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DIREITO FALIMENTAR

EVOLUO HISTRICA DO DIREITO FALIMENTAR Lei das doze tbuas: per oes et libran; nexum. Possibilitava que o devedor fosse reduzido escravido. O credor se comprometia a emancip-lo logo aps o pagamento da dvida. Se no houvesse pagamento no prazo estipulado poderia at mat-lo ou vend-lo nexum (o empenho real do corpo). Lex poetelia papiria (428 a. C.): stipulatio; sectio bonorum. Surge o compromisso verbal e desaparece o nexum. Ocorria tambm a venda pblica dos bens do devedor (necessitava de declarao judicial para tanto). Lex Julia (737 d. C.): cessio bonorum O devedor de boa-f abandonava seus bens aos credores, poupando-se priso e infmia. Direito romano Traz o arcabouo do instituto falimentar. Fases: - Concursos creditorum - Par conditio creditorum sindicato dos credores era aberto. -Curator bonorum formava-se a massa administrada pelo curador. - Actio pauliana (interdictum fraudatorium) autorizava-se a anulao dos atos fraudulentos do devedor. Cdigo de comrcio francs (1807) Sofreu influncia das cidades italianas durante a idade mdia, que tiveram a primeira codificao de suas normas em 1673, por Lus XIV. No Brasil a legislao portuguesa teve forte influncia, pois, com a abertura dos portos em 1808 o Brasil passou a adotar a legislao vigente na metrpole. Aps a independncia passou a vigorar a chamada lei da boa razo. Somente em 1850 surge o Cdigo comercial brasileiro, tambm influenciado pelo Cdigo francs. Trouxe em seu corpo uma sesso intitulada das quebras, regulamentada pelo Decreto 738/1850. Nesta poca muitas eram as crticas, principalmente no que diz respeito ao processo, que era considerado lento, complicado e dispendioso, dava-se maior relevo apurao das responsabilidades criminais do que liquidao comercial,

alm de exigir-se, para a homologao da concordata: maioria dos credores em nmero; 2/3 dos crditos sujeitos aos efeitos da concordata, concomitantemente. Por influncia da situao de Visconde de Mau surge o Decreto-Lei 3068/1882, onde a concordata passava a ser concedida pela maioria dos credores presentes que representassem 2/3 dos crditos. Os Decretos 917/1890 e 5746/1929 tentaram corrigir defeitos e lacunas deixados pela legislao, sendo importante ainda porque passaram a considerar no apenas o simples estado de insolvncia, mas a impontualidade. S com o Decreto 7661/45 a concordata passou a ser requerida ao juiz em substituio vontade dos credores; da reabilitao para o processo de extino das obrigaes do falido; do inqurito judicial para a responsabilidade criminal do falido. A Lei 11.101/05, conhecida como Lei de Recuperao de Empresas (LRE), trouxe vrias alteraes, principalmente a extino da concordata, que era vista como um favor legal, em lugar da Recuperao Judicial, que visa muito mais a preservao da empresa. Da evoluo do direito falimentar, tanto dentro do ordenamento jurdico brasileiro quanto fora, fala-se em 3 linhas evolutivas (conf. GUIMARES, Maria Celeste Morais. Recuperao judicial de empresas e falncia luz da lei 11.101/2005. Belo Horizonte: Del Rey, 2007): 1. Funo liquidadora da falncia; 2. Emergncia do interesse do devedor na conservao da empresa; 3. Anlogo interesse do Estado. No Brasil, protege-se alternadamente o insolvente, ou os seus credores, ao sabor da conjuntura econmica e da filosofia poltica do momento (Fbio Konder Comparato). Antes a decretao da falncia tinha por pressuposto o desfazimento da unidade do fundo de comrcio, agora se tem a idia de aviamento, onde a empresa o somatrio de estabelecimento (conjunto de bens para o exerccio da empresa) e atividade. Passa-se a observar a empresa atravs de 2 importantes princpios: princpio da funo social da empresa; princpio da preservao da empresa. Destarte, a liquidao no se confunde mais com a extino da empresa. A lei deve reconhecer, pois, que as empresas atuantes em certos setores exercem autntica funo social. A expresso, cujo uso e abuso se estendem neste sculo, no raro como forma de justificao ideolgica do

