entrada em vigor das novas regras de segurana. Isso aconteceu com o DL 82/99 de 16-3 (entretanto e revogado pelo DL 50/2005 de 25-2) relativo s prescries mnimas de segurana na utilizao de equipamentos de trabalho. O respectivo art. 41 revogou o diploma que estabelecia essas prescries mnimas, mas no seu art 5 n 2 relegava para Dezembro de 2002 a observao dos requisitos mnimos de segurana relativamente a equipamentos de trabalho mveis ou de elevao que estivessem em servio e disposio de trabalhadores antes de 8 de Dezembro de 1998. Como decidir se o acidente de trabalho ocorresse nesse perodo temporal e por causa da no observncia mnima das regras de segurana nos equipamentos? Estaramos perante uma qualquer amnistia observncia dessas regras mnimas? Se no, qual o regime a aplicar? O revogado? 87 A vigncia destes diplomas foi ressalvada por via do art. 29 do DL 273.
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Tal como se referiu em relao a outras questes, muito depende do caso concreto e do preenchimento emprico da previso normativa. De facto, embora o Cdigo do Trabalho se refira, essencialmente, ao empregador como obrigado em matria de SHST, poderemos estar perante acidente ou perigo concreto provocado por erro tcnico na fabricao de determinada mquina ou de veculo de transporte ou de carga que venha a causar a morte ou ofensa integridade fsica de trabalhador. Neste caso, a noo de empregador aqui inopervel, enquanto critrio heurstico para a determinao do sujeito activo do crime p.p. pelo art. 277 n 1 al. b) do C.Penal, e o facto de se estar perante norma penal em branco impe que se recorra s disposies legais sobre regras de segurana na fabricao ou manuteno de maquinaria88. Embora, em geral e em tese, seja ao empregador que, de acordo com o Cdigo do Trabalho, cabe a adopo das medidas necessrias implementao da SHST seja pela implementao dos mecanismos destinados a prevenir acidentes, seja por outras vias, de natureza preventiva, como a formao, a informao sobre os riscos, etc. essa centralizao das responsabilidades no empregador insuficiente para solucionar alguns dos problemas que na prtica se colocam. De facto, nem sempre referenciado o empregador como o responsvel pela implementao dos meios e mecanismos destinados a prevenir acidentes no trabalho. Acontece assim no DL 273, em que as obrigaes em matria de SHST so acometidas, por exemplo, e, em grande medida, ao empreiteiro ou entidade executante, sem que a lei se preocupe em fazer coincidir nele a noo de empregador, que at, para o contedo das obrigaes que lhe cabem, se torna pouco relevante. E, quando o empregador, o dono da obra, o empreiteiro ou subempreiteiro pessoa colectiva, de estrutura e complexidade variveis, de natureza privada ou pblica, em resultado da complexidade, estrutura ou natureza da pessoa colectiva, as necessidades organizativas derivadas implicam que sejam conferidos poderes de direco a executantes, a tcnicos, ou simplesmente a intermedirios dependentes do empregador ou representantes deste que, por via dessas responsabilidades delegadas, ainda que subalternas e ainda que no excluam as responsabilidades gerais do empregador, ficam tambm responsabilizados pela implementao dos meios e instrumentos destinados a prevenir acidentes no trabalho. O exerccio dessas funes de direco tcnica ou de comando e execuo por responsveis subalternos tanto faz que resultem de acto formal do empregador que confira tais poderes, como do exerccio de facto de poderes delegados, assunto que adiante ser mais desenvolvido. Portanto, h figuras funcionalmente dependentes do empresrio/empregador (com especiais e bem delimitadas responsabilidades em matria de SHST) e que o representam (por serem normalmente trabalhadores do empresrio, dono da obra, empreiteiro, etc.), sendo por isso
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Cf. alguns dos diplomas pertinentes a essa matria enunciados na nota 77 .
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responsveis penais na medida em que tenham a obrigao derivada de implementar mecanismos destinados a prevenir acidentes ou de dirigir a actividade dos trabalhadores ou de orientar a execuo de obras, ou mesmo de impedir a realizao de trabalhos em condies que propiciem o aumento de perigo para a vida ou integridade fsica dos trabalhadores, etc.89. Entrando por aproximao crescente ao conjunto de sujeitos activos do crime, que em termos gerais se tenta delimitar, o n. 4 do art. 273 do Cdigo do Trabalho indicia que nem s o empregador ou nem s o empreiteiro tm responsabilidades em matria de SHST. Em todo o caso, ao relacionar-se essa norma com o art. 20 do DL 273 torna-se evidente que na entidade executante (adjudicatrio ou empreiteiro) que recai o grosso das responsabilidades em matria de SHST90. Dispe aquele n 4 do art. 273 do Cdigo do Trabalho que quando vrias empresas, estabelecimentos ou servios desenvolvam, simultaneamente, actividades com os respectivos trabalhadores no mesmo local de trabalho, devem os empregadores, tendo em conta a natureza das actividades que cada um desenvolve, cooperar no sentido da proteco da segurana e da sade sendo as obrigaes asseguradas pelas seguintes entidades: a) A empresa utilizadora, no caso de trabalhadores em regime de trabalho temporrio ou de cedncia de mo-de-obra; b) A empresa em cujas instalaes os trabalhadores prestam servio; c)Nos restantes casos, a empresa adjudicatria da obra, para o que deve assegurar a coordenao dos demais empregadores atravs da organizao das actividades de segurana, higiene e sade no trabalho, sem prejuzo das obrigaes de cada empregador relativamente aos respectivos trabalhadores.91. Quanto ao art. 20 do DL 273, o mesmo estabelece as obrigaes gerais da entidade executante ou adjudicatria, entre as quais ... c) Elaborar fichas de procedimentos de segurana para os trabalhos que impliquem riscos especiais e assegurar que os subempreiteiros e trabalhadores independentes e os representantes dos trabalhadores para a SHST que trabalhem no estaleiro tenham conhecimento das mesmas; d) Assegurar a aplicao do plano de segurana e sade e das fichas de procedimentos de segurana por parte dos trabalhadores, de subempreiteiros e trabalhadores independentes; e) Assegurar que os subempreiteiros cumpram, na qualidade de empregadores, as obrigaes previstas no art. 22; f) Assegurar que os trabalhadores independentes cumpram as obrigaes previstas no art. 22..., embora existam outros deveres da entidade executante em matria de SHST objecto de outros artigos do DL 273, como os art. 9, 11, 13, 14 e 24.
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Cf. nesse sentido a posio de Mara ngeles H. Hernndez e Jos Alberto Serrano Rodrguez, op. et loc. cit. As responsabilidades em causa tm natureza diversa (contra-ordenacional essencialmente) e dirigem-se no s ao empreiteiro, mas tambm ao dono da obra ou simplesmente ao empregador. A responsabilizao por interposta pessoa, normalmente por acto de pessoal subordinado que pode ser, por exemplo, o coordenador em projecto ou em obra, o director tcnico de empreitada, etc. 91 Se de imediato parece que a responsabilidade de cada uma das entidades intervenientes no exclui a responsabilidade de todas em matria de SHST, possvel identificar crculos de responsabilidades sucessivos. Para o dono da obra recai a responsabilidade de nomear coordenadores de segurana e promover a elaborao de instrumentos como o Plano de Segurana e Sade, responsabilidade que no anula a dos projectistas, quanto garantia por estes da segurana no projecto, nem afasta a dos empreiteiros e subempreiteiros e em geral de todas as entidades que sejam empregadoras e tenham trabalhadores no local de trabalho e que individualmente tm a responsabilidade de garantir a segurana dos seus trabalhadores.
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Portanto, para o empreiteiro ou entidade executante est reservada a grande fatia de responsabilidade na observncia e cumprimento das normas legais, regulamentares ou tcnicas em matria de SHST, incluindo a de organizar a cooperao e coordenao das vrias entidades/empresas envolvidas, obrigaes que encontram no Plano de Segurana e Sade o principal instrumento desse cumprimento92/93. Para esse cumprimento, do/ao lado do empreiteiro pode ter que existir um Coordenador de Segurana em projecto e em obra94/95. Comeam assim a aparecer as figuras que sero escrutinveis como responsveis penais em caso de acidente que tenha sido motivado por omisso/infraco s regras de segurana no trabalho. Vamos olhar mais de perto o contedo funcional de algumas dessas figuras e apenas algumas pois o DL 273 designa, de forma mais ampla e tipificada, quem tem responsabilidades e obrigaes em matria de SHST nos estaleiros temporrios ou mveis96.
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Quando exista, j que a sua obrigatoriedade depende dos critrios estabelecidos no DL 273 art 5 n 4 e art 7 ou depende de obras que exijam comunicao prvia (caso de obras que durem mais de 30 dias e envolvam mais do que 20 trabalhadores em simultneo). Sendo obrigatrio, o PSS da iniciativa do Dono da Obra, elaborado pelo Coordenador de Segurana em Projecto durante a fase de projecto e deve integrar o processo de concurso e ser passvel de consulta pelos interessados. Em casos de no obrigatoriedade do PSS, a entidade executante deve elaborar as fichas de procedimentos de segurana, nos termos do art 14 do DL 273. 93 Ainda quanto ao Plano de Segurana e Sade, a sua importncia assinalvel na instruo do processo de inqurito. Mas para alm desse PSS existem outros elementos de grande relevo e cuja existncia nuns casos legal e obrigatria de ter em conta como acervo probatrio. Referimo-nos s Fichas de Procedimentos de Segurana, Comunicao Prvia, Compilao Tcnica da Obra (DL 273), ao Projecto de Estaleiro, ao Plano de Acesso, Circulao e Sinalizao no estaleiro (DL 141/95; Portaria 1456A/95; DReg. 22-A/98), ao Plano de Proteco Colectiva, aos Planos de Monitorizao e Preveno, ao Plano de Proteces Individuais, Planos de Escavao, Planos de Montagens e Tubagens, Planos de Cofragens e Betonagens, Plano de Montagem de Estruturas Metlicas, Plano de Montagem, Utilizao e Desmontagem de Andaimes, etc. 94 O coordenador de Segurana em Projecto (CSP) to importante como o Coordenador de Segurana em Obra (CSO) e no de excluir dos possveis responsveis penais. Dir-se- que, em traos largos, 1/3 dos acidentes de trabalho na construo Civil ocorrem por erros de concepo, outro tanto por erros de organizao e outro tanto por erros de execuo no estaleiro. No sobre o CSP que vamos centrar a nossa ateno. De entre as funes, cabe-lhe a funo importante de elaborar ou validar o Plano de Segurana e Sade e de elaborar a compilao tcnica, estando esta descrita no art. 16 do DL 273. 95 O Coordenador de Segurana , segundo o DL 273, de nomeao exclusiva pelo Dono da Obra. A violao dessa regra sancionada com coima. Porm, no indito encontrar, amide, o Coordenador de Segurana como pessoa nomeada pela entidade executante/empreiteiro. E tambm no indito, embora seja espantoso, que o Coordenador de Segurana, o Tcnico de Segurana, o Director de Obra, etc., sejam a mesma pessoa. Acontece, tambm, que, por vezes, o Dono da Obra nomeia como Coordenador de Segurana, nada mais nada menos, que a entidade executante, o que constitui tambm contra-ordenao. Na prtica, esses casos baralham a identificao dos responsveis penais e tamanhas ubiquidade e ilegalidade apenas servem o cumprimento de meras formalidades. 96 O elenco dos sujeitos feito no art 3 do DL 273, onde constam os seguintes: Autor do projecto de obra, coordenador em matria de segurana e sade durante a elaborao do projecto de obra, coordenador em matria de segurana e sade durante a execuo da obra, responsvel pela direco tcnica da obra, o director tcnico da empreitada, dono da obra, empregador, entidade executante, equipa de projecto, fiscal da obra, representante dos trabalhadores, subempreiteiro, trabalhador independente. No mbito do referido diploma legal o facto de se identificarem esses sujeitos com obrigaes em matria de SHST no significa que lhes seja directamente assacvel, por exemplo, responsabilidade contra-ordenacional. Em muitos casos, ela no est prevista como tal (cf. art 25 e ss. do DL 273), o que significa que apenas pode estar em causa uma responsabilidade disciplinar (?) para com o empregador, caso alguns desses sujeitos sejam tambm trabalhadores subordinados. E em muitas situaes ao empregador/entidade patronal [dono da obra, entidade executante ou subempreiteiro art 3 n 1 g)] que cabe a maior fatia da responsabilidade em matria contraordenacional. Em qualquer caso, fora do contexto especfico desse diploma e dos problemas que ele levanta nessa matria (que esto bem identificados por J. Soares Ribeiro, op. cit., pp. 22 e ss.), o elenco dos responsveis em matria de SHST permite a seleco dos possveis responsveis penais, j que a violao do contedo funcional que a cada um cabe permite um correspondente juzo indicirio formal e investigatrio de ilicitude consonante com a natureza de crime especfico prprio que caracterstica do art 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal, como veremos ainda mais adiante.
