2006 RapportEncaoua

Politiques de la concurrence
Rapport
David Encaoua et Roger Guesnerie

Commentaires
Jean-Herv Lorenzi Michel Mougeot

Complments
Franois Brunet, Philippe Chon, Laurent Flochel, Rachel Griffith, Anne Perrot et David Spector
Ralis en PAO au Conseil dAnalyse conomique par Christine Carl
La Documentation franaise. Paris, 2006 - ISBN : 2-11-006150-2

En application de la loi du 11 mars 1957 (article 41) et du Code de la proprit intellectuelle du 1er juillet 1992, toute reproduction partielle ou totale usage collectif de la prsente publication est strictement interdite sans lautorisation expresse de lditeur. Il est rappel cet gard que lusage abusif de la photocopie met en danger lquilibre conomique des circuits du livre.
Sommaire
Introduction ............................................................................................ 7 Christian de Boissieu RAPPORT Les politiques de la concurrence .................................................... 9 David Encaoua et Roger Guesnerie Introduction gnrale .............................................................................. 9 Premire partie. Mise en perspective : histoire et fondements intellectuels ..................................................... 17 Chapitre I. Les politiques de la concurrence comme produits de lhistoire : mergence, volution et inspirations doctrinales ............ 19 1. De la lutte contre les trusts la recherche de lefficacit conomique : la politique de la concurrence aux tats-Unis ................... 19 2. De la politique des cartels la conception ordo-librale, la politique de la concurrence en Allemagne ......................................... 36 Chapitre II. Fondements intellectuels des politiques de la concurrence : une volution complexe et non stabilise .............. 43 1. Des justifications initiales qui ne sont pas essentiellement conomiques ........................................................................................ 43 2. La monte en puissance du raisonnement conomique ne garantit pas une stabilit des formes dintervention ........................... 44 3. Une analyse conomique cots-avantages des politiques de la concurrence ................................................................................ 54 Deuxime partie. Les registres de la politique communautaire de concurrence : enjeux et limites ........................... 61 Chapitre III. Ententes, stratgies dexclusion et pratiques restrictives : de la rgle per se la rgle de raison dans lantitrust .......................... 65 1. Ententes et accords : quelles frontires entre concurrence et coopration ? ................................................................................... 67 2. Stratgies dexclusion et pratiques restrictives : les frontires ambigus du processus concurrentiel .................................................... 80 3. La communautarisation du droit de lantitrust ........................................ 86 3
POLITIQUES DE LA CONCURRENCE
Chapitre IV. Les difficults du contrle prospectif des concentrations .................................................................................. 93 1. Le contrle des concentrations, une logique prospective ........................ 93 2. Les transformations de fond et de procdure ........................................ 96 Chapitre V. Politique de la concurrence, innovation et diffusion : complmentarits et enjeux contemporains .......................................... 109 1. Les politiques de la recherche et de linnovation et les complmentarits avec la concurrence .......................................110 2. Interfaces entre politique de concurrence et proprit intellectuelle ......115 3. Quelle politique de la concurrence au regard des transferts de technologie et de diffusion de linnovation ? .................................... 123 Chapitre VI. Le contrle des aides publiques : un chantier en reconstruction ............................................................... 127 1. Que sont les aides dtat ? ................................................................. 128 2. Grand march, concurrence loyale et implications pour le contrle des aides publiques .................................................... 130 Troisime partie. Constats gnraux, chantiers et propositions .... 135 1. Premier constat : une monte en puissance des politiques de la concurrence non dnue dambiguts ........................................ 135 2. Deuxime constat : des instruments bien rods mais des registres dintervention distincts et des objectifs dinterprtation ouverte ............ 140 3. Troisime constat : un rgime apparemment stabilis en Europe, mais qui laisse ouvertes des interrogations .......................................... 147 4. Des constats aux recommandations : grands chantiers, propositions et suggestions .................................................................. 150 Conclusion ............................................................................................ 161
COMMENTAIRES Jean-Herv Lorenzi ............................................................................ 177 Michel Mougeot ................................................................................... 187 COMPLMENTS A. Concurrence et innovation sur les marchs des produits ....................................................... 195 Rachel Griffith B. Larticulation des politiques de concurrence et de rgulation sectorielle ........................................................... 209 Philippe Chon C. Le contrle franais des concentrations lheure de la rforme institutionnelle ? .................................. 233 Franois Brunet 4
CONSEIL DANALYSE CONOMIQUE
D. De nouvelles pratiques pour les autorits de concurrence : les programmes de clmence ..................... 247 Laurent Flochel E. Abus de position dominante : prdation, ventes lies, remises ................................................. 257 Anne Perrot F. Analyse conomique et scurit juridique : entre rgles per se et rgles de raison ..................................... 271 David Spector
RSUM ............................................................................................. 287 SUMMARY .......................................................................................... 295
Introduction
Il nest gure besoin de souligner les enjeux de la politique de la concurrence pour la dynamique et les performances de toute conomie. Le rapport qui suit a dabord cette vertu de mettre en perspective, au regard de lhistoire et de lanalyse conomique, les politiques de la concurrence. Il propose une exploration assez fascinante au cur de la politique antitrust amricaine depuis la fin du XIXe sicle, et de lexprience allemande daprs la Seconde Guerre mondiale, nourrie des enseignements de lordo-libralisme . Les leons, en lespce, de lhistoire et de la gographie servent clairer les grandes options de toute politique de la concurrence, en particulier celle mise en uvre dans lUnion europenne. O placer le curseur entre lexigence de comptitivit, qui pousse accepter voire encourager les concentrations, et le souci de la protection des consommateurs, qui conduit moins de clmence de la part des autorits de concurrence ? La dfinition du march pertinent est, de ce point de vue, dterminante, et les hsitations de la Commission europenne illustrent, sil en tait besoin, la difficult du sujet. Quel quilibre accepter ou favoriser entre la logique de la concurrence et celle de la coopration (diffrentes formes dententes, etc.) ? L aussi, les enjeux sont essentiels pour la croissance et lemploi. Comment articuler la politique de la concurrence et la politique de la R&D et de linnovation, composante centrale des nouvelles stratgies industrielles ? Les dceptions propos de lAgenda de Lisbonne mais aussi son caractre incontournable illustrent bien lactualit de la question. Les recommandations du rapport sont riches, pragmatiques, rapidement oprationnelles. Elles sinscrivent dans une perspective volontariste et exigeante, permettant lUnion europenne et aux pays membres de mieux prendre leur destin en main pour ce qui touche aux rgles du jeu de la concurrence, aux structures de march et limpratif schumptrien dinnovation et de croissance. On retiendra la srie de propositions mettre en vigueur au plan communautaire : la liaison suggre entre le budget europen de la recherche et les amendes collectes au titre de la politique de la concurrence, lexigence dune coordination accrue Bruxelles entre les
directions gnrales concernes afin de mieux articuler concurrence, comptitivit et innovation, tout ce qui est dit aussi pour amliorer le dispositif des aides dtat, etc. Sans oublier, bien sr, les rformes franco-franaises voques ici (pour la notification des oprations de concentration, lapplication du principe de la vente perte) exiges par lvolution du contexte gnral et lgitimes par le rle qui reste dvolu, sur tous ces sujets, au principe de subsidiarit. Ce rapport a t prsent au Premier ministre lors de la sance plnire du Conseil danalyse conomique du 14 septembre 2005. Il a bnfici du soutien de Laurent Flochel, conseiller scientifique au CAE.
Christian de Boissieu
Prsident dlgu du Conseil danalyse conomique
Les politiques de la concurrence

David Encaoua
Professeur lUniversit de Paris I-Panthon-Sorbonne
Roger Guesnerie
Professeur au Collge de France
La concurrence est un alcalode : dose modre, cest un excitant ; dose massive, cest un poison. A. Detoeuf, Propos dun confiseur, ditions du Tambourinaire, Paris, 1937.
Introduction gnrale
Pourquoi demander au Conseil danalyse conomique un rapport sur les politiques de la concurrence ? Tous les pays occidentaux, comme la plupart des pays industrialiss, sont prsent dots dun droit spcifique visant rguler le fonctionnement les marchs. Ce droit fixe des rgles du jeu et instaure par l mme un contrle des comportements des agents conomiques. Sa mise en uvre sappuie prsent sur une assez longue exprience. Mais des questions importantes restent en suspens : elles continuent susciter une rflexion active des deux cts de lAtlantique. Cest une premire raison pour ce rapport. Une seconde raison est sans doute la passion de certains dbats contemporains autour du thme de la concurrence. Sauvage, impitoyable ou destructrice pour certains, vertueuse quand elle est libre et non fausse pour dautres, la concurrence est, tout le moins, diversement apprcie. Et passer de la concurrence la politique de la concurrence accentue encore la vigueur des questionnements. quels besoins rpond la politique de la concurrence et quels objectifs poursuit-elle ? Lextension du champ daction de cette politique ne limite-t-elle pas indment le champ dautres politiques conomiques, en principe complmentaires ? Quelles sont les variations de la politique de la concurrence, observes dans lespace et dans le temps ? Existe-t-il des tensions entre la politique communautaire de concurrence et les politiques nationales ?
Voil un chantillon des interrogations qui parcourent ce rapport. Il faut noter ce stade que ni notre ide des mrites de la concurrence ni la nature des comportements anticoncurrentiels ne sont immuables dans le temps. Elles dpendent tant des caractristiques historiquement constates des conomies concernes que de ltat de nos connaissances sur le plan conomique et sur le plan juridique. Il y a une large varit de perceptions et de positions vis--vis de la concurrence et des politiques de la concurrence. Une dfiance systmatique vis--vis des rsultats de la slection quopre la concurrence, conduit y voir la marque dun libralisme extrme, ultra . Pourtant, linverse, certains de ceux qui revendiquent lappartenance au courant libral rejettent limmixtion des pouvoirs publics dans le fonctionnement dun march dont les vertus autorgulatrices se suffiraient elles-mmes. Ceux-l rcusent, non la concurrence que les premiers condamnent, mais, pour des raisons toutes diffrentes, rejettent les politiques de concurrence qui cherchent lencadrer. En matire de concurrence, comme dans lOrient compliqu, les ides simples sont lgion mais, que le lecteur en soit ici averti, elles rsistent mal lanalyse des faits. Quen disent les conomistes ? La concurrence nest-elle pas un des moteurs des conomies de march et donc un point dapplication privilgi de leurs tudes ? Une rponse positive nimplique cependant pas lunanimit de la profession sur la dfinition, les vertus et les limites de la concurrence. Et faute de consensus sur la dfinition prcise de la concurrence, nous ne prtendrons pas en donner ici ! Quelle incite les agents conomiques leffort est sans doute une des caractristiques que lui attribuent la fois la plupart des conomistes et le public. Les conomistes, quant eux, y voient gnralement une vertu, convaincus que sans un niveau minimal de concurrence dans un sens vague du terme, lincitation leffort et lefficacit productive serait plus faible, voire beaucoup plus faible que celle quon observe sur des marchs o la rivalit est bien prsente. Si lon passe maintenant la politique de la concurrence, il parat aussi peu douteux que le maintien des conditions de rivalit qui vient dtre voque entre producteurs exige une certaine rgulation par les pouvoirs publics. La question de lintensit et de la forme socialement souhaitable de cette concurrence aux contours encore un peu vagues reste pose. Doitelle tre parfaite , selon le critre de qualit identifi dans le modle walrasien standard, qui lui attribue des performances thoriques justifiant ce qualificatif ? La politique de la concurrence consisterait alors corriger la concurrence imparfaite qui prvaut dans le monde rel, pour la rapprocher du standard normatif voqu. La rponse la question pose nest pas aussi simple : linterrogation est lgitime et restera toujours en filigrane de nos analyses. Elle na pas de rponse par un oui ou par un non. Le dbat a un amont, lide que lon se fait du fonctionnement de lconomie et sa distance au modle concurrentiel canonique, et un aval, les objectifs de la politique de la concurrence. La premire dimension, la validit de la 10
rfrence walrasienne est technique mais invitable et revient de faon rcurrente dans ce rapport. Quant la seconde dimension, elle conduit lgitimement sinterroger sur la stabilit et la nature de lobjectif contemporain de la politique de la concurrence, Serait-ce le bien-tre conomique et si oui que recouvre cette notion ? Sagit-il du surplus des consommateurs ou du surplus global ? Si cest le surplus global, comment pondrer lintrt des consommateurs, celui des salaris, celui des actionnaires, etc. ? La politique de la concurrence cherche-t-elle concilier les diffrentes aspirations du citoyen conomique ou ne vise-t-elle que lintrt des consommateurs, lquilibre des points de vue tant assur par la mise en uvre dautres politiques ? Ce sont l des questions importantes, souvent laisses dans lombre alors mme que les rponses apportes sont parfois fort contrastes, mme dans le cercle des spcialistes de ces politiques. Par ailleurs, lanalyse historique confirme cette difficult en suggrant fortement des fluctuations de lobjectif des politiques de concurrence au cours du temps, en cho la variation des conceptions et des doctrines dominantes. Hritier des rgles de la concurrence nonces dans le Trait CECA de Paris (1951), le droit communautaire de la concurrence, tel quil apparat dans le Trait de Rome (1957), a longtemps t prsent en Europe dabord comme un instrument au service de la construction du March unique, avant de se voir fixer des objectifs plus larges. Si lon voque maintenant les grands thmes rcurrents du rapport, les deux premiers forme et intensit optimales de la concurrence, complmentarits des politiques de la concurrence avec dautres politiques sont ceux qui font le plus directement cho la question intellectuelle surplombante qui vient dtre voque. Les deux suivants htrognit des registres dintervention et des outils, cohrence interne des systmes de gouvernance des politiques de concurrence entrent dans les arcanes techniques de la concrtisation des politiques. Forme et intensit optimales de la concurrence Si les progrs de la culture de la concurrence et de sa rgulation ont lgitim la politique de la concurrence dans les pays industrialiss, la question des formes et de lintensit optimales de la concurrence reste pose. Quelques remarques pralables mritent dtre prsentes. Premirement, les politiques de la concurrence ne visent pas imposer un niveau de rivalit spcifique ou un contrle des prix. Lobjectif nest pas un niveau de concurrence maximal, et la concurrence parfaite est un repre ventuellement utile, non un absolu. Il faut souvent plus modestement et plus simplement veiller ce que le processus de concurrence ne soit pas entrav par les agents conomiques en mesure de le faire. Deuximement, la dfense du processus de concurrence ne doit pas tre confondue avec la dfense des concurrents. La plainte dun concurrent objectivement ls par le comportement dune entreprise ne rend pas ce comportement dlictueux. Supprimer les incitations fournir le niveau deffort appropri pour tre meilleur
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que ses concurrents et esprer dominer son march entraverait le processus mme quil sagit de protger et de promouvoir. Pour autant, il ne faut pas permettre aux firmes dominantes dabuser de leur pouvoir afin dexclure ou dempcher lentre de concurrents plus efficaces. La ligne de dmarcation entre une concurrence normale et une concurrence abusive est ainsi tnue et le droit de la concurrence cherche concilier des liberts fondamentales dans la conduite des affaires et des rgles pour que la libert des uns sarrte l o commence celle des autres. Complmentarits des politiques de la concurrence avec dautres politiques comme celle de la recherche et linnovation La concurrence nest pas une panace et les domaines dans lesquels la coopration conduit des rsultats socialement plus avantageux que la concurrence pure sont nombreux. La tension entre concurrence et coopration, une ralit des marchs, est une des plus dlicates grer peut-tre par la politique de la concurrence. Le danger quune conception mcanique biaise en faveur de la concurrence ne lemporte, ne peut tre cart a priori. La formulation et la mise en application du droit requirent des solutions parfois subtiles et des compromis inventifs. Il en va ainsi, par exemple, de la question essentielle des liens entre la concurrence et linnovation. De fait, des questions linterface du droit de la concurrence et du droit de la proprit intellectuelle se posent avec une acuit croissante dans un nombre grandissant daffaires. Elles font cho une grande question amont : la concurrence sur le march des produits favorise-t-elle linnovation ? Cette question conduit sinterroger sur les substituabilits et complmentarits des politiques de la concurrence et des politiques en faveur de linnovation. Il est essentiel de prendre en compte les complmentarits de la politique de la concurrence avec les politiques lies la recherche et linnovation, moins dattendre, espoir sans doute illusoire, du seul renforcement des politiques de la concurrence latteinte des objectifs du sommet de Lisbonne. Htrognit des registres dintervention et des outils Les modes dintervention des politiques de la concurrence sont divers, interdits per se assortis de sanctions, pratiques abusives, contrle des structures, concentrations, accords de coopration, etc. Lconomiste en la matire est fond sinterroger sur la logique et les mrites des outils et, par exemple, se prononcer sur la structuration de la procdure dexamen au cas par cas par les autorits de la concurrence ou par un juge. Au-del, dans de nombreuses circonstances, se pose la question de ladquation entre les principes qui gouvernent le droit de la concurrence, dune part, et, dautre part, les dispositions rglementaires ou lgislatives qui rgissent des champs dactivit spcifiques, comme le montre lexemple des relations commerciales entre producteurs et distributeurs en France. 12
Cohrence interne des systmes de gouvernance des politiques de concurrence Malgr une convergence accentue dans le temps, des diffrences procdurales subsistent dans la mise en uvre des politiques de la concurrence entre lEurope et les tats-Unis, dune part, et entre tats membres, dautre part. Trs schmatiquement, trois systmes coexistent. Aux tatsUnis, exemple du premier systme, les fonctions dinstruction et de dcision sont spares : dans lUnion europenne les fonctions dinstruction et de dcision restent aux mains dune mme institution, la Commission europenne, et enfin, en France, les fonctions dinstruction et de dcision sont regroupes au sein dune mme institution, mais celle-ci dpend du registre dintervention. Il est difficile de porter un jugement global sur les valeurs relatives de ces trois systmes, mais leur cohrence interne en fonction des registres dintervention mrite examen. Le rapport recourt trois angles dapproche : historique, conomique et juridique. Il est divis en trois parties, auxquelles sajoutent divers complments sur des questions spcifiques. Dans une premire partie, nous mettons en perspective la politique de la concurrence en faisant appel aussi bien lhistoire quaux fondements intellectuels de la discipline. Nous faisons dabord un retour (chapitre I) sur lhistoire de lmergence de la politique de la concurrence, en premier lieu la fin du XIXe sicle aux tats-Unis, puis au milieu du XXe sicle en Allemagne. Ce dtour par lhistoire permet dune part, dvaluer les facteurs initiaux qui ont faonn le droit de la concurrence et dillustrer les transformations dans la mise en uvre de ce droit au cours du temps et, dautre part, de faire apparatre la filiation de la politique communautaire de concurrence et sa dette envers les expriences amricaine et allemande. Nous cherchons ensuite (chapitre II) expliciter les fondements intellectuels de la politique de la concurrence en en soulignant la complexit et en les reliant aux dveloppements de lanalyse conomique. Dune part, la politique de la concurrence salimente un ensemble de rflexions de plus en plus toff mais dont le volume et la rigueur croissants, ne parviennent pas dissiper le sentiment dune robustesse insuffisante et de labsence dune vision unifie de lensemble des dimensions de la concurrence (prix, contrats, localisation et choix des produits, varit et qualit, capacits, innovation, etc.). Dautre part, si la monte en puissance du raisonnement conomique ne garantit pas une stabilisation des formes dintervention, comme le confirme lexprience historique, elle a nanmoins favoris une certaine convergence contemporaine des politiques de la concurrence entre les deux continents. Dans une deuxime partie, nous analysons les enjeux et les limites de la politique communautaire de la concurrence en passant en revue les quatre principaux registres dintervention.
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Dans le chapitre III, nous examinons le registre de lantitrust qui regroupe les ententes, les pratiques dexclusion et les pratiques restrictives, cest-dire tout ce qui concerne ce que nous appelons les rgles de la concurrence. Cest le noyau dur de la politique de la concurrence. Voici un chantillon de quelques-uns unes des questions abordes. Doit-on distinguer la collusion tacite de la collusion explicite, la prdation dune pratique de concurrence vigoureuse ? Comment dtecter la collusion ? Vaut-il mieux notifier un accord de coopration ex ante ou en laisser la justification par les parties ex post ? Ces questions ne sont htroclites quen apparence. Toutes relvent de lantitrust, sans dailleurs en puiser la matire, et toutes soulvent la question de larbitrage optimal entre la rgle per se et la rgle de raison, un enjeu autour du troisime thme mentionn plus haut. Dans le chapitre IV, un autre registre de la politique de la concurrence est examin, celui du contrle des oprations de concentrations. Il sagit l dun contrle des structures qui fait appel une logique prospective par opposition la logique rtrospective ou rpressive, qui domine le registre prcdent des rgles de concurrence. Faute de consensus entre pays membres, dont certains concevaient le contrle des structures comme un instrument de leur politique industrielle, lEurope ne sest dote dun contrle communautaire des concentrations que trente ans aprs le Trait de Rome et trois ans seulement avant lachvement du march unique. Lexpos nlude pas les questions techniques rcurrentes comme celles des seuils partir desquels une opration de concentration acquiert une dimension communautaire et des multiples questions de procdure (prnotification, phases I et II, dlais, renvois, etc.). Au-del, voici un chantillon de quatre proccupations qui parcourent ce chapitre, les critres de fond de la Commission, la vrification par la Cour dappel du bien fond de lanalyse conomique de la Commission, la place accorder aux arguments defficacit conomique, lefficiency defense, dans lvaluation dune opration de concentration, la pertinence des engagements de nature structurelle (cession dactifs) habituellement requis comme mesure corrective certaines oprations de concentration. Toutes ces questions font cho plusieurs des thmes mentionns plus haut. Le chapitre V est consacr lanalyse des problmes linterface de la politique de la concurrence, de linnovation et de la proprit intellectuelle. Ces problmes sont dimportance croissante dans nos socits contemporaines o les actifs immatriels jouent un rle de plus en plus dterminant et lon peut se demander si les spcificits des secteurs o linnovation est dominante et permanente commandent une application diffrencie du droit de la concurrence. En tout cas, il est crucial de clarifier les conditions de lapplication du droit des facilits essentielles aux actifs intangibles reprsents par la proprit intellectuelle mais aussi par exemple le traitement par le droit de la concurrence des contrats de licence et des transferts de technologie. Une meilleure articulation entre le droit et lconomie est ici ncessaire : dune part, la proprit intellectuelle convenablement accorde, constitue une incitation efficace linvestissement en recherche, dautre 14
part, ses droits ne sauraient excder le niveau ncessaire. Tmoignent de cette tension les exemples contrasts des tats-Unis et de lEurope. Chez les premiers, une extension abusive des champs du brevetable suggre certaines drives de la proprit intellectuelle et va de pair avec un renforcement des droits des dtenteurs et un plus grand laxisme dans lattribution de ces droits. La situation est trs diffrente en Europe o mme lunification communautaire dun droit de la proprit intellectuelle est loin dtre ralise. Toutes ces questions tournent autour du deuxime thme mentionn plus haut. Enfin, le chapitre VI traite du contrle communautaire des aides publiques. Cest un domaine sensible et controvers qui couvre certains aspects de politique industrielle, notamment au travers des aides aux entreprises en difficult. Dans quelle mesure ces aides crent-elles des distorsions la concurrence qui affectent significativement le commerce entre tats membres ? Le maintien sur le march, grce laide publique, dune entreprise momentanment en difficult ne serait-il pas paradoxalement proconcurrentiel ? On sinterroge sur les critres retenus pour la qualification dune aide publique (avantage net au bnficiaire, slectivit de laide, ressources publiques pour financer laide) et sur leur pertinence au regard des objectifs du droit de la concurrence, sur le caractre suffisant de lobligation de remboursement en cas de succs. La question est largie celle des diffrences entre pays membres en termes de fiscalit, de normes sociales ou denvironnement, sachant que ces diffrences sont lorigine dasymtries de concurrence accentues aprs llargissement. Ce sont l des questions qui tournent autour des enjeux des thmes mentionns plus haut. Cest en sappuyant sur toute la discussion et ses clairages varis, historique, intellectuel, technique, ses volets juridiques, conomiques et politiques que la troisime partie prend un point de vue plus synthtique. Elle reprend, en les croisant diffremment, les trois grilles distinctes que le rapport a utilises de manire permannente dans les parties prcdentes, celle des institutions et la richesse de lexprience dont leur construction a bnfici, celle des registres avec la distinction entre les registres dintervention de nature rpressive (cest le domaine de lantitrust en tant que traitement des infractions aux rgles qui simposent dans une conomie de march) et les registres dintervention intention prospective (contrle des concentrations, par exemple) et enfin la grille des objectifs des politiques de la concurrence, quelque peu tirailles entre le court terme et le moyen terme. Cest sur cette vision plus synthtique et recompose et sur les relations au sein de ce triplet, institutions, registres, objectifs que sont fondes les recommandations. Sans les dflorer ce stade, elles sappuient sur des constats gnraux portant sur la monte en puissance des politiques de concurrence, la varit de ses registres dintervention et la spcificit des problmes europens, pour formuler des propositions, aux niveaux communautaire et franais.
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PREMIRE PARTIE
MISE EN PERSPECTIVE : HISTOIRE ET FONDEMENTS INTELLECTUELS
Revenir aux sources du droit de la concurrence est clairant plus dun titre. En examinant le rle des forces politiques, des doctrines et de lenvironnement socioculturel, lorigine de la politique de la concurrence, en premier lieu aux tats-Unis la fin du XIXe sicle et plus tardivement en Allemagne la fin des annes cinquante, lhistoire permet de percevoir sous quelles influences le droit de la concurrence a merg. Elle permet aussi de mieux comprendre comment les champs dintervention, les procdures et les critres dapplication ont volu au cours du temps et dans lespace. La convergence contemporaine entre lEurope et les tats-Unis est ainsi mise en perspective et la politique communautaire se lit sous le double clairage de lhritage amricain et allemand. En contrepoint, lanalyse des fondements intellectuels de la politique de la concurrence permet de mettre en lumire les acquis et les limites. On est conduit valuer le rle de lanalyse conomique et linfluence des conomistes sur lvolution de la politique de la concurrence. Le temps des rserves que suscite initialement lintroduction de cette politique aux tats-Unis, contraste avec une priode contemporaine marque par une articulation forte et originale entre le droit et lconomie.
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Chapitre I
Les politiques de la concurrence comme produits de lhistoire : mergence, volution et inspirations doctrinales
Lmergence et le dveloppement de la politique de la concurrence aux tats-Unis et en Allemagne ont jou un rle considrable dans la construction de la politique communautaire. Lantriorit des tats-Unis dans la construction dun droit de la concurrence mais galement la diversit au cours du temps des modalits dapplication de la lgislation, ont constitu un rservoir dexpriences, source dinspiration pour la Communaut et plus tard lUnion europenne. La rfrence lAllemagne se justifie surtout par linfluence dans laprsguerre de lcole de pense de Fribourg, lorigine de la doctrine de lordolibralisme. Cette influence sest exerce non seulement en Allemagne dans la mise en place de la loi de 1957 relative aux restrictions de concurrence (GWB), mais galement en Europe au moment de la signature en 1957 du Trait de Rome crant la Communaut conomique europenne.
1. De la lutte contre les trusts la recherche de lefficacit conomique : la politique de la concurrence aux tats-Unis
Lhistoire du droit de la concurrence commence vritablement aux tatsUnis avec la promulgation du Sherman Act en 1890. De nombreux travaux ont permis dclairer les origines de cette premire loi fdrale de lantitrust amricain (voir Thorelli, 1954, Chandler, 1977, Scherer, 1990 et 2000, Stigler, 1982, Toinet et al., 1989 et Kempf, 1992). 1.1. Lmergence du Sherman Act et du Clayton Act 1.1.1. Le contexte historique Lindustrie manufacturire reprsente dans la seconde moiti du XIXe sicle une part importante du potentiel productif amricain (de lordre de 65 % du PNB). Elle est la fois fortement concentre et compose dentreprises de grande taille bnficiant de rendements croissants lorigine dconomies dchelle substantielles. De nouvelles sources dnergie (ptrole, gaz, lectricit) se dveloppent et donnent naissance des processus productifs forte intensit capitalistique. De nouvelles connaissances
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mergent dans la sidrurgie et la chimie, alimentant la rvolution industrielle aux tats-Unis et conduisant lapparition de nouveaux produits de masse et de nouveaux marchs. Le dveloppement spectaculaire de lindustrie du transport ferroviaire (la longueur du rseau ferr a augment de 268 % entre 1870 et 1900) diminue le cot de transport des marchandises et largit considrablement la taille du march intgr amricain. Cependant, en prsence de structures productives prsentant des cots fixes levs, les marchs sont particulirement vulnrables aux retournements de conjoncture. Ds quune dpression surgit, la difficult dcoulement des produits conduit assez naturellement des guerres de prix. Cest prcisment pour viter les consquences dune confrontation sur le march et le spectre des guerres de prix, juges ruineuses par les entreprises comme par les observateurs conomiques de cette seconde moiti du XIXe sicle, que sont mises en place des formes de cartellisation telles que le pool et le trust (encadr 1). 1. Pools et trusts aux tats-Unis dans la seconde moiti du XIXe sicle
Le pool est une entente entre plusieurs firmes dune branche pour fixer le prix de vente et/ou rpartir le march, soit par des quotas de vente, soit par rgion. Les chemins de fer partir de 1850, et plus tard partir de 1870 et 1880, le charbon, le sel, la sidrurgie, les cordages, le whisky et le tabac, ont t rguls par des pools. Le trust est un mcanisme dune lgalit moins douteuse que le pool, imagin par Samuel Dodd, principal conseiller du prsident John Rockefeller. Le trust dsigne le transfert des titres dtenus par les actionnaires de plusieurs entreprises un petit nombre dhommes de confiance (trustees) moyennant un certificat de dpt. Il est troitement associ au dveloppement des socits anonymes par actions. Les trustees, runis en un Board of Trustees participent la coordination des politiques des diffrentes entreprises. Cest John Rockefeller qui constitua le premier trust avec la Standard Oil de ltat de lOhio en 1882, par lequel les actionnaires de 42 socits confirent leurs actions 9 trustees contrlant lensemble de ces socits. Des trusts furent ensuite crs dans diverses industries comme le raffinage du sucre, la fonderie du plomb, les explosifs, les gteaux secs, lhuile de coton, etc. (Nouailhat, 1982, pp. 305-306). Comme le note lhistorien amricain Alfred Chandler (1977, p. 316-317), les associations de producteurs en trusts ont t la norme de fonctionnement dans la plupart des industries aux tats-Unis dans les annes 1850-1880. Les consquences aux niveaux social et politique furent diverses. Les tats-Unis ne connaissent pas de mouvements sociaux de lampleur des pisodes rvolutionnaires qui secouent lEurope en 1848, 1870 et 1917. Mais les crises de cette priode, alimentes par de nombreuses faillites de petits entrepreneurs ou de petits exploitants agricoles, ont nanmoins cr des mouvements dopinion divers contre les trusts. Comme le remarquent Heilbroner et Singer (1977) : Le processus de la croissance conomique, bien que se dveloppant essentiellement dans le cadre des entreprises, a progressivement requis lintervention du gouvernement en partie pour empcher le mcanisme de march de se nuire luimme, en partie pour rpondre aux exigences dune grande partie de la socit de ne pas laisser fonctionner un tel mcanisme de manire aveugle .
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La question centrale durant la seconde moiti du XIXe sicle aux tatsUnis consistait savoir si la concentration des moyens de production et la coordination des dcisions par les trustees taient les solutions les plus appropries pour exploiter les conomies dchelle, sachant que la croissance des gros au dtriment des petits prsentait un risque, non seulement conomique, mais galement politique, celui dun pouvoir excessivement concentr entre un petit nombre dagents. Larticle de Scherer (1990) rappelle que la question des rendements croissants est au centre des proccupations des conomistes de lpoque. Leur rflexion mettait laccent sur larbitrage raliser entre, dune part, lefficacit productive qui recommande la concentration des moyens de production entre un petit nombre de grandes units productives afin de bnficier des conomies dchelle et, dautre part, lefficacit organisationnelle qui recommande plutt des structures de contrle moins tendues et moins bureaucratiques impliquant un moindre gaspillage de ressources. Divers conomistes amricains (Hadley, Adams, Coleman, Jenks, Bullock) pensaient que les nouveaux trusts de la fin du XIXe sicle permettaient de raliser des conomies de cots substantielles mais que leur contrle monopolistique conduisait en mme temps de nombreux abus : investissements errons, prix de vente levs, partage de la valeur ajoute dfavorable aux salaris, vulnrabilit des entreprises en amont des trusts, cration de barrires lentre, etc. Sur le plan juridique, les lgislations des diffrents tats fdrs rpondent ces proccupations de faon disperse. Le droit amricain des socits dpend des lgislations de ltat o se situe le sige, chaque entreprise tant soumise une charte spcifique la concernant (voir Letwin, 1965). Les rgles, droits et contraintes noncs dans ces chartes, notamment en termes dorganisation de la production, sont quasiment individualiss pour chaque entreprise. Ce cadre juridique sest avr assez vite inadapt au dveloppement du capitalisme amricain et un statut gnral applicable lensemble des entreprises dun mme tat fut labor de manire spare dans chaque tat. Mais des diffrences importantes subsistent entre tats, certains, notamment le New Jersey, cherchant tre plus attractifs que dautres en termes de fiscalit, de droit denregistrement, de facilits accordes pour disposer dtablissements dans plusieurs tats, de rgles dorganisation de la production, etc. La concurrence fiscale joue alors un rle important. En matire de concurrence sur les marchs de produits, les rgles de droit restent du ressort de chaque tat et elles sont fondes sur une base jurisprudentielle, cest--dire selon le principe de la common law. Un peu moins de vingt tats avaient adopt des lois antitrust. Mais, la jurisprudence restait quelque peu floue mme si en gnral elle interdisait la domination dun secteur par une seule firme, lorsque cette domination tait obtenue au moyen de comportements jugs dloyaux et conduisait des restrictions lchange juges draisonnables. Lanalyse de ces notions restait cepenPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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dant vague et seul le juge de ltat correspondant pouvait apprcier en dernire instance si telle ou telle pratique tait dloyale ou non, conformment aux dispositions de la charte de ltat(1). Des accords pour la fixation des prix de vente ntaient pas toujours considrs comme illicites sils ne restreignaient pas lentre de nouveaux concurrents et sils nentranaient pas la sortie des firmes en place. 1.1.2. La mise en place des premires lois fdrales : Sherman Act (1890) et Clayton Act (1914) Les mouvements populistes et agrariens voyaient dans les trusts, les responsables du dclin des petits artisans et agriculteurs. Ils allaient faire de la question un champ de bataille politique. Cest dans ce contexte polmique que le Congrs amricain est amen examiner la proposition de loi du snateur rpublicain de lOhio, John Sherman. Transformer des cadres lgislatifs et judiciaires disperss entre plusieurs tats en un cadre fdral unifi na pas t une tche facile. Les seules prrogatives du Congrs amricain en matire conomique tant la fiscalit, le budget et le commerce intertatique, la question tait de savoir si le Congrs avait le pouvoir de rguler la concurrence, cest--dire les relations entre entreprises. Lintroduction de la clause des obstacles au commerce entre tats dans la section 1 du Sherman Act est alors la solution juridique trouve pour viter lobjection dinconstitutionnalit dune loi antitrust(2). La version du Sherman Act vote par le Congrs de manire quasi unanime le 2 juillet 1890 consiste donner un statut de loi fdrale lantitrust. Le trs court texte de cette loi (amende en 1937, 1955 et 1982) comporte huit articles : nous donnons ici un extrait des deux premiers : Tout contrat, toute association sous forme de trust ou autre ou toute entente en vue de restreindre les changes ou le commerce entre les diffrents tats de lUnion ou avec les pays trangers sont dclars illgaux (art. 1). Toute personne qui monopolise, tente de monopoliser ou participe une association ou une entente avec une ou plusieurs personnes, en vue de monopoliser une partie des changes ou du commerce entre les diffrents tats de lUnion, ou avec les pays trangers, est considre comme coupable dun dlit (art. 2).
(1) Kempf (1992, p. 198) cite lexemple de la dcision en 1880 de la Cour suprme du Missouri (Skainka vs Scharringhausen) selon laquelle un accord de cartel constituait une restriction lchange raisonnable parce quil navait pas nui lintrt gnral, navait pas caus de chmage et navait pas indment entran de hausse des prix, nayant pas port un coup fatal la concurrence . La Cour ajoutait mme ne pas connatre dans les cas prcdents un seul cas similaire dclar illgal. (2) Au Congrs, le parti rpublicain, considr comme le parti des industriels, soppose un dmantlement des trusts. Mais confront lagitation populiste contre ces structures, notamment dans les rgions du Middle West et du Sud, il prfre ne pas marquer une hostilit de principe au projet de loi et le dbat porte plutt sur son inconstitutionnalit. Pour le parti dmocrate qui est dans lopposition cette poque, le projet constitue une aubaine politique, mais de moindre importance que son combat contre les taxes douanires.
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Ce sont donc des rgles de prohibition per se qunonce ce texte de loi. La force de ces textes tient au moins deux raisons : dune part, ils rappellent que les mcanismes de march doivent rester libres des entraves que les acteurs cherchent naturellement tablir pour asseoir leur pouvoir et, dautre part, ils se gardent bien de dfinir dans le dtail ce que sont ces entraves, laissant in fine aux juges le soin den dcider. Larticle 4 de cette loi prcise bien que la procdure de mise en uvre est de type judiciaire et non administrative : ce sont les diffrents tribunaux des tats-Unis qui sont comptents pour juger et sanctionner les violations de la loi et il appartient aux district attorneys des tats-Unis dengager des poursuites dans leurs districts respectifs, sous la direction de lAttorney General (Garde des Sceaux de chaque tat). Le juge peut en plus ordonner toutes restrictions, mesures conservatoires et injonctions faire cesser les pratiques incrimines avant de prononcer son jugement dfinitif. Laffaire est instruite selon une procdure administrative par lautorit publique en charge de la concurrence, ou par des tribunaux civils habilits recevoir des plaintes pour violation du Sherman Act par des agents ayant subi un prjudice. La prennit jusqu nos jours de cette loi, plus que centenaire, et qui a aujourdhui une validit presque constitutionnelle aux tats-Unis(3), souligne le succs de son double objectif. Elle constitue, dune part, une tentative russie pour parvenir une loi fdrale en matire de concurrence afin de mettre fin des troubles politiques(4) : elle exprime, dautre part, une volont politique de remettre en question lemprise des trusts comme instrument de rgulation conomique. Lapplication de cette loi a connu bien des errements pour au moins deux raisons. Dune part, les doctrines et prfrences politiques ont fluctu au gr des diffrentes administrations. Leur influence sur la politique de la concurrence, mme si elle est indirecte, reste assez forte, notamment par le biais de la Cour suprme dont on sait que la composition dpend en partie des prrogatives du prsident et de son administration(5). Dautre part, les connaissances conomiques, qui ont ultrieurement faonn lvolution de lantitrust aux tats-Unis, ont elles-mmes beaucoup volu.
(3) Se reporter lavis de la Cour suprme dans son jugement de laffaire Sugar Institute, Inc vs US (1936) (Kovacic et Shapiro, 2000, p. 58). (4) Comme le note Kempf (1997) : Lorsque le Sherman Act fut adopt, ctait une rponse institutionnelle aux courants populistes. Agrariens et populistes expliquaient les difficults des petits paysans et des petits artisans ou industriels dans cette priode dindustrialisation et de barons voleurs par lmergence des trusts et des gros qui liminaient sans piti leurs concurrents les plus faibles pour pouvoir ensuite sassurer des superprofits par lentente et le monopole . (5) Aprs la promulgation du Sherman Act en 1890, un cart important a subsist durant un certain temps entre lesprit du texte de loi et son interprtation par les General Attorneys et les juges des tribunaux fdraux, notamment ceux de la Cour suprme. La porte vritable du Sherman Act en tant quinstrument public du contrle de lantitrust ne pouvait se manifester que si le pouvoir judiciaire partageait la mme conception de la loi que le pouvoir excutif.
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Des difficults dapplication sont apparues dans un premier temps. La Cour suprme a dabord retenu une dfinition restreinte du commerce intertatique en le limitant aux activits de distribution des biens sans llargir la production elle-mme, dont le contrle restait dvolu chaque tat selon sa propre charte. Cest ainsi que dans ses premires dcisions en application du Sherman Act, la Cour suprme exprimait le souhait de ne pas dpossder les tats de leur droit de contrler la forme juridique des entreprises(6). Mais cette attitude conservatrice de la Cour suprme ne devait pas se maintenir longtemps et le Sherman Act allait devenir au fil du temps un instrument juridique efficace et important la disposition de ltat fdral. Les formes dorganisation inspires des trusts taient ainsi progressivement prohibes(7). Toutefois, les trusts condamns devant une cour dappel nallaient pas tarder trouver la rponse approprie au nouveau cadre lgislatif. Les oprations de fusions horizontales et verticales, se sont multiplies, permettant de poursuivre sous une autre forme les activits de coordination que ralisaient les trusts(8). Le mouvement des fusions aux tats-Unis sest ainsi particulirement acclr aprs le Sherman Act(9). La Cour suprme a dabord t rticente examiner des fusions horizontales sous lgide du Sherman Act, estimant que cet instrument ne permettait pas de tracer une ligne de dmarcation claire entre les oprations de
(6) Cest ainsi par exemple que, dans une de ses dcisions, la Cour maintenait en 1895, contre lavis du gouvernement, le trust sucrier qui contrlait pourtant 95 % de la capacit nationale du raffinage du sucre (US vs EC Knight), en fondant son refus sur le fait que la position de monopole du trust sucrier concernait la production et non le commerce du sucre et que la section 1 du Sherman Act ne visait que les entraves au commerce entre tats. (7) Pour ne citer quun exemple, une dcision de la Cour suprme de 1897 condamnait un accord de fixation des prix pour le transport ferroviaire des marchandises conclu par une association de dix-huit transporteurs (US vs Trans-Missouri Freight Association), en se fondant exclusivement sur les prohibitions du Sherman Act sans avoir se prononcer sur les arguments de la dfense selon lesquels le prix tait fix un niveau raisonnable ou encore que la fixation des prix tait ncessaire pour viter une concurrence destructrice . Cest dailleurs l toute la force dune rgle per se par opposition au recours une rgle de raison qui met en balance les diffrents arguments. (8) Cest dailleurs un principe gnral que nous observons presque toujours dans les relations entre les comportements des agents conomiques et les politiques de la concurrence : au fur et mesure que celles-ci saffirment, des comportements nouveaux apparaissent qui ncessitent leur tour dautres mesures de politiques de la concurrence. Il existe donc des interactions rciproques entre les politiques de la concurrence et les comportements des agents conomiques. Sur ce point, voir louvrage dit par Norman et Thisse (2000). (9) Stigler (1982) illustre bien limportance de ce mouvement en rappelant quil est lorigine dentreprises de trs grande taille comme Anaconda Copper, General Electric, International Harvester, du Pont de Nemours, Eastman Kodak, US Steel. Nouailhat (1982, p. 309) prcise qu partir de 1898, sur une priode de quatre ans, 2 653 firmes ont procd des fusions couvrant diffrentes branches (mtaux de base, produits alimentaires, ptrole, produits chimiques, matriel de transport, produits mtallurgiques, etc.). Nouailhat se rfre louvrage de lexpert financier John Moody (1904) intitul The Truth about the Trusts qui montre que ce phnomne de concentration, chacune de ces fusions touchant au moins cinq firmes, ne sest pas born au secteur industriel. Il affectait galement les transports ferroviaires et les public utilities (tramways, gaz et lectricit, etc.).
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concentration lgitimes et celles traduisant une tentative de monopolisation. Mais, sous les prsidences dmocrates successives de Thodore Roosevelt (1901-1909) et William Taft (1909-1913), la lutte antitrust sintensifia et les juges de la Cour suprme franchirent le pas(10). La construction de ldifice de lantitrust devait se poursuivre par le vote du Congrs en 1914 du Clayton Act. Selon certains auteurs, ce vote exprimait la crainte des membres du Congrs que le renouvellement de la composition de la Cour suprme ne lamne revenir vers une interprtation minimaliste des comportements anticoncurrentiels. Afin de limiter le pouvoir discrtionnaire des juges, le Clayton Act a donc introduit explicitement une liste de pratiques prohibes telles que la discrimination par les prix, les accords de distribution exclusive, les ventes lies et les conseils dadministration imbriqus o sigent les mmes personnes. Il a galement favoris les poursuites devant des juridictions civiles en introduisant des mesures pour inciter les victimes dun comportement anticoncurrentiel poursuivre en droit civil les responsables de ces comportements, au travers dun principe dindemnisation selon la rgle du triplement des dommages subis (treble damages). Le Clayton Act a enfin fourni le premier instrument juridique du contrle des concentrations ralises par achat dactions. Ce sont essentiellement ces deux dernires dispositions, dommages triples et contrle des concentrations (sans aller jusqu la notification obligatoire), que la postrit retiendra du Clayton Act. En mme temps, une deuxime loi (Federal Trade Commission Act) crait en 1914 une autorit administrative indpendante de lexcutif, la Federal Trade Commission (FTC), en charge de la politique antitrust. Le partage des responsabilits entre une autorit indpendante (FTC) et une autorit publique reprsente par la Division antitrust du Dpartement de la Justice (DoJ) mettait ainsi fin au monopole public de la mise en uvre du droit de la concurrence aux tats-Unis. Ces deux institutions servaient la mme finalit, savoir examiner les plaintes (les autorits pouvant sautosaisir elles-mmes), dlimiter les pratiques anticoncurrentielles, contraindre leurs auteurs les cesser sous peine de poursuite devant les tribunaux, laissant in fine ceux-ci le soin de prononcer des sanctions par le biais damendes ou de peines de prison.
(10) Une dcision du gouvernement dempcher le rapprochement entre deux oprateurs ferroviaires, Northern Pacific et Great Northern Railroads (Northwest Securities Co. vs US) fut confirme par la Cour suprme en 1897. En 1911, la Cour va encore plus loin en requrant le dmantlement de la Standard Oil Company of New Jersey en 34 units (Standard Oil Co vs US). La mme anne, lAmerican Tobacco Trust est galement dmantel. Ce sont les premiers grands succs de lantitrust amricain. En 1911 encore, la Cour suprme amricaine soutint largument selon lequel limposition par un fournisseur du prix de vente finale son distributeur constitue une violation du Sherman Act et le jugement correspondant (Dr Miles Medical Co. vs John D. Park & Sons Co) sert encore de rfrence en la matire. En 1912, la Cour suprme interdisait lassociation des transporteurs ferroviaires contrlant les terminaux de St Louis de pratiquer des prix daccs discriminatoires (US vs Terminal Railroad Association of St Louis).
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Au total, le Sherman Act (1890), le Clayton Act (1914) et la cration de la FTC (1914) ont traduit la fois une volont centralisatrice en matire de contrle de la concurrence face la monte des trusts et aux politiques opportunistes des tats fdrs et la volont politique de laisser aux autorits en charge dappliquer le droit de la concurrence une autonomie par rapport au pouvoir excutif. Aprs ces deux lois fdrales et durant la priode de prs dun sicle qui va suivre jusqu nos jours, la politique de la concurrence aux tats-Unis connatra bien dautres volutions dont on peut souligner brivement quelques-unes des tapes les plus significatives. 1.2. La mise en uvre du droit : des politiques contrastes dans le temps Selon Kovacic et Shapiro (2000), lexprience amricaine de lantitrust aprs la mise en place du Sherman Act et du Clayton Act peut se dcliner autour de quatre pisodes qui diffrent par les modalits de mise en uvre des lois correspondantes. 1.2.1. Une priode de mise en sommeil (1915-1936) La premire priode qui stend de 1915 1936 correspond une relative mise en sommeil de la politique amricaine de la concurrence. On peut y voir essentiellement une raison politique. Lorganisation de lconomie sous la forme de marchs concurrentiels navait plus la faveur des pouvoirs publics. Leur confiance dans les forces impersonnelles du march srodait face lattrait quexerait le modle dune conomie planifie avec le concours des grandes entreprises. Cest la priode du National Industrial Recovery Act (NIRA), des dbuts du New Deal et de ce quon a appel plus tard ltat providence. Ce modle social, fond sur une association troite entre le monde des affaires et ltat fdral, avait prvalu durant la Premire Guerre mondiale. Il semblait certains, et en premier lieu au prsident Herbert Hoover, devoir constituer le modle de rfrence pour lorganisation sociale de lconomie. Ce modle paraissait dautant plus prometteur ses partisans quils considraient la concurrence comme lun des facteurs lorigine de la grande dpression de 1929. La confiance dclinante envers les vertus de la rgulation conomique par la concurrence sest videmment accompagne dune certaine inflexion de la politique de la concurrence. La rgle de raison sest progressivement substitue la prohibition per se dans lapplication du Sherman Act. Corollairement, la Cour suprme sest montre beaucoup plus tolrante vis--vis de certains accords et pratiques concertes entre entreprises(11).
(11) Par exemple, le principe de linterdit de la fixation concerte des prix et de la rpartition des quantits selon la section 1 du Sherman Act fut dtourn dans une dcision de la Cour suprme en 1933 (US vs Appalachian Coals), au motif que cet accord reprsentait une rponse approprie face la crise dans le secteur des mines de charbon.
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Cest galement durant cette priode que fut vot le Robinson-Patman Act (1936) qui cherchait, entre autres, limiter lexpansion des grandes chanes de distribution afin de protger le petit commerce. Cest enfin durant cette mme priode que furent mises en place les rglementations sectorielles dans le transport et les tlcommunications avec la cration dagences de rgulation indpendantes spcialises telles que le Civil Aeronautics Board (CAB) dans le transport arien et la Federal Communications Commission (FCC) dans les tlcommunications. Sur le plan des ides, il est intressant de remarquer que les travaux conomiques les plus notables de cette priode, notamment, ceux de Ramsey, Pigou, Hotelling, Chamberlin et Robinson semblent navoir eu aucune influence ni sur les critres de fond ni sur les procdures de mise en uvre, alors que ces mmes travaux allaient fournir bien plus tard les prmisses dun renouveau important des politiques de la rglementation et de la concurrence. 1.2.2. La priode activiste et linfluence de lcole structuraliste (1936-1972) Au sortir de la grande dpression des annes trente et aprs labandon du New Deal, une deuxime priode samorait (1936-1972). Les vertus de lconomie planifie paraissaient mousses et une politique de la concurrence la fois beaucoup plus active et plus systmatique se mettait en place, sous la prsidence amricaine de Franklin Roosevelt. Elle devait se poursuivre pendant prs de quarante ans. Linspiration venait de lcole structuraliste de Harvard (Mason, 1939 et Bain, 1956)(12). Sous son influence, les prsupposs lencontre de la concentration industrielle ont jou un rle dterminant dans la politique de la concurrence. Dune part, une forte suspicion a priori lencontre des grandes entreprises et des structures de march concentres et, dautre part, un souci de simplifier lextrme la charge de la preuve incombant aux autorits de la concurrence, ont constitu les soubassements dune politique que certains jugent aujourdhui avoir t excessive pour ne pas dire malheureuse(13). Il sagissait essentiellement de limiter le pouvoir de march des grandes entreprises supposes lorigine dune perte de bien-tre importante(14). En dautres termes, le rfrentiel que la politique de la concur(12) On a pu ainsi dire que lcole structuraliste cherchait donner une lgitimit conomique aux arguments populistes lorigine du Sherman Act. (13) Selon le prsident de la FTC, Timothy Muris (2003), la suspicion lencontre de la concentration durant cette priode tait telle quil fut un moment envisag de dmanteler les grands constructeurs automobiles afin de restructurer lindustrie correspondante. Hofstadter (1965) parle de tendances paranodes propos des suspicions que la politique de la concurrence nourrissait lencontre des grandes entreprises et des marchs oligopolistiques durant la priode structuraliste. (14) Bien avant la critique fondamentale de lcole de Chicago, cette conception de la politique de la concurrence avait fait lobjet dune critique vhmente de certains conomistes de lpoque. Voir par exemple Kaysen et Turner (1959).
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rence de cette priode semblait avoir en tte ntait pas trs loin de lidal de la concurrence parfaite o chaque entreprise, dilue dans une structure de march atomise, a un pouvoir de march nul. Le nouveau credo Small is beautiful contrastait ainsi avec celui de la priode antrieure. Le contrle des concentrations, bauch par le Clayton Act sest trouv renforc par le vote du Celler-Kefauver Act (1950) au nom duquel une opration de fusion horizontale pouvait tre interdite, mme lorsquelle ne comportait aucun risque de domination du march par la nouvelle entit rsultant de la fusion(15). Parfois, la Cour suprme est alle jusqu dire que, non seulement les arguments defficacit en faveur dune fusion ne sont pas pertinents pour contrebalancer les effets anticoncurrentiels de la fusion, mais ils peuvent mme tre retenus comme un facteur aggravant(16). En matire de pratiques verticales restrictives, cette priode est galement marque par des interdits systmatiques tendant condamner un grand nombre de pratiques commerciales sans un examen minutieux de leur raison dtre ni de leur rle ventuel pour restaurer lefficacit conomique dans les relations verticales(17). En matire dententes et comportements concerts, la Cour suprme a estim que les accords horizontaux entre concurrents devaient tre condamns en soi, indpendamment de leurs raisons dtre et de leurs effets(26). La mise en vidence dun faisceau dindices sans lexistence dune preuve tangible dun comportement concert pouvait suffire considrer quil y avait violation anticoncurrentielle(18).
(15) Ainsi, dans un jugement clbre sous lgide de cette loi (Brown Shoe vs US, 1962) la Cour suprme sest oppose une fusion qui ne conduisait pourtant qu une part de march consolide de 5 %, en fondant sa dcision sur le fait que la protection des petites entreprises constituait lun des objectifs de la politique de la concurrence ! Un jugement dans le mme sens tait rendu propos de la fusion de deux chanes de distribution totalisant une part de march de 8 % (Vons Grocery Co vs US, 1966). (16) Cet argument a t utilis dans FTC vs Procter & Gamble Co., 1967. (17) Parmi les restrictions interdites, on peut citer lattribution de territoires exclusifs (Arnold Schwinn & Co vs US, 1967), les ventes lies (International Salt Co vs US, 1947), le refus de distribuer des produits de fournisseurs ne respectant pas lexclusivit (Klors Inc. vs Broadway-Hale Stores Inc, 1959). (18) Socony-Vacuum Oil Co. vs US, 1940 (19) Cela est illustr par les cas Interstate Circuit, Inc. vs US, 1939 et Socony Vacuum Oil Co. vs US, 1940. Toutefois, la Cour devait reconnatre que la simple mise en vidence dun paralllisme des prix ne suffisait pas tablir la preuve dune concertation (Theatre Enterprises, Inc. vs Paramount Film Distribution Corp., 1954). Mais, comme le font remarquer Kovacic et Shapiro (2000), les plaignants et les cours de justice ont utilis aprs ce dernier cas beaucoup de ressources et dingniosit pour identifier des preuves supplmentaires minimales, au-del du paralllisme de prix, pour convaincre les juges de lexistence dun comportement concert. Quand on sait limportance de linterdpendance oligopolistique dans le temps pour comprendre le fonctionnement dun march oligopolistique, on imagine les drives auxquelles cette politique de la concurrence activiste, systmatique et mal fonde pouvait conduire.
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1.2.3. La recherche de lefficacit conomique : linfluence de lcole de Chicago (1973-1992) Une transformation assez radicale a marqu la priode suivante (19731992). Elle sexplique par au moins deux raisons. Premirement, les drives de la priode structuraliste sont apparues intenables et ont conduit lmergence dune nouvelle ligne de pense mettant laccent sur lefficacit conomique. Deuximement, les proccupations en matire de comptitivit de lindustrie amricaine devenaient notoires et les craintes quune politique de la concurrence trop stricte ne soit pnalisante ont merg. Examinons successivement ces deux aspects. Cest linfluence de larticle de Williamson (1968), qui plaidait pour la prise en compte des gains defficacit lis une fusion horizontale (efficiency defense) que lon peut rattacher les volutions ratifies dans la version de 1992 des Merger Guidelines, complts ensuite en 1997, spcifiant que les gains potentiels defficacit dune fusion devaient tre pris en compte dans lvaluation du bilan global. Auparavant, la promulgation en 1976 du HartScott-Rodino Antitrust Improvement Act (HSR), rendant obligatoire la notification au DoJ et la FTC des projets de fusion de taille suprieure un certain seuil, avait complt la lgislation en matire de contrle des concentrations horizontales. La critique la plus svre de lapproche structuraliste provenait dun ensemble de personnalits quon dsigne sous le label de lcole de Chicago, comprenant aussi bien des juristes (Calvert Simons, Aaron Director, Bock), des conomistes (Brozen, Demsetz) et des juges (Posner, Bork, Easterbrook, Gellhorn). Nous revenons plus loin sur lapport de lcole de Chicago. Par ailleurs, en mme temps qutait remise en cause la signification de la concentration industrielle(19), le rle de la concurrence potentielle tait largement mis en avant. Cette conception de la limite potentielle au pouvoir de march des firmes en place culminera plus tard, au moment o elle trouvera son expression acadmique la plus acheve dans la thorie des marchs dits disputables ou contestables (voir Baumol et al., 1982 et Baumol et Willig, 1986). Enfin, lcole de Chicago se montrait trs circonspecte quant aux effets ngatifs sur le bien-tre(20) des pratiques restrictives de concurrence, comme par exemple lexclusivit dans les contrats ou encore les pratiques de ven(19) Voir la collection de travaux critiques sur lutilisation structuraliste des indices de concentration dans Goldschmid et al. (1974) et notamment la contribution de Demsetz. (20) Cette circonspection se reflte bien dans cette affirmation du prix Nobel dconomie, Ronald Coase (1972) : Lorsquun conomiste dcouvre quelque chose une certaine pratique commerciale par exemple quil ne comprend pas, il cherche toujours une explication en termes de monopole. Et comme dans ce domaine, nous sommes trs ignorants, le nombre de pratiques incomprises devient trs grand et le recours des explications en termes de monopole trs frquent .
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2. Comptitivit et concurrence aux tats-Unis : les politiques en faveur de linnovation