capitalismo, foi consagrada na norma bsica do art. 170 CF/88 (GUIMARES, Maria Celeste Morais. Recuperao judicial de empresas e falncia luz da lei 11.101/2005. Belo Horizonte: Del Rey, 2007). A empresa um ente despersonalizado que cumpre uma funo social (princpio da funo social da empresa) e que, portanto, deve ser preservada (princpio da preservao da empresa). Com o desmantelamento da estrutura produtiva, perdem todos, o que por si s justifica o novo sistema (...) As sociedades podem ser liquidadas sem liquidar as empresas, j que so coisas distintas: sujeito e objeto. Aliena-se o objeto (a empresa) em pleno funcionamento, com o que se conseguir um valor superior pelo patrimnio ativo (beneficiando, assim, mesmo aos credores) e, mantm-se os benefcios da fonte produtora, incluindo empregos, mercado, etc. (MAMEDE, Gladston. Falncia e recuperao de empresas. So Paulo: Atlas, 2009, p. 292). CONCEITO DE ESTADO DE FALNCIA: Falncia expresso de origem latina que tem o sentido de faltar, falhar, omitir-se. o estado do empresrio que falha no cumprimento de obrigao lquida, constante de ttulo que legitime ao executiva. A falncia , ao mesmo tempo, um estado de existncia das pessoas e um processo judicirio, sendo, portanto, de natureza tanto material como instrumental. Deve, em seu processo, atender alguns princpios: - Celeridade compreende o processo como um mal em si, por sua durao. Daqui pode-se concluir que resultam o juzo universal e a preservao da empresa (o tempo corri os ativos empresariais); - economia processual daqui pode-se concluir que resulta o juzo universal; - segurana das partes tratamento equitativo dos credores; preservao da empresa (art. 75, pargrafo nico, LRE) A falncia , basicamente, um processo de execuo coletiva, ocorrendo arrecadao e venda judicial forada de todos os bens do falido, para posterior rateio proporcional aos credores, segundo a classificao estabelecida pela legislao. uma espcie de remdio conservatrio de direitos e, dessa forma, tem a funo de tutela preventiva contra a insolvncia e a fraude do devedor, obstando a dissipao do patrimnio deste em prejuzo dos credores. Considerando-se assim, afasta-se a impresso inicial de mera medida executiva. Revela-se a sua finalidade de ordem pblica, indissocivel do processo econmico e social. A falncia precioso meio para garantir a expanso do crdito e o desenvolvimento do comrcio. A falncia encontra-se regulamentada em nosso ordenamento jurdico pela Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Insolvncia, que a falta de condies para pagar, gera o estado de falncia, quando o devedor empresrio. Entretanto, o direito brasileiro evoluiu no sentido de considerar no apenas o simples estado de

insolvncia como caracterizador da falncia, mas a impontualidade. Assim, considera-se devedor quem (art. 94, I, II e III LRE): Sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida, materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salrios mnimos na data do pedido de falncia; Executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficiente dentro do prazo legal; Pratica qualquer dos atos de falncia, exceto se fizer parte do plano de recuperao empresarial.