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No elemento normativo do tipo que respeita autoria e que necessita de densificao por via de norma secundria, tambm se podem incluir outras figuras com contedo funcional ligadas observncia de regras de segurana. Por exemplo o Tcnico de Segurana, o Director de Obra, o Encarregado de Obra e, em resultado da anlise do caso concreto, quem tiver por contedo funcional obrigaes de (zelar pela) implementao de meios ou aparelhagens destinados a prevenir acidentes no trabalho. A enumerao pode ir alm do prprio DL 273, pois que o alcance de tais contedos funcionais pode constar de lei ou de outra fonte, como por exemplo de Contratos Colectivos de Trabalho ou, porque no, do contrato de empreitada. Vejamos algumas dessas figuras a exemplo aleatrio: O Coordenador de Segurana integra naturalmente que em resultado da ponderao do caso concreto a natureza especfica prpria do tipo-de-ilcito do art. 227 n 1 al. a) e b) 2 parte do C.Penal. O apelo tpico ao mbito da sua actividade profissional... dirige-se a figuras como a do Coordenador de Segurana. Tanto importa ser o Coordenador em Projecto, como o Coordenador em Obra, dependendo a seleco de um ou outro da identificao da causa prxima e decisiva do acidente, embora nada impea concorrncia de responsabilidades na criao do perigo97. De facto, a eventual contribuio paralela e cumulativa de responsabilidades por parte dos dois Coordenadores no exclui nenhum deles do escrutnio da responsabilidade penal98. O Coordenador de Segurana em obra: Normalmente, apenas trabalhador do dono da obra, mas pode ser pessoa colectiva, prestadora de servios, embora nesse caso tenha que ter identificado o indivduo que assegura o exerccio da coordenao - cf. art. 9 n 3 al. b) do DL 273 alm do preenchimento dos requisitos exigidos ao desempenho da sua funo (requisitos de idoneidade tcnica a estabelecer em regulamentao especial99). Ele tem por obrigaes de contedo funcional, entre outras, a de executar, durante a realizao da obra, as tarefas de coordenao em matria de segurana e sade previstas no DL 273, (portanto de nvel organizativo) incluindo-se a as de promover e verificar o cumprimento do Plano de Segurana e Sade bem como de outras obrigaes da entidade executante; promover a divulgao entre os intervenientes no estaleiro de
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Sendo ambos de nomeao pelo dono da obra, o coordenador em projecto assegura, em nome daquele, trs obrigaes em matria de SHST, enquanto o coordenador em obra assegura dez obrigaes (art 19 DL 273). 98 A nomeao do coordenador em projecto tem lugar quando o projecto elaborado por mais que um sujeito. A nomeao do coordenador em obra tem lugar quando intervm mais do que uma empresa e/ou trabalhadores independentes. Explica-se a incumbncia de ser o dono da obra a nome-los pela necessidade de ser garantida a autonomia e independncia face aos interesses econmicos em jogo. A misso dos coordenadores consiste em planificar e organizar a preveno desde a fase do projecto at fase de execuo da construo. O Coordenador em Projecto tem, de entre as vrias actividades principais, a de elaborar o plano de segurana e sade, que ter continuao, desenvolvimento, especificao ou reformulao em fase de execuo da obra. O Coordenador em Obra determinar o desenvolvimento de actividades de coordenao dos diversos intervenientes no estaleiro, promover a implementao das medidas previstas no Plano de Segurana e Sade, assegurar o cumprimento da programao relativa a trabalhos que impliquem riscos especiais, alm de organizar inspeces ao estaleiro, entre muitas outras incumbncias, que esto descritas e enumeradas na obra de divulgao Construo civil e obras pblicas A coordenao de segurana, Lisboa, edio do IDICT, da autoria de Fernando A. Cabral e Manuel M. Roxo, 1996, pp. 38 e ss. 99 Cf. n 3 do art. 9 do DL 273.
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informao sobre riscos profissionais e a sua preveno, etc. (cf. art. 3 1 c) e 19 n 2 do DL 273); coordenar actividades com vista a prevenir riscos de acidentes; efectuar inspeces s instalaes, aos locais de trabalho e ao material que interesse segurana no trabalho, verificar o cumprimento das disposies legais e outras quanto segurana; tomar medidas imediatas com vista eliminao de anomalias verificadas que ponham em risco a integridade fsica dos trabalhadores; etc. O Tcnico de Segurana: tinha o contedo funcional previsto no DL 26/94 de 1-2, na redaco do DL 109/200 de 30-6, designadamente nos art. 16 e 24. Por via da revogao operada pelo Regulamento do Cdigo do Trabalho, que regula actualmente os Servios de Segurana, Higiene e Sade no Trabalho, esse contedo funcional encontra-se agora nos art. 239, 240 e 241 desse Regulamento e ainda no art. 2 do DL 110/2000 de 30-6, ainda em vigor, que estabelece as condies de acesso e de exerccio das profisses de tcnico superior de SHST e de tcnico de SHST. O contedo funcional das respectivas competncias traduz-se em organizar, desenvolver, coordenar e controlar as actividades de preveno e proteco contra riscos profissionais; efectuar inspeces s instalaes, locais de trabalho e material que interesse segurana no trabalho, verificar o cumprimento das disposies legais e outras quanto segurana, etc.100 O Director de obra: tinha o contedo funcional directamente definido no DL 155/95. Por via da revogao operada, esse contedo funcional est agora definido no DL 273, mas sob a designao de Responsvel pela Direco Tcnica da Obra. Cabe-lhe assegurar a direco efectiva do estaleiro e, nessa funo, conduzir a execuo da obra de modo a cumprir as regras em matria de segurana e o plano de segurana. Enquanto dirigente efectivo do estaleiro, no pode desconhecer as regras mnimas de segurana e sade nos estaleiros temporrios ou mveis101. O Encarregado de Segurana da obra, cujo contedo funcional se encontra na CCT para a Construo Civil, publicado no B.T.E. 1 srie, n 15, de 22-4-1999, pp. 1023, tem por funes, por exemplo, verificar o cumprimento das normas de segurana internas e oficiais, efectuar inspeces regulares aos locais de trabalho e tomar medidas com vista eliminao de anomalias, etc. A par deste encarregado e por vezes coincidente com ele, o Encarregado da obra, enquanto trabalhador que chefia uma frente de obra e de trabalho co-responsvel pela organizao do estaleiro e gesto de equipamentos, incluindo os destinados segurana. , normalmente, a figura mais colocada no terreno para verificar o no cumprimento de regras de segurana, j que tem funes de proximidade temporal e espacial com as fontes de perigo, alm do dever de os evitar ou prevenir.
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Cf. tambm, quanto ao contedo funcional, o CCT para a indstria da construo civil e obras pblicas (reviso global), a consultar no site www.aiccopn.pt, visitado em 18-12-2005. 101 No mbito do DL 155/95 era cargo ou funo de existncia obrigatria (cf. art. 5 n 3 desse diploma), sempre que no fosse necessria a nomeao de coordenador de segurana. Nada impedia ento a existncia dos dois, que se deviam articular entre si.
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A responsabilidade destas figuras, como das demais, depende sempre, como se disse, das coordenadas do caso concreto e da identificao das causas ou conjunto delas que estiverem na origem do acidente de trabalho ou da situao de perigo para os bens jurdicos protegidos pela norma penal, e tambm no o facto de algumas destas figuras existirem formalmente identificveis num estaleiro, que ficam exonerados de responsabilidade os demais intervenientes (vide art 10 do DL 273 que parece apelar a uma responsabilidade solidria). Toda esta matria de contacto com contedos funcionais e de mbito profissional nos transportam para as questes que se vo colocar no campo da autoria e da imputao. nesses campos que a diferena de significado entre crimes de violao de dever ou a definio de autoria por via do domnio do facto102 se faz valer nas consequncias. Por via da classificao como crime de violao de dever, o facto de se ter atribudo determinadas funes ou contedo funcional basta para a determinao dos imputveis. A requerer-se a verificao dos requisitos da teoria do domnio do facto para afirmar a autoria, ento, vai fazer com se dependa ainda mais do caso concreto. Da avaliao emprica feita, corrente e foram vrios os processos em que se viu debatida a questo verificar que alguns dos indiciados responsveis invocam terem aquilo que poderamos denominar categoria-habilitao (no sentido de que so os titulares formais dos cargos relevantes para previso normativa) mas negam serem eles os titulares da categoria-funo (no sentido de serem aqueles que desenvolvem efectivamente o contedo funcional das profisses ou responsabilidades abrangidas pela norma - os intranei). Isto tem sucedido em relao aos supostos titulares daquelas categorias de funes que acima identificmos a mero ttulo de exemplo e que so, afinal, executantes das obrigaes em matria de SHST, actuando na dependncia e interesse do empregador/empresrio, seja ele dono da obra ou empreiteiro ou subempreiteiro103. Quando estas questes surgem, elas representam, na maioria dos casos, a abertura de um campo importante na estratgia processual por parte dos indiciados, e, ainda, a abertura de um complexo debate judicirio para o qual necessrio o conhecimento preciso dos diplomas legais que definem contedos funcionais e obrigaes ou regras em matria de SHST. S dessa forma se evita a desistncia no controlo do processo aquando das primeiras dificuldades de compreenso. Estas e outras questes reportadas identificao dos imputveis reclamam um conjunto de questionamentos
102
Domnio do facto que se traduz: no domnio positivo ou negativo do processo causal (o que inclui a omisso), no domnio da vontade (para os casos de autoria mediata) ou no domnio funcional (para os casos das estruturas criminosas colectivas) 103 Bernd Schnemann sustenta que a responsabilidade penal dos que actuam de facto, sem habilitao funcional, deve ser baseada no juzo de que a efectiva entrada na esfera de actuao tpica, com o consentimento do destinatrio primrio da norma de responsabilidade ou a quem este delegou poderes, corresponde assumpo de um mbito de domnio, ainda que sem delegao formal, Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualizacin de la imputacin, Anurio de derecho penal e cincias penales, tomo LV, MMII, 2004, pp. 8 ss.
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concretos sobre a autoria, a responsabilidade penal e a imputao objectiva, reclamando tambm por isso um novo captulo de discusso. 5. Algumas questes de autoria e imputao objectiva por omisso.