Le rapport du MIT, intitul Made in America: Regaining the Production Edge (1989), sous la direction de Dertouzos, Lester et Solow, a eu une influence importante sur lvolution de la politique de la concurrence aux tats-Unis. La crainte que cette politique ne soit dcourageante vis--vis de la recherche cooprative, en comparaison du traitement plus favorable dont celle-ci bnficiait en Europe et au Japon, tait fortement prsente. Des actions en faveur de la coopration en R&D devenaient donc souhaitables. Cest ainsi que deux lois furent votes, la premire en 1984, le National Cooperative Research Act (NCRA), la seconde en 1993, le National Cooperative Research and Production Act (NCRPA). Elles apportaient plus de flexibilit sur au moins deux points. Dune part, les accords de coopration en R&D ntaient plus considrs comme illgaux en soi, leur traitement devant tre ralis selon la rgle de raison. Sous certaines conditions, ces accords de R&D cooprative pouvaient mme se poursuivre au niveau de la production commune. Dautre part, lincitation de parties tierces contester la lgitimit des accords de R&D au regard du droit de la concurrence se trouvait limite dans la mesure o la clause des dommages triples ne sappliquait plus ce type daccords. Aprs la lgislation du NCRA, le mouvement en faveur dun traitement dexemption des accords de coopration en R&D ainsi que des clauses restrictives dans les contrats de licence devait se poursuivre. Des mesures dincitation la recherche par le renforcement de la proprit intellectuelle taient galement prconises (voir Crpon et al., 1993). La protection intellectuelle sest trouve fortement renforce aux tats-Unis, notamment par la cration en 1982 dune Cour fdrale (Court of Appeals of the Federal Circuit, CAFC) spcialise dans lexamen des litiges en matire de proprit intellectuelle. Le pouvoir de cette juridiction a conduit une importante extension du champ du brevetable, une assise juridique renforce des brevets accords par lOffice amricain (USPTO) et un largissement de ltendue des revendications protges. Toutes ces mesures devaient conduire des tensions accrues avec les autorits de la concurrence propos de situations linterface du droit de la concurrence et de la proprit intellectuelle, comme nous lillustrons plus loin.
tes lies. Ces pratiques commerciales nauraient le plus souvent que des motivations innocentes et favorables lefficacit conomique. De plus, on soulignait quelles ntaient pas lapanage des firmes dominantes, dans la mesure o elles taient largement utilises par des entreprises ne dtenant aucun pouvoir de march. Toutes ces prises de position intellectuelles ne manquaient pas de laisser des traces au niveau des dcisions des tribunaux, au cours de cette priode(21). Une deuxime raison expliquant la remise en question de la politique structuraliste est la crainte des pouvoirs publics, partage par de nombreux
(21) Quelques cas de jurisprudence sinspirant explicitement des analyses des membres de lcole de Chicago sont prsents dans Kovacic et Shapiro (2000). Voir aussi Comanor (1990).
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industriels ainsi que par certains conomistes de la fin des annes quatrevingt(22), que lindustrie amricaine ne soit pnalise par une application trop stricte de la politique de la concurrence. Le diagnostic dun relatif dclin de la comptitivit de lindustrie amricaine par rapport lUnion europenne et au Japon depuis le dbut des annes soixante-dix jusquau dbut des annes quatre-vingt-dix, le recensement des causes prsumes de ce dclin et les mesures appropries pour y remdier devaient faire lobjet dun rapport remarqu du MIT (cf. Dertouzos, Lester et Solow, 1989). Mme si lorigine de ce dclin ntait pas impute exclusivement une politique de la concurrence inadquate, le sentiment prvalait que la manire dont celle-ci tait applique ne convenait plus dans une situation o linnovation devenait le facteur essentiel de la croissance conomique. La crainte que la lgislation amricaine ne soit dcourageante vis--vis de la recherche cooprative, en comparaison du traitement plus favorable dont celle-ci bnficiait en Europe et au Japon(23), tait fortement prsente. Des actions en faveur de la coopration en R&D devenaient donc souhaitables (encadr 2). 1.2.4. La synthse post Chicago : lapport de la thorie des jeux Largument de lefficacit conomique mis en avant par lcole de Chicago mritait certes pleine considration et les corrections apportes certains excs antrieurs de la politique de la concurrence taient souvent justifies. Mais la situation ntait pas fige et la relance de la politique de la concurrence partir du dbut des annes quatre-vingt-dix provient de deux sources diffrentes : dune part, les progrs de lanalyse conomique et, dautre part, la recherche dun meilleur arbitrage entre la scurit juridique de la rgle per se et lincertitude laquelle pouvait conduire une application discrtionnaire de la rgle de raison. En premier lieu, de nombreux travaux conomiques sont revenus sur les arguments conduisant innocenter certaines pratiques restrictives. En utilisant de nouveaux dveloppements de la thorie des jeux non coopratifs, ces travaux ont pu montrer que, sous certaines conditions, ces pratiques avaient un effet anticoncurrentiel(24). Deux cas, explicits dans lencadr 3, illustrent lvolution des conceptions de la politique de la concurrence propos de deux types de pratiques commerciales, prsumes tre des stratgies dexclusion ou du moins des stratgies restrictives de concurrence. Les difficults dans lapplication du droit de la concurrence de la rgle per se y apparaissent galement de manire sensible (encadr 3).
(22) Voir notamment Jorde et Teece (1990) ainsi que louvrage dit par les mmes auteurs (1992). (23) Selon Jorde et Teece (1990, 87-88), la Fair Trade Commission au Japon a le pouvoir dtendre les accords de recherche cooprative la commercialisation jointe des rsultats. (24) Voir par exemple le numro spcial du Journal of Economic Theory (1982, n 27, 2) consacr lanalyse de leffet de rputation et notamment les contributions de Kreps et Wilson et Milgrom et Roberts.
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3. Prdation et refus de vente : deux cas illustrant les difficults de la rgle per se
Le premier cas se rfre une baisse de prix pouvant correspondre un prix de prdation. En 1999, le DoJ initiait une enqute propos du comportement de la compagnie arienne American Airlines qui avait ragi lentre de concurrents sur diffrentes liaisons partir de son aroport de base (hub) de Dallas en abaissant de manire substantielle ses propres prix et en accroissant ses capacits de vol. tait-ce l un comportement prdateur pour faire sortir les nouveaux concurrents ou tait-ce plus simplement une raction normale afin de dfendre ses parts de march face de nouveaux concurrents ? Le DoJ concluait son enqute en expliquant que ce comportement ne pouvait se concevoir en dehors dun pur objectif dexclure des concurrents. Selon le DoJ, tant donn la domination dAmerican Airlines sur son aroport de base, les pertes quune baisse de prix et daccroissement de capacits induisaient ntaient rationalisables quen regard de gains ultrieurs que la compagnie pouvait esprer si elle parvenait induire la sortie des concurrents. Mais comment prouver la matrialit de gains futurs, sans que lon soit assur que la sortie des concurrents aura bien lieu ? Sans se prononcer sur le fond, une cour de justice locale donnait tort au DoJ dans un jugement prliminaire. Ce verdict fut confirm en appel au motif que American Airlines navait pas baiss son prix en dessous dun niveau appropri de cot que le tribunal explicitait en la circonstance. Mais au-del du verdict, lintrt de ce jugement tait double. Dune part, il affirmait que lintention de la prdation navait pas tre prouve, autrement dit, les tribunaux pouvaient tre dispenss de montrer que la baisse de prix et lexpansion de capacit avaient bien pour intention ou pour objectif de rduire le nombre de concurrents. Il suffisait de prouver que la hausse de prix qui devenait possible aprs llimination du concurrent pouvait compenser la perte due la baisse initiale. Ctait l une transformation notoire. Dautre part, le jugement dfinissait une notion de cot-plancher pour dterminer le seuil en de duquel la baisse de prix pouvait tre de nature dlictueuse. En loccurrence, le seuil minimal de cot retenu tait le cot incrmental moyen, conformment une recommandation de Areeda et Turner (1974). Certains conomistes (Edlin et Farrell, 2003) ont vu l une jurisprudence permettant de clarifier la notion de prix prdateur. Le deuxime cas est relatif une pratique de refus de vente. En 1992, la socit Eastman Kodak a t poursuivie en justice par lun de ses clients qui elle refusait de vendre des pices dtaches parce que ce client cherchait concurrencer Kodak dans loffre de services de photocopieurs. Fallait-il sanctionner ce refus de vente ? Le problme tait dautant plus dlicat que ces pices dtaches taient protges par des droits de proprit intellectuelle. La socit Kodak tait accuse par son concurrent de violer larticle 2 du Sherman Act en cherchant monopoliser le march des pices dtaches de ses propres photocopieurs. Un premier jugement de droit civil disculpait Kodak de toute charge en estimant quil tait peu vraisemblable que le refus de vente traduise lobjectif dexclure un concurrent. Retenant le march de la vente de photocopieurs neufs o Kodak ne disposait que dune part de 20 %, le jugement prliminaire estimait en effet quil aurait t irrationnel de la part de Kodak de restreindre ses ventes dans un motif de prdation. La neuvime Cour dappel, puis en dernire instance la Cour suprme en 1997, invalidaient ce jugement prliminaire, en invoquant dautres arguments pour expliquer que le comportement de
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prdation ne pouvait tre exclu a priori et quil fallait rexaminer le cas sur le fond. Lentre dans largumentaire de la Cour suprme de notions telles que les externalits de rseaux, les avantages lis la base installe, le verrouillage technologique (lock-in), les cots de changement de fournisseurs (switching costs), etc. illustrait linfluence croissante de lanalyse conomique sur le droit de la concurrence. Comme le cas portait sur un refus de vente de composants brevets, la CAFC, juridiction de dernier ressort en matire de proprit intellectuelle, devait affirmer dans une dcision de 1999 quun refus de vente dun produit brevet ne saurait constituer, en aucun cas, une violation du droit de la concurrence. Deux questions taient ainsi poses et elles sont au cur de nombreux dbats contemporains. La premire est de savoir sil y a prminence du droit de la proprit intellectuelle sur celui de la concurrence. La deuxime est de savoir dans quels cas un refus de licence dun droit de proprit intellectuelle peut tre de nature dlictueuse. Ces questions sont loin dtre tranches, alors mme quelles sont au cur de procs contemporains spectaculaires en antitrust, comme ceux lencontre de Microsoft aux tats-Unis et en Europe. Elles illustrent quelques-unes des tensions prsentes qui traversent le droit de la concurrence et celui de la proprit intellectuelle.
En second lieu, confrontes au dlicat arbitrage entre la scurit juridique et la sophistication de lanalyse conomique, les autorits amricaines de la concurrence ont t amenes expliciter des lignes directrices de leur action (Guidelines) et donc sengager sur la manire dont elles appliquent les rgles selon les diffrents domaines dintervention. Notamment, lapplication de la politique de la concurrence dans des contextes o linnovation a un rle crucial a fait surgir de nouveaux problmes que ces lignes directrices tentent de cerner (encadr 4). Ces lignes directrices recherchent un arbitrage subtil entre, dune part, la scurit juridique qui passe par lexplicitation des rgles appliques par lautorit de la concurrence et, dautre part, le maintien dun espace discrtionnaire pour faire face efficacement la complexit et la spcificit des situations. lissue de ce rapide tour dhorizon de la politique de la concurrence aux tats-Unis, trois remarques paraissent utiles notamment au regard de la politique communautaire que nous prsentons dans la deuxime partie de ce rapport. Premirement, au-del des contingences historiques, lmergence de lantitrust amricain la fin du XIXe sicle sexplique notamment par la volont dinstaurer une loi fdrale puissante afin de rpondre lintgration des marchs des tats de lUnion. La mme proccupation apparat lors de la signature en 1957 du Trait de Rome : il fallait dterminer les rgles de la concurrence permettant daboutir un march intgr, indpendamment des rgles en vigueur dans chaque tat membre, en veillant ce que le droit communautaire couvre les droits nationaux des tats membres. Deuximement, la mise en uvre de lantitrust aux tats-Unis a suivi des priodes assez contrastes, en fonction des connaissances conomiques, des situations conjoncturelles et des doctrines et prfrences politiques des administrations en place. Les similitudes avec lvolution du droit communautaire ne manquent pas l encore. Ainsi des transformations que
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4. Trois lignes directrices de la politique de la concurrence aux tats-Unis

En premier lieu, les lignes directrices sur le traitement des oprations de concentration (Horizontal Merger Guidelines) ont t ramnages plusieurs reprises, depuis leur premire dition de 1968 jusqu la dernire en date de 1997. Retenons quelques innovations majeures introduites au cours du temps. Le critre dapprhension du march pertinent et les analyses quantitative et qualitative quil requiert ont t prciss par le test dit SSNIP (Small but Significant Nontransitory Increase in Prices), largement employ prsent. Les critres de seuils pour les indices de concentration et leur variation la suite dune opration de fusion ont t rvalus. Ils restent nanmoins quelque peu arbitraires. Lapprciation de la concurrence potentielle et des barrires lentre a t enrichie. Lenvironnement des structures amont (fournisseurs) et aval (clients) a t galement pris en compte. La distinction entre les effets unilatraux et les effets coordonns dune fusion a t introduite, comme le fera plus tard le nouveau rglement communautaire. Enfin les gains potentiels defficience dune fusion ont t introduits. Le traitement conomique et juridique des fusions semble prsent bien cadr la lumire de la dernire dition des Merger Guidelines. Comme nous le verrons plus loin, le nouveau rglement europen du contrle des concentrations (rglement 139/2004) et les lignes directrices qui laccompagnent, sinspirent beaucoup du cadre amricain, mme sil subsiste une diffrence majeure entre les deux systmes, savoir que la procdure est judiciaire aux tats-Unis et administrative en Europe. Des diffrences procdurales importantes subsistent encore entre les pays membres de lUnion europenne. En deuxime lieu, de nouvelles lignes directrices concernant le traitement des licences de proprit intellectuelle (Antitrust Guidelines for Licensing Intellectual Property) ont t publies aux tats-Unis. De nouvelles rgles ont ainsi succd aux interdits assez stricts noncs dans les annes soixante-dix, connus sous le nom des nine no-nos of licensing . Lun de ces interdits concernait la clause exigeant du licenci quil cde au licencieur tous les brevets obtenus par le licenci aprs le contrat (grant-back). Ceci accordait au dtenteur du brevet un pouvoir de monopole exorbitant (voir Gilbert et Shapiro, 1997 et Scotchmer, 2004, p. 171). Lvolution rglementaire a conduit des assouplissements. Les aspects proconcurrentiels des licences sont mis en avant (diffusion des innovations). Les rgles dlimitant lutilisation non abusive des contraintes restrictives sexpriment en fonction du pouvoir de march. Sont ainsi distingus trois types de marchs : celui du produit proprement dit, celui de la technologie o soprent les transactions sur les droits de proprit intellectuelle et celui de linnovation qui regroupe les activits de R&D. De manire gnrale, les lignes directrices sur les licences traduisent une certaine suspicion sur les restrictions qui stendent au-del du march des produits. Par exemple, lattribution dune licence exclusive ou dun territoire exclusif, ne pose pas de problme grave. Par contre, les licences croises sur des technologies substituables peuvent constituer une entorse dans la mesure o elles
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affectent le march de la technologie. De mme une fusion entre deux firmes dtenant des droits de proprit sur des technologies substituables peut tre anticoncurrentielle lorsquelle affecte le march de linnovation. Le traitement des licences sur des technologies complmentaires est plus permissif. En troisime lieu enfin, les lignes directrices publies concernent le traitement des accords de coopration. Il sagit des Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors (2000). Les domaines couverts par la coopration sont assez larges : R&D, production, distribution, commercialisation, partage de linformation, associations de producteurs, etc. Les accords dont leffet anticoncurrentiel est notoire, comme les cartels ou les ententes portant sur le prix de vente ou/et la rpartition des marchs, restent interdits selon la rgle per se du Sherman Act. Les autres accords sont examins selon la rgle de raison, en analysant leur motivation et leurs effets. Les accords ne sont pas notifis aux autorits de la concurrence, mais celles-ci peuvent tre amenes poursuivre leurs auteurs si les accords savrent restreindre la concurrence sans comporter des bnfices compensatoires en termes de bien-tre. Cest le principe de lexception lgale, principe qui sera nouveau adopt en Europe (rglement 1/2003) en 2004. Les accords dont la dure est ncessairement limite ont un effet prsum sur la concurrence moins grave quune fusion dont la dure est permanente. Enfin ces Guidelines introduisent des zones de scurit. Un accord entre entreprises dont la part de march combine ne dpasse pas 20 % est exempt de droit. De mme, un accord de coopration en R&D qui maintient sur le march de linnovation au moins trois autres units indpendantes bnficie a priori de lexemption. Ces principes ont t adopts galement en Europe dans le rglement 1/2003.
le contrle communautaire des concentrations a connues depuis llargissement de lUnion europenne, font cho celles observes de lautre ct de lAtlantique. Troisimement, les convergences entre les deux continents sont prsent assez fortes. Tous les deux adoptent prsent une politique de la concurrence dont linspiration est mdiane entre deux extrmes, lun affirmant une conception minimale (cole de Chicago) et lautre une conception maximale (cole structuraliste). Les rfrences aux objectifs du surplus des consommateurs et de lefficacit conomique semblent maintenant bien ancres et communes aux deux continents. Les difficults de concrtisation restent cependant fortes. Elles apparaissent les plus marques dans les situations linterface du droit de la concurrence et du droit de la proprit intellectuelle, cest--dire les cas o des proccupations relatives linnovation et la concurrence interviennent simultanment. La rflexion pour trouver les bons quilibres se poursuit de manire trs active. Le rapport rcent que la FTC (2003) a consacr ces questions, aprs laudition pendant plus de deux ans dun grand nombre danalystes et de praticiens, souligne bien lexistence de ces lignes de tension et la ncessit de parvenir des solutions. Nous consacrons la section suivante quelques dveloppements sur la politique de la concurrence en Allemagne : elle a galement influenc dune tout autre manire la politique communautaire qui mergeait la mme priode.
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2. De la politique des cartels la conception ordo-librale, la politique de la concurrence en Allemagne