PRESSUPOSTOS DO ESTADO DE FALNCIA 1. Pressuposto material subjetivo: a qualidade de empresrio ou de sociedade empresria do devedor; Como primeiro pressuposto para a instaurao da falncia, necessrio que o devedor seja um empresrio. Logo, somente o empresrio, seja ele uma pessoa fsica empresrio individual ou uma pessoa jurdica sociedade empresria , poder ter a sua falncia decretada (Lei 11.101/05, art. 1). Nota-se do exposto que, sendo o empresrio uma pessoa jurdica, dever este ser da espcie sociedade empresria. Logo, deve-se excluir do mbito de aplicao da lei falimentar todas as pessoas jurdicas que no sejam sociedades empresrias, tais como, as fundaes, as associaes, as sociedades simples e as cooperativas. Ademais, certos empresrios, por expressa determinao legal, jamais podero ter a sua falncia decretada. So eles, nos termos do artigo 2, inciso I da LEI 11.101/05, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Outros empresrios somente podero ser submetidos ao processo falimentar em determinadas circunstncias. So eles: a) as instituies financeiras; b) as sociedades arrendadoras (Resoluo do Banco Central n. 2.309/96); c) as sociedades administradoras de consrcios, fundos mtuos e outras atividades assemelhadas (Lei n. 5.768/71); d) as companhias de seguro; e) as sociedades de previdncia privada aberta (Lei n. 0.190/01); e f) as sociedades de capitalizao (Decreto-lei n. 261/67). 2. Pressuposto material objetivo: insolvncia/impontualidade; O direito falimentar da insolvncia que, nos primrdios, era destinado apenas a salvaguardar os interesses dos credores e, depois, os interesses da economia nacional, tem, hoje, sem dvida, por finalidade precpua proteger, por todos os modos e meios possveis, os interesses sociais. Do conceito de insolvncia ou impontualidade, a LRE trouxe o conceito de estado de crise econmica como principal elemento para caracterizao do concurso de credores. A crise da empresa pode ser fatal, gerando prejuzos no s para os empreendedores e investidores que empregaram capital no seu

desenvolvimento, como para os credores e, em alguns casos, num encadear de sucessivas crises, tambm para outros agentes econmicos. A crise fatal de uma grande empresa significa o fim de postos de trabalho, desabastecimento de produtos ou servios, diminuio na arrecadao de impostos e, dependendo das circunstncias, paralisao de atividades satlites e problemas srios para a economia local, regional ou, at mesmo, nacional. Por isso, muitas vezes o direito se ocupa em criar mecanismos jurdicos e judiciais de recuperao da empresa. (...) Determinada sociedade empresria est em crise aps a manifestao das 3 formas pela qual se manifesta. A queda das vendas acarreta falta de liquidez e, em seguida, insolvncia: este o quadro crtico que preocupa os agentes econmicos (credores, trabalhadores, investidores, etc.). (COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas. So Paulo: Saraiva, 2008) Segundo Fbio Ulhoa, o estado de crise de uma sociedade empresria tem 3 formas distintas de manifestao: crise econmica; crise financeira; crise patrimonial. Na crise econmica ocorre uma retrao considervel nos negcios desenvolvidos pela sociedade (pode no sofrer queda no faturamento se aumentar o preo dos produtos). Deve identificar as causas para achar a melhor soluo, ou seja, a retrao geral da economia Est a ocorrer atraso tecnolgico H incapacidade e competir Importante notar que se mal diagnosticado pode-se ampliar a crise ao invs de reduzi-la. Na crise financeira a sociedade fica sem caixa para honrar seus compromissos. D-se uma crise de liquidez. Sua exteriorizao a impontualidade. Da mesma forma, deve ser verificada a real razo de tal crise para tentar san-la: a sociedade ainda no amortizou o capital investido Est endividada em moeda estrangeira e foi surpreendida por uma crise cambial O nvel de inadimplncia na economia est acima das expectativas Por fim, na crise patrimonial, d-se a insolvncia, isto , a insuficincia de bens no ativo para atender satisfao do passivo. a chamada crise esttica. 3. Pressuposto: sentena que decreta a falncia. A insolvncia jurdica do devedor fica caracterizada quando observados os seguintes requisitos: A obrigao que fundamenta o pedido de falncia dever ser lquida, representada por ttulos executivos judiciais ou extrajudiciais; A impontualidade dever ser injustificada, no sendo considerado impontual o devedor que provar: falsidade do ttulo, prescrio, nulidade de obrigao ou ttulo, pagamento da dvida (Art. 96 LRE);

A impontualidade dever ser demonstrada atravs do protesto do ttulo; A obrigao ter que ultrapassar a soma equivalente a quarenta salrios mnimos, sendo admitida a reunio de credores para perfazer este limite;