Quer no DL 273, quer no Cdigo do Trabalho e respectiva Lei Regulamentar, quase todos os intervenientes verticais numa obra de construo civil tm responsabilidades ao nvel da observncia ou respeito por regras legais, regulamentares ou tcnicas que visem prevenir acidentes de trabalho. Tais responsabilidades vo desde o dono da obra, ao empreiteiro ou entidade executante, passam pelos coordenadores de segurana em projecto e em obra e por outros profissionais, e acabam no prprio trabalhador, dependente ou independente, tambm ele destinatrio dessas normas. A responsabilidade prefigura-se pois, j algum o disse, como uma responsabilidade em cascata. Mas sero todos eles possveis autores ou responsveis penais em caso de resultado de perigo para bens pessoais ou patrimoniais importantes, que resulte da infraco a regras legais, regulamentares e tcnicas que impem a implementao de instrumentos ou mecanismos destinados a prevenir acidentes no trabalho? A ser requerida uma resposta concreta, ela parece-nos ser tendencialmente positiva, embora com a prudncia inerente aos juzos heursticos e sem prejuzo de se manterem abertas todas as hipteses de provveis ou improvveis responsveis. Importa ter a cautela de distinguir previamente o tipo de responsabilidade de que estamos a falar, pois ela pode ser, horizontalmente, de natureza civil e jus-laboral, pode ser contra-ordenacional e pode ser igualmente equacionada em termos criminais. De facto, em maior ou menor grau de probabilidade, grande parte dos intervenientes num estaleiro,
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vinculados ao cumprimento ou observncia de regras em matria de SHST, so passveis de responsabilidade contra-ordenacional. A par desta, est a eventual responsabilidade civil no mbito da legislao prpria dos acidentes de trabalho. Paralelamente, podem levantar-se questes de responsabilidade civil contratual ou aquiliana104. Todo um universo de eventuais campos de responsabilidade pode, pois, mover-se quando ocorre um acidente de trabalho. Havendo campo de interveno para o direito penal, as questes da autoria e da identificao dos responsveis reclama alguma conteno, j que a legislao pertinente que preenche a norma penal em branco identifica responsabilidades sem distinguir em quais daqueles trs campos as quer reclamar, ou sem impedir a interseco dessas responsabilidades de diferente natureza. Se nos cingirmos ao campo penal e tivermos em conta todas as possibilidades de interseco das responsabilidades de diferente natureza, e, se o critrio para a determinao da autoria for a tese de Roxin sobre os crimes de violao de dever105, ento qualquer um dos obrigados pela lei a cumprir regras em matria de SHST susceptvel de vir a ser responsabilizado penalmente. Deve, porm, considerar-se, seguindo assim a posio de outros autores106, que essa tese deve ser corrigida com a teoria do domnio do facto enquanto critrio definidor da autoria adoptado no Cdigo Penal, alm de que outros princpios de direito penal tm que constituir tambm critrios de seleco dos responsveis penais. Vejamos em que termos: Em princpio, haver responsabilidade criminal se se comprovar a imputao objectiva entre a omisso da implementao dos instrumentos ou da disponibilizao de meios resultantes de imposio legal, regulamentar ou tcnica e o resultado de perigo concreto para a vida, integridade fsica ou sade dos trabalhadores. No entanto, verificar que determinada regra de segurana foi violada, que determinado tpico do Plano Segurana
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Reportamo-nos a defeitos de obra ou a desrespeito das normas de segurana na construo e responsabilidade do dono da obra, do empreiteiro perante aquele e perante terceiros, do subempreiteiro, do projectista, da entidade fiscalizadora e mesmo ao concurso de responsabilidades entre estas entidades, sem excluir eventual concurso cumulativo das responsabilidades contratual e aquiliana Esta pode decorrer de ofensa de direitos de personalidade, por violao da obrigao geral de segurana ou dos princpios neminem laedere e alterum non laedere. Muitas vezes as obrigaes decorrentes da regras de SHST so objecto de clausulado contratual entre dono da obra e empreiteiro, entre este e subempreiteiros e assim sucessivamente, em contnua transferncia de responsabilidades quanto observncia das regras de SHST. Porm, no se trata de matria que possa ser objecto de total conformao contratual, j que lhe subjazem interesses de ordem pblica e outros que visam a tutela de direitos absolutos. Nas relaes entre por ex. subempreiteiro e empreiteiro e entre este e o dono da obra os danos sofridos so indemnizveis no mbito da responsabilidade contratual. Nas relaes daqueles com terceiros os danos sofridos so indemnizveis nos termos gerais da responsabilidade civil extracontratual. Sobre questes prximas cf. Parecer sobre Empreitada e Responsabilidade Civil, Joo Calvo da Silva, in Estudos de Direito Civil e Processo Civil (Pareceres), Almedina, Coimbra, 1999, pp. 6 e ss. 105 Sobre a noo de delitos de dever, sem que quanto caracterizao desses tipo-de-ilcito faa qualquer apreciao crtica, vide F. Dias, Para uma dogmtica do direito penal secundrio. Um contributo para a reforma do direito penal econmico e social portugus, Revista Direito e Justia, IV, 89/90, pp. 44. Este autor reporta que nos delitos de dever pressuposto do preenchimento do tipo a violao de um especial dever, em regra extra penal em que o bem jurdico se constitui por sobre esse especial dever, revelando-se particularmente acentuada a sua caracterstica de relao (em geral comum, alis, a todo o bem jurdico). So normalmente delitos especficos, aos quais consubstancial a violao de um dever especfico anterior norma penal e cujos destinatrios se caracterizam por uma especial relao, v. g. de tipo profissional com o contedo ilcito do facto. No campo da autoria identificam-se especificidades por apelo emprico aos diversos papeis sociais dos agentes, em que a categoria social em que o agente actua, o seu especfico estatuto social, determinante para a definio do prprio tipode-ilcito (o papel social como comerciante, operrio, contribuinte) pp. 38 e 44-45. 106 essa a posio de Rui Patrcio, ob. citada na nota 17.
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e Sade (PSS) foi desrespeitado, no implica automaticamente a identificao do responsvel penal. Desde logo, porque o responsvel omitente pode ser pessoa colectiva e portanto insusceptvel de responsabilidade penal107. E, se dentro da estrutura da pessoa colectiva, quisermos identificar responsveis penais, a tarefa no fcil. Ao observarmos a estrutura organizativa de uma empresa/pessoa colectiva, a identificao de um ou mais responsveis concretos transfere-nos para a anlise da normal cadeia de delegao de competncias que, numa estrutura de direco/comando vertical, nem sempre permite a responsabilizao daqueles que se situam no topo de comando. As dificuldades so no s jurdicas quando o dever violado ou omitido no facilmente reconduzido ao dever tpico, retior tipificado como so tambm inerentes s formas e frmulas complexas de conformao prtica das cadeias de comando. A existncia de uma delegao de poderes em matria de segurana, que passe por diversos patamares intermdios at aos cargos mais directamente envolvidos com o contexto laboral onde os acidentes podem ocorrer, dificulta a responsabilizao dos titulares da administrao, a qual no deve subtrair-se aos critrios prprios da teoria do domnio do facto. Veja-se qual o contexto deste raciocnio: o facto de um acidente de trabalho grave ocorrer em consequncia da omisso da implementao de instrumentos destinados a prevenir acidentes laborais, isto quando, por hiptese, havia conhecimento difuso da situao de insegurana por parte do Conselho de Administrao de uma empresa, no implica automaticamente uma responsabilidade penal dos respectivos titulares pela omisso108. Por norma, existe diviso de pelouros ou de reas nos rgos dirigentes, pelo que nem todos podiam ser seleccionados como possveis responsveis. E, a partir daqui, as questes seriam sucessivas: seria apenas de chamar o que tivesse responsabilidades na rea/pelouro da segurana? Ou seria antes de escrutinar se houve uma deciso colegial que esteve na origem da situao de insegurana? E, se sim, s seria de chamar os que votaram favoravelmente essa deciso? Que juzos de causalidade e de imputao objectiva seriam os correctos em decises colegiais no unnimes e porqu? E as dificuldades de prova para demonstrar que o sentido de determinado voto reduziu ou aumentou o risco de produo do resultado? Sobretudo, que relevncia dar ao sentido de voto, discusso que gera ou identificao de uma vontade esclarecida ou equivocada que participa numa deciso colegial que, por simples maioria, manifesta e imputa a vontade da pessoa colectiva? Quais os parmetros da capacidade de aco e de culpa da pessoa colectiva posta perante estas vicissitudes na manifestao de vontade?
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Pelo menos por enquanto, pois ainda no h disposio legal que permita concluso diversa da que resulta do art 11 C.Penal. 108 Um pouco diferente seria a concluso no caso de haver uma clara deciso da administrao para a prtica de acto ilegal em matria de SHST e que fosse criadora do perigo relevante.
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As dvidas criadas antecipam um resultado que se prefigura bastante insatisfatrio, por deixar impunes os que se colocam no topo de uma hierarquia de responsveis109. Porm, o esforo em justificar a responsabilidade dos titulares dos cargos directivos pela omisso no simples ou mesmo plausvel. De facto, a querer sustentar-se a responsabilidade criminal dos membros de um qualquer conselho de administrao de uma empresa (ou, pelo menos, de um dos administradores titular do pelouro da segurana, embora este esteja quase sempre dependente do pelouro financeiro) s, pela via lgica de uma eventual violao de deveres de cuidado, seria a mesma possvel, na dupla perspectiva de uma eventual culpa in eligendo e/ou in vigilando relativamente aos subordinados/delegados. Sobre o dirigente que delega nos sucessivos patamares da hierarquia inferior o cumprimento das normas de segurana (por exemplo no interior de uma fbrica ou, enquanto entidade executante/adjudicatrio, no interior de um estaleiro de obra), a responsabilidade que se lhe pode assacar, em concreto, s a de no cumprir o dever de vigilncia quanto ao efectivo cumprimento dos poderes que delegou. Mas, admitir, atravs desse dever geral de eleger e vigiar os subordinados, a responsabilidade do delegante/empresrio/director com encargos na rea da segurana da empresa, por uma omisso negligente, no basta. Por um lado, no enunciado normativo, a aco tpica o no facultar os meios, no a de no vigiar. a falta de implementao desses meios que incrementa ou, no diminui o risco. E sendo j difcil, por esta via, socorrermo-nos da causalidade hipottica, mais difcil seria se se fundasse a omisso relevante tambm na violao de um dever de vigilncia. Por outro lado, sendo o crime em questo um crime de omisso prpria ou especfica, alargar os deveres especiais expressamente previstos no tipo legal levaria a equiparar na prtica a omisso em causa a uma omisso imprpria, por lev-la a abarcar afinal uma causalidade desmedida e um grande leque de possveis autores, ultrapassando-se assim o limite da culpa. Valem aqui as consideraes de que s se deve punir o que tiver intensa reprovao moral da comunidade, reprovao que tem que ser to reconhecida como no crime de aco correspondente, de forma a evitar que algum possa ser apanhado de surpresa pela punio severssima da omisso imprpria110. Assim, a eventual violao, por algum particular membro de um Conselho de Administrao, dos deveres de vigilncia a que o mesmo estava adstrito, poder fundamentar a responsabilidade civil daquele. No claro, nem lgico que fundamente a sua responsabilidade criminal, para mais quando estiver em causa a forma dolosa de crime.
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O laivo de impunidade aparente verifica-se quando, a titulo de exemplo, o dono da obra, por ser pessoa colectiva, no responde penalmente, ficando nessa posio por exemplo o coordenador de segurana, muitas vezes simples assalariado do dono da obra, quando aquele quem tem o poder econmico e o poder de implementao e de conformao tcnica e organizacional das condies de SHST num estaleiro. Na prtica, facilmente este juzo deixa de ter equivalncia quando o coordenador de segurana prestador de servios e portanto entidade externa ao dono da obra. No primeiro caso raro ver o dono da obra a reclamar para si alguma quota-parte de responsabilidade. No segundo caso o primeiro a imput-la ao prestador de servios a quem contratou a coordenao de segurana em obra. 110 Cf. Neste sentido Jos Antnio Veloso, Apontamentos sobre Omisso, AAFDL, 1993, pp. 11.