Aprs lunification allemande de 1871, la lgislation prussienne a t tendue tout lempire germanique(25). Cette lgislation sinscrivait dans une ligne du libralisme, celle qui porte la conviction que les relations contractuelles entre les acteurs conomiques privs ne doivent souffrir daucune intervention publique. Comme aux tats-Unis avant le Sherman Act de 1890, les cartels ont t un mode habituel dorganisation et de coordination des activits conomiques en Allemagne. Leur longvit, compare aux tats-Unis, sexplique par leur assise lgale, confirme par une dcision de la Cour suprme allemande (Reichsgericht) de 1897, et par le soutien politique dont ils ont bnfici, soutien qui sera largement confirm par le rgime national-socialiste jusqu la fin de la Seconde Guerre mondiale. Une tentative du gouvernement en 1923 de combattre le pouvoir des cartels savrait infructueuse faute de parvenir branler la doctrine prussienne dominante fonde sur la libert contractuelle des parties. Le nombre de cartels na pas cess de crotre et le mouvement sest poursuivi pendant toute la priode avant la Seconde Guerre mondiale. Selon Kuhn (1997), lAllemagne comptait prs de 4 000 cartels la fin de la Rpublique de Weimar en 1933. Lavnement du rgime nazi et la guerre nont fait que renforcer considrablement la cartellisation jusquen 1945. 2.1. Influence de lordo-libralisme : lconomie sociale de march Aprs 1945, deux facteurs ont fortement affect lvolution du droit de la concurrence de la RFA : le premier, dordre intellectuel, est associ la doctrine de lordo-libralisme, le second, dordre politique, traduit la pression des forces allies. Linfluence doctrinale de lcole ordo-librale de Fribourg, anime par Walter Eucken et Franz Bhm (Ordnungspolitik), a t considrable. Tournant le dos la conception prussienne antrieure, strictement librale, qui tenait en suspicion toute intervention de ltat dans le jeu conomique, la doctrine ordo-librale souligne au contraire que ltat est le garant indispensable du libre fonctionnement des marchs. Il ne suffit pas de librer les forces du march, il faut galement les contenir et les encadrer grce des rgles du jeu acceptes et appliques. Cette doctrine voit dans lintervention de ltat une condition ncessaire lpanouissement des vertus conjugues quelle attribue la proprit
(25) Lanalyse historique du cas allemand est inspire de Kuhn (1997), Kantzenbach (1990), Hoppe (1991), Audretsch (1989) et Amato (1997, chapitre 8). Le texte de la 6e version de la loi relative aux restrictions de concurrence (janvier 1999) est disponible sur le site Internet du Bundeskartellamt.
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prive, la libert dentreprendre et le fonctionnement libre du march. La libert doit avoir valeur constitutionnelle non seulement dans la sphre politique mais aussi dans la sphre conomique. Pour lordo-libralisme, fondamentalement, la main invisible du march nest pas suffisante : le march est une construction subtile, une manifestation de lhabilet humaine auquel il faut des rgles et un arbitre. Ce quon a appel lconomie sociale de march (Marktwirtschaft), sorganisera ainsi autour dune forme dordre conomique, appuye sur des rgles spcifiques. Ltat, garant de la libert individuelle dans la sphre conomique, doit notamment empcher que la concurrence ne soit entrave par le comportement des agents dominants, que ceux-ci soient privs ou publics. Vickers (2004) donne de la doctrine un raccourci clairant : Pour les ordo-libraux, le droit de la concurrence est crucial dans la constitution conomique de la socit, en tant que contrainte lexercice la fois du pouvoir priv et du pouvoir public dans la sphre conomique. L o le pouvoir de march ne peut tre limin, lidal du droit de la concurrence doit tre de contraindre les firmes dominantes agir comme si elles taient contraintes par la concurrence . Cette vision ordo-librale a eu une influence sans doute dterminante dans la gestation et la conception originelle de la politique communautaire de la concurrence. Le second facteur expliquant la fin du rgime des cartels est la pression amricaine et allie aprs la dfaite du national-socialisme. Les tats-Unis sassignaient les objectifs concomitants du rtablissement de la dmocratie politique en Allemagne et de la dcartellisation et dconcentration des structures de march. Ils devaient trouver un soutien puissant en la personne de Ludwig Erhard, responsable de ladministration conomique des rgions unifies aprs la fin de loccupation par les troupes britanniques et amricaines. Selon Hoppe (1991), la philosophie conomique de Ludwig Erhard tait elle-mme fortement influence par lcole ordo-librale de Fribourg. 2.2. La loi allemande relative aux restrictions de concurrence En 1958, soit moins dun an aprs la signature du Trait constitutif de la Communaut europenne et huit ans aprs la fondation de la Rpublique fdrale allemande (RFA) en 1950, une loi relative aux restrictions de concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen), dsigne par le sigle GWB, fut vote en RFA. Dune part, les cartels taient prohibs (avec toutefois des exceptions) et, dautre part, les abus potentiels des firmes ayant une position dominante sur leur march taient galement interdits. Il convient de noter ds le dpart que mme si les doctrines inspirant la loi allemande GWB et le Sherman Act aux tats-Unis prsentent des similarits, les principes qui les fondent nen sont pas moins diffrents. La dfense de la concurrence dans la loi allemande est garante de la libert coPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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nomique des acteurs quelle prserve des abus de pouvoir exerc par les entreprises dominantes : la concurrence est un objet de droit quil convient de protger en soi. Lobjectif diffre ainsi de celui qui a fini par prvaloir aux tats-Unis en la matire, savoir la promotion de lefficacit conomique. Selon Posner (2001, p. 29), lefficacit est lobjectif ultime de lantitrust, mais la concurrence est un objectif intermdiaire qui est souvent suffisamment proche de lobjectif ultime pour viter aux tribunaux de pousser plus loin leurs investigations . La suspicion vis--vis de la dominance conomique, une notion qui se dcline dans des dimensions diffrentes (part de march, degr dintgration amont et aval, puissance financire), joue ainsi un rle beaucoup plus important en Allemagne quaux tats-Unis. On retrouve les traces de linfluence de lapproche allemande sur un droit communautaire, qui a longtemps accord une place prpondrante la notion de dominance conomique. Il nest pas tonnant, comme le fait remarquer Laurence Idot (2004), que lAllemagne ait t le pays membre qui ait marqu le plus de rticences au nouveau rglement europen dapplication des articles 81 et 82 (rglement 1/2003) ainsi quau nouveau rglement du contrle des concentrations (rglement 139/2004), dans la mesure o ces nouveaux rglements mettent moins laccent sur cette notion de dominance et refltent davantage la conception de lefficacit conomique prsente dans le droit amricain de la concurrence. Les autorits de la concurrence allemandes sont essentiellement charges, dune part, de contrler les abus de position dominante lorsque celle-ci est acquise par croissance interne (contrle des comportements) et, dautre part, de contrler lmergence dune position dominante lorsque celle-ci est obtenue par croissance externe (contrle des concentrations). Diffrents amendements cette premire loi relative aux restrictions de concurrence (GWB) ont t introduits, depuis lamendement de 1973 faisant entrer le contrle des concentrations dans la loi jusqu lamendement rcent de 1999 (le sixime depuis 1958) adaptant le rgime allemand de la politique de la concurrence celui en vigueur dans lUnion europenne. Quelques spcificits de la sixime version de cette loi GWB (version entre en vigueur en janvier 1999) sont prsentes ci-dessous. 2.2.1. Institutions de gouvernance Outre le ministre fdral de lconomie, trois institutions se partagent la charge de la politique de la concurrence en Allemagne. LOffice fdral des cartels (Bundeskartellamt) est lautorit administrative suprieure charge dappliquer la loi relative aux restrictions de concurrence (GWB). Cet office est subordonn au ministre fdral de lconomie mais il garde son indpendance dans le traitement des affaires. Il est la fois linstructeur des dossiers et le dcideur final sachant quil comporte 38
une instance juridique en son propre sein. Il peut sautosaisir ou instruire les dossiers ports devant lui par des plaignants. Il est constitu de onze divisions, chacune delles en charge dun secteur spcifique. De plus, il possde une division juridique, charge des litiges et des procdures dappel. La division juridique reprsente le Bundeskartellamt auprs de la Cour suprme fdrale Karlsruhe. La deuxime institution est la Commission des monopoles (Monopolkommission) qui a pour mission de publier tous les deux ans un rapport dexpertise concernant ltat actuel et lvolution probable de la concentration des entreprises et lapplication des dispositions en matire de contrle des concentrations ainsi que dautres questions dactualit relevant de la politique de la concurrence (article 44). Ses rflexions et ses avis sur la mise en uvre de la politique de la concurrence et sur les dcisions prises par le Bundeskartellamt sont importants. La Monopolkommission est galement consulte par le ministre lorsque celui-ci revient sur une dcision du Bundeskartellamt propos dune fusion. La Monopolkommission est compose de cinq membres, nomms par le Prsident de la Rpublique pour une dure de quatre ans sur proposition du gouvernement. Elle comprend des experts indpendants du pouvoir excutif dont des conomistes et juristes universitaires. Ses dcisions en matire de rforme procdurale ou sur le fond jouent un rle important. La prsidence de la Monopolkommission est actuellement assure par lconomiste Martin Hellwig. Enfin, la troisime institution est constitue par les autorits suprmes des Lnder, dans la mesure o les offices rgionaux de cartels (dans chaque Lnder) traitent de cas ayant une dimension rgionale marque. 2.2.2. Contrle des ententes et abus de position dominante Les accords et pratiques concertes qui faussent le jeu de la concurrence sont interdits per se et assortis de fortes amendes(26) (article 1). Cependant jusquen 1973, une interprtation restrictive nonce par la Cour suprme prvalait. Un accord ne pouvait tre condamn que si, dune part, un document explicite ayant valeur dun contrat de droit priv existait et, dautre part, la restriction de concurrence tait explicitement inscrite dans le document. Ces restrictions ont t leves dans lamendement de 1973 : une collusion tacite peut elle-mme tre prohibe, mme si son existence reste difficile tablir. Par ailleurs, une srie dexemptions aux ententes sont prvues dans la loi, condition que les demandes en soient notifies et acceptes (articles 2-8). Les exemptions portent essentiellement sur deux types daccords : ceux censs amliorer le processus concurrentiel (ajustement des capacits de production, cartels lexportation, restrictions verti(26) En 2003, une amende de 660 millions deuros a t inflige des cimentiers accuss davoir tabli des accords de quota et de rpartition gographique pendant plusieurs annes. Des condamnations pnales ont t galement prononces lencontre de hauts responsables des six principaux groupes cimentiers.
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cales) et ceux censs amliorer le fonctionnement des entreprises concernes (normes, spcialisation, PME). Les cartels lexportation sont justifis par les diffrences de rgimes des politiques de la concurrence hors de lUnion europenne. Enfin, le ministre fdral de lconomie peut autoriser certains accords sils apparaissent souhaitables du point de vue de lconomie et de lintrt gnral (article 8). Il faut noter que cest au ministre et non au Bundeskartellamt quincombe la prise en compte de lintrt gnral. Les exemptions accordes pour une priode temporaire peuvent tre retires avant leur chance si elles donnent lieu une exploitation abusive. En matire de position dominante, un rapport de la Monopolkommission a permis dintroduire, partir du milieu des annes quatre-vingt, plus de souplesse dans la dfinition de la notion. Au-del de la part de march et de la puissance financire, le rle de la concurrence potentielle exerce par lentre possible de nouveaux concurrents a t ainsi pris en compte. Cette considration parat particulirement pertinente dans une conomie fortement intgre dans le commerce mondial comme lest lconomie allemande. La prsomption que les entreprises faisant partie dun oligopole concentr sont fortement incites recourir des mcanismes de collusion tacite reste assez forte. Cependant, il faut noter que le dmantlement de ces entreprises, lgalement concevable, est rest une virtualit ce jour. Seuls les abus de position dominante sont sanctionns. Deux types dabus ont t considrs : les abus dexploitation commerciale et les abus de comportement stratgique. Convaincre les tribunaux de la matrialit dun abus commercial a toujours t difficile pour ne pas dire impossible(27). Concernant les abus stratgiques, lAllemagne a maintenu une diffrence de fond entre la politique de la rglementation et la politique de la concurrence. La premire concerne le contrle des prix dans lindustrie rglemente, tandis que la seconde ne concerne que le contrle des abus de comportement. Les prix de vente imposs par des firmes dominantes leurs distributeurs ont t interdits selon une rgle de 1973. Dans dautres cas, le caractre anticoncurrentiel de certaines pratiques a t plus controvers (prix discriminants par exemple) (voir Kuhn, 1997, pp. 22-27). En matire de coopration en R&D, on observe une forte prsomption en faveur de la R&D cooprative et des exemptions relatives aux clauses restrictives de concurrence dans les contrats de licence ont t accordes. Enfin, comme dans dautres pays membres, la libralisation dun certain nombre dactivits telles que la banque, lassurance, llectricit, les services publics, activits qui sont restes jusqu un pass rcent lcart du contrle des positions dominantes, a t amorce sous la pression des directives communautaires.
(27) Le Bundeskartellamt a exig en 1974 des six majors ptroliers oprant en Allemagne (Texaco, BP, Shell, Esso, Gevelsberg et VEBA-ARAL) quils annulent la dcision de hausse des prix de lessence de 30 % malgr une hausse substantielle de leurs taux de profit. Les tribunaux ont annul cette exigence du Bundeskartellamt. Une question similaire sest pose propos de la hausse du prix du Valium par Hoffman-La Roche (Kuhn, 1997, p. 15).
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2.2.3. Contrle des oprations de concentration Avant la rforme de 1973, il existait une certaine dissymtrie entre le traitement des cartels et celui des entreprises dominantes. Alors que les cartels taient interdits, les entreprises dominantes ntaient contrles que pour leurs abus ventuels. La rforme de 1973 a procd un rquilibrage en introduisant deux mesures. Dune part, elle a allg le traitement des cartels en permettant les accords entre PME afin de favoriser cette catgorie dentreprises dans la concurrence avec les grandes entreprises. Dautre part, elle a explicitement introduit un contrle des oprations de concentration ds lors que la taille des parties concernes dpassait un certain seuil. Jusquen 1999, les initiateurs dune opration de concentration avaient le choix entre une prnotification ou une post-notification. Si le rgime de prnotification tait choisi, le Bundeskartellamt devait prendre une dcision dautorisation au bout dun mois, si lopration ne soulevait aucune objection ou au bout de trois mois, si loffice dcidait dengager une enqute plus approfondie. Dans le cas dune post-notification, loffice des cartels disposait dun an pour interdire ventuellement la concentration. La loi amende de 1999 a supprim la procdure de post-notification pour introduire une notification obligatoire partir dun seuil de chiffre daffaires. Les oprations de concentration susceptibles de crer ou renforcer une position dominante sur le march sont interdites moins que les entreprises concernes ne dmontrent que lopration de concentration engendre en mme temps une amlioration du jeu de la concurrence et que cette amlioration surpasse les inconvnients de la position dominante sur le march (article 36). Dans le droit allemand, largument de lentreprise en difficult peut tre invoqu pour autoriser une fusion, mme si celle-ci conduit crer une position dominante. Une position dominante peut tre individuelle ou collective. Une position dominante individuelle est prsume ds lors quune entreprise dtient au moins le tiers du march. Un groupe de trois entreprises au plus dtient une position dominante collective ds lors que la part de march combine dpasse 50 % (le seuil pour un groupe de cinq entreprises est de 66 %). Enfin, conformment aux rgles qui sappliquent dans la plupart des pays, une opration de concentration peut tre, soit accepte en ltat, soit assortie de mesures correctives(28), soit enfin interdite. Toutefois, dans ce dernier cas, le ministre fdral de lconomie peut autoriser, sur demande, une opration de concentration qui a t interdite par le Bundeskartellamt si, dans le cas despce, les avantages qui en rsultent lemportent sur les inconvnients que reprsentent les restrictions de concurrence ou si lopration de concentration est justifie par des intrts publics majeurs (art. 42).
(28) Par exemple, les deux fusions entre les groupes ptroliers Shell/Dea et Veba Oel (Aral)/BP ont t assorties dans la dcision de dcembre 2001 de deux obligations, dune part, cder des stations dessence de manire que les parts de march restent infrieures aux seuils permis selon le critre de la dominance collective et, dautre part, sengager vendre du ptrole des raffineurs indpendants des prix de march.
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On note l la fois une similarit et une divergence importante avec la pratique du contrle des concentrations en France. Dans les deux pays, la dcision finale peut revenir au ministre mais, en Allemagne, le Bundeskartellamt est responsable de linstruction de lopration de concentration qui lui est notifie alors quen France, lopration est notifie au ministre et instruite par ses services. Ce nest qu la demande du ministre que lavis du Conseil de la concurrence est sollicit. Lordre squentiel des dcisions en Allemagne est ainsi exactement linverse de celui pratiqu en France.
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Chapitre II
Fondements intellectuels des politiques de la concurrence : une volution complexe et non stabilise
Les liens entre politique de la concurrence et pense conomique sont plus lches que ne le laisse paratre le dbat contemporain sur le contenu conomique des politiques de la concurrence. Autant lexemple des tatsUnis que celui de lAllemagne, pionnire des politiques de la concurrence en Europe, illustrent cette affirmation. Le rappel historique auquel nous avons procd a soulign le contexte et le contenu des plaidoyers originels pour les politiques de la concurrence. Sils traduisaient certes des convictions philosophiques amont favorables au contrle de la concurrence sur les marchs, leurs argumentaires ntaient en gnral pas fonds sur des conceptions sophistiques du fonctionnement conomique du march. Ils invoquaient des raisons qui ne sont pas ncessairement, ou en tout cas essentiellement, celles que les conomistes mettraient en avant aujourdhui.
1. Des justifications initiales qui ne sont pas essentiellement conomiques

La politique de la concurrence prend son essor aux tats-Unis avec le Sherman Act. Comme on la montr, linitiative a une inspiration que lon peut qualifier de populiste . Elle runit ceux qui ptissent de lefficacit des entreprises industrielles de grande taille et ceux qui craignent laccroissement concomitant du pouvoir conomique et politique des nouveaux gants industriels. La nouvelle politique nest aucunement suscite par les conomistes amricains de la fin du XIXe sicle. lorigine, ceux-ci y ont t, semble-t-il, le plus souvent hostiles, craignant quelle naffaiblisse lindustrie amricaine(1). Lopinion de Ely (1900), mme si elle est formule de faon particulirement vigoureuse, est caractristique des rticences dune bonne partie de la profession, Les trusts ne sont pas un mal, sauf considrer lexercice dune activit grande chelle comme un mal. Au contraire, lorsque les trusts naissent dun libre dveloppement, alors ils doivent tre jugs favorablement et ce serait une erreur que dessayer de les dissoudre .
(1) lexception de John Bates Clark, aucun conomiste ne faisait encore rfrence linefficacit allocative, provenant dun niveau de prix au dessus du cot marginal, une proccupation pourtant prsente dans la littrature depuis la rvolution marginaliste (voir en particulier, Walras, 1883).
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Ce sont les interventions des juristes, qui fourniront les premires interprtations de textes lgislatifs initiaux plutt vagues. Mme si certains analystes donnent une lecture cournotienne du Clayton Act, Brennan (2000), les conomistes seront trangement absents des dbats jusquau dbut des annes trente(2) : il faut attendre 1925 pour trouver la premire vocation dun crit conomique dans une dcision judiciaire. De mme, on la dit, si la mise en place dune politique de la concurrence en Allemagne procde de la logique impose aprs guerre par les Allis, son dveloppement nest pas quune poursuite pragmatique de laction initiale, mais aussi lapplication dune pense, celle de lordnung politik. Lordolibralisme a t, sinon la source unique, mais du moins un constant rfrent idologique des politiques conomiques doutre-Rhin depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. Il reflte, on la dit, une philosophie qui met laccent plus sur les liberts que sur lefficacit et qui prconise non seulement la dispersion du pouvoir politique mais aussi celle du pouvoir conomique. Son inspiration est plus juridique quconomique et, par exemple, sa rticence vis--vis des concentrations relve plus de la philosophie politique que darguments conomiques en tout cas darguments defficacit, au sens que la thorie conomique donne ce terme. Plus gnralement, ladhsion des lites allemandes une conomie sociale de march, prend appui sur une vision du monde susceptible de crer un nouveau consensus dans la socit allemande, et non sur une doctrine conomique prcise. Ainsi, que ce soit en Europe ou aux tats-Unis, les politiques de la concurrence qui fixent des rgles du jeu dans une conomie de march, refltent initialement une acceptation de ses principes mais aucunement une adhsion telle ou telle conception prcise de son fonctionnement. Elles relvent dun argumentaire initial qui fait plus cho une normativit juridique (par exemple, la libert dentreprendre vue comme forme de libert) quau raisonnement conomique.
2. La monte en puissance du raisonnement conomique ne garantit pas une stabilit des formes dintervention
La monte en puissance du raisonnement conomique dans linterprtation des dispositions mais aussi dans la conception des politiques de la concurrence ninterviendra aux tats-Unis quun peu avant le dbut des annes quarante. Et ce nest quaprs la Seconde Guerre mondiale que les conomistes deviendront particulirement actifs dans le dbat sur la concurrence. On pouvait raisonnablement conjecturer que la prise en compte du raisonnement conomique dans llaboration et la concrtisation des politiques
(2) Mme si le passage progressif de la problmatique initiale implicite : dfendre les concurrents, une problmatique reconsidre : dfendre la concurrence, fait droit une logique plus conomiste.
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de la concurrence serait facteur de rationalisation et par voie de consquence de stabilisation. En effet, lappui sur une discipline qui met ltude du march, et donc de la concurrence, au centre de ses proccupations, et dont le corpus intellectuel, deux sicles aprs Adam Smith, sest considrablement enrichi, est a priori source de rationalisation. Pourtant lhypothse de stabilisation des interventions juridiques dans le domaine de la concurrence par le raisonnement conomique nest pas franchement taye. La grande variabilit des dcisions et des interprtations amricaines avant la Seconde Guerre mondiale qui, par exemple, font alterner laxisme et intransigeance en matire de concentrations, refltait un cycle qui est la fois et indissociablement intellectuel et politique : cest ainsi que laprs 1929 verra une rtraction des exigences de la politique et ce jusqu la priode du New Deal, o le mouvement sinversera. Mais ce mouvement de balancier ne va pas disparatre aprs la Seconde Guerre mondiale, l o lhypothse de leffet de linfluence des conomistes va pouvoir tre teste. Deux facteurs vont limiter le rle ventuellement stabilisateur du raisonnement conomique : dune part, les volutions du savoir conomique lui-mme, volutions inhrentes son dveloppement et, dautre part, un moment donn du dveloppement, les modifications des rapports de force intellectuels internes la profession et surtout dans le segment de la profession qui intervient activement dans le dbat sur les politiques de la concurrence. Cest ainsi, quau sein des conomistes spcialiss, la prminence de lcole structuraliste de Harvard, trs influente en matire de politique de la concurrence dans laprs-guerre, sera conteste par ce que lon a appel lcole de Chicago. On interprte souvent la priode actuelle comme une synthse (synthse post-Chicago) entre les mouvements antrieurs. Nous y reviendrons. Avant daller plus loin, citons une phrase dAdam Smith (1776)(3) prmonitoire des intuitions sur lesquelles sappuiera la politique de la concurrence : Si le capital ncessaire pour le commerce des biens de consommation dune ville est divis entre deux piciers diffrents, leur concurrence les amnera vendre, chacun moins cher que sil avait t runi dans le march dun seul, et sil avait t divis entre vingt, leur concurrence en serait dautant plus forte et la probabilit quils sentendent dautant plus faible . Notons que la dernire phrase est dinterprtation ambigu : le nombre dpiciers rend-il la concurrence intrinsquement plus forte ou lamlioration procde-t-elle seulement de la diminution de la probabilit de lentente ? Autrement dit, est-ce la rivalit concurrentielle qui saccrot ou bien la probabilit dun comportement collusif qui dcrot avec le nombre de producteurs ? Voil une question qui renvoie une distinction, rminiscence de celle qui spare ce que lon appelle maintenant effet unilatral et effet coordonn .
(3) La lecture dun certain nombre darrts rcents en illustrerait, si besoin en tait, ltonnante modernit.
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Sans prendre le risque de donner ici une dfinition de la notion de concurrence, notion dont le contenu fait dbat au XIXe sicle comme aujourdhui encore (Boone, 2001), nous commencerons par dcrire brivement lhistoire de la construction des schmas intellectuels autour desquels les conomistes ont organis une pense spcifique sur les formes de la concurrence que lon peut appeler oligopolistique. Ces constructions intellectuelles amont ont influenc et continuent dinfluencer les conomistes spcialiss dans la politique de la concurrence. Mais elles constituent un fonds commun de la pense dont la construction na t que peu ou parfois seulement indirectement influence par le dbat plus gnral de politique conomique. Il importe donc de distinguer lexamen des constructions conomiques propres fournir des bases amont la politique de la concurrence de celui des interventions aval des conomistes dans le dbat de politique conomique. Nous procderons finalement une analyse cots-avantages des politiques de la concurrence, analyse qui reviendra sur leurs justifications traditionnelles. 2.1. Lconomie de la concurrence 2.1.1. Concurrence oligopolistique : lvolution des constructions intellectuelles depuis Cournot Lhistoire intellectuelle de la pense conomique sur la concurrence oligopolistique commence avec Cournot (1838). Cournot a, le premier, mis en exergue un mcanisme par lequel, en labsence de toute entente sur les prix, la multiplication des concurrents , dont parlait Adam Smith, diminue le pouvoir de march de chacun dentre eux. Le clbre duopole de Cournot met en scne deux entreprises qui parviennent, aprs un processus de ttonnement, un couple doffres en quilibre : aucune, prenant loffre de son concurrent comme une donne, ne souhaite modifier la sienne propre. Le pouvoir de march de chaque entreprise apparat comme attnu au sens suivant : llasticit du prix de march une modification de son offre propre est plus faible que si elle tait seule prsente sur le march. Il en rsulte, par exemple, qu lquilibre dun duopole (avec cot marginal constant et demande iso-lastique), le taux de marge, ou indice de Lerner, est deux fois plus faible lquilibre du duopole qu lquilibre du monopole. Le modle de Cournot, devenu modle de loligopole de Cournot, reste aujourdhui une rfrence incontournable. Il constitue encore le cur thorique du paradigme de la concurrence en quantits. Le travail de la fin des annes soixante-dix a permis damliorer la comprhension analytique du modle et, ainsi, de valider les prdictions issues des exercices de statique comparative. En particulier, ltude de loligopole de Cournot avec libre entre a prcis les connections entre la concurrence la Walras et la concurrence la Cournot (voir, par exemple, Guesnerie et Hart, 1982). Cependant, les critiques de Cournot ont depuis longtemps soulign son traitement discutable de ce que lon appelle en termes modernes la 46
concurrence en prix, un thme auquel la phrase dAdam Smith faisait sans doute rfrence. Les objections de Bertrand (1883) font cho cette critique : pourquoi les concurrents ne sentendraient-ils pas pour fixer le prix de manire prlever sur lensemble des acheteurs la plus grande recette possible (cest la premire critique de Bertrand) ou bien au contraire pourquoi ne sengageraient-ils pas dans une guerre des prix dommageables pour chacun dentre eux(4) ? Le dbat se verra relanc de faon plus constructive aprs lintervention dEdgeworth (1897), puis rebondira plus tard avec la contribution de Chamberlin (1933) qui mettra au cur de lanalyse la question de la diffrenciation des produits. Aujourdhui, lon comprend que la concurrence oligopolistique se dploie dans quatre dimensions, quelle a quatre tages, la recherche dinnovations, la construction de capacits, la diffrenciation des produits et la dtermination des prix. Il est tentant dassocier cet nonc un amont et un aval, lamont tant li linnovation et aux capacits et laval la diffrenciation et au prix, mais cette schmatisation est contestable. Il est aussi tentant de vouloir intgrer ces quatre dimensions dans une explication synthtique, mais cette tche est difficile. En fait, les modles les plus rcents issus de la tradition cournotienne sefforcent dexpliquer simultanment la concurrence sur les quantits, quantits quon interprte souvent comme des choix de capacits et la concurrence en prix avec produits diffrencis. Ces explications se heurtent une difficult, celle bien connue de comprendre les choix de quantits, compte tenu des difficults de prdictions, au moins dans certaines zones de choix de quantits, de lquilibre en prix quelles vont induire (voir Kreps et Scheinkman, 1983, Bnassy, 1989 et Vives, 1999, chapitre VI). Comme nous le verrons dans le paragraphe suivant, beaucoup de travaux rcents qui portent sur la diffrenciation endogne des produits (oppose la diffrenciation exogne dans les tudes prcdemment voques), ou sur la comprhension de linnovation, et enfin sur la dimension stratgique de laccumulation des capacits et ses effets sur lentre, donnent des coups de projecteurs dans des directions diffrentes. Lachvement du programme de Cournot si par programme de Cournot lon entend la construction dune thorie synthtique de la concurrence oligopolistique supposerait une synthse dont nous sommes loin de disposer.
(4) Cest la fameuse critique de Bertrand (1883) : Cournot suppose que lun des concurrents baissera ses prix pour attirer lui les acheteurs et que lautre, pour les ramener, les baissant son tour davantage, ils ne sarrteront dans cette voie que lorsque chacun deux, lors mme que son concurrent renoncerait la lutte, ne gagnerait plus rien abaisser ses prix. Une objection premptoire se prsente : dans cette hypothse aucune solution nest possible, la baisse naurait pas de limite. [] Quel que soit, en effet, le prix commun adopt, si lun des concurrents abaisse seul le sien, il attire lui [] la totalit de la vente, et il doublera sa recette si son concurrent le laisse faire .
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2.1.2. Lenrichissement moderne de la comprhension de la concurrence oligopolistique par la thorie des jeux Un tat plus gnral de la rflexion contemporaine sur la concurrence oligopolistique est prsent dans louvrage classique de Jean Tirole (1988). Ce que lon appelle parfois lconomie industrielle (Industrial Organization) a t profondment affecte depuis la fin des annes soixante-dix, par le recours aux concepts et mthodes de la thorie des jeux non coopratifs : laccent est mis sur les aspects stratgiques de linteraction entre entreprises que les mthodes analytiques antrieures napprhendaient que de manire cursive. Elle saccompagne dune prise en compte explicite des asymtries dinformation qui peuvent exister entre les acteurs. Notons quatre directions dans lesquelles notre comprhension sest incontestablement amliore : il faut dabord noter que lanalyse contribue rhabiliter, au moins au niveau conceptuel, le point de vue de Cournot : lquilibre de Cournot est bien un quilibre de Nash(5). Elle va placer ce point de vue dans une perspective plus approprie qui, tout en lui retirant toute exclusivit, lui confre un statut central dans le paysage de la thorie de la concurrence. Les diverses dimensions de la concurrence oligopolistique peuvent tre apprhendes dans un cadre conceptuel unifi ( dfaut de ltre dans un modle unique). Ainsi, lanalyse de la diffrenciation endogne des produits, dans ses dimensions verticales et horizontales, va se dvelopper considrablement (Gabszewicz et Thisse, 1992 et Shaked et Sutton, 1982, 1983 et 1987) ; lanalyse temporelle et stratgique de la concurrence en prix permet de rationaliser les mcanismes de la collusion tacite partir du folk theorem (ou encore thorme de Monsieur tout le monde), mme si la robustesse de lanalyse est sujette caution (Friedman, 2000) ; lanalyse squentielle des stratgies et laccent mis sur la crdibilit des menaces quelles peuvent impliquer ouvrent la porte une comprhension amliore des problmes dentre (Gilbert, 1989 et Ponssard, 2000) ; en concentrant lattention sur les aspects informationnels des dcisions des participants, donnant un rle essentiel aux signaux qui sont transmis, la thorie amliore notre comprhension du rle de certains comportements (prdation, forclusion) dont une partie de la logique chappait lanalyse (Milgrom et Roberts, 1982 et 1987 et Kreps et Wilson, 1982). Lconomie industrielle revisite avec les outils de thorie des jeux non coopratifs place lensemble du sujet dans une perspective amliore et permet de dpasser les querelles antrieures et de progresser. Dans un certain nombre de cas, ce progrs dans la comprhension est directement utilisable pour la dtermination de la politique de la concurrence : par exemple, on va y revenir, lvaluation post-Chicago des ventes lies ou de certaines dispositions contractuelles entre entreprises et clients tmoigne dun
(5) Ou, dit dune autre faon, lquilibre de Nash est un quilibre de Cournot.
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vritable saut qualitatif dans la comprhension des phnomnes, saut qualitatif ventuellement immdiatement oprationnel. Mais les conclusions de la nouvelle conomie industrielle dpendent souvent de toute une srie de caractristiques fines des situations analyses (de la game-form spcifique considre) qui les rend peu robustes (exemple, lentre) et qui suggrent une varit de dclinaisons possibles, ventuellement sectorielles. Par ailleurs, la nouvelle conomie industrielle propose, au travers de la varit de ses modles, une srie dclairages croiss sur le sujet quil importe de synthtiser. Mais, comme on la dj soulign, nous navons aucune thorie qui permette dapprhender de faon synthtique la dynamique de la concurrence, qui mle inextricablement les dimensions du prix, de la diffrenciation de produits(6), de la construction de capacits et de linnovation de produits ou de procds et la logique de lentre. Et lindtermination, laquelle lancienne conomie industrielle concluait(7), rapparat, soit explicitement, parce quun modle a beaucoup, voire une infinit dquilibres, soit parce que le rsultat quil fournit dpend de dtails trop fins pour quils soient observs, soit enfin parce que la superposition des points de vue thoriques qui doivent tre sollicits conduit une image floue de la situation. 2.1.3. La pense sur la concurrence et le dbat intellectuel chez les conomistes Les deux paragraphes qui prcdent donnent une vue rapide de lvolution des conceptions conomiques des politiques de la concurrence et des schmas intellectuels qui les sous-tendent. La revue est cependant limite lexpos des conceptions dominantes, celles qui ont souvent de facto influenc les politiques mises en uvre. Elle donne une ide dune volution diachronique mais suggre un unanimisme synchronique qui gomme lampleur du dbat intellectuel sur la concurrence au sein de la discipline. Inutile de rappeler lopposition entre les classiques, dont les crits conduisent souvent identifier concurrence et laisser-faire, et les marxistes pourfendeurs de la concurrence sur le march du travail, dont ils voient lombre porte de la concurrence, en gnral nocive car source dinutiles redondances et intrinsquement dstabilisatrice.
(6) Par exemple, les modles qui expliquent simultanment les effets simultans de la concurrence sur les prix et la diffrenciation de produits reposent sur des hypothses restrictives sur la structure de lespace de diffrenciation. (7) Cest le cas de Sweezy qui crivait Le point de dpart lui-mme ne peut videmment pas rsulter des anticipations auxquelles il donne lieu. Ceci tant donn, la recherche traditionnelle de la solution dquilibre dun oligopole ne semble pas avoir beaucoup de sens. De faon gnrale, un grand nombre de combinaisons prix-production peuvent constituer un quilibre, cest--dire un point se caractrisant par le fait que loligopole nen bouge plus une fois quil la atteint (toutes choses restant gales par ailleurs). Mais il est impossible de dire laquelle de ces combinaisons prvaudra en pratique, et ceci dpendra de lhistoire .
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Mieux fonder en raison la notion de concurrence est lobjectif de Walras, dont le positionnement social-dmocrate avant lheure est probablement inconfortable entre marxistes et hrauts du laisser-faire. Ainsi, crit-il W. Lexis, il ma sembl que vous me considriez comme un partisan de la libre concurrence absolue (en raison du fait que jtudie trs attentivement et trs minutieusement les effets de la libre concurrence). Quoi quil en soit, je tiens vous faire savoir que, tout au contraire, cest plutt le dsir de repousser les applications mal fondes et inintelligibles de la libre concurrence faites par des conomistes orthodoxes qui ma conduit ltude de la libre concurrence en matire dchanges et de production (Walras, 1883). On ne peut voquer la varit des positions prises dans le pass sur les questions de concurrence sans voquer les clbres thses de Schumpeter, qui faisait des monopoles les servants dcisifs de linnovation, la fois parce quils recherchent les innovations et peuvent en financer la recherche, et voyait dans la concentration un des vecteurs de la croissance conomique. Si aujourdhui, la balkanisation de lactivit intellectuelle dans la discipline donne aux conomistes spcialiss dans le domaine (et il en va de mme dans dautres domaines) un monopole de fait de la prsentation des conceptions conomistes et accorde une visibilit particulire celles qui sont dominantes, ou bien qui sont prsentes comme telles, elle ne donne probablement pas une ide convenable de la varit des sensibilits intellectuelles qui peuvent subsister dans la profession. Lexemple de lcole noautrichienne, trs minoritaire aujourdhui, constitue un cas extrme mais nanmoins instructif : ses adeptes rejettent autant le volontarisme gouvernemental que lactivisme des autorits de la concurrence, sauf pour ventuellement maintenir les conditions de lentre. Dans la tradition hayekienne, la concurrence est un processus trop complexe pour que le volontarisme ne conduise pas en dtriorer les mcanismes subtils. Mme si la marginalisation de cette cole reflte son incapacit sinsrer dans un dbat intellectuel conomique contemporain dont elle semble parfois simplement ignorante, sa posture philosophique, qui fait de la libert contractuelle une libert fondamentale(8), sappuie sur une tradition qui nest pas ngligeable dans la pense philosophique (Nozick, etc.). Enfin on peut voir dans certaines productions acadmiques influentes, telle la thorie des marchs disputables ( contestables ), un cho des thses autrichiennes : si les cots fixes sont recouvrables, la menace des nouveaux entrants suffit rduire drastiquement voire annuler le pouvoir de march du titulaire, qui adoptera alors une tarification au cot moyen ou mieux encore, proche de loptimum de second rang de Ramsey.
(8) Les ventes lies et les contrats de distribution exclusive sont des accords volontaires o lon choisit dacheter un bien, et de renoncer en acheter un autre. Comme la libert (dans les affaires) veut dire le droit naturel dchanger ce que lon na pas vol aux conditions acceptes par les deux parties, il sensuit que les politiques dites de concurrence violent ncessairement cette libert .
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Par ailleurs, lide que les politiques de la concurrence sont un sujet trop important pour tre laisses aux seuls conomistes de la concurrence, quils soient thoriciens ou praticiens, gagne du terrain. Certaines des objections htrodoxes, celle de Schumpeter fournissant un cas particulirement spectaculaire, trouvent droit de cit dans une rflexion contemporaine qui largit et va continuer largir son champ dinvestigation. De nouvelles problmatiques apparaissent, qui donnent des fonctions nouvelles la concurrence, pour en signaler soit des avantages soit des inconvnients que ne faisait pas apparatre largumentaire traditionnel. 2.2. Lapport des conomistes la configuration des politiques de la concurrence Lintervention active des conomistes dans le dbat date donc de la fin des annes trente. On admet gnralement que lcole structuraliste de Harvard (Mason, 1939 et Bain, 1956) a eu une grande influence sur la politique de la concurrence amricaine jusquaux annes soixante-dix. Elle mettait laccent sur le contrle des structures de march censes influencer les performances conomiques via les comportements des agents. De l vient lassociation de son paradigme au triplet bien connu : structures-comportements-performances (SCP). Le plus souvent, les comportements constituaient le parent pauvre de lanalyse structuraliste et lattention tait oriente vers une forme rduite cense exprimer le lien entre les structures de march et les performances, les premires apprhendes essentiellement au travers de la concentration industrielle et les secondes au travers du taux de marge ou indice de Lerner(9). Les fondements thoriques dune telle relation taient cependant mal assurs et ce qui tait souvent considr comme une relation causale ntait en fait que le rsultat dune dtermination simultane. Larticle de Williamson (1968) fournit un argumentaire trs simple qui constitue une rfrence classique de la critique des limites de lanalyse structuraliste des fusions horizontales. Il en appelait un bilan conomique, comparant les effets ngatifs en termes de pouvoir de march accru et les effets positifs en termes de synergies potentielles (les gains defficacit) pour valuer leffet global dune fusion sur le bien-tre total ou/et le surplus des consommateurs. La critique la plus svre de lapproche structuraliste a provenu, on la dit, dun ensemble de personnalits quon dsigne sous le label de lcole de Chicago, dont lconomiste Demsetz et le juge Posner sont des figures de proue. Louvrage de Bork (1978), qui lui tait juriste, caricaturait lextrme lapproche structuraliste de la politique de la concurrence en y voyant, paradoxe, une politique en conflit avec son propre objectif ! Donnons quelques exemples des nouveaux principes labors par lcole de Chicago. Concernant les barrires lentre, Demsetz (1982) remettait
(9) On a pu ainsi dire que lcole structuraliste cherchait donner une lgitimit conomique aux arguments populistes lorigine du Sherman Act.
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en question lanalyse structuraliste mene par Bain (1956). Selon lcole structuraliste, tout avantage dune firme installe, de quelque nature quil soit, pourvu quil permette dlever le prix un niveau substantiellement suprieur au niveau concurrentiel sans pour autant induire lentre de nouvelles firmes, constitue une barrire lentre. Cette approche fait limpasse sur lefficacit conomique et cette impasse a t critique par Demsetz (1982) : les conomies dchelle et les rendements croissants conduisent les firmes ayant une taille efficiente oprer sous des cots plus faibles que leurs concurrents de taille plus modeste, ce qui explique que leurs marges soient plus leves(10). De ce fait, certaines des entreprises installes, celles prcisment qui dominent leur march, peuvent avoir acquis une plus grande efficacit que leurs concurrents de taille relative plus modeste, sans pour autant que cet avantage ne provienne dun comportement critiquable(11). Lexploitation des conomies dchelle peut traduire un diffrentiel defficacit acquis de manire naturelle, notamment par croissance interne. lobjection que cet avantage peut rsulter dun comportement prdateur pour faire sortir des concurrents, les conomistes de lcole de Chicago rpondent que cest la fois impossible et non rationnel. Aujourdhui encore, la notion de barrire lentre ne parat pas totalement stabilise et certains carts subsistent entre les conceptions conomiques et le traitement juridique (McAfee et al., 2004). Quant aux restrictions verticales, elles ne seraient que des pratiques commerciales aux motivations le plus souvent innocentes et favorables lefficacit conomique selon lcole de Chicago. De plus, elles ne seraient pas lapanage des firmes dominantes, dans la mesure o elles sont largement utilises par des entreprises ne dtenant aucun pouvoir de march. Lirruption de la thorie des jeux non coopratifs dans le dbat sur la concurrence marque un retour de balancier post-Chicago. Lanalyse stratgique va ainsi remettre en cause une partie des vues antrieures, notamment dans le domaine des relations verticales. Les dcisions manant de firmes possdant un pouvoir de march important sont de deux types. Un premier type regroupe les actions portant sur les prix, telles que le prix limite, le prix de prdation, les compressions de marge, les remises de prix et les baisses slectives de prix. Le prix limite, par exemple, peut retrouver une lgitimit thorique en tant que barrire lentre dans un modle information asymtrique : la firme installe, qui est lmetteur du prix, signale un entrant potentiel insuffisamment inform les caractristiques de fonc(10) Les tudes conomtriques, en montrant que les taux de profit de la frange concurrentielle dans les secteurs oligopolistiques sont seulement normaux, accrditent ce point de vue. (11) Comparant le taux de profit des grandes firmes et celui des firmes de petite taille au sein dun mme secteur, Demsetz montre que seul le taux de profit des grandes est positivement corrl la concentration, suggrant que cest lefficacit des grandes firmes, et non en soi la concentration, qui explique leurs profits suprieurs.
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tionnement du march, comme par exemple le cot de production ou ltat de la demande. Le prix limite peut dissuader lentre, sil constitue un signal que lentrant potentiel interprte comme lindicateur dun march non rentable. Des contrats commerciaux peuvent galement jouer un rle dissuasif. Des phnomnes de rputation assurant la crdibilit dune attitude postentre agressive peuvent aussi tre soutenus lquilibre et servir de dissuasion lentre dun concurrent(12). Les dcisions du second type se rapportent des actions hors prix telles que les ventes lies, les clauses dexclusivit et les refus de vente. Leur analyse conomique, au travers de jeux en information incomplte ou asymtrique, met laccent, on vient de le dire, sur les effets de signal, de rputation ou de prdation de telles pratiques. Mais de la thorie lapplication, un pas norme reste franchir et la jurisprudence reste quelque peu hsitante. Comment par exemple juger quun comportement prdateur peut rsulter dun prix dont le niveau scarte du prix optimal, sil est impossible une quelconque autorit extrieure dvaluer ce que serait ce niveau optimal ? Lapplication de la thorie ncessite alors des approximations que la politique de la concurrence tente dinstrumentaliser. Nous explicitons dans la deuxime partie les moyens utiliss. En matire de contrle des fusions, les principes, mme sils ne font pas explicitement allusion la concurrence la Bertrand ou la Cournot, sont inspirs par un souci de faire une synthse pragmatique qui donne sa place la concurrence en prix et la concurrence en capacits. Si lon suit Vickers (2002 et 2004), lanalyse des effets dits unilatraux peut tre interprte comme un exercice de statique comparative simplifie, mettant en regard la situation avant fusion et aprs fusion, selon une logique cournotienne. Leffet pris en compte de cette manire peut tre dcompos en deux effets. Dune part, un effet direct rsultant de la diminution du nombre doprateurs indpendants sur le march : les entreprises qui fusionnent ne sont plus concurrentes entre elles. Notons quen prsence de produits diffrencis, cet effet direct nimplique pas ncessairement la rduction du nombre de varits offertes. Dautre part, un effet indirect rsultant de la raction des concurrents en rponse un accroissement de prix ou une rduction de quantit par lentit rsultant de la fusion. La somme de ces deux effets constitue leffet unilatral de la fusion. En termes techniques, cet effet est valu partir de la comparaison des quilibres non coopratifs, avant et aprs la fusion, lequel peut se fonder sur les donnes en principe observables avant la fusion. Nous avons indiqu plus haut, les rsultats relativement robustes quoffre dans ce cadre la thorie conomique, sous lhypothse que la concurrence est la Cournot, cest--dire que les variables dajustement sont les quantits, et les enseignements plus fragiles quelle suggre lorsquune concurrence en quantits (ou en capacits) et une concurrence en prix avec produits diffrencis coexistent.
(12) Auquel cas, hors conjecture dirrationalit, la menace est dtruite par une analyse de retour vers larrire (backward induction).
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Au total, les modles conomiques existants fournissent des outils danalyse assez fins de leffet unilatral dune fusion sans synergies. Ils peuvent sappuyer sur des mthodes quantitatives conduisant simuler leffet lexamen laide de modles conomtriques(13). Enfin, notons que lanalyse des effets coordonns procde dune valuation quelque peu informelle des risques de collusion tacite, qui fait rfrence, ou au moins rvrence, aux modles de concrtisation non cooprative de solutions coopratives de la thorie des jeux.
3. Une analyse conomique cots-avantages des politiques de la concurrence

Les politiques de la concurrence visent-elles le bien-tre du consommateur ou le bien-tre social dfini de faon plus large ? La pratique, tout comme les textes, ne permet pas de trancher nettement entre les deux interprtations. Dans les deux cas, la politique de la concurrence est souvent vue comme linstrument de rductions de distorsions que le pouvoir de march de certains agents cre. Elle aurait donc comme fonction de rapprocher lconomie dun idal, sur la description duquel chacun saccorde, le first best o les prix sont gaux aux cots marginaux (ou ne sen cartent que peu). Dans cet univers, les questions qui sont adresses aux politiques de la concurrence concernent la mesure du cot des distorsions et lidentification statique mais aussi dynamique desdites distorsions. 3.1. La politique de la concurrence, qute du first best ? 3.1.1. La discussion traditionnelle du cot des distorsions et les ambiguts de lobjectif des politiques de la concurrence Supposant rsolu le problme de lidentification des distorsions, la question des bnfices sociaux tirer des politiques de la concurrence semble facile rgler. Quels bnfices y a t-il, par exemple, rduire le pouvoir de march des entreprises, dans le cas limite du monopole comme dans celui de loligopole ? Comment ce pouvoir de march, qui conduit la fixation du prix au-dessus du cot marginal affecte-t-il le surplus global de lconomie ? La rponse traditionnelle est quun accroissement du prix dun produit rduit plus le surplus du consommateur quil naccrot le surplus du producteur. Le surplus total qui agrge les deux quantits est donc diminu, la perte de bien-tre tant mesure par laire de ce que lon dsigne comme le triangle dHarberger (perte sche pour lconomie). Il est important de noter quainsi mesure, la perte totale de surplus (dont la logique traditionnelle fait
(13) Un tour dhorizon des mthodes de simulation de leffet unilatral dune fusion est donn dans Ivaldi et al. (2003). Voir galement Baker et Bresnahan (1985 et 1988), McAfee et Williams (1992), Church et Ware (2000, pp. 732-738).
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une mesure plausible de la perte du bien-tre social) est du second ordre par rapport au changement de prix(14), alors que la perte de surplus du consommateur est du premier ordre : ainsi un accroissement de prix de 10 % affectera denviron 10 % la facture du consommateur sur ce march mais, si par exemple llasticit de la demande est unitaire, seulement de 1 % le surplus global. Dans la logique standard de lconomie normative, le cot social associ la distorsion fait abstraction des transferts de revenus, pour mettre laccent sur les seules rductions dactivit conomique, les pertes sches defficacit, que suscite la distorsion. Par exemple, si la demande est inlastique, le point de vue de lconomie normative traditionnelle est quune hausse de prix na pas deffet sur le bien-tre social(15). Les politiques de la concurrence adoptent clairement un point de vue diffrent mais difficile caractriser dans les termes de notre exemple. Cest que les objectifs assigns aux politiques de la concurrence souffrent dune certaine ambigut que ni les textes ni la pratique ne dissipent entirement et sur laquelle nous reviendrons. Dans le cas lexamen, deux logiques sont potentiellement en conflit. Premire logique : la politique de la concurrence est une politique spcialise dans la dfense des intrts du consommateur. Selon cette logique, le contrle des comportements qui restreignent le processus de concurrence est parfaitement cohrent avec lobjectif que poursuit cette politique. Elle est elle-mme part dune politique conomique gnrale qui poursuit dautres objectifs avec dautres instruments(53). Seconde logique : le poids mis aux deux lments du surplus doit procder dun choix politique explicite que la politique de la concurrence doit reprendre son compte. Dans le modle simple statique lexamen, le choix a lallure dun choix distributionnel, entre les consommateurs et les actionnaires. Exprim en ces termes, larbitrage des socits socialesdmocrates dans lesquelles nous vivons semble aller de soi et ramener au cas de figure prcdent. La simplicit du raisonnement est cependant largement illusoire. Mme si lon sen tient un jugement distributif dfavorable aux riches , la conclusion est moins vidente quil ny parat. On a pu se demander, par exemple, dans un pays comme les tats-Unis o les entreprises sont dtenues par des fonds de pension qui sont garants des retraites de nombre dAmricains moyens, pourquoi leurs bnfices comme retraits devraient tre ngligs vis--vis de leurs gains comme consommateurs. Dans le mme ordre dides, on sait quune part de la rente oligopolistique va aux salaris, au travers de salaires suprieurs la moyenne (voir Spector, 2004).
(14) Le fait que les gains de modification dune situation proche de loptimum soient du second ordre est une proprit gnrale. (52) La question nest pas alors de savoir si le prix des vitamines, par exemple, a augment de 30 %, mais de connatre les effets sur la demande de ce changement. (15) Cette rponse ne lve pas toutes les difficults, en particulier ds lors que lon quitte le domaine de lvaluation statique dune hausse de prix pour passer lvaluation dynamique des effets dune fusion par exemple. Les effets statiques sur le bien-tre du consommateur, vraisemblablement ngatifs puisque la fusion accrot le pouvoir de march de loprateur, doivent tre mis en regard des effets positifs, si le consommateur bnficie ultrieurement dun ventuel gain defficacit induit par cette fusion.
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3.1.2. Lidentification des distorsions Dans la conception voque, ententes, positions dominantes, affaiblissement substantiel de la concurrence sont des sources de distorsions qui doivent tre combattues. court terme, lidentification des distorsions, et en tout cas leur valuation, peut tre plus difficile quil ny parat (comme les problmes de dtermination des prix prdateurs le montrent) mme si lon nessaie pas de reconnatre les biais ventuels entre valeurs sociales et prix(16). Mais cest la reconnaissance de leur ralit dynamique qui est parfois fort problmatique. Donnons deux sources spcifiques dinsatisfaction, qui font cho la difficult de fonder des convictions solides universelles sur certaines questions partir de la connaissance que nous avons de la dynamique de loligopole. La comprhension que nous avons de la logique de la diffrenciation de produits, ds lors que celle-ci est endogne et non exogne, est tout le moins lacunaire. Lanalyse peut jeter des doutes srieux sur le bnfice total pour le consommateur dun accroissement de la concurrence en prix(17). Plus fondamentalement, linteraction entre concurrence ex post et concurrence ex ante, cest--dire le fait que la pression concurrentielle dans un secteur peut conduire rduire les possibilits dentre(18), semble mal reconnue, pour employer un euphmisme, dans les doctrines annonces. La question de la robustesse des enseignements de lconomie de la concurrence est lgitime, ne serait-ce qu cause des variations historiques des prconisations des modles dominants des conomistes. En fait, la porte oprationnelle des enseignements de la thorie, fait lobjet dvaluations contrastes. Si lengagement dun certain nombre des meilleurs spcialistes constitue une conviction rvle dans la valeur opratoire des concepts, dautres expriment des points de vue quelque peu plus sceptiques(19). Ainsi, les deux ouvrages majeurs de Sutton qui cherche expliciter ce quil appelle les conclusions robustes de la thorie et les mettre en regard de lhistoire compare, aux tats-Unis et en Europe, dun certain nombre de secteurs industriels, suggrent une valuation modeste la fois du champ dapplication et de la valeur prdictive sur priode longue ou moyenne des modles thoriques de lancienne et de la nouvelle conomie industrielle.
(16) Un point longuement discut dans le rapport du groupe Malinvaud-Guesnerie (voir Guesnerie, Goudard et Walliser, 1984). (17) Ainsi, un accroissement de concurrence en prix peut rduire la gamme des produits offerts et tre dfavorable au consommateur, voir dAspremont et Motta (2000). (18) Voir larticle provocateur de Selten (1973). (19) Ainsi, dans leur introduction louvrage Microeconomic Theories of Imperfect Information , Gabzewicz et Thisse (1999) voient dans les rponses fournies un patchwork trs bigarr de travaux sans rapport les uns avec les autres quils qualifient de thories fragmentes en une myriade de modles .
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3.2. Ou en qute du second best ? Oubliant pour un moment la mesure des bnfices des politiques traditionnelles de la concurrence, nous allons revenir dabord sur lidentification de ces bnfices mais en y introduisant des points de vue que la plupart des thories de lconomie industrielle conduisent ngliger ou, en tout cas, ne pas traiter explicitement. Nous allons rechercher lexistence ventuelle de ce que lon appellera mtaphoriquement des externalits aux politiques de la concurrence. Le raisonnement en termes dexternalits a trois consquences lies : il met en cause lexclusivit de linstrument intellectuel qui permet dvaluer laction prendre. Par dfinition, il met en question lexclusivit des modles de lconomie industrielle traditionnelle dans lvaluation des politiques de la concurrence ; plus fondamentalement, il met en cause la cible viser, celle que suggre la rfrence au modle normatif standard (disons, pour faire bref, le monde du second thorme de lconomie normative et la concurrence walrasienne quil met en exergue). Cest donc le sens mme des actions mettre en uvre qui est discutable : les prconisations de la politique de la concurrence ne sont-elles pas des recommandations de first best dans un monde de second best ? En dautres termes, nloignent-elles pas dun idal atteignable, (le second best ) en rapprochant dun idal (le first best ), vis--vis duquel le premier est un pis-aller, mais qui est inatteignable ; il conduit abandonner lide que la politique de la concurrence ne joue que sur le second ordre : paradoxalement, ce point de vue est aussi bien susceptible de magnifier que de dnigrer les effets de la concurrence. Il peut ainsi remettre en cause de faon ventuellement radicale lvaluation des avantages de la concurrence, soit en montrant quils sont domins par des inconvnients plus grands du premier ordre, soit en montrant quils sont eux-mmes du premier ordre. 3.2.1. Les externalits de la concurrence : le point de vue du second best La question ainsi formule en termes dexternalits nous permet de rebondir sur plusieurs dimensions importantes du dbat intellectuel, aussi bien que de retrouver des argumentaires plus politiques ou plus proches du terrain. Pour le montrer, on dclinera la notion quelque peu abstraite dexternalits dans plusieurs directions. On en choisira six, qui illustrent la fois limportance potentielle des externalits , et aussi lambigut de leur ampleur. voquons dabord des externalits positives de la concurrence, avant de passer dautres externalits susceptibles dtre de plus en plus ambigus ou ngatives : la concurrence sur le march des biens exerce une pression sur lefficacit productive et la rduction des cots des entreprises. Cet effet est vraisemblablement le moins douteux et le plus important (relevant de la X-inefficiency ). Cependant son dploiement temporel (dans quelle mesure
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sattnue-t-il terme(20) ?) et sa force, particulirement en relation avec lintensit de la concurrence et la structure du march font lobjet dvaluations qui ne semblent pas parfaitement stabilises (voir Encaoua et Moreaux, 1987). Par exemple, si un monopole naturel peut avoir des incitations limites rduire ses cots, la situation est moins claire pour un monopole soumis la menace dentre et la variation ventuelle de la force de lincitation en fonction de la structure de march est loin, semble-t-il, dtre tablie. Si lon attribue linefficacit interne lala moral qui dtermine un effort insuffisant comme le fait une partie de la finance dentreprise moderne la corrlation entre laccroissement de concurrence et lincitation baisser les cots est plus incertaine : elle napparat tablie que pour certaines dimensions de la concurrence la Bertrand, par exemple. Aussi, lamlioration des schmas incitatifs avec le degr de concurrence que permettrait lutilisation systmatique de la concurrence par comparaison, une proprit tablie thoriquement, reste, compte tenu de la forme effective des contrats rels, une virtualit (voir Hart, 1983) ; la concurrence sur le march des biens a certains effets dentranement sur le march du travail qui ne sont pas retenus dans les argumentaires spcialiss de la politique de la concurrence, mme sils font partie de lagenda cach des politiques de la concurrence. Un des mrites peu contests de lintroduction de la concurrence sur les marchs des biens dans les pays en transition a t de dvelopper le march du travail (voir Grosfeld Tressel, 2002). Beaucoup en Europe voient dans ses effets sur des marchs du travail supposs peu flexibles une des vertus des politiques de la concurrence. Sans discuter fond ce point de vue, notons que la concurrence aura des effets, positifs ou ngatifs selon le cas, mais non ngligeables sur la slection des dirigeants, ou encore, comme le suggrent les remarques sur lala moral faites ci-dessus, sur la gouvernance dentreprise ; la nocivit de la collusion ou de certains accords voquant la cartellisation procde de lvidence dans le monde idal du premier rang. Mais lvidence peut se retourner si le monde est plus complexe. Cest une troisime externalit que nous pouvons souligner. Pour forcer le trait, la collusion en prix en cas de chocs macroconomiques dfavorables na aucune justification si les marchs dassurance auxquels les entreprises sont parties sont parfaits au sens de la thorie, mais elle pourrait constituer un substitut des marchs imparfaits. Il y a l un argument, peu populaire mais pas conomiquement absurde, pour les cartels de rcession pratiqus par les Japonais par exemple ! vrai dire, sous une forme moins savante, cet argument a souvent t invoqu dans le pass et parfois accept(21) ; naturellement, linterdiction de la collusion comme rgle gnrale sexplique simplement par labsurdit de lalternative, savoir toujours permettre la collusion ! Quelle que soit lopinion que lon puisse avoir sur les condi(20) Il peut sinverser si labaissement des cots provient de la R&D, voir plus loin. (21) vrai dire, pendant des dcennies, les cartels ont eu la faveur de certains conomistes, sur une base diffrente, celle de la rgulation macroconomique vitant les guerres de prix. Rappelons quil y avait toujours des cartels autoriss en Europe, aux Pays-Bas par exemple, jusquil y a quinze ans.
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tions concrtes de la recevabilit de largument dassurance, le refus dexceptions collusives ne procde de lvidence que sous des hypothses de fonctionnement des marchs qui dsignent un monde idal. De la mme faon, la rcusation a priori dun motif de coordination sur un avenir commun pour justifier la concertation des entreprises, semble reflter plus un des axiomes de modlisation de la thorie moderne (les anticipations sont rationnelles, un ingrdient ncessaire lefficacit des marchs) quune rgle de raison bien tablie. Cette objection est particulirement recevable pour tout ce qui concerne lclairage dun long terme, o les signaux du march sont inexistants et la coordination spontane des anticipations peu plausible. Les politiques de la concurrence ne se trompent dailleurs pas dans la mesure o elles prvoient une srie dexemptions linterdiction de la coopration ; la quatrime externalit nous renvoie la question de la valorisation sociale du profit dj voque plus haut : le profit(22) des entreprises na t-il pas des externalits positives , (et donc la concurrence des externalits ngatives) sur leur croissance ? La rponse dpend beaucoup de lide que lon peut avoir sur les performances des marchs financiers et leur capacit fournir la fois le financement et lassurance dont les entreprises ont besoin. Dans un modle dynamique, o les profits daujourdhui seraient les investissements de demain et les emplois daprs demain le surplus, court terme, du producteur a une valeur sociale, et une valeur terme pour le consommateur. Le profit a une valeur sociale qui nest pas nulle et qui peut mme tre suprieure celle du surplus, court terme, du consommateur. En sens inverse, si la comptition pour la rente de monopole conduit la dissiper entirement, il faudrait videmment la ngliger comme lment du surplus social : le profit na alors aucune valeur sociale ; cinquime externalit , celle sur les revenus. Lindiffrence aux aspects redistributifs des politiques qui accroissent la pression concurrentielle et donc rduisent les salaires rels des salaris des secteurs en concurrence (voir Spector, 2004) est pleinement justifiable dans le monde du deuxime thorme de lconomie normative, o les problmes redistributifs sont rsolus par des transferts forfaitaires. Hors ce cas de figure(23), les effets distributifs de laccroissement de la pression concurrentielle sur le march des biens doivent donc aussi tre examins. Si la pression concurrentielle sexerce simultanment et identiquement sur tous les secteurs elle est pareto-amliorante, mais leffet est plus problmatique dans un monde, le monde rel, o la pression concurrentielle est ingalement diffuse et o la rigidit des contrats implicites, chez les insiders de certains secteurs, plus gnralement chez les titulaires de contrats demploi stables, affecte la rpartition des bnfices ventuels ainsi que la capacit des marchs du travail restaurer lquit horizontale ;
(22) On pourrait transposer la question aux problmes de taille des entreprises. (23) Qui justifie par ailleurs, on la dit plus haut, un traitement du profit symtrique celui du surplus du consommateur.
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toutes ces questions prennent une acuit particulire dans le domaine de lvaluation des interactions entre politique de la concurrence et politique de linnovation, un thme que nous traiterons comme une sixime externalit . En effet, dans ce domaine, lanalyse du rle social du profit peut difficilement tre lude et largument schumptrien(24) en labsence de rente, lincitation innover est problmatique mrite une attention particulire. Cest un des cas les plus clairs, mais ce nest pas le seul (voir Sutton, 1998 et Grosfeld et Tressel, 2002), o la concurrence ex post, (celle quengendrerait linappropriabilit individuelle des bnfices de linnovation), peut tuer la concurrence ex ante. La question a suscit toute une srie de travaux rcents qui sont rapports dans le complment rdig par Rachel Griffith. Il y a de bonnes raisons de penser que dans une large zone dintensit de la concurrence, laccroissement de concurrence favorise ladoption accrue dinnovations existantes. La question est beaucoup plus dlicate en ce qui concerne la cration dinnovations. Certes, la force de largument schumpetrien, savoir que la rente de monopole est la carotte de leffort de recherche, peut tre affaibli, sous certaines hypothses concernant la diffusion, cest--dire la vitesse de passage de linnovation dans le domaine public (voir Aghion et al., 2001 et Encaoua et Ulph, 2000), ou par lintensit des externalits positives de linnovation qui favorise sa divulgation (voir Saint Paul, 2003). Il existe aussi un effet pro-innovation de la concurrence qui incite les entreprises innover pour chapper ses contraintes. Lanalyse conduit distinguer entre les rentes qui prexistent linnovation et celles qui en rsultent : un accroissement de lintensit de la concurrence peut conduire un effort dinnovation accru si la diminution des profits avant linnovation lemporte sur laccroissement des profits aprs linnovation. En dfinitive leffet positif de la concurrence peut tre plus lev ou plus faible que leffet schumptrien traditionnel (dissipation de la rente due la concurrence) que la logique de la modlisation traditionnelle fait rapparatre de faon rcurrente. Le bilan dpend des caractristiques technologiques du secteur, et en particulier de lcart technologique entre les entreprises du secteur . Lanalyse suggre que plus cet cart est faible, au niveau des entreprises dun secteur, plus leffet incitatif de la concurrence lemporte sur leffet ngatif li la dissipation de la rente. Sur le plan agrg, tout dpendrait donc de la distribution globale des carts technologiques sectoriels. Les tudes empiriques prsentes dans le complment de Griffith suggrent que la coexistence deffets thoriques variables selon que lon parle dadoption ou de cration, et dans ce dernier cas selon la logique spcifique luvre dans chaque cas despce, a bien une contrepartie empirique. Tout compte fait, laccroissement de la concurrence, lorsque celle-ci est faible ou modre, favoriserait linnovation mais la compromettrait des niveaux plus levs de concurrence. Cest aussi dans ce domaine que la question de lentente pralable, ici pour coordonner les efforts de recherche, est particulirement dlicate.
(24) Cest clairement chez Schumpeter, admirateur de Walras, un argument de second best, mme sil nemploie pas un vocabulaire non encore invent.
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DEUXIME PARTIE
LES REGISTRES DE LA POLITIQUE COMMUNAUTAIRE DE CONCURRENCE : ENJEUX ET LIMITES
Les rflexions de la partie prcdente suggrent quelques-unes des difficults dans la mise en uvre de la politique de la concurrence. Cest in fine des choix oprationnels autant que des grands principes que dcoulent les grandes orientations. Quatre difficults se prsentent : la politique de la concurrence doit-elle sattacher aux rsultats et aux performances des entreprises en les considrant comme des indicateurs de lintensit concurrentielle sur un march ou doit-elle se restreindre contrler les comportements et le processus ayant conduit ces rsultats ? Comme le faisait remarquer Bork (1978), si la premire conception contribuait suspecter une performance suprieure, elle serait en contradiction avec son propre objectif : quoi servirait la concurrence si elle ne permettait pas aux plus talentueux de sortir du lot ? La performance nest-elle pas le rsultat recherch de lefficacit conomique ? Inversement, sen tenir strictement la deuxime conception peut conduire se lier les mains : comment distinguer si le talent a pour origine un comportement vertueux ou dlictueux lorsque les donnes permettant danalyser ce comportement ne sont pas directement observables ? la politique de la concurrence doit-elle contrler les structures de march en accordant une attention particulire aux marchs domins par une ou un petit nombre dentreprises ou doit-elle tre plus neutre ? Autrement dit, doit-elle se cantonner au contrle des rgles de la concurrence ou doitelle englober le contrle des structures de la concurrence ? L encore, la rponse nest pas simple. Dune part, la recherche de lefficacit conomique ne signifie pas que les entreprises dominantes doivent tre mises lindex, mme si cette conception errone a parfois prvalu, lors dpisodes rappels plus haut et prvaut encore parfois. Mais, dautre part, comment prvenir les entraves la concurrence sans empcher lmergence de situations accroissant les risques que ces entraves napparaissent ? on sait quau nom de lefficacit conomique, des arbitrages subtils entre concurrence et coopration doivent tre raliss. Mais convient-il de
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raliser ces arbitrages ex ante, au nom de rgles prdtermines et avant davoir collect linformation pertinente ou ex post aprs que linformation ait t recueillie ? En dautres termes, faut-il solliciter lautorisation des autorits de la concurrence pour chaque type de coopration envisage ou convient-il de responsabiliser les acteurs en explicitant des principes gnraux et des sanctions si ces principes venaient tre viols ? comment dlimiter les rles respectifs des instances comptentes au niveau europen, savoir les instances communautaires et des instances nationales, dans lapplication du droit de la concurrence ? Est-il prfrable de fonder des lignes de dmarcation partir dun principe de subsidiarit, ne renvoyant aux autorits communautaires que les oprations dpassant un certain seuil ou celles affectant les changes entre pays membres ou bien vaut-il mieux dcentraliser lapplication de rgles communes par les autorits de concurrence et les tribunaux des diffrents pays membres ? Sur le plan communautaire, les rponses apportes au traitement de ces difficults ont traduit un vritable apprentissage, comportant invitablement des essais et erreurs que lexprience a contribu corriger. De plus, de dlicats arbitrages ont d tre oprs entre la scurit juridique que procurent les rgles dinterdiction per se et lanalyse conomique qui prconise plutt le recours la rgle de raison avec linvitable incertitude quelle comporte. Cest au travers de lhistoire de ces arbitrages et des biais quils ont suscits que sont examins dans les chapitres qui suivent les principaux registres du droit communautaire de la concurrence. En contrepoint de ces difficults, il faut voquer maintenant la question des objectifs. La priode de prs dun demi-sicle qui stend du Trait de Rome (1957) jusquaux rformes rcentes du droit communautaire de la concurrence (2004) est marque par la coexistence et la juxtaposition de trois objectifs, non ncessairement incompatibles entre eux, mais non identiques pour autant. Lordre dans lequel ils sont exposs ne prtend pas reflter une diffrence dans leurs poids respectifs. Le premier objectif est celui de la dfense de la concurrence conue comme un objet de droit protger en soi. Cet objectif est profondment ancr dans le texte du Trait. Cest ce quexprime la rfrence appuye une concurrence libre et non fausse. Il sagit de protger la libert conomique dans le processus de concurrence. En caricaturant quelque peu, on peut dire qu dfaut de condamner une entreprise dominante, la politique de la concurrence exige de cette dernire quelle se comporte comme si elle ne ltait pas. Cest l lhritage de la conception ordo-librale allemande sur le Trait CEE. Cette influence a t clairement reconnue, comme latteste par exemple lancien commissaire la concurrence Karel Van Miert, dans son discours loccasion de la rception du prix Ludwig Erhard en 1998 : Si lon a fait ds le dpart des rgles de la concurrence lun des piliers de base du Trait CEE, cest en grande partie linfluence de lAllemagne o ce thme occupait lpoque le devant de la scne. Cest donc avant tout lAllemagne que lon doit le fait que la concurrence se soit vue 62
accorder ds le dbut une importance si grande et quelle ait presque jou le rle de fondement du Trait CEE. Depuis lors, les politiciens allemands et les juristes allemands spcialiss dans le droit des ententes ont toujours jou un rle phare lors de llaboration et du dveloppement des rgles de concurrence europennes. Cest ainsi que sans le premier commissaire allemand responsable de la concurrence, Hans von der Groeben, il ny aurait pas eu de rglement 17 et donc pas dinstrument permettant dappliquer efficacement les rgles de concurrence (Van Miert, 1998). Le deuxime objectif, prdominant durant la priode initiale mais qui na jamais disparu pour autant, est celui de lintgration du march commun. Longtemps, la Commission a considr quil ne fallait pas laisser les entreprises ou les tats recrer des obstacles de nature prive entre les tats membres, l o les obstacles tarifaires ont t limins. Mais, mme si lobjectif dun march parfaitement intgr nest jamais achev, ne convient-il pas de prendre en compte le fait que de nouvelles proccupations apparaissent, que lespace de la concurrence se mondialise et que les rgles du jeu ny sont pas uniformes ? Enfin, le troisime objectif est celui de lefficacit. Ne sont rprhensibles que les pratiques qui rduisent le bien-tre des consommateurs ou dans certains cas le bien-tre global, sous la condition cumulative que ces pratiques affectent les changes entre tats membres. Cet objectif, plus explicitement conomique, rejoint la conception amricaine de la politique de la concurrence. Au total, il apparat que lobjectif initial de lintgration conomique du march intrieur, dj prsent dans le Trait de Paris de 1951 instituant la Communaut europenne du charbon et de lacier (CECA), sest progressivement juxtapos deux autres objectifs, hrits eux respectivement des conceptions allemande et amricaine : la libert conomique et lefficacit conomique. Nous examinons dans ce qui suit les principes et les modalits dintervention dans trois registres de la politique de la concurrence : en premier lieu, lantitrust (chapitre III) qui porte sur les rgles de concurrence ; en deuxime lieu, le contrle des oprations de concentration (chapitre IV) qui porte sur les structures de la concurrence ; en troisime lieu, le contrle des aides publiques (chapitre VI) qui est une spcificit communautaire. Dans les deux premiers registres, de nouveaux instruments dintervention, de nouvelles procdures et de nouveaux critres de fond ont t introduits, refltant des arbitrages subtils entre les trois objectifs explicits plus haut. Le registre du contrle des aides publiques nous parat toutefois poser plus de questions quil nen rsout, en attendant les rformes en prparation la Commission. Le problme crucial des liens entre concurrence et innovation et les questions sur les complmentarits des deux politiques qui leur sont attaches sont explors au chapitre V. Lanalyse se fait au travers de divers prismes, dabord celui des moyens qui rvle un cart considrable entre les tats-Unis et lUnion europenne, puis celui de la proprit intellectuelle et de la diffusion des innovations, (contrats de licence et des transferts de technologie, etc.).
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Chapitre III
Ententes, stratgies dexclusion et pratiques restrictives : de la rgle per se la rgle de raison dans lantitrust
Deux dimensions essentielles du processus de concurrence sont au cur de lanalyse de ce chapitre. Elles renvoient aux rgles de la concurrence, cest--dire au domaine de lantitrust qui est la composante majeure du droit de la concurrence. La premire dimension de la concurrence concerne les dcisions des producteurs en matire de prix et de quantits. La concurrence implique avant tout que chaque producteur dtermine de manire autonome la politique quil entend suivre sur le march. Ce nest que si le comportement ou la marge daction des diffrents producteurs sont rellement indpendants que leffet de la concurrence se matrialise(1). linverse, les cartels, ententes et pratiques concertes pour se rpartir le march traduisent une volont dliminer la concurrence. La seconde dimension se rfre aux pratiques restrictives de concurrence, dont les comportements dexclusion constituent un cas limite. Les pratiques restrictives concernent lensemble des clauses contractuelles dont leffet suppos est de distordre le processus concurrentiel et de rduire le bien-tre social. Les comportements dexclusion regroupent les actions dune entreprise, en position dominante sur son march, ayant pour objet ou pour effet prsum de provoquer la sortie dun concurrent ou dempcher lentre de nouveaux concurrents. Le traitement de ces deux dimensions ne saurait mconnatre lexistence dexternalits ngatives de la concurrence, rpertories dans la premire partie du rapport. Prendre acte de ces externalits implique que le recours des rgles per se ne peut constituer la solution la plus approprie. Des amnagements sont donc ncessaires. Dans le cadre des accords en(1) Sur le plan conomique sont ainsi associes cette dimension de la concurrence les notions de comportement non coopratif et dquilibre de Nash du jeu de concurrence correspondant. Cet quilibre conduit un surplus des consommateurs plus lev que celui atteint en rgime de collusion, que la concurrence ait lieu en prix (Bertrand) ou en quantits (Cournot), que les biens soient homognes ou diffrencis. Il convient de noter que le rfrentiel auquel cette premire dimension de la concurrence est associe peut tre assez diffrent de celui dfinissant un march de concurrence parfaite. Dans cette dimension, ce ne sont ni la structure de march, ni le rsultat de la concurrence, cest--dire lcart entre le niveau de prix observ et le cot marginal, qui sont directement viss, mais plus simplement le processus qui conduit au rsultat.
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tre entreprises, ces amnagements prennent la forme dexemptions. La premire caractristique du droit communautaire est de combiner lexigence gnrale de comportements indpendants la ncessit de prvoir des exemptions cette exigence. Quelles soient accordes titre individuel ou quelles soient accordes en bloc des catgories daccords, le principe des exemptions est le compromis trouv entre les deux objectifs que constituent la dfense en soi du processus de concurrence et la recherche de lefficacit conomique. Mais jusqu une rforme rcente les modalits pour bnficier des exemptions ont t quelque peu diffrentes des deux cts de lAtlantique. Le paragraphe 1 de larticle 81 du Trait CE, que lon rappelle ci-dessous, est assez proche de larticle 1 du Sherman Act : Sont incompatibles avec le march commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes dcisions dassociations dentreprises et toutes pratiques concertes, qui sont susceptibles daffecter le commerce entre tats membres et qui ont pour objet ou pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, lintrieur du march commun . Ce mme paragraphe explicite au sein des accords et pratiques concertes interdits ceux qui consistent notamment : fixer de faon directe ou indirecte les prix dachat ou de vente ou dautres conditions de transaction ; limiter ou contrler la production, les dbouchs, le dveloppement technique ou les investissements ; rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement ; appliquer, lgard de partenaires commerciaux, des conditions ingales des prestations quivalentes en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence ; subordonner la conclusion de contrats lacceptation par les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, nont pas de lien avec lobjet de ces contrats . Cependant, la diffrence du Sherman Act, larticle 81 introduit la possibilit dexemptions. Le paragraphe 3 du mme article 81 nonce que les interdictions du paragraphe 1 peuvent tre dclares inapplicables lorsque les accords, les associations ou les pratiques concertes entre entreprises contribuent amliorer la production ou la distribution des produits ou promouvoir le progrs technique ou conomique tout en rservant aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte, sans imposer aux entreprises intresses des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ni donner aux entreprises la possibilit dliminer la concurrence . Les procdures dapplication du 81.3 ont vari au cours du temps et la situation actuelle est le rsultat dun processus dapprentissage qui a dur plus de cinquante ans. 66
En matire de pratiques restrictives et de comportements dexclusion, le Trait CE sinspire plutt de la conception allemande. Les actions prohibes doivent tre le fait dentreprises dominantes sur leur march. Les comportements interdits sont qualifis comme des abus de position dominante et ils sont prohibs en tant que tels par larticle 82 du Trait. Jusqu prsent, les exemptions dont pourraient bnficier les entreprises dans lapplication de cet article ne sont pas prvues et cette question est lune des plus importantes dans les propositions de rforme de la politique communautaire de concurrence. Selon larticle 82 : Est incompatible avec le march commun et interdit, dans la mesure o le commerce entre tats membres est susceptible den tre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de faon abusive une position dominante sur le march commun ou dans une partie substantielle de celui-ci . Nous examinons dans la suite les questions que soulvent les articles 81 et 82 avant de prsenter lvolution rcente du droit communautaire en ces matires.
1. Ententes et accords : quelles frontires entre concurrence et coopration ?