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Parece pois evidente que, no que respeita definio dos critrios de autoria do crime em questo, no basta a mera titularidade formal ou funcional do dever extra penal. Tem de existir, relativamente a cada agente, o respectivo domnio do processo causal tpico (para alm de que tm os mesmos de estar sujeitos ao dever omitido no mbito da sua actividade profissional). Nesta sede, no mbito complexo da actual estruturao das empresas, no se afigura sequer possvel o recurso teoria de domnio da vontade atravs de um aparelho de poder, da autoria de Roxin, para imputar a prtica do crime de infraco de regras de construo aos membros de um Conselho de Administrao ou gerncia, para o caso de se ter efectivamente identificado um incumprimento do dever de vigiar os seus subordinados, em quem foram delegados poderes para serem implementados os instrumentos ou meios de SHST. So estreitssimos os pressupostos a partir dos quais Roxin constri e pensa a figura do domnio da vontade atravs de um aparelho de poder organizado, a saber: a total fungibilidade do executor no seio da organizao; a existncia de uma estrutura empresarial rigidamente organizada; e que tal organizao se tenha decididamente autodeterminado na senda do crime111. Embora se experimentem novas abordagens112, parece desaconselhado, por abrir novo e sucessivo palco de controvrsia, defender, neste campo, a teoria do domnio da vontade atravs de um aparelho organizado de poder, j que no consensual, nem maioritrio que essa teoria possa ser transposta directamente para a actividade empresarial com o fim de fundamentar a responsabilidade criminal dos dirigentes de uma empresa. Algumas fragilidades seriam exploradas. Por exemplo, para aquela teoria requerida a fungibilidade113 dos agentes executores, s que dificilmente se poderiam considerar fungveis as relaes jurdicas que servem de contexto ao crime que analisamos, pois que as relaes laborais ou o contrato de trabalho sombra do qual se delegam poderes so, ao contrrio, tidas como intuitu personae. Aqui no poderia pois verificar-se a total fungibilidade do executor a que alude Roxin na sua tese114.
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Pedro Soares de Albergaria, A Posio de Garante dos Dirigentes no mbito da Criminalidade de Empresa, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 1999, p. 616. 112 Referimo-nos ao texto do Prof. Francisco Muoz Conde, Domnio de la voluntad en virtude de aparatos de poder organizados en organizationes no desvinculadas del derecho?, in Problemas Fundamentais de Direito Penal Homenagem a Claus Roxin, (Colquio), Coord. de Maria da Conceio Valdgua, Universidade Lusada Editora, Lisboa, 2002, pp. 87 e ss. O autor no abrange explicitamente na sua tese a forma omissiva e parece excluir dela os crimes especficos e de violao de dever. O autor testa esta teoria para os aparelhos de poder que no se organizam margem do direito, como sucede normalmente com as empresas. Conclui que, no quadro de um aparelho de poder no estatal e no margem do direito, como o so as empresas (pessoas colectivas), no pode admitir-se um domnio da vontade por via desse aparelho de poder. Antes se tem que apelar s figuras explicativas ou de (co)autoria mediata em contexto de erro, quando o executor no pode ser responsabilizado, ou de coautoria, quando o executor/autor material pode ser responsabilizado. 113 Alm da fungibilidade do agente executor, so ainda elementos da teoria do domnio da vontade atravs de um aparelho organizado de poder (que fundamentam uma autoria mediata do homem por detrs do executor ou do homem de cpula em primeiro lugar o (1)domnio da organizao, depois a referida (2)fungibilidade do executor e por fim a (3)limitao do domnio da actuao da organizao a estruturas margem do direito [cf. F. Muoz Conde (nota112)]. 114 Numa apreciao mais geral, o espao de incerteza que se abre aqui faz por vezes compensar situaes de injustia e de aparente impunidade com um entusiasmo voluntarista na qualificao dos factos e na atribuio de responsabilidades. No raras vezes, nos casos levados a juzo, h a propenso para, perante as dificuldades em responsabilizar os dirigentes da empresa/pessoa colectiva pelo crime do art. 277, imputar-lhes outros crimes, como por exemplo o de homicdio por negligncia, do art. 137 do C.Penal. Parece-nos, no entanto, que a questo no pode ter esse tratamento disperso.
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No aprofundamento da identificao do crculo de eventuais responsveis penais deve comear por se observar que, na legislao relativa preveno dos riscos laborais, o obrigado pelo dever de proteco dos trabalhadores face aos riscos laborais muito mais do que apenas o empresrio/empregador. Antes do mais, uma coisa esse dever de proteco, outra o dever decorrente do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal de instalar os meios ou instrumentos destinados a prevenir acidentes. O dever tpico pode pois no coincidir com o conjunto de deveres do empregador que, como j se repetiu, pode bem ser, e na maior parte das vezes , uma pessoa colectiva que enquanto tal est organizada numa escala de hierarquias, bem como numa distribuio de funes e responsabilidades. De facto, retomando a avaliao dos responsveis por competncias delegadas, o dever de segurana no compete s ao empresrio/empregador. A estrutura empresarial e em particular as normas relevantes neste campo constituem um conjunto de regras e responsabilidades pela segurana que, sem eximir de responsabilidade (no necessariamente de responsabilidade penal) a cpula empresarial, configura tambm como eventuais garantes os escales mais prximos execuo dos trabalhos propriamente ditos (compreendendo os que de facto exercem posies de direco ou comando ou ocupam posies funcionais de preveno de riscos)115.
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Acompanhamos aqui Juan M Terradillos Basoco na obra citada na nota 26, pp. 58 e 63 ss., cuja leitura permite retirar algumas aluses a esta problemtica da aproximao ao crculo de autoria, adaptveis ao nosso quadro legal. Partindo de algumas das suas reflexes, deve chamar-se ateno que a estrutura empresarial se organiza em situaes mltiplas, em que ao lado do seu titular actuam sujeitos integrados nessa mesma estrutura empresarial com distintas quotas de autonomia. Por isso a descentralizao das decises, caracterstica das empresas, pode ironicamente transformar a organizao da responsabilidade na irresponsabilidade organizada, ironia que tambm partilhada por Bernd Schnemann no artigo Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualizacin de la imputacinAnurio de derecho penal e cincias penales, tomo LV, MMII, 2004, pp. 16, autor que justifica que a diviso do trabalho conduz a diferenciaes funcionais e descentralizao dos processos de aco e deciso, de modo tal que o poder de domnio da aco e deciso da cpula empresarial no mais do que um poder de intermediao ou um poder de coordenao. Em todo o caso, por via dessa organizao, desloca-se tendencialmente a responsabilidade para os sectores inferiores da organizao empresarial, at ao ponto de se ter que considerar que s esses executam por si mesmos a conduta tpica. Isso pode conduzir a uma fraca eficcia preventiva em dois sentidos: para cima porque os directores no executaram o facto tpico; e para baixo porque os executores materiais dificilmente ficam merc de uma condenao, pois convocada a confluncia difusa de diversos factores para se desculparem dos acidentes, como a alegao do desconhecimento das consequncias do seu prprio modo de actuao fruto da diviso do trabalho e da parcelarizao da informao na empresa como a escassa capacidade de resistncia inerente a quem est obrigado a obedecer dentro de uma escala hierrquica, como a invocao altrusta de que se actua no interesse da casa, como a natural e alta fungibilidade dos elementos que ocupam a escala inferior da organizao, etc; questes que se complicam nos grupos de empresas, em que o centro decisor est to afastado dos instrumentos executivos que torna difcil encontrar um centro de imputao objectiva e subjectiva. Isto leva necessidade de diferenciar dois tipos de pressupostos: o da interveno directa do empresrio na execuo dos factos (omisso de instalao dos meios) e o da execuo pelos seus representantes, delegados e contratados, sem interveno directa daquele. No primeiro caso no h problemas de maior quanto a saber quem o obrigado e fazer corresponder-lhe a instigao, a autoria imediata ou a cumplicidade. Quanto responsabilizao por autoria mediata, isso o que defende Roxin segundo a teoria do autor por detrs do autor, nas organizaes ferreamente hierarquizadas/organizaes criminais, sem prejuzo da responsabilidade do sujeito instrumento, j que o autor mediato controla o aparelho de poder, no qual se incluem os executores, sendo estes meros instrumentos fungveis, sem autonomia. Mas esta teoria, como j se viu, s se aplica nas organizaes de poder com fins criminais ou associaes criminosas. Ora, na criminalidade da empresa a dependncia e fungibilidade no so to bvias e o fim criminoso no se identifica normalmente. H no entanto quem entenda, como Muoz Conde e tambm Schnemann poderem considerar-se os directores como co-autores, desde que concorram na execuo do facto com os subordinados mediante prvio acordo de vontades e mediante controlo e domnio do facto, embora sem estarem presentes. Mas no que ao nosso direito respeita h aqui o obstculo do art 26 do C.Penal, que exige execuo conjunta. Quanto actuao dos representantes, delegados e contratados, no segundo caso em que no tem interveno directa o director, que delega as suas competncias em matria de segurana, a responsabilidade dos subordinados est condicionada ao facto de estes terem um domnio suficiente do facto. Tambm importa chamar colao o disposto no art 12 do nosso C.Penal, nos casos em que o subordinado no est a violar obrigaes que lhe so directamente impostas pela legislao de SHST. Aqui, o representante ou subordinado tambm tem que ter os elementos especiais da autoria que representam um domnio sobre o resultado produzido, equivalente ao domnio que tem o garante na omisso imprpria. Mas em muitos casos, aquilo que pode parecer uma responsabilidade delegada concorre com o que verdadeiramente uma responsabilidade originria ou assumida de facto pelo delegado ou subordinado, se este no for um
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portanto sujeito activo do crime quem, em escales subalternizados de direco dos trabalhos, tem a possibilidade prtica de evitar a situao de perigo e estando juridico-laboralmente obrigado a faz-lo, omite o cumprimento desse dever. O tipo do art. 277 n 1 al. b) 2 parte nem sequer refere expressamente a figura do empregador. Outros agentes tm incumbncias ou obrigaes concretas e especficas em matria de SHST116. Identifica-se assim um campo de obrigaes que tem por centro de imputao o profissional de uma empresa envolvido(a) no estaleiro com competncia em matria de SHST (pode afinal ser o fiscal da obra, por parte do dono da obra, ou o coordenador de segurana em projecto ou em obra ou o director da obra ou o encarregado desta). As obrigaes em matria de segurana no local de trabalho recaem assim sobre um heterogneo conjunto de sujeitos que vo desde o empresrio aos seus representantes, passando pelas autoridades pblicas ou pelos prprios trabalhadores. E so essas obrigaes, de contedo e modalidades variadas, que delimitam, embora e ainda muito genericamente, o mbito subjectivo da tipicidade117. Neste campo devemos ter ainda em considerao que no ordenamento jurdico portugus no existe uma norma especfica que consagre um dever jurdico geral de garante do empresrio/empregador. Quanto a isso, p. ex. Schnemann118 parte da premissa consensual de que o fundamento da equiparao da omisso aco assenta no domnio do garante sobre a causa do resultado, e que, portanto, o domnio do dirigente da empresa tanto poder resultar (1) do seu domnio fctico sobre os
servio externo de SHST que tenha entre as suas incumbncias a de implementar meios e aparelhagens destinadas a prevenir acidentes. Assim, deve considerar-se autor de um delito especial quem, actuando em lugar do sujeito descrito na lei, tenha assumido facticamente, em resultado de uma relao de domnio, as suas actividades e tenha executado a aco tpica. O poder evitar o resultado de perigo deve entender-se como sendo obrigao que recai sobre quem, devido sua situao na empresa, goza da capacidade de facto e de direito de actuar e no tambm de quem meramente conhece a situao de perigo, como sucede com um qualquer estranho. Por isso, devem ser penalmente responsveis os sujeitos que pertencem a uma organizao empresarial e embora caream de poder de deciso se colocam em situao idnea, devido ao seu perfil e posicionamento funcional, para evitar o perigo, como seja o trabalhador com especiais responsabilidades funcionais em matria de preveno de riscos, e que no cumpre as suas funes preventivas quando necessrio. Deste modo, no campo laboral, todos os que mandam ou tm direco tcnica ou de execuo, superiores ou subalternos, esto obrigados a cumprir todas as aces de preveno impostas pela legislao de trabalho para evitar acidentes laborais, para preservar e tutelar a vida, a segurana e a integridade dos trabalhadores, quer exeram estas funes regulamentarmente, quer de facto, incorrendo em responsabilidade criminal se incumprem esses deveres ou em cumprimento de tais deveres se vm a revelar negligentes e com essa conduta causam ou contribuem para causar um resultado danoso ou situao de perigo grave. Quanto responsabilidade do delegante: no fica eximido por via da delegao, quer parcial, quer total, por continuar a ter obrigaes de vigiar quem elegeu no cumprimento das instrues dadas. Mas at onde chega a posio de garante do director? Basear a sua responsabilidade num cumprimento deficiente dos deveres de vigilncia chega a ser valorativamente contraditrio quanto esto em causa crimes que s dolosamente esto tipificados, como alertou Schnemann no artigo citado. Pode sustentar-se que aquela posio de garante seja tanto do controlo fctico sobre as fontes materiais de perigo como do poder de comando, legalmente fundamentado sobre os trabalhadores domnio material e pessoal. A posio de garante deve resultar sobretudo de uma relao objectiva com os factos: quem tem responsabilidade prtica ou de facto de evitar a situao de perigo e estando obrigado a faz-lo no o faz, incorre em responsabilidade penal. 116 assim que, de acordo com a legislao pertinente em matria de SHST, em particular o Cdigo e Regulamento do Trabalho (art. 276 a 279 do C.Trabalho e art. 218 e ss. do Regulamento), os rgos ou agentes internos de uma empresa, com responsabilidades tcnicas na rea da SHST (servios de segurana ou tcnicos de segurana), tm funes que vo desde o auxlio ao empresrio ou administrao a tomar decises nesse campo, tambm facultam informao necessria s decises, alm de poderem dar formao bem como podem formar os trabalhadores nessa rea ou garantir que cumpram as regras em matria de SHST. Quando detectam a probabilidade sria e grave de acidente por inobservncia da legislao aplicvel na matria, alm do dever de neutralizarem a situao de perigo, se disso tiverem a possibilidade prtica, devem exigir ou requerer ao empresrio que adopte as medidas oportunas para sanar a situao de risco. E no caso de a exposio no ser atendida, devem exp-la autoridade pblica competente (a IGT) ou inclusivamente promover a paralisao da actividade laboral. 117 Cf. Juan M Terradillos Basoco, op. cit., pp. 62. 118 Referido por Pedro Soares de Albergaria, ibidem.