La lutte contre les ententes horizontales constitue le noyau dur de toute politique de la concurrence. Lobjectif est dempcher que les niveaux de prix et la rpartition du march ne rsultent de dcisions concertes et non des forces impersonnelles du march. moins quelle nait t autorise, une entente est donc une prohibition per se. Notons dabord la clause portant sur laffectation du commerce entre tats membres qui figure au 81.1. Elle traduit en premier lieu la dlimitation des accords prohibs qui tombent dans lescarcelle du droit communautaire. Jusqu la rforme rcente sur laquelle nous revenons plus loin, la Commission avait ainsi, selon le rglement 17/62, une comptence exclusive pour lapplication de cet article. Sur le plan juridique, cette clause traduit la doctrine dite de minimis, selon laquelle le 81.1 ne sapplique pas ds lors que limpact dun accord sur les changes intracommunautaires est suffisamment faible. Cest donc un instrument pour la ralisation dun march intgr, obissant des rgles de fonctionnement communes, conduisant la constitution dun espace conomique, qui ne soit pas simplement une zone de libre-change mais un espace organis selon des principes juridiques et conomiques communs. On peut y voir donc la transposition du Sherman Act qui interdit galement les accords entravant la concurrence et restreignant les changes entre les tats. Linterdiction des ententes ne signifie pas pour autant leur disparition. Les exemples dententes et de cartels dmasqus ne manquent pas. Une rcente enqute de lOCDE (2002) rvle quentre 1996 et 2000, prs de cent vingt ententes ont t dcouvertes. Le volume des transactions commerciales affectes par seize de ces ententes dpasse 55 milliards de dollars. Lexcdent de marge bnficiaire que permet une entente sur les prix
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par rapport au niveau concurrentiel (parfois de lordre de 50 % ou plus selon lOCDE) suggre limportance du prjudice social caus par ces ententes. La sanction dune entente par une amende leve simpose dautant plus que la probabilit de dcouvrir lentente est loin dtre gale 1. Notons cependant deux diffrences importantes entre le droit communautaire et le droit amricain en matire de sanctions. Premirement, au-del des amendes, les auteurs dune entente sont passibles dune sanction pnale aux tats-Unis (peines de prison) mais pas en Europe. Deuximement, les plaintes en droit civil conduisent aux tats-Unis des amendes gales au triple des dommages subis (treble damages) alors quune telle disposition nexiste pas en Europe. Une des questions importantes porte sur la qualification du grief dentente. La charge de la preuve de lentente revient au plaignant, celui-ci pouvant tre lautorit de concurrence elle-mme. La premire question est donc de savoir quel degr de matrialit des preuves de lentente doit tre runi. Suffit-il dun faisceau dindices laissant penser que les comportements observs sexpliquent vraisemblablement par un comportement concert ou faut-il runir des preuves tangibles ? 1.1. Collusion tacite ou explicite ? Doit-on les distinguer ? La distinction entre les accords occultes se traduisant par une collusion explicite et les pratiques implicites conduisant une collusion tacite est ici importante. La collusion explicite dsigne des accords et pratiques concertes dont on a dcouvert des traces matrielles lors de linvestigation. Par opposition, la collusion tacite ne requiert pas la dcouverte de traces matrielles du dlit : elle repose plutt sur lexistence dun faisceau dindices qui laissent penser quune concordance de volonts prside la formation des prix ou/et le partage du march. Cette distinction est-elle pertinente ? Lanalyse conomique suggre une rponse plutt ngative. Dans les deux cas, il en rsulte un niveau de prix lev et/ou un partage coordonn des marchs comme lors des appels doffres. Un processus de concurrence rpte au cours du temps avec un horizon plus ou moins lointain ou encore dont la fin est plus ou moins incertaine, faisant intervenir les mmes agents, peut en thorie conduire un quilibre non coopratif soutenant nimporte quel niveau de prix, notamment celui quune collusion explicite permet dobtenir(2). Mais, faut-il sattacher au rsultat du jeu de concur(2) Il sagit l du rsultat classique de thorie des jeux (folk theorem) selon lequel un quilibre non coopratif dun jeu rpt sur un nombre infini ou sur un nombre fini mais alatoire de priodes peut rsulter de stratgies assurant chaque joueur des gains au moins gaux ceux quil pourrait obtenir lquilibre du jeu non rpt. Il existe ainsi une infinit dquilibres non coopratifs dun jeu rpt. Les stratgies dquilibre du jeu rpt reposent sur deux lments constitutifs : dune part, un gain moyen par priode jug souhaitable par chaque partie et, dautre part, des stratgies de reprsailles vis--vis dun agent qui aurait dvi de la stratgie lui assurant ce gain. Lincitation respecter la collusion tacite est claire : le gain de court terme quun producteur pourrait sassurer en dviant au cours dune priode (en baissant son prix par exemple) peut tre plus que compens par les pertes de long terme quil subirait au cours des priodes suivantes du fait de lemploi des stratgies de reprsailles. Dans quelle mesure le droit de la concurrence doit-il prendre en compte ces stratgies de collusion tacite ? Sur cette question, voir Phlips (1995) et Motta (2004, chapitre 4).
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rence pour dceler un indice de collusion, ou convient-il de rester strictement attach au processus, et en labsence dune preuve tangible de lentente, ne pas considrer quil y a eu violation, quelque soit le niveau de prix observ ? On retrouve l une des questions voques prcdemment : la mise en uvre de la politique de la concurrence doit-elle sappuyer sur des variables de rsultats (prix, marge, profits) ou doit-elle se limiter lexamen des comportements et contrler seulement leur indpendance ? En dautres termes, une collusion tacite peut-elle tre rprime ou seule une collusion explicite, cest--dire une entente dont lautorit a t en mesure den prouver la matrialit, doit-elle tre condamne ? Cette difficult (voir Neven, 2000) a t parfois lorigine de divergences entre les dcisions de la Commission et les jugements en appel de la Cour de Justice, comme cela est illustr dans lencadr 5. Sur ce point, il convient de rappeler deux principes. Dune part, lobjet du droit de la concurrence nest pas de sanctionner un rsultat, mais plutt dempcher que le processus de la concurrence ne soit entrav par des comportements concerts. Juger une pratique par le rsultat auquel elle conduit serait dangereux. Dautre part, il est injustifi de sanctionner ce qui peut ntre finalement que le rsultat dune concordance implicite des volonts des producteurs sur un march, concordance qui drive des anticipations des diffrents acteurs et non dune volont dlibre de faire obstacle aux forces du march. En caricaturant quelque peu, on peut dire que la Commission a parfois cherch condamner des comportements dont les rsultats lui paraissaient aller lencontre de lefficacit conomique, sans que les preuves formelles des comportements dlictueux naient t apportes tandis que la Cour de Justice a cherch prserver davantage lobjectif de libert conomique des acteurs en leur accordant le bnfice du doute en labsence de preuves formelles. Ainsi, la Commission a parfois considr quune rpartition des marchs qui reste invariante au cours du temps, ou bien quun paralllisme de prix faisant suite des annonces publiques, sont des indices traduisant des pratiques concertes qui ont pour effet de fausser la concurrence et, en tant que telles, doivent tre interdites selon le 81.1. La Cour de Justice a t plus rticente admettre ce raisonnement (encadr 5). Le jugement de la Cour de Justice dans laffaire de la pte papier (1993) illustre combien il est difficile dinfrer partir uniquement dun faisceau dindices et en labsence de preuves formelles, une violation du 81.1. Ce nest toutefois pas une tche impossible, car dans certains cas, le juge admet que des comportements spcifiques ne peuvent tre rationaliss en labsence dune concertation pralable. Par exemple, la dcouverte que des entreprises aient envoy par fax, exactement au mme moment, des instructions de prix identiques leurs agents, a t considr par la Cour de Justice comme une preuve irrfutable dune concertation pralable (Dyestuffs).
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Notons enfin que dans laffaire de la pte papier, la Cour de Justice na pas graci les entreprises amricaines en dpit du fait que le cartel lexportation tait lui-mme exempt aux tats-Unis en vertu du WebbPomerene Act. Si la dcouverte de preuves matrielles dune entente reste le moyen le plus sur pour justifier une condamnation en appel, le problme de la dtection de ces preuves reste videmment pos. La rflexion sur les moyens de dtection dune entente a dbouch rcemment sur des modalits concrtes dintervention dsignes sous le label de programme de clmence.
5. Deux cas de collusion tacite : diffusion dinformations et paralllisme des prix

Deux cas clbres, ICI/Solvay et Ahlstrm and others vs Commission, illustrent le type dindices dune collusion tacite, dcels par la Commission. Laffaire ICI/Solvay met en prsence deux firmes productrices dune varit de soude qui se trouve tre une matire de base pour la production de verre. Aprs la Seconde Guerre mondiale, ICI et Solvay se sont rparti le march international selon un accord explicite (connu sous le nom de Page 1000 ) attribuant lEurope continentale Solvay et le Royaume-Uni ICI, Cet accord fut rompu la demande express de la Commission en 1972, aprs lentre du Royaume-Uni dans la Communaut. Nanmoins, la rpartition des marchs entre ces deux entreprises resta inchange. En dpit du fait que ICI se fournissait en partie auprs de Solvay, la socit belge a toujours refus de devenir un oprateur direct sur le march anglais, et ce malgr les hausses de prix qui auraient pu ly inciter. La Commission a vu dans le maintien de la rpartition des marchs une preuve de la persistance du fonctionnement implicite de laccord prcdent, alors que chaque partie justifiait son comportement par la crainte des reprsailles du concurrent si elle venait entrer sur son march. Phlips (1995, pp. 136-148) a montr que le maintien de marchs segments pouvait tre le rsultat dun quilibre non coopratif. Cet exemple illustre combien il peut tre difficile, dfaut de preuves tangibles, de prouver quun comportement donn ne sexplique que par une pratique concerte. Dans laffaire (Ahlstrm and Others vs Commission), dite de la pte papier, les divergences dapprciation entre la Commission et la Cour de Justice ont t manifestes. Prs de quarante entreprises amricaines, canadiennes et scandinaves ainsi que leurs associations professionnelles ont t accuses par la Commission de violer le 81.1 au motif quelles procdaient des changes dinformations annonant le prix quelles comptaient adopter individuellement, conduisant in fine un paralllisme des prix assez manifeste de 1975 1981. La Cour de Justice, dans son jugement du 31 mars 1993, a donn tort la Commission au motif que le comportement parallle ne peut tre regard comme une preuve de concertation moins que la concertation constitue la seule explication plausible dun tel comportement. Il est ncessaire de garder lesprit que si larticle 85 du Trait interdit toute forme de collusion qui entrave la concurrence, il nenlve pas aux agents conomiques le droit de sadapter intelligemment aux comportements existants et anticips de leurs rivaux .
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1.2. Un nouvel instrument : les programmes de clmence, dtection ou dissuasion des ententes ? Deux questions se posent propos des ententes occultes : leur dtection et leur dissuasion. Ces questions mettent toutes les deux laccent sur un problme normatif particulier de la politique de la concurrence, celui de la mise en uvre optimale du droit. Ce sont nanmoins des questions distinctes : la dissuasion des cartels et leur dtection ne mettent pas en jeu les mmes moyens(3). Commenons par la dissuasion. Partant du fait que lautorit de la concurrence ne dispose que dinformations incompltes, certains travaux conduisent proposer un mcanisme dintervention prenant la forme dune politique daudit. Cette politique consiste initier une enqute partir de lobservation dune variable de rsultat (un niveau de prix par exemple). Ces travaux abordent la politique de lutte contre les ententes sous langle des relations stratgiques entre lautorit de la concurrence et les entreprises. Le choix par lautorit de ses modalits dintervention affecte la dcision des entreprises de former ou non une entente. Une premire question porte sur la comparaison dune politique dengagement versus une politique discrtionnaire. Vaut-il mieux que lautorit de la concurrence sengage ex ante sur une politique explicitant les moyens allous la conduite dune enqute et les critres de dclenchement de cette dernire, ou bien est-il prfrable de laisser lautorit de concurrence une certaine discrtion quant lopportunit denquter ou non sur un march ? En information complte, un engagement explicitant les conditions dintervention et le montant prvu de lamende est en gnral prfrable une rgle discrtionnaire. Si les cots sont connus de lautorit, le recours une amende suffisamment leve conduit un optimum de premier rang : le niveau de lamende suffit dissuader le recours la collusion. Par contre, si les cots ne sont pas observs par lautorit de la concurrence, le problme devient plus complexe. Comment savoir a priori si un prix lev est le rsultat dune concurrence entre entreprises dont le cot est lev ou au contraire le rsultat dune collusion entre entreprises dont le cot est faible ? Dans un modle intgrant la fois une dimension de slection adverse (lautorit de la concurrence nobserve pas les cots de la branche) et une dimension dala moral (lautorit de la concurrence ignore si les entreprises de la branche adoptent un comportement concurrentiel ou collusif),
(3) Les autorits de la concurrence initient parfois une procdure denqute relative une entente partir de la plainte dun concurrent ls. Ce fut le cas par exemple dans laffaire des cimentiers europens o la Commission, alerte semble-t-il par la plainte dun concurrent grec qui ne parvenait pas exporter par voie maritime ses excdents de capacit, entamait une srie denqutes conduisant une enqute approfondie lissue de laquelle la dcouverte des preuves de lentente a conduit une amende globale de 139 millions deuros inflige lensemble des cimentiers europens incrimins.
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Besanko et Spulber (1989) montrent quune politique dengagement ne peut parvenir dissuader totalement la formation des ententes. La politique optimale consiste alors sengager sur un audit alatoire, cest--dire selon une probabilit qui dpend du prix observ. Cette politique implique de tolrer une certaine collusion. Les deux types derreurs auxquelles toute politique de la concurrence est expose sont alors invitables : dune part, lerreur de type 1 qui consiste ne pas enquter alors que les entreprises se comportent de manire collusive et, dautre part, lerreur de type 2 qui consiste enquter inutilement auprs dune industrie dont les entreprises se comportent de manire concurrentielle. Les travaux de Souam (2001) et Pnard et Souam (2002a et b) apportent des prolongements utiles ce type danalyse, en explorant deux autres dimensions : dune part, larbitrage entre une certaine tolrance envers la collusion dans les industries ayant des cots faibles et une intransigeance totale envers la collusion dans les industries ayant des cots levs, notamment lorsque le cot varie sur un intervalle et ne prend pas seulement des valeurs discrtionnaires ; dautre part, lefficacit relative de diffrents systmes damendes, dommages triples pour les infractions en droit civil dans le systme amricain et amendes proportionnelles au chiffre daffaires (10 % au maximum) dans le systme franais(4). Dans ces travaux, lautorit de la concurrence ne cherche pas pallier son incertitude en obtenant de linformation des entreprises elles-mmes. Or il est clair que de linformation peut tre obtenue en mettant en uvre un mcanisme de rvlation appropri. En loccurrence, ce mcanisme consiste inciter un ou plusieurs membres dun cartel dnoncer le cartel auprs de lautorit de concurrence. En compensation, celle-ci offre aux repentis une rduction damende, totale ou partielle(5). Cest ce principe qui est mis en uvre dans les programmes de clmence. Appliqus dans plusieurs pays aprs des amendements successifs, ces programmes semblent conduire prsent des rsultats spectaculaires. Lencadr 6 donne une illustration rcente dune srie dententes qui ont pu tre dtectes la suite de la mise en place du programme de clmence.
(4) Pour un tour dhorizon rcent des travaux autour de cette piste initie par Besanko et Spulber (1989), voir Pnard et Souam (2002b). (5) Une rfrence importante en la matire est Rey (2003) qui prsente un tour dhorizon des diffrents travaux consacrs la mise en uvre de la politique de la concurrence lorsque lautorit ne dispose pas de lensemble des informations pertinentes. La dimension de linformation asymtrique est essentielle dans la rsolution des problmes lis la mise en uvre du droit de la concurrence.
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6. Les ententes sur les vitamines

Une srie dententes ont t rcemment dvoiles dans le secteur des vitamines, faisant intervenir deux producteurs mondiaux au titre de chefs de file, Hoffmann-La Roche et BASF. Aprs louverture dune enqute en mai 1999 initie par la dnonciation dun membre du cartel, linstruction rvlait lexistence de huit ententes ayant pour objet le partage des marchs et la fixation des prix dans le secteur des produits vitaminiques. Ces ententes ont dur dix ans (1989-1998). La Commission a trait au sein dune mme procdure ces accords distincts couvrant les marchs de diffrentes vitamines (A, E, B1, B2, B5, B6, C, D3, H, M, bta carotne et carotnodes) ayant toutes en commun de servir la nutrition humaine et animale ainsi que dans la cosmtique. Elle a estim que le march couvert par ces produits reprsentait 800 millions deuros par an au niveau europen. La Commission a inflig un montant total damendes de 855 millions deuros huit entreprises, dont 462 millions pour Hoffmann-La Roche et 296 millions pour BASF. Au total, cinq entreprises europennes et trois japonaises ont t sanctionnes. La dcouverte des ententes dans le secteur des vitamines a rsult de la mise en place par la Commission du programme de clmence qui a incit la socit Aventis porter certains faits la connaissance de la Commission, en change de limmunit damende prvue par ce programme. Laurait-elle fait en labsence de cette promesse ? Vraisemblablement pas, dans la mesure o, tant la premire cooprer avec la Commission en apportant des preuves dcisives, cette socit a bnfici dune immunit totale du montant damendes quelle aurait d acquitter pour sa participation aux ententes sur les vitamines A et E. Ctait dailleurs la premire fois que la Commission exemptait totalement une entreprise en application de la communication sur limmunit damendes (Journal officiel, 19/02/2002, C 45/3). Par contre une amende a t inflige Aventis pour sa participation linfraction sur la vitamine D3. Les socits ttes de file des cartels sur les vitamines, savoir Hoffmann-La Roche et BASF ont ensuite coopr avec la Commission ds les premiers stades de lenqute en fournissant des informations cruciales sur toutes les ententes. Elles ont bnfici de ce fait dune rduction damende de 50 %. Toutes les autres socits ayant particip ces ententes (Solvay Pharmaceuticals BV, Merck KgaA, Daiichi Pharmaceutical Co Ltd, Eisai Co Ltd et Takeda Chemical Industries Ltd) ont galement bnfici dune rduction damende proportionnelle leur coopration avec la Commission. On peut penser que le programme de clmence a t dterminant pour la dcouverte de ces ententes dans le secteur des vitamines. Mais par ailleurs, il faut rappeler quen 1999, les mmes acteurs avaient dj t condamns pour leur participation des cartels similaires aux tats-Unis, copant dun montant damendes de 500 millions de dollars pour Hoffmann-La Roche, 225 millions pour BASF et 72 millions pour Takeda. Les cartels furent dcouverts aprs la mise en place du programme de clmence amricain. Lexemple du cartel des vitamines nest bien sr pas isol. On peut citer parmi les cas de violations explicites du 81.1 ayant entran des amendes importantes les cas rcents dans les lectrodes graphites en 2001 (219 millions deuros damendes), le placopltre en 2001 (249 millions), les acides amins en 2000 (110 millions), les tubes dacier profils en 1999 (99 millions), les confrences maritimes transatlantiques (TACA) en 1998 (273 millions), etc. sans compter les innombrables ententes lors des procdures dappel doffres.
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Cest aux tats-Unis que le programme de clmence a pris son essor(6). Le premier programme de clmence a vu le jour en 1978. Mais il na commenc donner des rsultats vraiment probants (i.e. un accroissement significatif du nombre de dnonciations) qu partir de 1993, aprs limportante extension du principe de lamnistie. Dans le programme initial de 1978, le DoJ naccordait une amnistie une entreprise repentie que si une enqute publique ntait pas dj entame. Le programme de clmence amend en 1993 accorde une immunit totale au premier repenti, mme lorsque le DoJ se trouve avoir dj initi sa propre enqute, sans pour autant avoir dcouvert une preuve tangible(7). De plus, tout salari de lentreprise (dirigeant, cadre, employ) peut galement bnficier dun avantage sil apporte une preuve tangible de lexistence de lentente. linstar des tats-Unis, lUnion europenne sest dote partir de 1996 de ce nouvel instrument juridique pour accrotre ses moyens de dtection. Aprs cinq ans dexprience, la Commission a jug quil tait opportun dlargir son tour le cadre dapplication de cet instrument (communication de la Commission sur limmunit damendes et la rduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, Journal officiel, 19/02/2002, C 45/3). Une immunit totale est prsent accorde une entreprise qui coopre avec la Commission, si les trois conditions suivantes sont vrifies. lentreprise est la premire fournir des informations permettant la Commission dentamer une enqute sur lentente, condition que la Commission nait pas initi denqute par elle-mme, pralablement linformation livre ; lentreprise met fin sa participation lentente partir du moment o elle coopre avec la Commission ; lentreprise na pas pris de mesures spcifiques pour contraindre dautres entreprises participer linfraction. Une immunit partielle, cest--dire une rduction du montant de lamende, peut tre accorde une entreprise ne satisfaisant pas aux conditions prcdentes, si elle fournit la Commission des lments de preuve de linfraction apportant une valeur ajoute significative par rapport aux preuves existantes. Limmunit partielle se traduit par une rduction damende comprise entre 30 et 50 % pour la premire entreprise, entre 20 et 30 % pour la deuxime entreprise, et une rduction maximale de 20 % pour les entreprises suivantes.
(6) Lide de base dun programme de clmence consiste introduire dans la loi une clause telle que les membres du cartel soient confronts une situation de dilemme du prisonnier. La clause incite chaque agent dvier de la solution cooprative correspondant au maintien du cartel (Spagnolo, 2000a). (7) Selon une tude du DoJ (Spratling, 1999), les rsultats ne se sont pas fait attendre : le nombre de dnonciations a t multipli par vingt aprs lintroduction du nouveau programme !
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Le programme de clmence instaur par la Commission est la fois proche du systme amricain par certains aspects tout en restant quelque peu distinct par dautres aspects(8). Il a galement t introduit au RoyaumeUni et en France. Que peut-on penser dun tel mcanisme ? Concrtement dabord, il semble que le programme de clmence ait bien rempli son rle : le nombre dententes effectives dcouvertes aprs la mise en place du programme sest sensiblement accru, conduisant une multiplication spectaculaire du montant total des amendes perues. En 1999, le montant des amendes collectes par la Division antitrust du DoJ grce au programme de clmence a t suprieur au montant cumul des amendes collectes jusque-l pour violation de larticle 1 du Sherman Act ! De mme, en Europe, entre 2002 et 2004, dix-neuf condamnations dententes concernant plus de cent entreprises ont t prononces par la Commission. Elles ont conduit un montant damendes collectes de prs de 3 milliards deuros. Le mcanisme semble adapt pour dstabiliser de grosses ententes, comme cela a t illustr par lexemple du cartel des vitamines en Europe. Dpeint comme un mcanisme incitatif de rvlation, le programme de clmence semble maintenant un instrument juridique qui a une place bien tablie dans la mise en uvre de la politique de lutte contre les ententes et autres accords prohibs, particulirement nombreux dans les appels doffres. Certains travaux prconisent des amendements consistant renforcer lincitation la dlation en attribuant une compensation montaire au premier dlateur (Aubert et al., 2003). Cependant, lefficacit de cet instrument en termes conomiques nest pas le seul critre de lvaluation de sa pertinence. La logique qui le sous-tend et les procdures judiciaires quil appelle sont, dun point de vue socital, parfois diversement apprcies. Ces rticences renvoient sans doute des rflexes traditionnels de nos socits, notamment la mfiance vis--vis de la dlation, que lon ne peut rejeter sans rflexion. Cet instrument prsente toutefois un avantage sur des moyens plus traditionnels, comme par exemple un audit de contrle partir de lobservation de variables de rsultats : il maintient une sparation stricte entre une politique se focalisant uniquement sur les comportements et une politique axe sur les rsultats. Notons enfin que le montant des amendes collectes par la Commission est vers au budget gnral de lUnion europenne et quil est de ce fait dduit des contributions des tats membres, ce qui justifie que non seulement les consommateurs de ces produits mais galement les contribuables gagnent la dtection des ententes et leurs sanctions. Une de nos propo(8) Dans les deux systmes, communautaire et amricain, la confidentialit est garantie. La diffrence essentielle entre les programmes de clmence sur les deux continents est que limmunit nest pas assure des personnes physiques en Europe alors quelle lest aux tats-Unis.
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sitions dans la suite est dalimenter le budget communautaire consacr la politique de la R&D et de linnovation par le montant des amendes perues la faveur du programme de clmence. Ce serait l transformer des ressources gnres par les violations de la concurrence en un instrument de financement de linnovation, qui savre tre une politique complmentaire de la politique de concurrence sur laquelle nous revenons plus loin. Sur le plan conomique, la question de la configuration optimale dun programme de clmence fait encore lobjet de nombreuses recherches. Dabord, cet instrument est, semble-t-il, plus appropri comme mcanisme de dtection que comme mcanisme de dissuasion des cartels. Une entreprise peut tre incite participer des cartels successifs si elle a la possibilit de dnoncer chaque fois et de ne payer aucune amende (Spagnolo, 2000b). Par ailleurs, dautres questions se posent. Doit-on tendre aux personnes physiques appartenant aux entreprises dun cartel une immunit la suite de la dnonciation, comme cest le cas aux tats-Unis ? Autrement dit, est-il opportun dintroduire dans nos socits des mesures de type class actions qui sont populaires aux tats-Unis mais qui ne sont pas ncessairement adaptes nos socits ? Dans quelle mesure un programme de clmence rduit-il la dure de vie dune entente ? Faut-il prvoir lattribution de compensations montaires au premier repenti ? Une abondante littrature thorique sest dveloppe sur ces questions, laquelle nous renvoyons le lecteur intress(9). 1.3. Les accords exempts et les modalits dexemption Ds sa mise en place, le droit communautaire a reconnu dans larticle 81.3 la ncessit dexempter certains accords de linterdiction nonce dans larticle 81.1. Est-on l en prsence dambivalence ou sagit-il au contraire dune forme de reconnaissance des externalits de la concurrence, examines au chapitre prcdent ? Selon Giorgio Monti (2002), lexistence mme du 81.3 reflte une manire de rsoudre le conflit entre lobjectif dune concurrence libre et non fausse et lobjectif de lefficacit conomique. Ainsi, un accord qui restreint la libert daction des participants ou des tiers sur le march est prohib sauf sil accrot lefficacit conomique et que deux conditions sont satisfaites : dune part, les consommateurs bnficient en partie de lefficacit accrue rsultant de laccord, dautre part, laccord nlimine pas entirement la concurrence. Autrement dit, le 81.3 introduit lide que laccord peut bnficier dune exemption si les gains auxquels il conduit ne sont pas totalement appropris par les parties prenantes et si le pouvoir conomique de ces dernires reste contraint par des tiers.
(9) Voir Kaplow et Shavell (1994), Spagnolo (2000), Rey (2003), Motta et Polo (2003), Aubert, Rey et Kovacic (2003), Feess et Walzl (2003) et Motchenkova (2004). La contribution de Laurent Flochel, en annexe de ce rapport, fait le point en la matire.
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Certains juristes font remarquer que le 81.3 permettrait mme dexempter certains accords qui seraient nuisibles selon un pur bilan concurrentiel tout en encadrant lexercice de lexemption selon des principes qui visent prserver lintrt des consommateurs. Dans un ouvrage rcent, Laurence Idot (2004) fait remarquer que deux conceptions du 81.3 saffrontent en droit communautaire. Selon une conception troite, larticle 81.3 nexempterait que les accords et ententes censs promouvoir le progrs conomique, les conditions de production ou de distribution, et ceci lexclusion de tout autre critre. Dans cette logique, lintgralit de larticle 81 servirait au bilan concurrentiel, les effets ngatifs tant examins selon le 81.1 et les effets positifs ventuels selon le 81.3. Selon une conception plus large, larticle 81.3 permettrait au contraire de prendre en compte dautres critres, comme par exemple la dfense de lemploi, le maintien dune entreprise en difficult ou le dveloppement rgional. Lapprciation dun accord selon larticle 81 se ferait alors en deux temps : le bilan de laccord serait examin au regard du 81.1, et sil tait ngatif, au sens o les effets anticoncurrentiels ne sont pas compenss par les effets positifs de la coopration, laccord pourrait nanmoins tre sauv au regard du 81.3 en appliquant des critres plus larges que ceux pris en compte dans le bilan concurrentiel(10). Enfin, notons que le droit communautaire a introduit intensivement le mcanisme dit de lexemption en bloc, qui se dcline par catgories dactivits. On distingue ainsi des exemptions en bloc concernant les accords verticaux(11), les accords de spcialisation(12), les accords de R&D(13) et les accords de transfert de technologie(14). Le principe gnral en est le suivant. Un accord entre entreprises ne dtenant pas un pouvoir de march excessif (en gnral une part de march infrieure 20 ou 30 %) et nincluant pas des restrictions caractrises de concurrence (spcifiques chaque catgorie dactivits sur lesquelles porte le rglement dexemption en bloc) bnficie de lapplication du 81.3 de manire automatique. Lorsque lune de ces conditions nest pas satisfaite, le rgime de la notification obligatoire, en vigueur jusquen mai 2004, sapplique et la Commission dcide alors au cas par cas, en accordant des lettres de confort lorsquelle ne soppose pas laccord. Depuis mai 2004, le rgime en vigueur est celui de lexception lgale, sur lequel nous revenons plus loin.
(10) La jurisprudence de la Cour et la pratique dcisionnelle semblent plutt aller en faveur de la conception troite. Cest dailleurs ce qui ressort, comme nous le verrons plus loin, des lignes directrices accompagnant le nouveau rglement 1/2003. (11) Rglement CE 2790/1999 de la Commission sur lapplication du 81.3 des catgories daccords verticaux et de pratiques concertes (JO L 336, 29/12/1999) et lignes directrices sur les restrictions verticales (JO C 291, 13/10/2000). (12) Rglement CE 2658/2000 de la Commission sur lapplication du 81.3 des catgories daccords de spcialisation (JO L 304, 05/12/2000). (13) Rglement CE 2659/2000 de la Commission sur lapplication du 81.3 des catgories daccords de R&D (JO L 304, 05/12/2000). (14) Rglement CE 773/2004 sur lapplication du 81.3 des catgories daccords de transfert de technologie (JO L 123, 27/04/2004) et lignes directrices (JO C 101, 27/04/2004).
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Certaines catgories daccords entre entreprises ont ainsi reu un traitement privilgi. Pour ne citer quun exemple, les accords de coopration en R&D ont t favoriss dans la mesure o ils sont bnfiques la fois aux parties et aux consommateurs. Lencadr 7 rappelle brivement les justifications conomiques des accords de R&D et leur traitement dans le rglement dexemption en bloc correspondant.
7. Les accords de coopration en R&D : justifications conomiques et traitement dans le rglement dexemption en bloc
Lintuition conomique, alimente par plusieurs travaux thoriques et empiriques, suggre que les accords de R&D peuvent tre favorables la fois aux parties contractantes et aux consommateurs. La coopration en R&D peut tre bnfique aux parties pour au moins trois motifs. Premirement, la cration dune filiale commune de recherche (Research Joint Venture, RJV) permet dviter la fois les dfauts inhrents aux transactions de march et le cot lev dune fusion. Une RJV permet en effet de maintenir une certaine continuit dans les relations de long terme que ncessitent les changes de technologie et de savoir-faire, continuit qui ne peut toujours tre assure par des transactions de march. Deuximement, la coopration en R&D implique un partage des risques et vite la duplication des cots fixes de la recherche par la mise en commun dactifs complmentaires. Enfin, la coopration en R&D facilite laccs au financement en offrant de meilleures garanties de remboursement. Elle contribue ainsi allger le problme du financement voqu par Schumpeter, selon qui, seule la grande entreprise gnratrice dexcdents financiers suffisants serait mme dautofinancer la recherche. La coopration en R&D peut tre galement bnfique aux consommateurs. En effet, le rsultat dun investissement de recherche ne peut toujours tre totalement appropri par son auteur : lactivit de recherche est marque par des externalits de diffusion (spillovers). La plupart des tudes conomiques ont ainsi tabli lexistence dun cart important entre la rentabilit sociale et prive dun investissement en recherche. Par exemple, la dpense de R&D dune entreprise peut profiter indment ses concurrents. Lexternalit implique que chaque entreprise choisit une dpense de recherche infrieure au niveau socialement optimal. Une coopration internalise alors une partie de cette externalit et conduit chaque agent consacrer plus de ressources la R&D que si celle-ci tait ralise de manire indpendante. La R&D cooprative serait ainsi bnfique aux consommateurs ds lors que les externalits de diffusion sont suffisamment fortes. Au total, la coopration en R&D serait profitable la fois aux parties qui cooprent et aux consommateurs. Ce rsultat parat assez robuste et rsulte dune abondante littrature sur le sujet, depuis larticle pionnier de dAspremont et Jacquemin (1988) jusqu la synthse rcente prsente dans Amir (2000). Deux interrogations subsistent cependant. Est-il possible de limiter la coopration au niveau prcomptitif de la R&D sans la voir stendre au niveau de la concurrence sur le march ? La recherche cooprative sur la base du volontariat
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est-elle suffisante ou faut-il des mesures dencouragement spcifiques favorisant les partenariats public/priv ou priv/priv ? Le rglement CE 2659/2000 de la Commission (JO L 304, 5 dcembre 2000) concerne lapplication du 81.3 aux accords de R&D. Sont ainsi exempts en bloc les accords entre entreprises portant sur la R&D en commun de produits ou de procds ainsi que sur lexploitation en commun des rsultats de la recherche, sous certaines rserves : laccord de R&D peut durer pendant toute la dure de la recherche et laccord dexploitation en commun des rsultats peut durer sept ans compter de la date dintroduction sur le march si les parties de laccord ne sont pas concurrentes ; lorsque les parties de laccord sont des entreprises concurrentes, laccord bnficie de lexemption en bloc si la part cumule des parties ne dpasse pas 25 30 % du march constitu par les produits susceptibles dtre amliors ou remplacs par les produits sur lesquels porte laccord ; laccord de R&D nest exempt que sil ne restreint pas la possibilit pour des tiers de mener des activits de R&D dans le mme domaine ; de mme, laccord de R&D nest exempt que sil nentrave pas sensiblement laccs des tiers au march des produits sur lesquels porte laccord ; enfin, un accord de R&D exempt nautorise pas les parties laisser inexploits les rsultats de la R&D, sans raison objective.
Comme on le voit, le rglement dexemption en bloc des accords de R&D tend mettre laccent davantage sur les bnfices potentiels de la R&D commune et de lexploitation des rsultats que sur ltablissement dune liste de clauses, selon quelles soient interdites (liste noire), tolres (liste blanche) ou examiner au cas par cas (liste grise). Le nombre dexemptions individuelles et dexemptions en bloc pour des catgories spcifiques daccords na pas cess de crotre dans la mise en uvre du droit communautaire. Dune part, le nombre de notifications individuelles pour bnficier du 81.3 sest accru au point de crer une vritable congestion des services de la DG Concurrence, rendant difficile un filtrage efficace des cas. Les lettres de confort adresses par la Commission ne pouvaient plus tre le rsultat dun examen individuel suffisamment attentif des cas notifis. Dautre part, le nombre de rglements dexemptions en bloc a galement cr de manire notable en couvrant un plus large spectre dactivits conomiques. Cest en partie pour remdier ces problmes qui ne pouvaient que samplifier aprs llargissement dix nouveaux pays membres, que la rforme rcente du droit communautaire a introduit le principe de lexception lgale pour lapplication du 81.3, ainsi quelle a transform la comptence exclusive de la Commission dans lapplication du 81.3 en une comptence partage avec les autorits de la concurrence des tats membres.
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2. Stratgies dexclusion et pratiques restrictives : les frontires ambigus du processus concurrentiel

2.1. Stratgies dexclusion : doit-on tablir une liste dinterdits per se ? La mise en uvre de larticle 82 a toujours t difficile. Commenons par noter que la notion de position dominante laquelle se rfre cet article na pas un caractre proprement conomique, mais plutt jurisprudentiel. Elle a t dfinie par la Cour de Justice propos du cas Hoffman-La Roche (1979) : La position dominante concerne la puissance conomique dtenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en cause en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs . Vue sous cet angle, toute position dominante devrait tre interdite en soi, puisquelle affranchit son dtenteur de la pression venant des concurrents ventuels. Mais, comme par ailleurs une position dominante peut avoir t conquise par le mrite, en respectant le principe dune concurrence libre, interdire en soi son existence reviendrait diminuer considrablement lincitation lgitime leffort pour conqurir une position dominante. De ce fait, seuls les comportements dits abusifs sont rprims. On retrouve l une conception trs proche du droit allemand : la position dominante est tolre, mais non ses abus. Larticle 82 du Trait cite une srie dexemples dabus. Les pratiques abusives peuvent notamment consister : imposer de faon directe ou indirecte des prix dachat ou de vente ou dautres conditions de transaction non quitables (a) ; limiter la production, les dbouchs ou le dveloppement technique au prjudice des consommateurs (b) ; appliquer lgard de partenaires commerciaux des conditions ingales des prestations quivalentes, en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence (c) ; subordonner la conclusion de contrats lacceptation, par les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, nont pas de lien avec lobjet de ces contrats (d). Notons ici lambigut de ladverbe notamment. Il peut signifier soit que la liste des abus cits est non exhaustive, soit que les exemples donns ne sont que des abus potentiels, autrement dit quon ne doit pas les considrer comme des abus en soi, mais plutt comme des situations o une prsomption dabus existe, la rgle de raison simposant en dernire instance. Le mme adverbe est dans la liste des pratiques concertes prohibes par larticle 81, mais dans ce dernier cas, il est prcd de la prposition et (et notamment), attnuant ainsi lambigut. 80
La catgorie (a) inclut la vente des prix anormalement bas comme par exemple le recours des prix prdateurs, la catgorie (b) concerne des clauses commerciales limitatives telles que lexclusivit ou le refus de concder laccs, la catgorie (c) se rfre aux prix discriminants et enfin la catgorie (d) fait rfrence aux ventes lies. Lanalyse conomique est trs rticente attribuer systmatiquement ces diffrentes pratiques le qualificatif danticoncurrentiel dans la mesure o elles ne saccompagnent pas ncessairement dune rduction du surplus des consommateurs(15). Lessentiel en la matire est de sen tenir leffet de la pratique prsume abusive au cas par cas, plutt que de raisonner en termes de catgories gnriquement qualifies dabusives per se. Encore faut-il structurer la dmarche dans lanalyse des pratiques prsumes abusives. Un certain nombre de travaux rcents (Evans et Padilla, 2004, Tirole, 2005b et Ahlborn et al., 2004) proposent quelques principes dans la mise en uvre dune rgle de raison structure. En premier lieu, aucune rgle ne saurait viter les deux types derreurs de jugement que nous avons mentionns. Les modles dconomie industrielle sur lesquels on se fonde ne fournissent pas des conditions qui soient la fois ncessaires et suffisantes pour quune pratique donne conduise une rduction significative du surplus des consommateurs. Par consquent, le mieux que lon puisse exiger dune rgle de raison structure est quelle minimise le cot des erreurs, quelle ne soit pas trop difficile mettre en uvre et quelle soit suffisamment explicite pour offrir aux agents une certaine scurit juridique. En second lieu, il est utile de dcomposer lanalyse, en distinguant diffrentes tapes, chacune limite lexamen dune seule question, la charge de la preuve en incombant lune des parties. Prenons lexemple dun prix bas, prsum prdateur, manant dune entreprise dominante. Une premire tape est de dfinir le rfrentiel par rapport auquel le prix est jug bas. Selon le test Areeda et Turner (1975), un prix de vente courant en dessous du cot variable moyen accrdite une certaine prsomption dune volont dexclusion de la part dune firme dominante. Ce nest cependant quune condition ncessaire. Cest alors lautorit de la concurrence de transformer cette prsomption en une preuve, en montrant que lentreprise dominante ne pratique ce prix que dans lintention dexclure un concurrent ou dempcher lentre dun autre. Par exemple, si une telle pratique est courante dans des industries concurrentielles, la prsomption de prdation devient trs faible. Par contre, si le prix se situe entre le cot variable moyen et le cot total moyen, cest lentreprise dominante que la charge de la preuve incombe en expliquant pourquoi ce prix ne couvre pas lintgralit de ses cots(16).
(15) Dans deux complments distincts, en annexe de ce rapport, Anne Perrot et David Spector expliquent pourquoi le recours la rgle de raison simpose dans lapplication du 82, mme si cette rgle conduit une plus faible scurit juridique. (16) Lutilisation par Wanadoo entre mars 2001 et juillet 2001 dun prix daccs ADSL infrieur la moyenne des cots variables, puis entre aot 2001 et octobre 2002 dun prix plus lev tout en restant infrieur la moyenne des cots complets, a t considre par la Commission comme une violation du 82, dans la mesure o elle a estim que cela correspondait une stratgie dviction du march franais de lInternet haut dbit (dcision de la Commission du 16 juillet 2003). Le recours en annulation de cette dcision devant le TPI na pas encore t jug.
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8. Refus daccs et ventes lies : les griefs contre Microsoft en Europe

Lexemple rcent du procs de Microsoft en Europe illustre deux types de stratgies qui violeraient, selon la Commission europenne, larticle 82. Le premier grief, initi par la plainte dun concurrent de Microsoft (Sun Microsystems) sur le march des serveurs de groupe, est relatif laccs aux interfaces permettant aux concurrents de connecter les utilisateurs. Ces interfaces constituent des plateformes dont laccs est conditionn par les codes sources des logiciels utiliss. En rponse ce grief, Microsoft soutient que ses plateformes de connexion sont protges par des droits de proprit intellectuelle et ne constituent pas des facilits essentielles. De ce fait, laccs des concurrents ces plateformes ne peut tre impos aux dtenteurs de ces droits. Ce point est contest par la Commission qui voit dans laccs ces plateformes la condition ncessaire au fonctionnement du march des serveurs de groupe. Le second grief lencontre de Microsoft, initi par la Commission ellemme, est de lier les ventes du systme dexploitation Windows celles du lecteur multimdia Mediaplayer. Ce grief serait similaire celui qui a valu Microsoft un procs en infraction du Sherman Act aux tats-Unis pour avoir incorpor le navigateur Internet Explorer dans le package Windows. La rponse invoque par Microsoft dans les deux cas est quil sagit de biens complmentaires dont la vente lie serait bnfique au consommateur. Aux tatsUnis comme en Europe, la question est donc de savoir si les ventes lies doivent tre interdites per se ou examines selon la rgle de lefficacit conomique. Selon la Commission, Microsoft utiliserait sa position dominante sur le march des systmes dexploitation individuels comme un effet de levier pour exclure, ou porter prjudice ses concurrents sur deux autres marchs, celui des serveurs de groupe et celui des lecteurs multimdia. Dans une dcision du 24 mars 2004, la Commission a condamn Microsoft une amende de 497 millions deuros et lui a enjoint dtablir les conditions de linterconnexion et doffrir une version de Windows ne comportant pas Mediaplayer dans un dlai de quatre mois. Le recours intent par Microsoft pour bnficier dune suspension provisoire, avant le jugement sur le fond, a t rcemment rejet par le TPI. Le jugement attendu devra trancher sur ce cas particulirement difficile pour savoir si ces deux pratiques constituent bien des stratgies dexclusion ou si au contraire elles ne sont que des effets de comportements particulirement vigoureux de Microsoft lencontre de ses concurrents. Remarquons que si Microsoft consent proposer deux versions de son package, lune avec et lautre sans Mediaplayer, il restera estimer si le diffrentiel de prix entre ces deux versions est jug suffisant pour ne pas porter prjudice la concurrence sur le march des lecteurs multimdia. La question est donc dlicate dans la mesure o elle comporte une dimension le niveau du diffrentiel de prix qui ressort davantage des prrogatives de la politique de la rglementation sectorielle que de la politique de la concurrence.
Cette procdure prend acte du fait quun prix temporairement plus bas que le cot variable moyen de production peut correspondre une stratgie de dveloppement commercial du produit en phase initiale. Un cart transitoire ne traduit pas ncessairement une volont dviction. De plus, le cot 82
variable peut dcrotre au cours du temps, du fait de lexistence deffets dapprentissage technologique(17). De manire gnrale, les difficults dapplication de larticle 82 apparaissent dans les industries o les externalits de rseaux et linnovation jouent un rle important(18). Lencadr 8 prsente une illustration de ces difficults dans la dcision rcente de la Commission lencontre de Microsoft. 2.2. Pratiques restrictives de concurrence ou internalisation des externalits dans les relations verticales ? Sans ncessairement conduire lexclusion des concurrents, certaines pratiques commerciales contractuelles incluent des clauses qui peuvent apparatre comme des restrictions de concurrence. Elles concernent souvent les relations verticales amont/aval entre fournisseurs et distributeurs. Ces clauses peuvent porter aussi bien sur les prix (prix de vente impos, remises, redevances de franchise et prix non linaires, etc.) que sur dautres caractristiques telles que lattribution dun territoire exclusif un distributeur, lexclusivit des ventes un seul distributeur ou dapprovisionnement auprs dun seul fournisseur, la distribution slective, les pnalits de rupture de contrat dapprovisionnement, etc. La difficult nouveau est que ces clauses nont pas ncessairement un caractre anticoncurrentiel. Elles peuvent simplement traduire une forme de rsolution des deux types de contraintes spcifiques aux relations verticales, savoir le phnomne de la double marge, dune part, et lexternalit dans loffre de services commerciaux par le distributeur (services de vente, publicit, rfrencement, etc.), dautre part. L encore, les distinctions ne sont donc pas faciles faire. Certaines restrictions verticales sont interdites per se (prix de vente impos par exemple) et dautres sont traites selon la rgle de raison. Par ailleurs, la Commission a souvent privilgi le critre de lintgration conomique ce qui la amen par exemple traiter avec beaucoup de suspicion la clause interdisant un distributeur de vendre en dehors dun territoire spcifique ou les clauses tendant limiter les importations parallles. Les travaux conomiques sur les clauses contractuelles limitatives de concurrence dans les relations verticales sont trs nombreux et on ne saurait en rendre compte ici mme de manire partielle(19). Le seul rsultat
(17) Dans son complment, David Spector a analys les avantages et les inconvnients de la rgle de raison structure. Voir galement Evans et Padilla (2004), Vickers (2004) et pour une comparaison Europe tats-Unis, voir Evans (2005). En matire de ventes lies, voir Nalebuff (2003) et Tirole (2005). (18) Anne Perrot, Jrme Philippe et Yal Ginzburg ont prsent lors des auditions du CAE des exposs sur le traitement des abus de position dominante, tel quil ressort de nombreuses affaires en droit communautaire et en droit franais (AKZO, Wanadoo, UGC Cin Cit, Deutsche Post, Franaise des jeux et Caliance, Deutsche Telekom, Michelin, GE/Honeywell). (19) On peut se reporter entre autres au chapitre 4 de louvrage de Tirole (1988), au rapport du CAE, Rgulation des relations entre fournisseurs et distributeurs (2000), et aux articles de Rey et Tirole (1986 et 2000), Caballero-Sanz et Rey (1996) et Rey (1997). Lors des auditions pour la prparation de ce rapport, Patrick Rey a prsent un tour dhorizon trs complet des problmes que soulvent les relations verticales.
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gnral auquel les travaux conomiques parviennent est quune interdiction per se serait une erreur et que l plus quailleurs, la rgle de raison simpose. Illustrons cela par quelques exemples simples. Le droit de la concurrence doit-il interdire la clause du prix de revente impos ? Leffet de cette pratique est ngatif lorsquelle implique une rduction de la concurrence intermarques. Par la transparence quelle cr sur le march aval, cette clause accrot le risque de collusion en amont. Doit-on pour autant la faire figurer sur une liste noire, cest--dire linterdire per se ? Ce nest pas sr, car elle peut galement servir coordonner simplement la relation verticale entre lamont et laval. Un prix plafond, un quota imposant un minimum de ventes ou un droit de franchise, sont quelques-unes des formes contractuelles permettant de reproduire la solution de lintgration verticale, tout en vitant le cot prohibitif quune telle intgration imposerait. Lconomiste aurait tendance prconiser la rgle deux niveaux suivante : ne pas condamner la clause du prix de revente impos lorsquelle mane dune entreprise disposant dun faible pouvoir de march ; examiner au cas par cas leffet de la clause lorsquelle est le fait dune entreprise ayant un pouvoir de march important en analysant ltat de la concurrence en amont. De mme, le droit de la concurrence ne devrait pas interdire en soi la vente perte, ni la discrimination par les prix. Les pratiques restrictives de concurrence concernent galement les relations contractuelles qui rgissent les transferts de technologie (licences, cessions de savoir-faire, etc.). L encore, les enjeux conomiques des questions traiter sont importants. Un exemple de question qui revient frquemment concerne le refus par une entreprise dominante de licencier une technologie protge par un droit de proprit intellectuelle. Ce refus constituet-il ou non une violation de la concurrence ? Parfois, cette technologie correspond une facilit essentielle, en ce sens que son accs est indispensable pour la mise au point dinnovations ultrieures. On entre l dans une zone dlicate, non stabilise, o les conflits potentiels entre le droit de la proprit intellectuelle et le droit de la concurrence sont importants (Crampes et al., 2006). On y reviendra plus loin. Sur le plan du droit communautaire, un rglement de 1999 (rglement CE 2790/1999 de la Commission) a introduit le principe dune exemption en bloc pour des catgories daccords verticaux entre fournisseurs et distributeurs sous certaines conditions. Premirement, le fournisseur doit avoir une part de march infrieure 30 %. Deuximement, lobligation de fourniture exclusive (le fournisseur ne peut vendre qu un seul distributeur lintrieur de la communaut) nest exempte que si la part de march du distributeur est infrieure 30 %. Troisimement, une liste noire carte un certain nombre de clauses du bnfice de lexemption. Sont ainsi non exemptes les clauses correspondant au prix de vente impos et au territoire exclusif. On retrouve l le souci de lintgration du march. Linterdiction per se de la clause du territoire exclusif a souvent t critique par les conomistes : 84
en labsence de la protection dun territoire exclusif, un distributeur pourrait ne pas accepter dinvestir dans un nouveau march, puisquil sexposerait au risque quun second vendeur exploite les opportunits commerciales cres par le distributeur initial, sans en avoir support le cot (agissant ainsi comme un passager clandestin). Comme le fait remarquer Giorgio Monti (2002), la Commission a longtemps prfr dans ce cas favoriser le comportement du passager clandestin pour promouvoir lintgration du march unique plutt que de se ranger largument de lefficacit conomique. Cette attitude a cependant chang et cest ainsi que dans le rglement 2790/1999, linterdiction du territoire exclusif a t doublement nuance. Dune part, lintroduction entre ventes actives et ventes passives a t introduite. Ainsi, la clause empchant un distributeur de raliser des ventes directes (actives) dans un territoire exclusif rserv au fournisseur ou concd par celui-ci un autre distributeur est prsent permise, condition que les clients du premier distributeur ne soient pas eux-mmes empchs de revendre indirectement ailleurs (ventes passives). Dautre part, lattribution un distributeur dun territoire exclusif pour une dure dau moins un an est prsent permise lorsquil sagit dun nouveau march. Enfin, les autres clauses contractuelles qui conduisent une segmentation du march (restrictions territoriales auxiliaires) ne sont permises que si elles sont ncessaires la sauvegarde et lintgrit du systme de distribution (distribution slective)(20). On peroit ainsi la complexit de larchitecture des rglements communautaires dexemption en bloc. Elle sexplique essentiellement par le compromis entre les deux objectifs non incompatibles, mais non identiques pour autant, que sont lefficacit conomique, dune part, et lintgration conomique, dautre part(21).
(20) Ce qui prcde concerne une question particulire, celle des importations parallles. Celles-ci concernent les situations dans lesquelles des produits, vendus par un producteur un grossiste agr situ sur un territoire donn, sont rexports vers un autre territoire via un circuit de distribution non agr par le producteur. titre dexemple, lorsquun distributeur indpendant franais dcide dimporter des voitures auprs dun concessionnaire situ en Belgique pour les revendre en France sans le consentement du constructeur national, ces importations peuvent tre profitables la fois pour le distributeur indpendant et les consommateurs franais. Cependant, le constructeur national a les moyens de retirer au concessionnaire belge sa concession (ou du moins de ne plus lui consentir les mmes conditions de vente). Toute la question est de savoir comment combiner le rgime dexemption du 81.3 pour un accord de distribution avec territoires exclusifs tout en veillant ce que des importations parallles favorables aux clients ne soient pas mises en chec. Le rglement (CE) 1400/2002 concernant lapplication du 81.3 des catgories daccords verticaux et de pratiques concertes dans le secteur automobile (JOCE, L. 203/30, 01/08/2002) apporte des rponses ces questions. Pour lanalyse gnrale des importations parallles, voir Crampes, Encaoua et Hollander (2006). (21) Des restrictions verticales multiples ont t ainsi admises, parfois mme encourages notamment celles qui affectent les PME tant que les conditions assurant lintgration du march et le maintien dune concurrence effective sur le march intrieur sont runies.
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3. La communautarisation du droit de lantitrust

Dans une dclaration la presse, lancien commissaire la concurrence, Mario Monti, affirmait que la date du 1er mai 2004 ne serait pas retenue dans lhistoire comme tant seulement la date officielle de lentre dans lUnion europenne de dix nouveaux pays mais galement comme la journe de la concurrence . Lhistoire se chargera de lui donner tort ou raison. Mais le sentiment que la rforme communautaire rcente de lantitrust constitue le point daboutissement dune exprience de prs de cinquante ans, explique lenthousiasme du commissaire. Les articles 81 et 82 du Trait restent inchangs, mais les moyens de leur mise en uvre ont t profondment remanis. Jusqu cette date, le rglement 17/62 du 6 fvrier 1962 rgissait lapplication des articles 81 et 82. Le rglement 17/62 accordait la Commission des pouvoirs dautorit exclusive pour lapplication de ces deux articles du droit communautaire. Ces pouvoirs exclusifs sexprimaient aussi bien en termes de dclenchement dune procdure denqute, quen termes de mesures conservatoires ou dinjonctions cesser les activits dlictueuses et de sanctions lencontre de leurs auteurs. De plus, hormis les exemptions en bloc accordes par la Commission, les accords entre entreprises ne pouvaient bnficier de lexemption individuelle prvue dans le 81.3 que sils taient pralablement notifis la Commission et autoriss par elle. compter du 1er mai 2004, ces deux principes sont devenus caducs selon le nouveau rglement dapplication, dsign dans la suite comme le nouveau rglement antitrust (rglement CE 1/2003 du Conseil du 16 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82). Le premier changement notable est que la Commission perd sa comptence exclusive dans lapplication des articles 81 et 82. Plus prcisment, les normes de lantitrust sont gnralises tous les tats membres et lapplication de ces normes est dcentralise entre les diffrentes autorits nationales. Laurence Idot (2004, p. 15) exprime bien la porte de cette transformation en notant que le nouveau rglement antitrust opre la fois une gnralisation et une dcentralisation dans lapplication des articles 81 et 82. La gnralisation intervient sur le terrain des normes susceptibles dtre appliques par les diverses instances nationales, tandis quau stade de la mise en uvre, cest une dcentralisation quon assiste . De ce point de vue, on peut dire que le nouveau rglement est lquivalent dune loi fdrale de lUnion europenne, que chaque pays membre doit appliquer, comme le Sherman Act la t un sicle plus tt aux tatsUnis. La rforme introduit indubitablement une communautarisation des droits nationaux de la concurrence. Le deuxime changement quapporte la rforme, tout aussi notable que le prcdent, est le principe de lexception lgale, selon lequel la notification 86
individuelle pour bnficier de lexemption du 81.3 nest plus ncessaire, charge pour le bnficiaire dapporter la preuve, si on venait la lui demander ex post, quil satisfait bien les conditions requises. Ce principe, qui nest pas en contradiction avec le droit franais mais qui lest avec le droit allemand, est mis en avant dans un double souci : dune part, simplifier le fonctionnement de la Commission et des autres autorits nationales de la concurrence en leur permettant de slectionner et rpartir les dossiers en fonction de leur comptence ; dautre part, responsabiliser les acteurs de lconomie que sont les entreprises en les laissant procder une auto-valuation des risques de non-conformit de leurs pratiques aux rgles de la concurrence. Comme on la signal plus haut, le principe de lexception lgale est galement en vigueur aux tats-Unis. Le troisime changement important de la rforme est quelle renforce les pouvoirs denqute, amliorant les conditions de la dtection des pratiques dlictueuses (programme de clmence) et de leur prvention (amendes). Le rle des plaignants est galement accru par lintroduction dincitations appropries pour que les victimes des pratiques anticoncurrentielles poursuivent leurs auteurs en droit civil au titre de la rparation des prjudices que leur ont causs ces pratiques. L encore, cest une volution comparable celle quon a observe aux tats-Unis. Enfin, le quatrime changement consiste en un renforcement des solutions ngocies entre la Commission et les parties. La Commission dispose prsent du pouvoir de rendre obligatoires les engagements pris par les entreprises et de clore ainsi certaines procdures. Cette disposition, qui fait lobjet de larticle 9 du rglement 1.2003, rapproche nouveau le droit communautaire du droit amricain de la concurrence. 3.1. Gnralisation des normes et dcentralisation dans lapplication Le nouveau rglement antitrust prcise en son article 5 que les autorits de concurrence des tats membres sont comptentes pour appliquer les articles 81 et 82 du Trait dans des cas individuels et larticle 6 ajoute que les juridictions nationales sont galement comptentes pour appliquer ces articles. Autrement dit, lancien principe en vigueur dans le rglement 17/62, selon lequel le noyau dur du droit communautaire tait de la comptence exclusive de la Commission disparat dans le nouveau rglement. Dsormais, cette comptence est partage entre trois types dinstitutions : la Commission, les autorits nationales de la concurrence (ANC) et les juridictions nationales, y compris les juridictions de droit civil. Ce sont ces trois institutions qui forment prsent les autorits de concurrence, selon les termes du nouveau rglement. Toute juridiction nationale possde dsormais la comptence pour dcider si un accord entre entreprises, susceptible daffecter le commerce entre tats membres, possde ou non les caractristiques requises pour tre exempt de linterdiction du 81.1
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Le bnfice attendu de la rforme est double. Dune part, la dcentralisation doit viter lengorgement des services de la Direction gnrale de la concurrence Bruxelles en attribuant des priorits aux diffrents cas. Cet avantage est dautant plus apprciable que llargissement de lUnion europenne a accru les risques de congestion. Dautre part, une norme commune, celle qui est issue de la tradition juridique et conomique du droit communautaire de la concurrence, se trouve gnralise tous les pays membres. De ce point de vue, le nouveau rglement fait bien plus qutendre la primaut du droit communautaire sur les dispositions du droit national. Il incombe dsormais aux juridictions en charge du droit national dappliquer les normes communautaires. Les rles spcifiques de la Commission, des ANC et des juridictions nationales sont dlimits dans le nouveau rglement antitrust. Le principe gnral est que les juridictions nationales sont les instances dexcution au plan national ou individuel, les ANC et la Commission tant les instances dinstruction et de dcision. Quelques diffrences entre les ANC et la Commission subsistent. Par exemple, larticle 11 du nouveau rglement nonce dans son point 6 que louverture par la Commission dune procdure dessaisit les ANC des tats membres de leur comptence pour appliquer les articles 81 et 82 du Trait. La Commission dispose donc, en un certain sens, dun droit de premption. Par ailleurs, lorsquune ANC dun pays membre nest pas une autorit de juridiction mais simplement une autorit administrative, elle na pas le pouvoir dannuler un accord contraire aux rgles de concurrence lorsque cet accord couvre plusieurs pays membres. Seule une juridiction nationale ou communautaire a ce pouvoir : elle peut prononcer la nullit dune pratique concerte entre entreprises, comme le faisait auparavant la Commission conformment larticle 81.2 du Trait. De mme, une ANC na pas le pouvoir daccorder des dommages et intrts aux victimes de pratiques anticoncurrentielles, tout comme la Commission ne disposait pas non plus de ce pouvoir dans lancien rglement dapplication. Ce sont exclusivement les juridictions nationales qui disposent de ce pouvoir. Enfin, les juridictions nationales doivent appliquer le droit communautaire de la concurrence de faon uniforme. En particulier, le juge national est le juge de lexcution, au plan national ou individuel des dcisions rendues par la Commission. Ainsi le nouveau rglement antitrust instaure un rgime de judiciarisation du droit de la concurrence dans lequel le juge national est le juge naturel du droit de la concurrence dans le droit communautaire (Canivet, 2004). Cela risque de soulever quelques problmes juridiques. En effet, mme si le nouveau rglement renforce indubitablement les comptences parallles entre les trois institutions que sont la Commission, les ANC et les juridictions nationales, notamment par la cration du Rseau europen de la concurrence (REC), les missions imparties ces trois types dinstitutions restent quelque peu diffrentes. Les missions de la Commission et des ANC sont exerces au nom de lintrt public, alors que la mission traditionnelle des juridictions 88
nationales est exerce au nom de lintrt des contractants, en statuant dans les litiges entre agents afin de protger leurs droits subjectifs, notamment ceux dcoulant des articles 81 et 82. Des conflits latents, ou du moins des litiges de comptences peuvent apparatre. Comme le fait remarquer le prsident Canivet la nouvelle comptence des juridictions, leur permettant daccorder des exemptions au titre de larticle 813 du Trait CE, point majeur de la rforme, engendrera sans nul doute, des prtentions sur ce fondement, sur lesquelles le juge judiciaire devra statuer . De plus, labsence de notification pralable pour bnficier du rgime du 81.3 sera vraisemblablement lorigine de multiples contestations et de litiges dans les relations contractuelles entre agents. Parmi les difficults juridiques anticipes, on peut galement invoquer les questions suivantes. Faudra-t-il dans chaque pays membre des juridictions comptentes pour lapplication du droit des pratiques anticoncurrentielles ? La loi NRE en France avait prvu cela, mais faute de dcret dapplication, les tribunaux de commerce sont rests des juridictions de premire instance. On imagine quil puisse y avoir quelques problmes en la matire, tant donn la sophistication de lanalyse conomique requise dans lexamen des pratiques anticoncurrentielles et le manque de formation en droit communautaire de certains tribunaux de commerce. De plus, que seront les juridictions dappel en la matire ? Pour ne prendre que lexemple de la France, faudra-t-il se restreindre la Cour dappel de Paris et la dsignation de quelques grands tribunaux de commerce ? Quel sera le statut du juge des rfrs dans lapplication du droit communautaire de la concurrence ? Autant de questions auxquelles il appartient la sphre juridique dapporter des rponses appropries(22). 3.2. Le rgime de lexception lgale 3.2.1. Les rgimes possibles dexemption La mise en uvre des rgles de lantitrust peut se faire a priori selon deux rgimes : soit celui du contrle ex ante, soit celui du contrle ex post. Dans le contrle ex ante, un accord entre entreprises est rput nul et non avenu tant quil na pas reu une autorisation formelle de lautorit de concurrence. Cest le rgime dit de lautorisation pralable. Dans le contrle ex post, un accord entre entreprises est licite tant quil nest pas cass par une autorit de concurrence ou un juge. Cest le rgime dit de lexception lgale. En 1962, lors de lintroduction du rgime dapplication communautaire de lantitrust, le rglement 17/62 avait opt pour le rgime de lautorisation pralable. Prs de cinquante ans plus tard, le nouveau rglement antitrust opte pour le rgime de lexception lgale. Cette nouvelle disposition fait lobjet de larticle 1 du nouveau rglement. Larticle 2 de ce rglement pr(22) On pourra consulter sur ces questions Canivet (2004) et Lasserre (2004).
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cise que la charge de la preuve dune violation des articles 81 et 82 incombe la partie ou lautorit qui lallgue. Cette distinction est importante dans la mesure o, simultanment, elle largit le rle des plaignants en tant quagents allguant une violation de ces articles et elle renforce le rle des autorits de concurrence qui peuvent sauto-saisir. Par ailleurs, le mme article 2 prcise quil incombe aux entreprises invoquant le bnfice du 81.3 dapporter la preuve que ses conditions dapplication sont bien remplies. La charge de la preuve est ainsi inverse. Il est plus difficile en gnral de prouver quil ny a pas eu violation que dallguer une violation potentielle. En plus, linstruction des dossiers devrait senrichir en ce sens que les prsomptions pesant sur les pratiques juges a priori dlictueuses devront tre solidement combattues par la dfense pour retrouver leur licit. On peut penser que lapplication du droit de la concurrence y gagnera la fois en cohrence et en rigueur danalyse. Sur le plan thorique, on peut galement trouver une justification conomique la transition du rgime de lautorisation pralable au rgime de lexception lgale. Remarquons dabord que nous retrouvons en partie le dbat mentionn plus haut sur la politique de dtection et de dissuasion des cartels. En offrant aux membres dun cartel une incitation cooprer avec lautorit de concurrence, le programme de clmence accrot la probabilit de dstabilisation du cartel. En quelque sorte, lautorit de concurrence pallie limperfection de son information en proposant un mcanisme qui incite les membres du cartel rvler de linformation lautorit. Lanalogie avec le principe de lexception lgale doit tre souligne. En laissant les entreprises libres de passer des accords entre elles, tout en les menaant de devoir prouver ex post que ces accords ne font pas obstacle la concurrence (ou que, sils le font, il incombe aux parties de prouver que les avantages ventuels pour la collectivit compensent les pertes ventuelles que la collectivit subit du fait de ces accords), lautorit de concurrence est mme de recueillir davantage dinformations pour juger de lintrt de laccord, valu selon ses critres. Sous le rgime de lexception lgale comme dans le cas du programme de clmence, le problme essentiel provient du manque dinformation dont dispose lautorit. Dans les deux cas, il y a une tentative pour faire rvler cette information par les intresss. Cest en ce sens quun rgime de contrle ex post (exception lgale) peut tre estim comme tant meilleur quun rgime de contrle ex ante (autorisation pralable). Un travail rcent (Bergs et al., 2001) illustre et exploite cette ide. 3.2.2. Les conditions requises dans le rgime dexception lgale Toute la troisime partie des lignes directrices concernant lapplication de larticle 81.3 du Trait (2004/C, 101/08) est consacre dtailler la procdure et les conditions requises pour quun accord puisse bnficier ex post de ses conditions. 90
Les lignes directrices affirment dabord que cest la conception troite de larticle 81, au sens o nous avons employ ce terme plus haut, quil convient de retenir. Autrement dit, cest lintgralit de larticle 81 qui sert de support au bilan concurrentiel, les effets ngatifs tant examins selon le 81.1 et les effets positifs ventuels selon le 81.3. On peut regretter que ce soit cette conception qui ait t retenue, dans la mesure o les rgles de concurrence sinscrivent normalement dans le cadre des objectifs globaux de lUnion explicits dans larticle 2 du Trait et rappels dans larticle I-3 du projet de Trait constitutionnel (conomie sociale de march hautement comptitive qui tend au plein emploi et au progrs social, etc.). On peut galement penser quil est prfrable de maintenir des objectifs propres la politique communautaire de la concurrence condition de complmenter celle-ci par des politiques plus appropries poursuivant dautres objectifs, dans un cadre institutionnel assurant la cohrence et la continuit de lensemble des objectifs de lUnion. Nous reviendrons sur ce point important dans la suite. Sous le rgime de lexception lgale, quatre conditions cumulatives pour bnficier de lexemption du 81.3 sont requises : la premire consiste prouver les gains defficacit lis laccord. Ils ne doivent pas tre apprcis simplement du point de vue subjectif des parties. Les lignes directrices imposent des conditions assez strictes. Doivent ainsi tre explicits la nature des gains defficacit, leur lien de causalit avec laccord, leur probabilit doccurrence et leur importance, la date et les modalits de leur apparition. De plus, le lien de causalit doit tre direct et non indirect. Par exemple, largument avanc par les parties selon lequel un accord restrictif permettrait dinvestir plus dans la recherche, doit tre considr comme un effet indirect et, en tant que tel, ne devrait pas tre retenu en faveur de laccord. Selon les lignes directrices, un tel traitement restrictif trouverait sa justification dans le fait que le lien entre rentabilit et R&D nest pas suffisamment affirm pour tre pris en considration. Par contre, si les parties parviennent prouver que laccord permet de combiner deux actifs complmentaires indispensables pour une recherche commune, largument doit tre retenu en sa faveur(23) ; la deuxime condition consiste prouver le caractre indispensable de laccord pour parvenir aux gains defficacit. Cette proprit doit sappliquer aussi bien laccord proprement dit qu chacune des restrictions de concurrence quil comporte. Par exemple, la cration dune entreprise commune partir dun transfert dactifs des socits mres vers la filiale commune ne revtirait un caractre indispensable que si les socits mres parviennent prouver quune simple cession de licence ne serait pas suffisante pour raliser les gains defficacit prsums ;
(23) Les lignes directrices dtaillent ainsi diffrents exemples de gains potentiels defficacit selon quils portent sur les cots (accord de R&D permettant des synergies par combinaison dactifs complmentaires, conomies dchelle, conomies de gamme) ou sur les produits (accord de R&D pour dvelopper un nouveau produit, pour amliorer sa qualit ou pour accrotre la varit des produits disponibles, accord de distribution spcialise, etc.).
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la troisime condition impose quune part quitable du profit rsultant de laccord soit rserve aux consommateurs. La notion dquit est prcise comme suit : la rpercussion des avantages doit au moins assurer aux consommateurs la compensation dun inconvnient rel ou probable que la restriction de concurrence constate au regard de larticle 81, paragraphe 1, leur occasionne . En un certain sens, on retrouve l une approche plus explicite de lefficacit conomique. Par exemple, une hausse de prix ventuellement occasionne par laccord doit tre compense par un relvement de la qualit ; enfin, la quatrime condition requiert que laccord nlimine pas pour autant la concurrence(24). Les contraintes imposes aux gains defficacit peuvent paratre exorbitantes, mais leur inclusion dans les lignes directrices traduit vraisemblablement la prudence de la Commission lors de lintroduction de cette notion. Enfin, il convient de noter quau-del du renforcement des pouvoirs denqute traditionnels, le nouveau rglement dveloppe plusieurs autres moyens consistant accentuer le caractre rpressif du droit des pratiques anticoncurrentielles (amendes, astreintes, injonctions, etc.). Mais surtout, il accorde un rle plus actif aux plaignants. L encore le processus de judiciarisation de la concurrence en Europe se rapproche de la pratique amricaine, sans aller toutefois jusquau triplement des dommages en droit civil.
(24) Comme le fait remarquer Laurence Idot (2004, p. 32), laccent mis sur les gains defficacit traduit linfluence croissante de lanalyse conomique. On ne peut manquer de noter galement lanalogie entre ces nouvelles lignes directrices communautaires et les lignes directrices amricaines pour la coopration mentionnes plus haut.
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Chapitre IV
Les difficults du contrle prospectif des concentrations