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elementos (coisas e procedimentos) perigosos do estabelecimento, como (2) do poder de mando, legalmente fundado, que detm sobre os trabalhadores, estando dependente a existncia e a extino do referido domnio da forma como, in casu, se apresentarem a estrutura material de uma ou outra daquelas distintas situaes de garante. Porm, se quanto ao poder de mando a dificuldade de enquadramento tpico est vista, tambm no que ao domnio fctico respeita, nos casos mais correntes submetidos apreciao judiciria, no particular aspecto da organizao empresarial, so os delegados ou os que dentro da repartio de tarefas e na escala hierrquica inferior se bem que ainda subordinados aos dirigentes delegantes quem, por via da delegao de poderes, tem o dever e a capacidade, de facto e de direito, para actuar e que, por conseguinte, tem o domnio do processo causal e est investido do dever primrio de garante. Atendendo a que a estrutura empresarial se organiza em mltiplas situaes de descentralizao de decises e de quotas de autonomia decisria, traduzida em responsabilidades e execues por representantes, delegados e contratados, a responsabilidade desloca-se tendencialmente para sectores inferiores da estrutura da empresa, e basta que os subordinados tenham domnio suficiente do facto e do processo causal para serem responsabilizados. Assim, o poder e o dever de evitar o resultado de perigo recai sobre aquele que segundo as funes que desempenha na empresa, tem a capacidade de facto e de direito de actuar. Essa capacidade de actuar qualificada, no s em resultado duma qualquer funo no campo da SHST, mas sobretudo em resultado da obrigao tipificada de instalar os meios ou aparelhagens destinados a prevenir acidentes em local de trabalho no mbito de um especfico contedo funcional ou profissional e para cuja densificao contribui decisivamente a definio e preenchimento do conceito aberto de meios. Por fim, o controlo da deciso de imputao formal e investigatria de responsabilidades penais deve fazer-se em critrios objectivos e funcionais ou do domnio do facto, subjacentes ao art. 26 do C.Penal. Divergindo de Roxin119 e analisando o tipo tal como ficou consagrado na lei
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Que defendeu a tese de que o critrio delimitador da autoria, nesta categoria de crimes de violao de dever, consistiria no na deteno do domnio do facto, mas na titularidade do dever extra penal abrangido como elemento do tipo. autoria, quanto ao crime em apreo (277 n 1 al. b)2 parte do C.Penal), deveria bastar a relao funcional com o dever de assegurar a observncia de regras legais sobre segurana a que acresce a prtica ou omisso das actividades tipicamente descritas. pelo menos essa a decorrncia da tese de Roxin, que faz residir na titularidade do dever extra penal violado o fundamento da autoria. Tal tese criticada pela Prof. Teresa Pizarro Beleza, A Estrutura da Autoria nos Crimes de Violao de Dever Titularidade versus Domnio do Facto, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 1992, ano 2, 3 vol., Julho-Setembro de 1992, pp. 337 e ss.), que considera no dispensvel, nos chamados crimes de violao de dever e para determinao da autoria nos crimes especficos prprios (art 28 CP), o recurso operativo ao critrio do domnio do facto (domnio positivo ou negativo do processo causal, respectivamente para a aco e para a omisso, ou domnio da vontade, na autoria mediata), que deve coexistir com o critrio da dita titularidade do dever, pois sempre possvel descortinar um comportamento concreto em que se traduziu a violao do dever, ou seja, um domnio do facto. A autora, porm, no desenvolve as suas observaes a propsito da autoria e participao nos crimes omissivos.
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portuguesa, Rui Patrcio120 tece as seguintes consideraes121: Para o nosso caso, diremos apenas que o desenho legal do tipo em causa, por um lado, permite aproxim-lo da definio roxiniana de crime de violao de dever (...), porm, cremos que por outro lado, (...) o tipo em causa no autoriza o afastamento como critrio de autoria do domnio do facto, por estarmos na presena de um tipo que, para alm da violao das aludidas regras legais, regulamentares ou tcnicas extra penais, que convoca, exige a verificao e, antes disso, a criao, com aquela violao, de uma situao de perigo para os bens ali nomeados (...). Torna-se, pois, no caso que aqui tratamos, necessrio averiguar, no s a titularidade e a violao do dever extra penal, mas tambm quem desenvolveu ou no uma certa actividade e causou um certo resultado, ou seja, lato sensu, saber quem determinou os acontecimentos. Isto , no deixamos de ter necessidade de buscar os momentos normativos de domnio, ao que se juntar uma especial vinculao dos seus autores. Em resultado dessas consideraes, que acompanhamos, muito do trabalho de identificao dos eventuais imputados penais h-de resultar necessariamente, como j repetimos, da valorao dos dados concretos do caso. E na valorao dos dados do caso concreto ou, se quisermos, no preenchimento emprico do tipo, encontramos situaes (comuns) em que possvel identificar uma pluralidade de possveis responsveis na omisso de instalar os meios necessrios e destinados segurana dos trabalhos, o que nos transporta para a responsabilizao de mais do que um agente. De que modo se equacionar aqui a co-autoria, por exemplo? No que natureza omissiva respeita, h entendimento doutrinal de que na omisso no possvel verificar-se a co-autoria, nem mesmo no plano meramente terico. Em todo o caso, no so de descartar situaes em que vrios agentes decidam prvia e concertadamente no cumprir o dever de actuar, apesar da dificuldade em conceber normativamente a existncia de uma resoluo subjacente a uma inactividade122 Enumeram-se como razes para tal assero a considerao de que s autor de crime omissivo aquele sobre quem recai o dever individual de actuar, no sendo concebvel a possibilidade de uma diviso de tarefas, pressuposta na co-autoria (art. 26 do C.Penal - de acordo com o qual a autoria deferida a: 1 - Quem executa o facto por si mesmo; 2 Quem executa o facto por intermdio de outrem; 3 - Quem toma parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros e 4 - Quem, dolosamente, determina outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo de execuo). Independentemente das dificuldades tericas que se apresentam, sempre haver que ponderar a resoluo dessas questes no mbito do caso de vida ou caso concreto, averiguando se ocorreu ou
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Apontamentos sobre um Crime de Perigo Comum e Concreto Complexo art. 277, n 1, alnea a) do C.Penal Infraco de Regras de Construo , in Revista do Ministrio Pblico n 81, Ano 21 Janeiro/Maro 2000, pp. 106 ss. 121 No mesmo sentido, embora em sede um pouco diversa, vide, Teresa Pizarro Beleza, op. cit., pp. 337 e ss. Sustentando tambm a conjugao dos dois critrios no mbito geral do art. 28 do C.Penal se pronuncia Susana Aires de Sousa, A autoria nos crimes especficos: Algumas consideraes sobre o artigo 28 do Cdigo Penal, RPCC, ano 15, n 3, Julho-Setembro 2005, pp. 32 ss. 122 Sobre o estado da questo na doutrina, que aqui no nos interessa desenvolver, vd. Maria Leonor Assuno, Contributo para a interpretao do art 219 do C.Penal, Coimbra Editora, 1994, pp. 111 e ss.
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no resoluo conjunta na omisso do dever imposto, mesmo se naturalisticamente no for possvel admitir a execuo conjunta de uma omisso. Portanto, a linha de separao entre autoria e participao tem que passar pela anlise concreta, no abstracta e terica, das actividades desenvolvidas. Mais uma vez a linha de pesquisa emprica que aqui traa os limites da responsabilidade penal, dada a complexidade do enunciado tpico. Ora, se se concluir, pela anlise de cada caso concreto, que no houve conscincia da interveno (omisso) alheia casualidade , e que no houve inteno de prosseguir um objectivo comum (naturalmente e apenas nos crimes dolosos por s nesses ser possvel a co-autoria/comparticipao), ento no existe co-autoria/comparticipao, mas apenas autorias paralelas, no caso de termos mais do que um responsvel identificado, o que a hiptese mais corrente ou normal. Em coincidncia com as dificuldades tericas, remota a possibilidade, aferida nos concretos processos em que a questo se debateu, de identificar a existncia de resoluo conjunta ou execuo conjunta (se concebvel) na conduta omissiva verificada123. Os agentes, embora com o domnio negativo do processo causal, com o domnio da vontade e com o domnio funcional124 contribuem normalmente de forma paralela, no conjunta e concertada, para o resultado de perigo125. Enunciando de forma genrica e resumida as consideraes heursticas sobre a autoria e imputao objectiva, cada agente responsabilizvel formalmente pela omisso tpica tem, normalmente, a competncia individual e paralela para actuar, anulando as condies de insegurana verificveis no estaleiro ou obra, instalando ou mandando instalar os mecanismos ou meios que evitam o risco de acidentes ou determinando a suspenso dos trabalhos at que tais meios ou mecanismos sejam instalados. Os agentes tm, paralelamente, o domnio material de garante e podem agir, cumprindo os deveres legais, regulamentares ou tcnicos, na medida em que tenham a possibilidade e o dever de agir num mbito espacial e funcional de influncia do facto, incluindo as respectivas competncias funcionais, por estarem ou deverem estar prximos da fonte de perigo, sendo eles em primeira linha quem, cada um por si, pode desenvolver a actividade material de anulao do perigo, segundo a responsabilidade e domnio que cada um tem no processo causal. E esse processo causal deve estar normalmente contido no espao de influncia e controlo dos agentes
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Embora, em tese, nada obste a situaes de comparticipao, possvel nos crimes de perigo, mesmo que de perigo abstracto. Outros lhe chamam, desenvolvendo o conceito de autoria nos crimes especficos, domnio social do bem jurdico (vide Paulo Saragoa da Motta, op. cit., pp. 91 e passim), sendo que o domnio social fonte da posio de garante. Citando G. Martn Nalguns crimes o autor sujeito caracterizado por uma qualidade pessoal que descreve o mbito social em que existe o bem jurdico e em que aquele exerce a sua funo social, O domnio social a acessibilidade ao bem jurdico protegido, limitada pela valorao jurdico-penal a algumas classes de sujeitos... significando a situao de dependncia de um bem jurdico encastrado essencial ou ocasionalmente numa funo cujo exerccio monoplio de uma classe de sujeitos, Nos crimes de domnio social a prtica do domnio da realizao do tipo s possvel se o agente exercita o domnio social, ou seja, a funo que lhe compete no regime de monoplio e que supe o domnio da estrutura social na qual se encontra o bem jurdico ou, dizendo-o de outro modo, domnio do mbito de proteco da norma, pp. 93, 94, 95. 125 Acresce que a comparticipao, exigindo a execuo de facto doloso, s permite considerar possvel a co-autoria, a instigao, a autoria mediata e a cumplicidade quando os agentes que actuam, actuam com dolo de aco perigosa e dolo de resultado de perigo (portanto, s todo o n 1 do art 277 C.Penal)
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(proximidade com os perigos e posio de garante legal e/ou contratual - em suma, domnio social do bem jurdico ou ainda dever ou obrigao especial em relao aos riscos que tipicamente ocorrem na sua esfera de aco). H aqui, na determinao do circulo de autoria, completa congruncia com a possibilidade de agir na omisso, que constitui pressuposto e limite do dever de agir contra-causal e que se traduz, entre outros, no conhecimento pelo agente da situao tpica, na sua proximidade espacial, no domnio dos necessrios conhecimentos tcnicos, na disponibilidade dos meios e instrumentos necessrios a impedir a produo do resultado danoso, etc.126. Por fim, a determinao dos eventuais autores ter de obedecer, paralelamente, a ambos os critrios enunciados: o da titularidade dos deveres extra penais violados com a omisso e o do domnio do facto. E esses critrios tero que ser aplicados aos dados de cada caso concreto, procurando-se identificar o crculo de responsveis naqueles que, cada um por si, em termos espaciais e funcionais, tinham influncia no domnio do processo causal, quer numa base legal, quer meramente de facto.
5.1.Responsabilidade das pessoas colectivas. Remisso127:

Esto mais ou menos superadas as dificuldades em equiparar o substrato jurdico da pessoa colectiva s pessoas fsicas enquanto sujeitos activos de crimes. A questo hoje essencialmente de natureza poltico-criminal e no so os ataques incapacidade de aco ou incapacidade de suportarem um juzo de culpa que vai suster o alargamento da responsabilidade penal da pessoa colectiva a mais tipos de crimes. Manter a irresponsabilidade das pessoas colectivas teria certamente mais custos sociais. Mas so at as pessoas colectivas quem mais tem contribudo para a inevitabilidade desse alargamento, ao reivindicarem as mesmas prerrogativas processuais e sobretudo garantsticas das pessoas fsicas, como se tem visto nalguns sectores do ilcito contra-ordenacional128.
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Cf. Marta Felino Rodrigues, Teoria penal da omisso e reviso crtica de Jakobs, Almedina, Coimbra, 2000, pp. 39-40. Neste segmento do estudo vamos manter apenas algumas das reflexes que noutro local desenvolvemos, mas num contexto legislativo que no o que agora se antev vir a ser o da consagrao, em regra, da responsabilidade penal das pessoas colectivas quanto a muitos dos crimes previstos no C.Penal, incluindo o que aqui tratado. Tal mudana est corporizada na proposta de lei do Governo n 130/2006 de 27-3-2006 apresentada Assembleia da Repblica. Por via disso, algumas das questes perdero actualidade ou interesse prtico. Embora se desconheam as vicissitudes por que vai passar essa proposta, entendemos lev-la aqui em considerao, antecipando alguns problemas que dela resultam. 128 Rebuscando noutros planos caminhos novos na substanciao da punio penal das pessoas colectivas, h desenvolvimentos doutrinrios noutras reas que bem podem ser aproveitados para este especfico campo de uma nova poltica criminal que olhe para a pessoa colectiva como sujeito de deveres no s extra penais, como tambm penais, especialmente em matria como a da defesa dos direitos dos trabalhadores, um campo em que se podem intersectar essas duas responsabilidades e onde necessrio evitar incongruncias na determinao dos responsveis. A exemplo disso e da paridade de exigncias podemos convocar lugares paralelos, p.ex. no mbito do direito europeu da concorrncia e de sancionamento das prticas anti-concorrnciais (isto a propsito dos artigos 17 a 21 do Regulamento (CE) n 1/2003 do Conselho de 16-12-2002 relativo execuo das regras e concorrncia estabelecidas nos art 81 e 82 do Tratado), onde se tem considerado ampla a possibilidade, quer das autoridades nacionais da concorrncia, quer da Comisso Europeia, de ordenar e proceder a diligncias de recolha de prova no espao fsico da empresa, em particular nas instalaes onde funciona o ncleo decisrio principal, bem como solicitao de informaes que se entenderem relevantes, sem possibilidade de recusa. Sobre a ilegalidade dessas buscas ou inspeces (down raids) sem mandato judicial/judicirio que as autorize tm-se manifestado cada vez mais vozes (defendem a extenso do conceito de domiclio sede
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No entanto, se alguns dos problemas se resolvem outros podem nascer. A consagrao da responsabilidade da pessoa colectiva neste campo pode vir a encontrar um bice prtico: ser a mesma, paralelamente, arguida e eventualmente condenada em processo de contra-ordenao e subsequentes recursos. corrente que nos casos em que se identifica a violao de legislao em matria de SHST a IGT instaura processo de contra-ordenao s empresas que considera responsveis, j que estas podem ser sujeitos activos do ilcito de mera ordenao social (cf. art. 617 do Cdigo do Trabalho). O sancionamento da pessoa colectiva em sede de processo criminal, pelos mesmos factos, (uma vez consagrada a responsabilidade penal da pessoa colectiva no mbito do crime p.p. pelo art. 277 do C.Penal) constituiria uma violao do princpio do non bis in idem, ou seja, em caso de duplo sancionamento (penal e contra-ordenacional) o princpio non bis in idem sairia afectado e por via disso afectado o princpio da legalidade penal de que ele parte integrante e alm de tudo uma contradio com a presuno de inocncia, todos com valor constitucional, pressupondo, claro est, que exista identidade de sujeitos, de factos e de fundamentos de responsabilidade. Este problema pode vir a resultar do desrespeito da regra geral de que havendo no caso a interposio de eventual responsabilidade penal, a actividade sancionadora da administrao no mbito do ilcito de mera ordenao social deve ceder lugar interveno judiciria. As dificuldades de comunicao entre entidades administrativas e o MP que podem muitas vezes gerar esses desencontros. E esses desencontros podem certamente comprometer a preferncia e precedncia da jurisdio penal, embora no seja imediatamente a precedncia de intervenes que condicionada pelo princpio non bis in idem, mas sim o momento em que o mesmo facto, sujeitos e fundamentos so apreciados129.
das pessoas colectivas J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, bem como M. Costa Andrade e Paulo Mota Pinto, apud. Ana Lusa Pinto, Aspectos problemticos do regime das buscas domicilirias, RPCC, ano 15, Julho-Setembro 2005, pp. 428 ss.). Por exemplo, quanto possibilidade de recusa em fornecer informaes relevantes, argumento principal que por um lado as pessoas colectivas, tal como as singulares, tm o direito no incriminao e portanto a no responder quando da resposta resulte incriminao. No que respeita s buscas e exigncia de mandato judicial/judicirio de autorizao da busca no domiciliria, a noo de domiclio pessoal estendido s pessoas colectivas, quanto se trata de invadir o espao onde os respectivos rgos funcionam ou onde so tomadas as decises fundamentais da empresa, pois que os vrios direitos nacionais, mesmo ao nvel das leis fundamentais (cf. art 12 e 37 da CRP) e da CEDH, fazem expressa equiparao da posio jurdica da pessoa colectiva pessoa singular. Em suma, trata-se de reclamar e fazer aplicar a proteco que conferida aos direitos fundamentais das pessoas singulares tambm s pessoas colectivas. E essas tentativas j tiveram eco em alguns processos do TJCE, como no caso do Acrdo Hoechst/Comisso, C-46/87, e no Acrdo Mannesmam/Comisso, T-11298, Col. 2001, p.II-729. O que se retira daqui que a defesa de uma equiparao dos direitos processuais-penais das pessoas colectivas e das pessoas singulares deve ter um desenvolvimento terico e prtico nos dois sentidos: no s no da invocao dos mesmos direitos de no incriminao e dos benefcios das mesmas garantias judicirias, mas tambm o nus de se ser sujeito efectivo de responsabilidade penal. Sobre isto a justificao colhe-se no velho brocardo ubi commoda, ibi incommoda. 129 O obstculo aqui representado responsabilidade penal pode ser debatido (o debate, embora indito entre ns, no o em Espanha, onde foi objecto das Sentenas do Tribunal Constitucional STC 2/2003 e STC 152/2001) e superado, recusando ver-se no concurso entre as duas formas de responsabilizao (mesmo com coincidncia de sujeitos, factos e fundamentos de responsabilidade) uma ofensa ao princpio do non bis in idem. Ou seja, mesmo que tenha havido um primeiro procedimento contra-ordenacional, em desrespeito da precedncia da jurisdio penal, no fica inviabilizado um segundo procedimento sancionador, desde que no haja duplicao material de sanes. A argumentao desenvolvida considera que, primeiro, o princpio non bis in idem no impede que o mesmo facto tenha relevncia em campos jurisdicionais diferentes, o que portanto requer resoluo por via da aceitao de uma certa ordem de precedncia, que parece dever recair em favor da jurisdio penal, pois se determinado facto tipificado como crime, no pode por via de um erro de processamento beneficiar de uma desvalorizao ad hoc violadora do princpio da legalidade sancionadora e da competncia exclusiva da jurisdio penal para
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O contexto da evoluo nesta matria pois favorvel ao avano legislativo, embora se deva reconhecer que no especfico campo do crime p.p. pelo art 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal seja politicamente problemtica a consagrao da responsabilidade das pessoas colectivas130. De facto, intersecta-se, neste campo, a responsabilidade civil por acidente de trabalho, sendo, normalmente, a seguradora quem assume o encargo da reparao, quando se est no campo da responsabilidade objectiva pelo risco. Nos casos em que se constate a violao das regras de SHST a entidade empregadora que tem que assumir, em primeira linha, e de forma agravada, o encargo com as reparaes devidas e com as penses devidas ao trabalhador sinistrado ou familiares131. Se a isso vier acrescida a responsabilizao penal (normalmente por via de pena pecuniria), a entidade patronal (dependendo muito da dimenso da empresa) poderia ficar em situao de insolvabilidade, com a consequente transferncia dos encargos que quela cabiam para a sociedade e para o Estado132. Em todo o caso, persistir na no consagrao da responsabilidade penal das pessoas colectivas neste campo ou, preferencialmente, na no consagrao da responsabilidade penal dos seus administradores133 serve apenas preocupaes econmicas imediatas, com prejuzo para as finalidades preventivas e dissuasoras de toda a panplia de legislao sobre SHST que existe no nosso pas.