Quel poids le contrle des structures de march doit-il accorder aux effets prsums des concentrations sur la concurrence ? Le droit de la concurrence rpond de manire nuance cette question. Il reconnat que le contrle des structures de march est en principe en dehors des prrogatives du droit de la concurrence sauf lorsque la structure de march est affecte de manire sensible par une opration de croissance externe. On reconnat l la proccupation initiale, lorigine du Clayton Act aux tats-Unis. Partant donc du principe quil vaut mieux prvenir que gurir et que certaines oprations de croissance externe sont susceptibles de crer ou de renforcer une position dominante sur le march et donc daffecter sensiblement le jeu des forces du march, le droit de la concurrence de la plupart des pays industrialiss a progressivement intgr dans ses domaines dinterventions le contrle des oprations de concentration, cest--dire toutes les oprations qui ont en commun daffecter les structures de march : fusions, acquisitions, transferts dactifs, prises de contrle et crations de filiales communes.
1. Le contrle des concentrations, une logique prospective

Le contrle des oprations de concentration possde une spcificit par rapport lantitrust. Alors que ce dernier sanctionne ex post des comportements dlictueux dans le contrle des concentrations, il sagit plutt de se prononcer ex ante sur ce que serait ltat de la concurrence si lopration projete venait tre ralise. En dautres termes, le contrle des concentrations est prospectif et prventif, alors que le contrle des comportements est rtrospectif et rpressif. Ds la constitution de la CEE, le contrle communautaire des oprations de concentration est apparu comme un objectif dautant plus important que les perspectives du march commun puis du march intrieur devaient permettre aux entreprises dexploiter les conomies dchelle associes la taille croissante du march et donc saccompagner dun vaste mouvement de restructuration. Il sagissait donc bien lorigine de favoriser les oprations de restructuration industrielle lchelle du march commun.
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Avant le rglement europen du contrle des concentrations de dcembre 1989, les seuls instruments juridiques communautaires permettant dintervenir sur les oprations de concentration consistaient en lapplication des articles 81 et 82 (ex 85 et 86 du Trait CEE). La Commission tait amene considrer parfois, soit que lachat par une firme en position dominante dun concurrent constituait en soi un abus, au sens de larticle 82, soit que des accords de cession de titres relevaient de larticle 81(1). Cela revenait admettre que la structure de march elle-mme devait tre protge, une ide a priori trangre aux principes originaux du droit communautaire. Ctait l une premire difficult. Par ailleurs, la Commission se montrait parfois bien plus vigilante que les pays membres lencontre doprations de concentration affectant la structure de march(2). Le caractre inadapt au contrle des concentrations dinstruments juridiques conus initialement pour sanctionner des comportements prohibs devenait dautant plus patent que le march unique se mettait en place, acclrant le rythme des oprations de croissance externe. Mais le transfert la Commission de la prrogative du contrle des oprations de concentration denvergure a longtemps t une source de tension entre les instances communautaires et les gouvernements des pays membres. Lobjectif communautaire de maintenir un certain niveau de concurrence sur le march unique, a t en conflit avec lobjectif de chaque pays membre de faire merger des champions industriels nationaux pour faire face la concurrence internationale. Illustre cette difficult le fait quil a fallu attendre plus de trente ans aprs la signature du Trait pour qumerge en 1989 un consensus entre pays membres conduisant au rglement communautaire du contrle des concentrations (rglement CE 4064/89). Une prsentation sommaire de ce rglement est faite dans lencadr 9.
(1) titre dillustration, la Cour de Justice (1977) devait valider la dcision de la Commission dinterdire, en vertu de larticle 82, le rachat par Continental Can dun producteur demballages mtalliques dominant le march des pays du Benelux, au motif que le concept dabus de position dominante pouvait tre tendu la position dominante elle-mme. Dans une autre affaire (Philip Morris vs Rothmans), une acquisition a pu tre considre comme relevant de larticle 81. la suite de lachat par Philip Morris dune part du capital (25 %) de Rothmans International, la Commission avait donn son accord, moyennant quelques ramnagements. Les concurrents mcontents dposrent une plainte contre la Commission auprs de la Cour de Justice. Celle-ci devait confirmer en 1981 la justesse du raisonnement juridique de la Commission, au motif quun accord de cession de titres pouvait relever de larticle 81 du Trait. (2) Alors que la Monopolies and Mergers Commission (MMC) avait autoris le rachat de British Caledonian par British Airways au nom de lintrt public (selon un ensemble darguments combinant les synergies et la dfense de lentreprise en pril), la Commission europenne, sur plainte de Air Europe, se montrait bien plus rticente, en exigeant la cession de plus de 10 000 crneaux horaires Gatwick et labandon de certaines liaisons exploites par British Airways.
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9. Le contrle communautaire des concentrations (rglement CE4064/89)

En dcembre 1989, soit plus de trente ans aprs la signature du Trait instituant la Communaut conomique europenne et deux ans seulement avant la date butoir de 1992 assigne lachvement du march unique, les pays membres sont parvenus un accord dlguant la Commission le pouvoir exclusif de contrler les oprations de concentration de dimension communautaire. Deux innovations procdurales majeures taient introduites dans ce rglement. Dune part, celle de la comptence exclusive de la Commission pour toute opration ayant une taille suprieure un seuil communautaire prdfini. Cest le principe dit du guichet unique. Les cots administratifs et financiers que les entreprises devaient subir dans lexamen par les diffrentes juridictions nationales concernes taient ainsi rduits. Dautre part, la notification obligatoire de lopration tait introduite, avec un engagement de la Commission respecter des dlais assez courts pour linstruction. Ces deux principes procduraux ont offert une scurit juridique importante. Ils expliquent que, globalement et jusqu un pass rcent, le systme du contrle communautaire des concentrations a t favorablement accueilli par les principaux intresss et par les autorits nationales de la concurrence, le Tribunal de premireinstance (TPI) et la Cour de Justice (CJ). Sur le plan de la procdure, deux phases dans linstruction du dossier sont distingues. lissue de la phase I de dure dun mois, la Commission peut, soit donner son accord, soit laccompagner de mesures correctives, soit enfin rserver sa dcision un examen plus minutieux dont la dure ne doit pas excder quatre mois. Dans ce cas, lissue de la phase II, la Commission, soit accepte lopration telle que notifie, soit laccompagne de mesures correctives (remedies) ngocies avec les parties, soit enfin refuse lopration. Commenons par quelques statistiques. Du 21 septembre 1990, date de lentre en vigueur du rglement CE 4064/89, mai 2004, date partir de laquelle le nouveau rglement (rglement CE 139/2004) est entr en application, plus de 2 500 oprations de concentrations de dimension communautaire ont t notifies : 19 dentre elles seulement ont t refuses par la Commission et un nombre relativement rduit (119) ont t acceptes aprs des mesures correctives proposes en phase I ou en phase II. Au total, le nombre dacceptations en ltat (plus de 2 350) sous lgide du rglement CE4064/89 a donc t trs important. Des proccupations occasionnelles de modifications de ce rglement sont apparues, concernant entre autres labaissement des seuils communautaires, lallgement de la procdure particulirement complexe en matire de notification, lindpendance par rapport au lobbying politique des parties et parfois mme des pays membres, les relations entre la Commission et les autorits nationales, le traitement diffrent des filiales communes selon quelles ont une dimension concentrative ou une dimension cooprative et enfin les critres de fond pour lvaluation dune opration de concentration. Le lecteur intress trouvera dans louvrage de Winckler et al. (1998) lvolution du rglement et de sa mise en uvre de septembre 1990 1998 ainsi que la liste des oprations de concentration traites durant cette priode. Louvrage prsente galement une analyse comparative du contrle des concentrations dans diff-
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rents pays. Sur le traitement diffrenci des filiales communes que le rglement a maintenu durant toute une priode, selon quelles ont une dimension concentrative ou une dimension cooprative, le lecteur pourra consulter Bensad et al. (1994). Sur le plan des critres de fond, une des questions rcurrentes a t de savoir sil fallait introduire les gains potentiels defficacit induits par lopration de concentration ? Le rglement CE 4064/89 a opt en faveur dune rponse ngative.
2. Les transformations de fond et de procdure

La vague des grandes fusions de la fin des annes quatre-vingt-dix, plus complexes que les oprations transfrontalires qui avaient eu lieu lors de la construction et de lachvement du march unique en 1992, a soulev de nouvelles critiques, aussi bien sur le plan procdural que sur celui des critres de fond. Les recours en annulation par les parties qui sestimaient lses par la dcision de la Commission dinterdire lopration de concentration, plutt rares jusquau dbut des annes 2000, ont t en partie facilits par ce que Brunet et Girgenson (2004) appellent la rforme prtorienne. Pour rpondre au besoin dune procdure de recours rapide, spcifique au contrle des concentrations, le Tribunal de premire instance (TPI) a introduit en dcembre 2000 le principe dune procdure acclre (fast track) lui permettant, la demande du requrant ou du dfendeur, de statuer plus rapidement selon une dcision qui reste de son ressort. Dans la mise en uvre de cette procdure, le TPI ne sest pas content de critiques procdurales. Il a mis galement des critiques sur le fond, rejoignant ainsi celles mises par des conomistes et des juristes sur lesquelles nous revenons plus loin. Trois jugements rcents du Tribunal de premire instance concernant les affaires Airtours/First Choice, General Electric/Honeywell et Tetra Laval/Sidel, prononcs selon la nouvelle procdure acclre (fast track) ont invalid des dcisions de refus par la Commission. De plus, llargissement de lUnion europenne dix nouveaux pays membres et la ncessit dassocier les autorits nationales de concurrence la mise en uvre du contrle des concentrations ont convaincu la Commission et le Conseil de la ncessit de rformes profondes conduisant au nouveau rglement 139/2004 examin plus loin. Tournant le dos une pratique antrieure bien tablie, consistant limiter son rle au contrle des erreurs les plus videntes dans largumentation de la Commission (selon la doctrine dite de lerreur manifeste dapprciation), le TPI a largi ses investigations en procdant un contrle du raisonnement conomique labor par la Commission. Lvolution rcente de la ju96
risprudence du TPI va dans le sens dun contrle judiciaire renforc. Le jugement rcent de la Cour de Justice selon lequel le TPI na pas outrepass ses droits en annulant la dcision de la Commission dans laffaire Tetra Laval/Sidel, la suite du pourvoi introduit par la Commission, confirme la validation juridique de cette extension du rle de la juridiction dappel. 2.1. Critiques des notions de dominance individuelle et collective Comme on la dit, le droit communautaire du contrle des concentrations a longtemps retenu comme critre de fond pour lvaluation dune opration de concentration celui de la cration ou du renforcement dune position dominante individuelle ou collective. Diverses critiques ont t adresses ce critre. En premier lieu, la notion de dominance conomique individuelle a t souvent apprhende par la part de march cumule des parties constituantes avant la fusion. Si, selon une rgle per se particulirement sommaire, la dominance est rpute ds que cette part dpasse un certain seuil, la thorie conomique a clairement montr que cette approche est errone, ne seraitce que parce quelle ne prend pas en compte la raction des concurrents en rponse la variation de prix ou de quantit induite par la fusion (Farrell et Shapiro, 1990). En second lieu, lorsquune fusion ne conduit pas la cration ou au renforcement dune position dominante individuelle, la Commission a parfois avanc largument plus contest dune dominance collective(3). L encore, des drapages ont t frquents, comme lillustre laffaire Nestl/Perrier(4). Encourage par le TPI qui a reconnu le bien fond de la notion de dominance collective, comme dans laffaire Gencor/Lonrho, tout en y apportant des restrictions notables comme dans laffaire Kali und Salz, la Commission sest crue autorise de recourir la notion de dominance collective pour soulever des objections lencontre de fusions dans lesquelles le seuil de dominance individuelle ntait pas atteint. Ne disposant pas dune
(3) Largument de la dominance collective a t utilis par la Commission dans de nombreux cas dans le pass, parmi lesquels on peut citer entre autres Nestl/Perrier, Kali und Salz/ MDK/Treuhand, Mannesmann/Vallourec/Ilva, ABB/Daimler-Benz, Gencor/Lonrho et plus rcemment Airtours/First Choice. Sur lanalyse des cas o largument de la dominance collective a t utilis par la Commission, voir Winckler et al. (1998, pp. 154-162) et Motta (2004, pp. 271-272). (4) Aprs la cession pralable par Perrier BSN des actifs de Volvic, le march des eaux minrales en France se trouvait rparti entre, dune part, un oligopole trois firmes : Nestl (20-25 %), Perrier (20-25 %) et BSN (32 %) et, dautre part, une frange concurrentielle compose de firmes de petite taille de part agrge de lordre de 20 30 %. La fusion Nestl/ Perrier transformait le march en un duopole compos de la nouvelle entit (40-50 %) et de BSN (32 %), le reste tant rparti entre les firmes de la frange concurrentielle. Ne pouvant ignorer que lexistence de BSN constituait un contrepoids suffisant au pouvoir conomique de lentit Nestl-Perrier, la Commission a estim que le risque dune domination conjointe du march par les membres du duopole ne pouvait tre cart.
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vritable thorie de la dominance collective, la Commission a alors tabli une liste de critres plus ou moins ad hoc ou un faisceau dindices alternatifs ouvrant ce que Kuhn (2003) appelle la bote de Pandore de la dominance collective . Les exemples de dcisions rcentes de la Commission fondes sur cette notion et invalides ce titre par la juridiction dappel ne manquent pas. Laffaire Airtours/First Choice illustre bien lambigut de la notion. La Commission a estim quaprs la fusion de ces deux tour-oprateurs britanniques, le march anglais devenait contrl 80 % par trois groupes dentreprises et que ceci crait une prsomption de dominance collective suffisante pour interdire lopration notifie. Le TPI devait annuler la dcision de la Commission, prcisant en loccurrence les conditions requises pour lapplication de cette notion(5). Une autre critique lencontre du contrle des concentrations a port sur les oprations conglomrales. La Commission a parfois tendu la notion de dominance conomique sur un march donn en expliquant comment une fusion pouvait conduire une dominance potentielle sur un second march, adjacent du premier, selon le principe de leffet de levier. Laffaire rcente Tetra Laval/Sidel en fournit une bonne illustration. Partant de lobservation que Tetra Laval dtenait une position dominante sur le march europen des quipements demballage en carton et que Sidel disposait dune part de march non dominante mais qui en faisait nanmoins un leader du march des quipements demballage en plastique (PET) utiliss pour la production de bouteilles transparentes, la Commission a estim que la fusion de ces deux producteurs entranerait la cration dune position dominante sur lemballage en plastique, par un effet de levier. Selon la Commission, la mise en uvre de cet effet de levier pouvait soprer par le biais de ventes lies, de prix de prdation ou de remises de fidlit afin dinciter les fabricants de boissons utilisant les emballages en carton acheter galement des emballages en plastique. Au vu de ces arguments, la Commission interdisait lopration notifie(6). lissue dune procdure en appel acclre (fast track), le TPI annulait la dcision de la Commission, au motif que les comportements anticips par la Commission, mme sils taient plausi(5) En recours, le TPI a explicit la notion de dominance collective en la liant la notion plus classique de collusion potentielle aprs la fusion. Trois conditions cumulatives taient requises pour que lemploi de la dominance collective soit justifi : transparence des transactions sur le march, existence de reprsailles en cas de dviation dune ligne de conduite commune, absence dincitation des concurrents effectifs ou potentiels scarter de la ligne de conduite commune. Dans son jugement, le TPI a estim que la Commission napportait aucune preuve suffisante sur chacun des trois points. De ce fait, le TPI a annul la dcision de la Commission. Cest l un exemple des drives auxquelles donnent lieu lemploi de mthodes discrtionnaires telles que la notion de dominance collective. (6) Sur le plan de lanalyse conomique, largumentation de la Commission sappuyait sur un certain nombre de travaux justifiant un effet de forclusion possible sur le second march par lutilisation du pouvoir de monopole sur le premier march. Voir notamment Whinston (1990), Carbajo et al. (1990), Martin (1999) et Rey et Tirole (2005). Pour lanalyse juridique de laffaire Tetra Laval/Sidel, voir Brunet et Girgenson (2004). Les auteurs ont par ailleurs bnfici dun expos gnral de C. Montet sur lanalyse conomique des concentrations lors des auditions prliminaires ce rapport.
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bles, auraient pu tre condamns ex post au titre dabus de position dominante (article 82), sils venaient tre observs aprs la fusion. De ce fait ils ne pouvaient pas tre retenus comme motifs invalidant le projet de fusion. Lannulation par le TPI de la dcision de la Commission a t confirme par la Cour de Justice. Ce jugement a une grande porte pour les concentrations conglomrales, dans la mesure o la plupart des pratiques incrimines dans ces concentrations vont lencontre de larticle 82. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice, pour interdire de telles concentrations conglomrales, la Commission devra prouver lavenir que les parties utiliseront ncessairement les pratiques incrimines, mme si celles-ci sont prohibes par larticle 82. Ceci illustre bien la difficult intrinsque au contrle des concentrations signale plus haut, savoir son caractre essentiellement prospectif. Le mme type de difficult est apparu dailleurs la suite de lannulation par le TPI de la dcision de la Commission dinterdire la fusion General Electric/ Honeywell, dcision qui avait pourtant reu laval des autorits amricaines. 2.2. Les procdures du nouveau rglement Un nouveau rglement (rglement CE 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrle des concentrations entre entreprises, JOUE, 29.01.2004, L.24) a vu le jour et la mise en uvre a t explicite la fois par des lignes directrices (JOUE, 05.02.2004, C.31) et par un rglement dapplication (JOUE, 30.04.2004, L.133). Les transformations procdurales opres par le nouveau rglement concernent essentiellement la dimension communautaire, les procdures de renvoi, la coopration entre autorits nationales et la rorganisation des services de la DG Concurrence. La Commission est dabord parvenue largir la notion dopration de concentration de dimension communautaire. En de des seuils traditionnels, une opration de concentration acquiert la dimension communautaire dans le nouveau rglement si les parties ralisent un chiffre daffaires dpassant un seuil assez bas dans chacun dau moins trois pays membres (100 millions deuros). Cest le compromis trouv par rapport une proposition initiale de la Commission (rgle dite des 3 +) selon laquelle une opration de concentration relverait du contrle communautaire si elle devait tre soumise notification dans au moins trois tats membres (Brunet et Girgenson, 2004). Par ailleurs, afin damoindrir la tension entre la Commission et le Conseil du fait de la rticence de chaque pays membre abandonner sa comptence en matire de contrle des concentrations le nouveau rglement adopte des modifications de la procdure de renvoi. Dans la phase de prnotification, les parties dont lopration dpasse le seuil communautaire ont le droit de demander la Commission le renvoi du dossier un tat membre si lopration affecte de manire significative le march gographique correspondant. La procdure de prnotification a galement t simplifie, dans la mesure o elle ne ncessite plus dengagePOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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ment formel des parties sur le projet de concentration. Inversement, des parties dont lopration natteint pas le seuil communautaire mais qui affecte nanmoins au moins trois pays membres, peuvent demander la Commission de bnficier du rgime du guichet unique. De mme, aprs la notification, un ou plusieurs tats membres peuvent renvoyer la Commission lexamen dune opration de concentration qui natteint pas la dimension communautaire mais affecte nanmoins la concurrence sur leurs territoires. Rciproquement, la Commission peut dclencher elle-mme une procdure de renvoi aux tats membres concerns en leur confiant lexamen dune opration de dimension communautaire. Enfin, dans les deux phases de pr et post-notification, le droit de veto dun pays membre suffit annuler la demande de renvoi. Au total, la nouvelle procdure de renvoi est fonde sur une coopration renforce entre la Commission et les ANC afin de parvenir une meilleure rpartition des dossiers et de diminuer la tension entre la Commission et les pays membres en matire doprations de concentration. Outre les procdures de renvoi rciproque, cette coopration est matrialise par ltablissement dune liaison renforce avec les autorits des tats membres, notamment par la transmission des notifications reues par la Commission et la mise sur pied dun comit consultatif compos des reprsentants des autorits comptentes des tats membres qui mettent leur avis sur le projet de dcision de la Commission, en procdant le cas chant un vote. Il est encore trop tt pour savoir si la tension entre la Commission et les tats membres en matire de respect des comptences respectives et de renvoi rciproque sera rduite, mais cela devrait vraisemblablement dpendre des progrs de lharmonisation des procdures nationales en vigueur pour le contrle des concentrations. Enfin, sur le plan de son organisation interne, la Direction gnrale de la concurrence a procd des transformations notables qui ont conduit un renforcement des comptences conomiques, la cration du poste dconomiste en chef(7) et une rorganisation interne aprs la dissolution de lunit spcialise dans les oprations de concentrations (Merger Task Force). Diverses units charges des oprations de concentration et intgres dans diffrentes directions sectorielles sont ainsi cres : nergie, eau, alimentation et industrie pharmaceutique (direction B), information, communication et mdia (direction C), services (direction D), industrie (direction E), biens de consommation (direction F).
(7) Les rapporteurs ont bnfici dune prsentation orale lors des auditions au CAE de Lars Hendrik Roller, conomiste en chef de la DG Concurrence, consacre aux rformes conomiques dans la mise en uvre du droit communautaire de la concurrence.
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2.3. Entrave significative de concurrence : effet unilatral et effet coordonn Le nouveau rglement et les lignes directrices qui laccompagnent ont introduit sur le fond deux modifications importantes, suggres par lanalyse conomique et conformes la pratique du contrle des concentrations aux tats-Unis. Premirement, le test de dominance conomique a t remplac par le test de lentrave significative de concurrence, quivalent du test anglo-saxon dit de rduction substantielle de concurrence (test dit SLC pour substantial lessening of competition ). Plus prcisment, le paragraphe 3 de larticle 2 du rglement 2004 nonce que les concentrations qui entraveraient de manire significative une concurrence effective dans le march commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la cration ou du renforcement dune position dominante, doivent tre dclars incompatibles avec le march commun . Ce test substitue donc une rgle de raison correspondant ce quon appelle leffet unilatral dune fusion, qui doit tre valu au cas par cas, la rgle per se correspondant la notion de dominance individuelle. Il est plus contraignant que le test bas sur la dominance puisquune entrave significative la concurrence peut exister en labsence dune dominance conomique individuelle, la rciproque tant peu vraisemblable, mme si lanalyse de leffet unilatral requiert en gnral des analyses plus fines. Il nest dailleurs pas impossible qu lavenir, la rfrence la dominance conomique, que souligne nouveau lemploi de ladverbe notamment, finisse mme par sestomper. Deuximement, le nouveau rglement introduit la notion deffet coordonn dune fusion qui renvoie la plausibilit renforce dun comportement collusif sur le march aprs la fusion. Cette plausibilit dpend dun certain nombre de facteurs censs faciliter la collusion. Les deux notions deffet unilatral et deffet coordonn sont explicites dans lencadr 10.
10. Effet unilatral et coordonn dune fusion