exercer o poder punitivo; que, segundo, resulta da lei vigente (Regime jurdico geral das contra-ordenaes e respectivo processo art 38 do DL 433/82 de 27-10, alterado pelo DL 356/89 de 17-10 e DL 244/95 de14-9) que a pendncia de processo penal constitui obstculo simultnea tramitao do processo contra-ordenacional, pelo que, mesmo perante o desconhecimento oficioso da dupla pendncia, no deve permitir-se que o arguido possa alegar esse desconhecimento, pois assim se premiaria a mf de iludir tal facto a coberto de uma aparente atitude passiva, mas na verdade manipulada, calculada e tctica, aproveitando-se de um erro por si conhecido mas que lhe vai servir de meio de defesa, ora invocando umas vezes ora tolerando outras a violao do princpio non bis in idem e concedendo-se assim a faculdade de escolher a sano que melhor serve os seus interesses; que, terceiro, sempre possvel recorrer-se soluo de, na sano penal, se descontar a sano administrativa j aplicada (absoro da mais leve pela mais grave), o que evita o bis in idem e a afronta constitucional ao respectivo fundamento material proibio do excesso punitivo e a garantia do cidado na previsibilidade das sanes, i.e. de que no sofrer sanes repetidas pelos mesmos factos; que, quarto, em virtude da duplicao de procedimentos sancionadores, qualquer invocao de caso julgado entre a deciso administrativa e a jurisdicional ilegtima, pois que o caso julgado em procedimento administrativo sancionador nunca se pode impor ao procedimento jurisdicional penal, pois este ser sempre uma forma de controlar aquele, alm de que entre os tipos de procedimento em confronto no h paralelismo, quer quanto ao grau de complexidade processual, quer quanto natureza e gravosidade das sanes. 130 O quadro das dificuldades, em termos tericos, apresentado com grande desenvolvimento e actualidade por Bernd Schnemann no artigo Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualizacin de la imputacin, Anurio de derecho penal e cincias penales, tomo LV, MMII, 2004, pp. 8 ss. 131 Devemos aqui separar os campos de responsabilidade que se entrecruzam. A par da responsabilidade objectiva pelo risco, pode ocorrer responsabilidade subjectiva, ou pelo lado do trabalhador, ou pelo lado do empregador. Se o acidente causado por acto doloso, gravemente culposo ou por violao sem justificao das regras de SHST, o acidente descaracterizado como acidente de trabalho. Se o acidente ocorre por culpa efectiva do empregador, a ela se equiparando o incumprimento das regras de SHST (esta independentemente de culpa, como vem sendo defendido pela jurisprudncia), a responsabilidade do empregador tem alcance diverso. Alm de implicar agravamento no montante das prestaes devidas ao sinistrado ou familiares beneficirios, admite-se ressarcimento dos danos morais, cabendo entidade empregadora responder em primeira linha pelo ressarcimento dos danos, pois que a seguradora s responde subsidiariamente e por montantes no agravados. (cf. art. 7, 10, 17, 18e 37 da Lei 100/97 de 13/9). Vide nota 64. 132 Conhecida que a fragilidade e insipincia de grande parte do tecido empresarial portugus no sector da construo civil, aliadas s vtimas de acidente poderamos ter que acrescentar outras vtimas, agora do desemprego, entre os trabalhadores da firma sancionada. 133 Ao contrrio do que j sucede em Espanha, no art 318 do Cdigo Penal Espanhol (cf. nota 55)
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6. A situao da jurisprudncia. Questes processuais: Breve nota sobre o assistente.
O tratamento e interpretao deste tipo de crime, no especial segmento da infraco das regras de segurana laborais introduzido pela reforma do Cdigo Penal em 1995, tem colhido pouco relevo na jurisprudncia, onde so ainda pouco expressivas as decises dos Tribunais superiores acerca deste tipo de matrias, em contrrio do que faria supor a elevada taxa de sinistralidade laboral do pas.134 Identificam-se porm alguns temas de debate, como a questo de saber, no mbito dos processos criminais em que se discute a responsabilidade pelo crime de infraco de regras de segurana no trabalho, se pode haver constituio de assistente. Tratando-se, no caso, de um crime de perigo comum, em princpio (embora com as reservas apontadas) a caracterstica mais comum a da tendencial indeterminabilidade dos titulares dos bens jurdicos. A consequncia desse entendimento seria a de no se poder defender em grande parte dos casos a existncia de concurso efectivo sempre que houvesse pluralidade de efectivos lesados. No caso de morte ou leso grave na integridade fsica, a agravao resultante do art. 285 do C.Penal no modificaria quer a normal indeterminabilidade dos titulares dos bens jurdicos, quer a normal inexistncia de concurso efectivo de crimes, havendo um ou mais ofendidos135. Tal concepo, para quem a defende neste crime, tem consequncias. Desde logo na admissibilidade da figura do assistente. Conforme recentemente foi decidido em Acrdo do Tribunal da Relao de vora (Recurso n 766/04-1, dos autos de Instruo 1309/02.4PCSTB do Tribunal de Setbal), o crime do art. 277 n 1 no admite a constituio como assistente, dado que se trata de um crime de perigo comum, carecendo o a ofendido de legitimidade para requerer a abertura de instruo. Os argumentos foram, em suma, no sentido de que, como crime de perigo comum, o tipo descreve comportamentos ou actividades que ameaam um nmero indeterminado de pessoas ou coisas em geral e ainda que haja lesados ou prejudicados indirectos, essa posio no lhes confere o atributo de ofendido, podendo a situao ter tutela civil ou outra. De facto, continua o referido aresto, vista a natureza de perigo comum do tipo de crime em questo, no h pessoas particular e especialmente ofendidas com os crimes de perigo comum (a formulao da legitimidade do queixoso,
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Salvo qualquer lapso, conhecem-se os Acrdos publicados na CJ,V, 2001, decises de 1 instncia, pp. 281; CJ, IV, 2002, pp. 197, bem como os acrdos a citados na nota 13. H referncia a duas outras decises de 1 instncia em J. Soares Ribeiro, op. cit., nota 54, a fls. 26. Existem vrios acrdos de tribunais superiores que embora tenham por contexto o crime p.p. pelo art 277 n 1, abordam outras questes que no o tipo de crime propriamente dito. Ainda ao nvel da jurisprudncia dos tribunais superiores vrios acrdos proferidos na rea social e em matria de acidentes de trabalho abordam a temtica da violao de regras de SHST. A ttulo de exemplo veja-se o Acrdo do STJ datado de 24-10-2002 proferido no processo n 01S4201, consultado no site www.dgsi.pt em 5-12-2005, o Ac. STJ datado de 20-11-2003, proferido no processo n 03S2934, consultado no site www.dgsi.pt em 5-12-2005; o Ac. do Trib. Rel. Porto, datado de 19-01-2005, proferido no processo n 8248/2004-4, consultado no site www.dgsi.pt em 5-12-2005; o Ac. Rel. Coimbra datado de 06-06-2005, proferido no processo n 119/05, consultado no site www.dgsi.pt em 5-12-2005. Referncia tambm merece o Acrdo do Tribunal Colectivo de Coimbra, de 5-697, publicado e comentado pelo Prof. Jorge Leite na Revista Questes Laborais, ano V, 1998, n 11, pp. 99 e ss. 135 Neste sentido vide Augusto Silva Dias, ob. cit. pp. 551.
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nos termos do art. 113 do C.Penal, refere o ofendido como o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger..., sendo que a posio de assistente e a respectiva legitimidade se afere pela qualidade de ofendido, conforme art. 68 n 1 do CPP). Continua ainda o dito acrdo que, alm da ilegitimidade para se constituir assistente, os actos praticados, mormente o requerimento para a abertura de instruo, ficaram feridos de nulidade insanvel ou, como outros defendem, de inexistncia ou, na tese preferida pelo Acrdo, de anulabilidade dos actos praticados. Tal orientao no , porm, uniforme, nem corresponde posio que acima se assumiu sobre a potencial determinabilidade dos titulares dos bens jurdicos protegidos no tipo de crime p.p. pelo art. 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal. Veja-se, no sentido que se preconiza, o Ac. Rel. Porto, de 11-2-2004, no processo 0344753, onde se decidiu que Pode constituir-se assistente em relao ao crime de infraco de regras de construo, sempre que em consequncia da conduta violadora ocorre o resultado que se pretendia evitar, a pessoa afectada em bens pessoais ou patrimoniais.136. O sentido geral da evoluo da jurisprudncia parece seguir por a. O Supremo Tribunal de Justia, pelo menos no Acrdo de fixao de jurisprudncia n 1/2003 de 16-1-2003, abriu a possibilidade de no crime de falsificao se poder constituir assistente a pessoa cujo prejuzo foi visado137. O relator do Acrdo 1/2003 (Conselheiro Simas Santos) tem vindo a defender posies que abrem ao ofendido ou vtima uma maior participao no processo penal, mesmo em crimes em que era tradicional negar a constituio como assistente. Assim sucedeu no recente acrdo de 12-7-2005, proferido no Processo 05P2535 138, em que foi admitida a constituio como assistente no crime de falsidade de depoimento. Curiosamente, o Tribunal Constitucional, no seu Ac. n 579/2001 de 18-12 (DR I srie, n 39 de 15-22002) considerou no inconstitucional a interpretao da alnea a) do n 1 do art. 68 do CPP conjuntamente com o art. 371 do C.Penal, segundo a qual o arguido num processo penal em que se indicia ter sido violado o segredo de justia no pode constituir-se assistente nos autos que tm por objecto a apreciao da indiciada violao. Apesar de, aparentemente, o contrrio poder resultar dos critrios de aferio da legitimidade para a constituio como assistente, a evoluo da jurisprudncia, embora muito recente, vem sendo no sentido de admitir a constituio como assistente do ofendido ou de quem o represente, em caso de crime de perigo comum e portanto tambm no crime de que aqui tratamos, pelo menos quando ocorre morte ou ofensa grave integridade fsica, i.e. nos casos de agravao pelo resultado (caso do art. 285 C.Penal), em coerncia afinal com a considerao de que mesmo nos crimes de perigo comum, a vida e a integridade fsica tm sempre um substrato individual. Alis, buscando-se
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Disponvel no site www.dgsi.pt consultado em 28-11-2005. O mesmo sentido acompanhou a fundamentao do recente Acrdo de fixao de jurisprudncia n 8/2006 de 12-10-2006. 138 Disponvel no site www.dgsi.pt consultado em 28-11-2005 e cuja leitura se recomenda.
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inspirao na discusso que deste assunto se faz em Espanha, deve at ponderar-se, em termos de lege ferenda a possibilidade de a par da legitimidade do trabalhador acidentado alargar a legitimidade para a constituio como assistente s organizaes sindicais representativas do sector ou actividade a que o acidente se reporte139. De facto, pelo menos nos casos de trabalhadores no acidentados mas que foram colocados em perigo em consequncia da violao de regras de segurana, as organizaes sindicais representativas deviam estar especialmente legitimadas a intervir na qualidade de assistente, por, supostamente, representarem o interesse colectivo dos trabalhadores no concretamente afectados pelo acidente, mas afectados pelo perigo, reconhecendo-lhes sobretudo a possibilidade de auxiliarem o Ministrio Pblico na recolha de prova e atribuindo-lhes o direito ao recurso. 7. Nota final.
Quase sempre para uma situao de desastre, calamidade ou infortnio no trabalho reclamada uma reaco, por via de uma (qualquer) qualificao penal do caso. Nem sempre pode ser assim. Nas situaes que cotejmos at h uma possvel tutela penal. Porm, as dificuldades que desde as meras condies de investigao e de recolha de prova se pem, at aos problemas que, dogmaticamente, se levantam em matria de autoria, delimitao tpica e integrao da ilicitude, aproximam a tarefa do jurista de uma maldio de Ssifo. O verdadeiro arsenal legislativo que se instalou no ordenamento jurdico em matria de SHST e, particularmente, na construo civil, tem uma correspondncia absurda, no em baixas (como seria de esperar), mas em altas percentagens de acidentes mortais e graves. Ainda parecem novas as palavras de ordem de outrora: perde-se a vida a ganh-la140. Dir-se-, por fim, que o tipo de crime previsto no art. 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal paradigmtico das dificuldades de adaptar instituies tradicionais a tempos de multiplicidade e desordem. A complexidade ou indefinio dos mecanismos de tutela sugestionam a desistncia da reivindicao por condenaes exemplares e preventivas. A consagrao neste mbito da responsabilidade das pessoas colectivas poder resolver grande parte das questes que se colocam na autoria141, embora possa gerar outras no menos complexas que as acima citadas. Mas o legislador ter que precaver os efeitos dessa opo, que significar onerar as empresas com mais uma
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Talvez assim se dinamizasse a posio do assistente neste tipo de procedimentos, j que tem sido decepcionante, em termos gerais, o funcionamento da figura do assistente. A originalidade desta figura no contexto do processo penal comparado parece terse ficado apenas por isso. No tem havido uma prtica (e a doxa) que densifique uma real interveno de coadjuvao ou de colaborao do assistente para com o MP e que constitui(ria) afinal o objectivo legal da figura (art. 69 n 1 do CPP). 140 O tema favorece a intensidade das observaes sarcsticas a ponto de Edmond Maire ter exclamado vivemos num pas (Frana) onde sai mais barato matar um operrio do que matar um coelho no terreno do vizinho, apud Jorge Leite, Jurisprudncia Direito penal do trabalho: uma sentena histrica, Revista Questes Laborais, ano V, n 11, 1998, pp.105.
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responsabilidade, de consequncias econmicas ainda por prever e a acrescer quelas que derivam j das competentes leis de responsabilidade civil em matria de acidentes de trabalho e em matria contra-ordenacional. O caminho de obstculos e, sobretudo, as impurezas probatrias que penalizam a tarefa do operador judicirio na interpretao e aplicao do tipo-de-ilcito do art 277 n 1 al. b) 2 parte do C.Penal pode significar que, neste preciso local, se manifeste a tendncia para que a criminalizao das actividades de risco, tambm sinal da complexidade, insegurana e incerteza dos tempos, mais no seja que uma manifestao de puro simbolismo. Importar mesmo assim persistir na atribuio de uma dimenso real e efectiva norma penal de tutela? possvel resistir ao simbolismo da ameaa penal e ao risco de que essa ameaa se reduza a isso mesmo mero simbolismo , cedendo a uma viso conformista da sociedade real, em que as normas que deviam fazer sentido so afinal instrumento de uma sociedade do espectculo e da aparncia142? Mas a vertigem do simbolismo no detm a paradoxal estrutura do real: a par do arsenal legislativo em matria de SHST mantm-se altas e desproporcionadas as percentagens de acidentes laborais143. A prossecuo de maiores lucros, seja a pretexto do desenvolvimento econmico, seja como conveniente imposio da enigmtica globalizao ou mundializao do mercado parece justificar o silncio face inobservncia das normas do mesmo arsenal legislativo poupando os principais destinatrios e obrigados (em ltima instncia, os empregadores e as empresas). O mercado e o lucro ignoram os nveis normativos do risco permitido, num tempo em que o nvel de desenvolvimento tecnolgico e cientfico possibilitaria certamente melhores resultados na preveno de riscos laborais e sobretudo em menos mortes e mutilaes144. O mesmo arsenal legislativo no tem evitado impunidades onde devia haver responsabilizao, nem tem evitado decises que, onde deviam sancionar, se escusam em questes formais ou princpios a despropsito145. O princpio da mnima
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Essa consagrao, talvez por tardia, j no encontrar nas questes dogmticas as principais dificuldades. Elas estaro antes em lutar contra a capacidade de adaptao dos entes colectivos e das estruturas jurdicas que lhe servem de apoio s tentativas de sancionamento. fcil transferir em pouco tempo o patrimnio das pessoas colectivas que antevejam problemas com a justia, assim como fcil dar-lhes morte jurdico-civil ou ceder ficticiamente quotas no capital social e transferir posies de gerncia e representao para pessoas que depois se no localizam ou so estrangeiros, muitos em situao ilegal. Importante, mais do que resolver as questes dogmticas da capacidade de agir ou da capacidade de culpa, estabelecer medidas preventivas que impeam que a perseguio e sancionamento penal fiquem vazias de reais consequncias. 142 Jorge Leite enuncia outras hipteses explicativas para a complacncia com que tem sido encarada a sinistralidade laboral, umas a residir no carcter selectivo e elitista do sistema punitivo, outras num quadro estritamente econmico e eticamente indiferente, op. e loc. cit. (como na nota 39) 143 Cf. Jess Martnez Ruiz, Sobre los delitos contra la seguridad en el trabajo, RECPC, 04-j09 (2002), a consultar em http://criminet.ugr.es/recpc 144 Talvez aqui se possa acompanhar Anselmo Borges que a propsito da miragem do progresso ilimitado da tcno-cincia e da economia na modernidade, que em vez de libertar cria cada vez mais vtimas, fala do Homem roubado, do Homem apropriado como mercadoria, de um roubo presente tanto na vida quotidiana como das geraes futuras e sobretudo de um roubo da dignidade da pessoa, O crime na perspectiva filosfico-teleolgica, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 10, fascculo 1, Coimbra, Janeiro-Maro 2000, pp. 21 e ss. 145 Apontando razes que tm levado as instituies legislativa e judicial a claudicar na defesa do direito vida, sade e integridade fsica dos trabalhadores vide Jorge Leite, op. e loc. cit. (como nota 39)
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interveno penal e o princpio in dbio pro reo no podem justificar sempre o esvaziamento dos tipos de crime que tutelam esta matria. pois escassa a aplicao das normas penais mesmo de ilcito de mera ordenao social o que bem pode significar uma desistncia perante as dificuldades em fazer operar essas normas. Mesmo quanto s consequncias penais em matria de crimes de perigo danosidade a bens jurdicos trans-individuais, sociais ou colectivos a que se aliam a indeterminao dos factos geradores, dos seus autores e das suas vtimas actuais e potenciais, mas que constituem condutas socialmente mais graves por porem em causa ora a vida no planeta, ora a dignidade da pessoa ora a solidariedade entre vivos e vindouros146 a interpretao delas pelo mnimo. A ttulo de exemplo, as prprias regras de concurso aliadas opo pelo entendimento de que se est perante um bem jurdico colectivo tm contribudo para uma desvalorizao do resultado lesivo, como acima vimos. Acresce que, quando h condenaes, elas quase nunca so pela conduta dolosa de perigo, factor que determina tambm quase sempre a aplicao de penas suspensas e que se constitui por si num resultado vantajoso, em termos exclusivamente econmicos, em se preferir a sano penal por contraponto at com a sano contra-ordenacional. nas reas de neocriminalizao que o direito penal revela traos de mero simbolismo, em que a previso de sanes pesadas no passa de simples ameaa, sem consistncia ou prognose vlida de proteco do bem jurdico. Tal simbolismo de representao difusa pode, no que ao crime em apreciao se refere, ter radicado numa opo discreta do legislador em definir os pressupostos normativos de um crime que manifestamente se anteviam difceis de preencher e que por isso, de antemo, teria pouco xito na perseguio e punio, o que, afinal, parece comprometer o juzo de dignidade e de carncia de tutela penal que est imanente criminalizao da conduta. O resultado desse simbolismo um direito penal de fraca intensidade, desagregador da prpria noo de preveno geral positiva, antes alicerada na funo de restabelecimento do bem jurdico lesado enquanto estrutura reguladora das relaes sociais e agora funcionalizada ou reduzida mera representao do crime e da pena como um exerccio retributivo de fidelidade ao direito e de reafirmao contrafctica da vigncia das normas e da tutela da confiana comunitria, porm simblica, naquela vigncia ou validade. Em todo o caso, a descobrir-se menos discreta e mais deliberada a opo pelo mero simbolismo, trata-se de uma opo de poltica criminal que a seu tempo se revelar perigosa e geradora de embotamento social por se basear numa iluso. Um direito penal simblico revela-se um direito Penal incapaz, desacreditado, criador de bodes expiatrios147 e produto
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Cf. F. Dias, Algumas reflexes sobre o direito penal e a sociedade de risco, conferncia produzida no Seminrio Internacional de Direito Penal, Universidade Lusada, in Problemas Fundamentais de Direito Penal Homenagem a Claus Roxin, (Colquio), coordenao de Maria da Conceio Valdgua, Universidade Lusada Editora, Lisboa, 2002, pp. 211 e ss. 147 A referncia ao direito Penal simblico, como natureza para que tende o direito penal na sociedade do risco, feita por Paulo Silva Fernandes, Globalizao, sociedade de risco e o futuro do Direito Penal. Panormica de alguns problemas comuns, Almedina, 2001, pp.53 e ss. e 72, alm da remisso que a feita para a obra de Claus Roxin. O mesmo autor d, a fls. 73 e ss., conta da
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de certas conjunturas polticas e ideolgicas oportunistas, em que alguns programas eleitorais ou polticos transformam o trgico o imoral ou o horror numa simples e milagrosa qualificao penal. De caminho, vo-se atirando para os tribunais a preveno e a resoluo de todo o tipo de conflitos. E espera-se que o tribunal, como instncia de controlo social, atravs da processualizao do conflito, acabe por dilu-lo, diluindo por acrscimo a insatisfao ou os protestos, em suma neutralizando politicamente o descontentamento.148 ******************************************************** Setbal e Sesimbra, 2005-2006.
tenso que aqui tambm nos interessa como contexto na dogmtica e na poltica criminal actuais entre a fuga para um direito penal funcionalizado e desformalizado, com recurso criminalizao do perigo e tutela de bens jurdicos vagos e a posio critica dos cultores da vertente garantstica do direito penal, avessos a leis penais em branco e a conceitos indeterminados por apego conservador ao modelo clssico personalista e antropocntrico, que no flexibiliza qualquer das figuras da dogmtica do denominado direito penal nuclear ou bsico. 148 V. Niklas Luhmann, Legitimao pelo Procedimento (trad.), Editora Universidade de Braslia, 1980, pp. 97 e ss.
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A INFRACO S REGRAS DE SEGURANA NO TRABALHO. Omisso da instalao de meios ou de aparelhagem destinados a prevenir acidentes na construo civil.

O tipo omissivo do art. 277 n 1 al. b) 2 parte do Cdigo Penal.

Jos P. Ribeiro de Albuquerque Procurador-Adjunto

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Cf. alguns dos diplomas pertinentes a essa matria enunciados na nota 77 .

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5.1.Responsabilidade das pessoas colectivas. Remisso127:

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6. A situao da jurisprudncia. Questes processuais: Breve nota sobre o assistente.

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