Les notions deffet unilatral et deffets coordonns dune fusion, explicitement introduites dans les lignes directrices comme expressions de la rduction substantielle de concurrence, font appel des tests objectifs et cohrents pour mesurer sur le plan conomique les consquences dune fusion. Il sagit danalyser les effets prospectifs dune fusion horizontale comportant au moins deux firmes dun mme march. Supposons quaucune synergie ne soit attendue de lopration de concentration. Leffet unilatral cherche estimer leffet de la fusion en termes de prix ou de quantits sur le surplus des consommateurs et sur le surplus des entrepri-
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ses, en distinguant les entreprises participant la fusion (insiders) et les autres (outsiders). On value leffet unilatral de la fusion en se fondant uniquement sur des donnes ex ante relatives au march (Ivaldi et al., 2003). Leffet unilatral prend en compte deux effets. Dune part, un effet direct rsultant de la diminution du nombre doprateurs indpendants sur le march : les entreprises qui fusionnent ne sont plus concurrentes entre elles. Notons cependant quen prsence de produits diffrencis, cet effet direct nimplique pas pour autant la rduction du nombre de varits offertes. Dautre part, un effet indirect rsultant de la raction des concurrents en rponse un accroissement de prix ou une rduction de quantit par lentit rsultant de la fusion. La somme de ces deux effets constitue leffet unilatral de la fusion. En termes techniques, cet effet consiste comparer deux quilibres non coopratifs, avant et aprs la fusion, mais en ne se fondant que sur des donnes observables avant la fusion. Sur ces points, la thorie conomique offre des rsultats robustes. Lorsque les biens sont des substituts et que la fusion ne comporte pas de gains defficacit, lquilibre de concurrence en quantits conduit ncessairement des prix plus levs aprs la fusion, un surplus des consommateurs plus faible et un profit plus lev des outsiders. Si lon sen tient au surplus des consommateurs pour valuer leffet unilatral de la fusion, la conclusion est donc inluctable : leffet unilatral dune fusion sans synergies est ngatif. Par contre, si lon retient pour objectif la somme du surplus des consommateurs et des profits des outsiders, somme conduisant ce quon appelle leffet externe de la fusion, la conclusion est plus nuance. Les consommateurs y perdent et les concurrents y gagnent, de sorte quune analyse plus fine est ncessaire pour valuer leffet externe. Lun des rsultats significatifs est quune fusion sans synergie, profitable aux entreprises fusionnantes, conduit un effet externe positif si et seulement si la somme des parts de march des entreprises qui fusionnent (insiders) est plus faible que la somme pondre des parts de march des concurrents (outsiders), les coefficients de pondration dpendant de la fonction de demande et des fonctions de cot avant la fusion. Cest l un des rsultats importants de la thorie contemporaine des fusions horizontales lorsque la concurrence est en quantits (Farrell et Shapiro, 1990). Lorsque la concurrence sopre en prix et que les biens sont diffrencis, Deneckere et Davidson (1985) et Motta (2004) montrent que leffet unilatral dune fusion sans synergie rduit le surplus des consommateurs, accrot le profit des insiders et des outsiders mais rduit le surplus global de lconomie. Au total, les modles conomiques permettent danalyser assez finement leffet unilatral dune fusion sans synergie. Sur le plan quantitatif, diverses mthodes sont employes pour valuer leffet unilatral. Cet effet peut tre prsent simul laide de modles conomtriques. Un tour dhorizon des mthodes de simulation de leffet unilatral dune fusion est donn dans Ivaldi et al. (2003). Voir galement Baker et Bresnahan (1985 et 1988), McAfee et Williams (1992) et Church et Ware (2000, pp. 732-738). Tous ces travaux ont cependant une limite vidente : quils reposent sur une concurrence en quantits (Cournot) ou en prix (Bertrand), les modles doligopole utiliss restent statiques. Une des manires dintroduire de la dynamique est de prendre en compte la dimension temporelle de la concurrence. Lon justi-
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fie ainsi lintroduction de leffet coordonn dune fusion, notion qui remplace avantageusement la notion prcdente de dominance collective. Aprs la fusion, la confrontation entre lentit rsultant de la fusion et ses concurrents se rpte au cours du temps. Dans ce cas, on ne peut exclure la possibilit que les diffrents agents trouvent dans la nouvelle structure de march un environnement plus favorable pour coordonner leurs actions. Cela peut tre le cas lorsque la fusion inclut une entreprise qui jouait un rle important dans le processus de concurrence avant la fusion (maverick). Toute la question consiste alors savoir quelles caractristiques de la nouvelle structure de march favorisent le plus un comportement coordonn. Notons quun tel comportement ne repose pas ncessairement sur une entente explicite aprs la fusion, car si tel tait le cas, lentente serait condamne aussitt dtecte. Il repose plutt sur un mcanisme de coordination implicite sous la forme dun quilibre non coopratif du jeu rpt. Comme on la vu, cet quilibre permet la stabilisation du prix un niveau lev, au sein dun rgime de prix collusif qui peut se maintenir au cours du temps. Lanticipation par chaque agent quune dviation temporaire serait suivie par un rgime de reprsailles rend la dviation non profitable. Le mcanisme de reprsailles doit tre lui-mme crdible, en ce sens quil est dans lintrt de chaque agent de le mettre en uvre, ds quune dviation est dtecte. Il peut prendre la forme dun systme de reprsailles permanentes (stratgie de dclenchement) ou transitoires (stratgie de la carotte et du bton). Il convient dtre prudent avant dinvoquer un effet coordonn de la fusion. La persistance au cours du temps dune coordination implicite dpend en fait de nombreux facteurs : distribution des capacits de production, transparence des prix selon le type de transactions commerciales (prix spot ou contrats de long terme), dtection des dviations et des rabais secrets, facilits dentre de nouveaux concurrents, contacts multimarchs, etc. Il est important de souligner que la plausibilit dune coordination implicite ne rsulte pas simplement de la rduction du nombre de concurrents, ni de laccroissement de la concentration industrielle (indice dHerfindahl) aprs la fusion, mme si les lignes directrices amricaines et europennes attachent encore beaucoup dimportance lindice de concentration. Compte et al. (2002) ont montr quune coordination implicite est dautant plus plausible que la distribution des capacits de production aprs la fusion est symtrique, alors mme quune telle symtrie conduit, toutes choses gales par ailleurs, rduire lindice de concentration. Cela tient au fait que dans les industries symtriques o les capacits des agents individuels sont proches les unes des autres, les possibilits de reprsailles vis--vis dun dviant sont facilites. Inversement, lorsque la distribution des capacits de production est fortement asymtrique, une coordination implicite devient plus difficile soutenir. Cela peut mme contrebalancer leffet de la rduction du nombre de concurrents subsistant aprs la fusion. Werden et Froeb (1994) ont montr que plus la distribution des parts de march des outsiders est concentre, plus leffet global dune fusion sur la rduction du surplus des consommateurs est lev. Inversement, lorsque les entreprises ne participant pas la fusion sont nombreuses et de faible taille, mais quelles reprsentent ensemble une part importante du march, leffet coordonn de la fusion est faible.
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2.4. Gains defficacit conomique Les gains potentiels defficacit lis la fusion ont t explicitement introduits dans le nouveau rglement du contrle des concentrations. Cest la deuxime innovation de fond importante. La Commission reconnat prsent explicitement que les fusions peuvent conduire des gains de comptitivit. Les considrants 3 et 4 du nouveau rglement rappellent en effet que : lachvement du march intrieur et de lUnion conomique et montaire, llargissement de lUnion europenne et labaissement des entraves internationales aux changes et linvestissement conduiront dimportantes restructurations des entreprises, notamment sous forme de concentrations. De telles restructurations doivent tre apprcies de manire positive pour autant quelles correspondent aux exigences dune concurrence dynamique et quelles soient de nature augmenter la comptitivit de lindustrie europenne, amliorer les conditions de la concurrence et relever le niveau de vie dans la Communaut . Le titre VII des lignes directrices accompagnant le nouveau rglement est entirement consacr au traitement des gains defficacit. Il reconnat que ces gains peuvent contrebalancer les effets ngatifs dune opration de concentration et quil convient de procder un bilan global. Cependant, lvaluation de ce bilan est toujours dlicate car elle repose sur des informations prospectives ayant trait des conditions non directement observables, reposant essentiellement sur des arguments avancs par les parties et difficilement vrifiables ex ante par la Commission. Une fusion peut conduire deux types de gains defficacit. Dune part, une efficacit productive pure consistant rallouer la production entre les diffrents tablissements selon leurs avantages comparatifs en termes de cots, en tenant compte des capacits de production installes. Certains tablissements peuvent tre ferms la suite de la restructuration qui accompagne la fusion, diminuant ainsi les cots fixes. Ce premier type defficacit productive est potentiellement prsent dans toute fusion puisquil rsulte dune simple restructuration interne du processus productif. Un second type de gains defficacit est souvent invoqu. Il sagit des gains rsultant des conomies denvergure ou encore de la complmentarit de certains actifs qui se trouvent runis sous la mme autorit aprs la fusion. Ces gains, que lon dsigne sous le terme gnrique de synergies dplacent vers le bas la fonction de cot. Ni le rglement, ni les lignes directrices nintroduisent cette distinction. Du coup, la prise en compte des gains defficacit se fait avec beaucoup de prudence pour ne pas dire de rticence. En effet, si les premiers types de gains sont plus ou moins faciles valuer, les synergies potentielles dues au second type de gains sont plus difficiles contrler ex ante par les autorits de la concurrence : il est en gnral plus facile pour les entreprises fusionnantes dannoncer de tels gains en les surestimant ex ante que de les raliser ex post ! Par ailleurs, un contrle ex post de la matrialit des gains 104
defficacit est trop coteux pour pouvoir tre envisag. Ds lors, comme dans les conditions dapplication du 81.3 examines plus haut, la position du droit communautaire en matire de gains defficacit conomique est extrmement prudente. Lanalyse conomique suggre pourtant des approches oprationnelles spcifiques pour attnuer la contrainte informationnelle. Dans son article fondateur, Williamson (1968) suggrait dj que laugmentation estime du bien-tre la suite de la fusion devait tre suprieure un certain seuil avant de permettre lopration, le seuil pouvant lui-mme varier en fonction de la qualit de linformation dtenue par lautorit sur la rduction prsume des cots annonce par les parties. Cette ide a t reprise dans un travail ultrieur de Besanko et Spulber (1993) qui analysent les implications de lasymtrie dinformation relative aux gains defficacit entre lautorit de la concurrence et les entreprises fusionnantes. Ce travail suggre quen information asymtrique, lautorit de la concurrence a intrt surpondrer le surplus des consommateurs avant daccepter la fusion afin de corriger la tendance des entreprises surestimer les gains defficacit. Mme sil convient dapprhender les gains defficacit proclams par les parties avec circonspection, la position adopte dans les lignes directrices communautaires parat trop restrictive encore, ou tout le moins ne semble pas dboucher sur un protocole oprationnel. Les lignes directrices proposent en effet au paragraphe 78 les conditions suivantes : Pour que la Commission tienne compte des gains defficacit invoqus et soit en position de conclure que, grce ces gains, rien ne soppose ce que lopration soit dclare compatible avec le march commun, les gains defficacit doivent tre lavantage des consommateurs, tre propres la concentration et tre vrifiables. Ces conditions sont cumulatives . Si cet nonc a le mrite de renforcer le poids accord aux consommateurs, il exige des gains defficacit observables et vrifiables pour tre pris en compte(8). Or cest bien l tout le problme ! Il est parfois difficile de vrifier ex ante si lopration combine des actifs dont la complmentarit peut devenir une source defficacit ex post, sans parler des difficults spcifiquement lies lvaluation du bilan global. En labsence dinformations prcises, lautorit de concurrence ne va-t-elle pas considrer quune efficacit accrue peut conduire llimination de concurrents, autrement dit, transformer largument de lefficiency defense en un argument defficiency offense, comme elle la fait parfois dans le pass ? Enfin, notons que les lignes directrices introduisent explicitement (titre VIII) la possibilit quune fusion soit compatible avec le march commun lorsque lune des parties lopration est une entreprise en difficult (ou dfaillante). Dans ce cas, lopration de concentration peut tre une opportunit pour la survie des actifs de lentreprise en difficult.
(8) Une discussion sur le traitement dune fusion en information asymtrique figure dans Charlety-Lepers et Souam (2002) et Besanko et Spulber (1993).
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2.5. Mesures correctives La dtermination des mesures correctives appropries susceptibles damener lautorit de concurrence autoriser une opration de concentration prsentant par ailleurs des risques anticoncurrentiels est une question difficile. Elle est loin dtre parfaitement rsolue sur le plan analytique et elle constitue souvent la composante la plus sensible du traitement dune opration de concentration (voir Parker et Balto, 2000, Baer et Redcay, 2001, Motta et al., 2002, Jenny, 2002). Il faut noter dabord que les mesures correctives peuvent tre aussi bien le rsultat de ngociations entre lautorit de concurrence et les parties au moment de la notification de lopration (cas le plus frquent) que le rsultat de mesures imposes par lautorit de la concurrence hors ngociation. Afin doffrir une certaine scurit juridique aux entreprises engages dans une opration de concentration, la Commission a publi une communication sur les mesures correctives recevables (2001/C 68/03, JOCE 02.03.2001)(9). Quelques principes gnraux mergent. Premirement, la Commission semble avoir une prfrence marque pour des mesures correctives ayant un caractre structurel (cessions dactifs, vente dune filiale, etc.) plutt quun caractre dengagement comportemental. Lexpression de cette prfrence est clairement explicite dans le point 9 de la communication : des engagements qui se rduiraient une simple promesse de se comporter dune certaine manire, par exemple un engagement de ne pas abuser dune position dominante cre ou renforce par la concentration prvue, ne sont pas en tant que tels considrs comme tant de nature rendre une concentration compatible avec le march commun . Cette prfrence sexplique par le fait que les mesures structurelles sont des actions ex ante qui vitent davoir vrifier ex post si les engagements comportementaux ont t respects ou non. Il ne semble pas que les autorits amricaines de la concurrence procdent toujours au mme type darbitrage (Jenny, 2002). En fait, derrire le choix entre des mesures correctives ex ante et des engagements qui ncessitent la mise en uvre du contrle des comportements ex post, des proccupations quelque peu diffrentes sexpriment dans le contrle des concentrations. Empcher lmergence ou le renforcement dune structure de march oligopolistique susceptible de conduire des comportements de collusion implicite est un objectif qui conduit favoriser une mesure corrective structurelle (ex ante) car il est trs difficile de contrler ex post les comportements collusifs. Par contre lorsquil sagit dempcher que lentit rsultant de la fusion nait recours des stratgies dexclusion ou de forclusion, on peut favoriser une mesure corrective dengagement comportemental, car lautorit de la concurrence a toujours le moyen de rprimer les comportements abusifs, si ceux-ci venaient se produire aprs la fusion. On retrouve
(9) Cette communication sappuie sur lancien rglement 4064/89 du Conseil et sur le rglement (CE) 447/98 de la Commission. Nanmoins, ses dispositions gnrales semblent devoir sappliquer au nouveau rglement 139/2004, ceci prs que le critre de position dominante doit tre remplac par celui de rduction substantielle de concurrence.
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l une interprtation des diffrences dapprciation entre la Commission et la Cour de Justice dans quelques affaires rcentes, comme par exemple Tetra Laval/Sidel. Deuximement, dans sa communication, la Commission prcise les conditions que doivent satisfaire les mesures correctives structurelles proposes par les parties. Par exemple, pour prouver quune cession corrige les problmes de concurrence soulevs par la Commission, les parties doivent tre en mesure de convaincre que la cession est viable, quelle amliore les conditions de la concurrence et que lacqureur pressenti est crdible sur les plans financier et technologique, sachant que la vente un acqureur propos est subordonne lapprobation pralable de la Commission. Lefficacit ex post de toutes ces restrictions nest pas ncessairement assure. Motta et al. (2002) passent en revue les problmes que pose la cession dactifs en tant que mesure corrective structurelle. Par exemple, lorsque lacqureur est un concurrent direct du vendeur sur le mme territoire, lintrt du vendeur est dviter que la concurrence ne devienne trop forte. Il est mme possible que la cession dactif un concurrent renforce le risque de collusion aprs la fusion. Lacheteur est en effet dispos payer lactif un prix dautant plus lev que les conditions dexploitation de lactif seront avantageuses, cest--dire que lintensit de la concurrence aprs la fusion sera faible. Lorsque lacqureur nest pas un concurrent direct du vendeur, la cession ne peut viter le risque que lacheteur et le vendeur ne respectent leurs territoires respectifs sans chercher se concurrencer aprs la fusion. L encore, la prsence dun concurrent sur plusieurs marchs diminue la plausibilit dune concurrence vigoureuse (Bernheim et Whinston, 1990). Lexigence faite aux parties de dsigner un acqureur approuv par la Commission ( upfront buyer ) a t parfois ajoute la mesure structurelle de cession dun actif, afin dallger les problmes que nous venons dvoquer(10). Elle semble toutefois assez difficile gnraliser. Cest pourquoi la Commission recommande la dsignation dun mdiateur charg de la cession. Au total, le choix des mesures correctives pour pallier le problme de concurrence que soulve une fusion et des modalits de mise en uvre de ces mesures correctives savre tre un problme dlicat en Europe comme aux tats-Unis. Cest pourtant une composante essentielle du contrle des concentrations. L encore, lagenda de recherche est charg et nous y revenons dans les propositions finales.
(10) Ce fut le cas par exemple dans la fusion Bosch/Rexroth en 2000 et dans la fusion TPO/ TNT/TPG/SPPL en 2001. Dans la fusion Bosch/Rexroth entre deux firmes produisant des pompes hydrauliques piston qui taient clairement des produits substituables (pompes piston radial pour Bosch et axial pour Rexroth), la proposition de Bosch de vendre sa propre division un concurrent na pas paru suffisante la Commission, car elle craignait que Bosch nutilise la priode prcdant la vente de sa division pour persuader ses clients de passer lutilisation de pompes axiales, rendant moins viable lactivit de lacqureur. En obligeant Bosch dsigner lavance un acqureur, la Commission cherchait empcher ce comportement opportuniste. Lacqureur dsign se devait de veiller lui-mme ce que lobjet de son acquisition ne soit pas victime du comportement indlicat de son vendeur. Dans le cas de la fusion TPO/TNT/TPG/SPPL, il est apparu ncessaire la Commission daccompagner la mesure structurelle imposant TPG de vendre lactivit de courrier daffaires international de TNT, de lexigence de dsigner lavance un acheteur ayant les capacits requises pour maintenir cette activit internationale.
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Chapitre V
Politique de la concurrence, innovation et diffusion : complmentarits et enjeux contemporains

La politique de la concurrence ne peut tre conue au service de la seule dfense de la concurrence mais plutt comme un moyen de parvenir lefficacit conomique. Encore convient-il de souligner que la concurrence nest pas lunique moyen. Lefficacit conomique a deux dimensions, lune essentiellement statique et de court terme, mettant laccent sur lallocation de ressources donnes, lautre plus dynamique et de plus long terme. Cette dernire dimension renvoie la cration de nouvelles ressources obtenues par la recherche et linnovation dans de nouveaux projets industriels. Cette distinction traditionnelle entre efficacit statique et dynamique ne signifie pas que la politique de la concurrence ne poursuit pas des objectifs lis lefficacit dynamique. Nous avons rpt tout au long des chapitres prcdents que la politique communautaire attribue un rle minent la concurrence comme mcanisme dincitation pour rduire les cots ou produire de nouveaux biens et services. Mais, comme le note Rachel Griffith dans le complment ce rapport et comme le confirment dautres tudes, la concurrence sur le march des produits nest quun des facteurs de linnovation et du progrs technique et il nest pas sr que ce soit le facteur dterminant. Favoriser linnovation dans lindustrie et dans les services et sa diffusion dans le tissu conomique et social est au moins aussi important que promouvoir la concurrence sur le march des produits. Les difficults de lUnion europenne atteindre en 2010 lobjectif quelle stait assigne en 2000 au sommet de Lisbonne sont suffisamment connues pour quil ny ait pas y revenir ici. Laisser entendre que ce nest que par une politique de la concurrence plus active que cet objectif pourra tre atteint, est quelque peu incantatoire. Notre conviction est claire : la concurrence est une condition ncessaire mais non suffisante pour que lUnion europenne retrouve le chemin de la croissance et de la comptitivit. Sen dduisent plusieurs interrogations qui concernent la politique de la concurrence. Quelles complmentarits faut-il dvelopper avec les politiques de la recherche et de linnovation ? Comment rconcilier le mcanisme dincitation linnovation quest la protection intellectuelle avec les objectifs du droit de la concurrence ? Doit-on spcifier des conditions dapplication particulires du droit de la concurrence dans les industries prsentant de fortes opportunits technologiques, tant donn les caractristiques
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particulires de lactivit de recherche menant linnovation ? Quel traitement doit-on rserver aux conditions de la diffusion du savoir technique dans les relations contractuelles entre les entreprises ?
1. Les politiques de la recherche et de linnovation et les complmentarits avec la concurrence

Les succs institutionnels et oprationnels des politiques communautaires de la concurrence refltent la place que les textes europens assignaient initialement la concurrence dans la construction du grand march. Mais, lhistoire a accentu, et la communautarisation rcente du droit de la concurrence va continuer le faire, le dsquilibre dun systme o les textes ne prvoient quune faible communautarisation de ce que lon peut appeler les autres politiques de la production et parmi elles les politiques de la recherche et de linnovation. Certes, ces politiques nont jamais t dlaisses au niveau de lUnion(1) mais elles relvent soit doprations intermittentes, soit dactions dampleur limite vue la faiblesse des moyens budgtaires qui leur sont affectes. Il y a un dsquilibre vident entre le systme europen qui, en matire de concurrence, sinspire des tats-Unis et va ventuellement au-del, et le systme amricain, qui, ct dune politique de la concurrence dont lindpendance est traditionnelle, mobilise un ensemble considrable de moyens et met en place un systme structur pour soutenir linnovation industrielle(2). La sensibilit ce dsquilibre dpend bien entendu de limportance et de lefficacit que lon attribue aux politiques de linnovation. Le spectre des apprciations sur ces points est, on le sait, assez large. 1.1. Le spectre des positions Certains dnient toute pertinence aux politiques industrielles ou aux politiques de linnovation, ou en tout cas celles qui ne sont pas strictement horizontales et voient la politique de la concurrence comme un substitut parfait des deux dernires. La socit, disent-ils, a tout gagner ne pas laisser entre les mains des gouvernements ou des planificateurs le soin de mettre en uvre les restructurations industrielles. Autoriser ou non une opration de concentration, un accord de coopration, une aide publique, dmanteler ou non une entreprise dominante qui empche les concurrents de se dvelopper, etc. constituent autant dactions de la politique de la concur(1) Comme en tmoigne une multiplicit dinstruments tels que les programmes cadres (PCRD), les directives communautaires, les programmes de la DG 12, etc. (2) Scotchmer (2004, ch. 8) recense lensemble des instruments mobiliss pour favoriser la recherche et linnovation aux tats-Unis. Le rcent rapport Beffa (2005) souligne galement lcart considrable des moyens en faveur de linnovation entre les tats-Unis et lUnion europenne.
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rence, fondes sur des critres prcis qui visent promouvoir lefficacit conomique et qui contribuent faonner les structures industrielles de manire bien moins arbitraire que ne le feraient des gouvernements captifs denjeux lectoraux spcifiques, et moins informs que le march pour slectionner les projets les plus rentables ou les acteurs les plus efficaces. Larticle de Phillip Areeda (1992) fournit un plaidoyer en ce sens. Dans son ouvrage, Massimo Motta (2004, p. 29) exprime la mme prfrence : Mon point de vue est que la politique de la concurrence est la meilleure politique industrielle possible : il est peu probable que les entreprises dun secteur donn de lindustrie soient capables de crotre sainement en tant protges de la concurrence, subventionnes ou affranchies de tout rglement contre les cartels . Selon les tenants de cette position, une politique industrielle ne doit viser que des objectifs purement horizontaux ayant une vocation gnrale comme les aides la cration dentreprises, le dveloppement des PME, les subventions la recherche pr-comptitive, le traitement fiscal de linnovation, la protection de lenvironnement, lducation et la formation, le dveloppement rgional, etc. et laisser le soin aux marchs de slectionner les acteurs industriels et les projets les plus performants. lautre extrme, on trouve ceux qui estiment au contraire indispensable de mettre en uvre une politique industrielle plus volontariste. Parmi les justifications avances, les traditionnelles dfaillances de march occupent une place importante. Dabord, le march noffre pas les incitations ncessaires pour les investissements dont le dlai de recouvrement est trs long(3). De ce fait, linvestissement public simpose et il a t souvent couronn de succs, comme lattestent nombre de russites industrielles nationales et communautaires (aronautique, spatial, nuclaire, transports, etc.). Ensuite, est avanc largument quau-del de ceux qui en bnficient directement, les aides publiques sectorielles ont des externalits positives. Les partisans dune politique industrielle active mettent galement en avant la ncessit pour les pouvoirs publics de susciter, accompagner et coordonner le dveloppement de linnovation et des nouvelles technologies, soit pour pallier les insuffisantes incitations par le march en la matire, soit pour favoriser les relations entre la recherche fondamentale et la recherche applique, soit enfin pour corriger les imperfections du march du capital-risque pour le financement de nouvelles activits. Finalement, les dfenseurs dune politique volontariste expliquent lessor de la productivit et du progrs technique aux tats-Unis par les retombes des dpenses publiques en matire de soutien la recherche fondamentale et applique et aux multiples mesures incitatives pour dvelopper la coopration entre laboratoires publics et entreprises prives. Le Bayh-Dole Act de 1980, autorisant les universits et les laboratoires publics dposer des brevets sur le rsultat de recherches finances partir de fonds publics et vendre des licences exclusives des
(3) Les difficults que rencontre Eurotunnel, financ par endettement bancaire et souscriptions des fonds privs, constituent une illustration de ce type de dfaillance du march, savoir lincapacit de viabiliser un investissement lourd dont le dlai de recouvrement est trs long.
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entreprises prives est un des exemples de la politique amricaine en faveur de linnovation et de sa diffusion. De mme, le Small Business Act, selon lequel une part significative des achats de ladministration amricaine doit tre rserve des PME, est une autre mesure en faveur de linnovation. Des programmes de soutien financier aux PME innovantes tels que le Small Business Investment Company (SBIC) et le Small Business Innovation Research (SBIR) figurent galement dans les instruments amricains de soutien la recherche. De tous ces arguments, les partisans dune politique industrielle volontariste et interventionniste retirent la conclusion que des mcanismes dintervention publique sont ncessaires, pour identifier des projets industriels nouveaux, favoriser leur mergence, accompagner leur financement et promouvoir des projets associs diffrents axes industriels. Laccent est galement mis sur des mesures sectorielles cibles susceptibles de promouvoir la comptitivit industrielle, en particulier face une concurrence mondiale venant de pays o les normes sociales, fiscales et environnementales ne sont pas aussi exigeantes que sur le continent europen. De plus, llargissement de lUnion europenne aux nouveaux pays membres avive les craintes que la concurrence sur les marchs des produits ne salimente dune concurrence fiscale, sociale et environnementale, prjudiciable la localisation des investissements productifs(4). Tous ces arguments et contre-arguments ont fait lobjet de multiples dbats et nourri de nombreux travaux et rapports. Et le dbat entre ces deux conceptions nest pas nouveau en Europe. Le commissaire europen lindustrie dans les annes quatre-vingt, Martin Bangeman, affirmait dj que la construction du march intrieur ne pouvait tre la rponse approprie au problme de comptitivit dont souffrait lEurope qu condition de laccompagner de toutes les mesures horizontales que nous venons dvoquer. De nombreux observateurs dplorent ainsi un recours insuffisant larticle 157 du Trait (ex 129), consacr lindustrie(5). La position actuelle de la Commission europenne va mme un peu plus loin en reconnaissant la ncessit dun suivi de la comptitivit au niveau de chaque secteur et dun ciblage des actions en la matire, tout en raffirmant
(4) Sur la concurrence fiscale et ses enjeux, voir Raspiller (2005). (5) Cet article nonce au paragraphe 1 : La Communaut et les tats membres veillent ce que les conditions ncessaires la comptitivit de lindustrie de la Communaut soient assures. cette fin, conformment un systme de marchs ouverts et concurrentiels, leur action vise acclrer ladaptation de lindustrie aux changements structurels, encourager un environnement favorable linitiative et au dveloppement des entreprises de lensemble de la Communaut, et notamment des PME, encourager un environnement favorable la coopration entre entreprises, favoriser une meilleure exploitation du potentiel industriel des politiques dinnovation de R&D technologique. Ce mme article 187 ajoute cependant la fin de son paragraphe 3 : Le prsent titre ne constitue pas une base pour lintroduction, par la Communaut, de quelque mesure que ce soit pouvant entraner des distorsions de concurrence. En posant la question en ces termes, le Trait semble considrer quil existe quelques domaines en lesquels des politiques ponctuelles, essentiellement horizontales, visant amliorer les conditions de la comptitivit sont souhaitables, en tant que mesures complmentaires (ou daccompagnement) de la politique de la concurrence.
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la ncessit de sen tenir des actions de nature horizontale aptes satisfaire les besoins spcifiques dans chaque secteur. Cette position reste insuffisante, aux yeux des tenants du volontarisme industriel, ds lors que la concurrence ne se limite plus lespace europen et que spectre de la mondialisation plane sur llargissement lui-mme. La diabolisation des dlocalisations, accuses de conduire lrosion de secteurs entiers de lconomie, comme le textile dans la conjoncture prsente, est prsente dans les esprits et ce sentiment est renforc par le chmage en France et dans une bonne partie de lEurope, associ de manire souvent abusive, cette nouvelle gographie des avantages comparatifs. De plus, les rticences de la Commission vis--vis de laide publique des entreprises en difficult, soulvent de nombreuses craintes, notamment en France, o les aides publiques ont parfois permis de sauver des entreprises aujourdhui florissantes comme Air France ou le Crdit lyonnais. Au-del de lopposition entre ces deux conceptions de la politique industrielle, se profile la faiblesse relative des moyens allous par le budget communautaire au soutien la recherche et linnovation en Europe. Laccent mis sur la construction du march intrieur a certainement contribu assurer la comptitivit et la croissance des entreprises europennes mais cela ne suffit plus car un fait nouveau est prendre en compte. Aprs le rattrapage sur une priode de prs dun demi-sicle de son gap technologique par rapport aux tats-Unis, lEurope voit nouveau lcart se creuser partir des annes 1995 (Gordon, 2004). En dix ans, lcart des dpenses de R&D entre les tats-Unis et lUnion europenne est pass du simple au double, de 46 milliards deuros en 1991 83 milliards deuros en 2000. Leffort public de R&D europenne est infrieur de 10 % celui des tats-Unis, et le retard de leffort priv de R&D est infrieur dans lUnion europenne de 40 % celui observ aux tats-Unis(6). Les raisons de ces carts sont multiples et nous navons pas lambition de les dmler toutes. Ds lors que la concurrence se mondialise et que le progrs technique sacclre, la construction dun march intrieur appelle en complment dautres politiques structurelles. nouveau la comparaison avec les tats-Unis est instructive. La domination conomique amricaine dans les domaines des TIC, des biotechnologies et de lindustrie pharmaceutique est le rsultat dune combinaison vertueuse de plusieurs facteurs tels que lengagement des pouvoirs publics en matire de soutien la recherche fondamentale, une organisation dcentralise de celle-ci, un systme universitaire dexcellence fond sur lautonomie et la concurrence, des entreprises prives innovantes, un march du capital-risque particulirement dynamique et enfin un mcanisme puissant dincitation par la protection intellectuelle(7). En rsum, si les tats-Unis
(6) European Innovation Scoreboard : www.cordis.lu/scoreboard (7) Pour ne prendre quun exemple, la politique amricaine en matire de droit de la proprit intellectuelle est infiniment plus volontariste que ne lest la politique europenne qui nest pas parvenue ce jour, comme on la dit plus haut, constituer un vritable brevet communautaire.
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ont pu compenser la perte de pans entiers de lindustrie (automobile, tlvision couleur, textile, etc.) sans ncessairement chercher sauvegarder les industries en dclin, cest prcisment parce quils ont su mobiliser tous ces facteurs complmentaires en faveur de linnovation dans les nouvelles industries. Comparativement, il nous parat que lEurope ne sest pas encore donn les moyens dune vritable politique en matire de soutien linnovation et la recherche en complment de la politique de construction du march intrieur. Mme si lon croit, comme Andr Sapir (2004), qu il ne sagit pas de crer des champions europens par le haut, ils doivent merger par euxmmes , on peut nanmoins penser que il ne se passera rien si on ne fait rien en matire dinnovation . Les dbats sur le Trait constitutionnel qui a t rejet en France et dans les Pays-Bas ont eu au moins le mrite de mettre laccent sur quelques dimensions de ce problme. La prservation du modle europen de lconomie sociale de march ne peut tre assure sans croissance conomique et les conditions permissives de celle-ci ne peuvent provenir exclusivement du renforcement de la concurrence, mme si celle-ci a jou et joue toujours un rle minemment positif dans lincitation la comptitivit des entreprises. De la mme faon que la Communaut europenne a su mobiliser latout de la politique de la concurrence pour vaincre les obstacles la constitution du march unique, il appartient prsent la fois aux pays membres et lUnion de mobiliser des moyens aussi importants pour vaincre les obstacles la croissance par linnovation. La tche est certainement plus rude, mais ce nest qu ce prix que lconomie de march pourra continuer dtre associe par les citoyens la libert conomique et que la politique de la concurrence continuera dtre perue comme le garant de cette libert et non plus comme la forme diabolise apparue dans certains dbats lors du rfrendum sur le Trait constitutionnel. 1.2. Les arguments en faveur de la complmentarit Parmi les travaux contemporains apportant des justifications de la complmentarit des politiques de la concurrence et de linnovation, louvrage rcent de Aghion et Griffith (2005) apporte des claircissements notables. Un aperu se trouve dans la contribution de Rachel Griffith prsente en complment ce rapport. Reprenons trs brivement ici deux des conclusions les plus significatives. Premirement, largument schumptrien traditionnel selon lequel les rentes lies au pouvoir de monopole sont le principal facteur lorigine de linvestissement en innovation doit tre nuanc. En fait, il faut distinguer entre les rentes qui prexistent linnovation et celles qui en rsultent. Et il faut mettre en regard leffet positif de la concurrence qui incite les entreprises innover pour chapper ses contraintes et leffet ngatif schumptrien traditionnel selon lequel la concurrence rduit la rente due linnovation. Les rsultats empiriques auxquels se rfre Rachel Griffith mettent ainsi en 114
vidence une relation en U invers entre concurrence et innovation. La concurrence sur le march des produits favorise lincitation innover tant que lintensit de la concurrence reste en de dun certain seuil. Au-del du seuil, leffet est invers. Mais en tout tat de cause, la concurrence nest quun des facteurs favorisant linnovation, la protection de la proprit intellectuelle par le droit exclusif quelle accorde linnovateur restant essentielle en la matire, ce qui plaide videmment en faveur de la complmentarit. Deuximement, linfluence des politiques favorisant lentre de nouveaux acteurs dpend elle-mme de lcart intrieur la frontire technologique au niveau international. La rduction des barrires lentre est dautant plus propice la croissance de la productivit dans un secteur ou dans un pays donn que les entreprises correspondantes sont proches de la frontire technologique. Inversement, plus cet cart est lev, plus la rduction des barrires lentre peut tre dommageable pour les entreprises locales. Lexplication est intuitive : des firmes locales qui sont proches de la frontire technologique des connaissances peuvent combattre efficacement lentre en innovant, mais lorsquelles en sont trs loignes, leur survie est plus problmatique. L encore, une politique de libralisation doit tre prcautionneuse, en prenant en compte ces diffrences importantes.
2. Interfaces entre politique de concurrence et proprit intellectuelle

En dpit de leurs champs dapplication diffrents, de leurs objectifs distincts et de la spcificit des institutions charges de leur mise en uvre, le droit de la concurrence et le droit de la proprit intellectuelle apparaissent en principe comme deux instruments compatibles et complmentaires au service des mmes finalits. La politique de la concurrence, on le sait, cherche promouvoir deux effets. Dune part, un effet sur le march des produits afin de permettre aux consommateurs de bnficier des meilleures conditions daccs ces produits et, dautre part, un effet de la concurrence pour laccs aux marchs des nouveaux produits et des nouvelles technologies. Comme on vient de le rappeler, la concurrence peut fournir des incitations appropries innover pour chapper prcisment aux contraintes du processus concurrentiel sur les marchs existants. En offrant une manire de se soustraire la pression concurrentielle sur le march, la concurrence pour le march est cense servir daiguillon ou dincitation aux investissements pour linnovation (Aghion et al., 2003 et Encaoua et Ulph, 2000). Mais, on le sait galement, cet aiguillon peut tre insuffisant. En effet, linvestissement de R&D est en gnral risqu et son rsultat a des caractristiques qui nassurent pas toujours son auteur la possibilit de rcuprer son cot. De ce fait, un droit de proprit intellectuelle (DPI) est cens restaurer lincitation investir en
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R&D puisquil confre son dtenteur un droit de proprit exclusive lui permettant de recouvrir son investissement initial(8). Certains observateurs ont pu noter une perception initiale quelque peu hostile des autorits communautaires vis--vis des droits de proprit intellectuelle, et ceci dans la mesure o ces droits nationaux sopposeraient lachvement du march commun. En atteste la doctrine de lpuisement des droits intellectuels que Valentine Korah prsente de la manire suivante : La Cour europenne de Justice a dvelopp au dbut des annes soixantedix une jurisprudence fonde sur la disctinction entre lexistence du droit de proprit et son exercice : une fois quun produit protg a t mis sur le march dans un pays membre, le droit de proprit correspondant est considr comme puis et un droit de proprit parallle ne peut pas tre utilis pour restreindre limportation de ce produit dans un autre pays membre , (Korah, 2001, p. 805). Toujours est-il quil existe une forte complmentarit entre le droit de la concurrence et le droit de la proprit intellectuelle. De la mme manire que le droit de proprit traditionnel sur les biens physiques promeut la concurrence pour la production en restreignant lusage dans la consommation, le droit de proprit intellectuelle promeut la concurrence pour la consommation en restreignant lusage de la connaissance dans la production (Encaoua et Hollander, 2002). De plus, un DPI comme le brevet, est cens favoriser la diffusion de linnovation, dans la mesure o la connaissance produite nest protge que si elle est divulgue. ces arguments bien connus soulignant la complmentarit des deux instruments que sont la concurrence et la protection intellectuelle, il convient cependant dapporter quelques rserves, en explicitant quelques lignes de tension, notamment en Europe(9). On peut trouver des traces de ces tensions dans au moins deux domaines : le traitement des facilits essentielles lorsque celles-ci portent sur des actifs intangibles et la dfinition du march pertinent dans les activits fortement innovatrices.
(8) Le droit de la proprit intellectuelle se rfre lensemble des dispositions lgales accordant des auteurs et inventeurs, des droits exclusifs sur leurs uvres ou leurs inventions durant une priode dtermine dont la dure dpend du type de droit concd (droit dauteur, brevet, marque, etc.). En tant quinformation ou connaissance produite, le rsultat de linvestissement en R&D est en effet plus proche dun bien public que dun bien priv. Son utilisation par autrui npuise pas la quantit dinformation produite (ce que lon dsigne par la proprit de non-rivalit) et le cot pour un utilisateur tiers peut tre nul en labsence de proprit intellectuelle. Ceci contraste avec le cot de production de la connaissance qui est en gnral trs lev, alors que le cot de reproduction ou dimitation est en gnral faible, voire nul. Cet argument dvelopp par Arrow (1962) reste, malgr quelques rserves, la principale justification conomique de la proprit intellectuelle. Voir Scotchmer (2004) et Landes et Posner (2003). (9) Ces tensions sont particulirement fortes aux tats-Unis comme lillustrent de nombreux documents, dont lintervention de lancien prsident de la FTC, Pitofsky (2001) et le rapport de la FTC (2003).
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2.1. Laccs aux facilits essentielles Les facilits essentielles dsignent des inputs spcifiques coteux produire et qui sont indispensables la production dautres biens situs en aval. Dans certains cas, ces inputs amont bnficient dune proprit intellectuelle. Doit-on alors, pour favoriser la concurrence en aval, obliger les dtenteurs de ces inputs en garantir laccs aux utilisateurs potentiels, en offrant ceux-ci une licence dexploitation, quitte enfreindre le droit exclusif que la proprit intellectuelle accorde ces dtenteurs ? Ou bien, doit-on au contraire respecter le droit exclusif du dtenteur de proprit intellectuelle et le laisser libre de lexploitation de son actif, quitte sacrifier les conditions de la concurrence en aval ? Ce type de questions est au centre de nombreuses affaires contemporaines en droit de la concurrence, dans diffrents domaines tels que les licences obligatoires, les demandes daccs aux interfaces et linteroprabilit(10). Pour y rpondre, rappelons dabord la nature des droits attachs aux diffrents types de proprit intellectuelle. Un brevet est un droit exclusif qui permet son dtenteur dempcher autrui dutiliser, produire ou vendre une connaissance sans lautorisation du dtenteur, et ce pendant une priode de vingt ans compter de la date de dlivrance du brevet. La protection de droit dauteur sapplique aux crations de lesprit qui sexpriment sous une forme tangible et elle dure soixante-dix ans aprs le dcs du crateur. Contrairement au brevet qui protge lide, le droit dauteur ne protge que lexpression. Le secret commercial sapplique de linformation dont la valeur commerciale dpend de sa non-divulgation. De dure non limite, il ne fournit pas un moyen lgal empchant des tiers de produire ou dutiliser de manire indpendante la mme information. Le droit communautaire de la concurrence reconnat bien sur ces diffrentes formes de proprit intellectuelle, mais lorsque celle-ci porte sur un input indispensable la production en aval, il est parfois amen considrer quun refus de licence est un comportement abusif, du moins lorsque le dtenteur de cet input est en position dominante sur son march. La qualification ventuelle dabus ressort de lapplication de larticle 82 selon la doctrine dite des facilits essentielles. Selon cette doctrine, une entreprise en position dominante sur le march dun bien (celui de la facilit essentielle en question) qui savre tre indispensable pour la production dun bien en aval en concurrence avec le premier, agit de manire abusive, lorsque, sans justification objective, elle refuse de vendre son bien aux concurrents en leur en concdant laccs. Plus prcisment, la jurisprudence a dgag les conditions requises pour lapplication de cette doctrine : loffre du premier bien est sous le contrle dune entreprise en position dominante sur son march ;
(10) Sur ces questions, on peut se reporter Crampes, Encaoua et Hollander (2006) et Tirole (2005).
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laccs au premier bien (la facilit essentielle) est indispensable pour permettre un concurrent doprer sur le march en aval ; il est pratiquement impossible de dupliquer la facilit essentielle : le fait que le cot dutilisation de la facilit soit moins coteux pour un concurrent quun autre mode daccs au march ne suffit pas pour la qualifier dessentielle ; laccs la facilit essentielle nest pas lorigine de contraintes techniques (capacit, incompatibilit technologique ou autres) qui soient dommageables pour son propritaire ; les concurrents sont prts monnayer laccs cette facilit essentielle des conditions commercialement raisonnables. Cette doctrine a t applique essentiellement propos des goulots dtranglement qui apparaissent dans des activits de services publics, longtemps considres comme relevant du monopole naturel (boucle locale, rseau de transport lectrique, ferroviaire, etc.)(11). Les comportements condamns par les autorits de la concurrence sont de divers types. Par exemple, un refus de vente du dtenteur de la facilit essentielle, lui-mme verticalement intgr, la signature dun contrat de licence exclusive ou le recours des licences discriminatoires, peut tre considr comme un abus. Mais lapplication de cette doctrine savre plus dlicate lorsque linput essentiel consiste en un actif intangible qui est protg par un droit de proprit intellectuelle. Dune part, il est assez tentant dappliquer au brevet la doctrine des facilits essentielles dans la mesure o il possde souvent les attributs dune facilit essentielle : il peut tre indispensable pour des producteurs tiers, il ne se duplique pas facilement, le cot de partage dun brevet est quasiment nul, etc. Dautre part, le droit de la proprit intellectuelle confre en principe au dtenteur du brevet le droit den disposer sa guise. Do une tension importante entre ces deux domaines du droit que sont la concurrence et la protection intellectuelle. Mais cette tension est moindre au niveau des principes conomiques quelle ne lest sur le plan juridique. Pour de nombreux conomistes, les conditions prcdentes, mises en avant par la jurisprudence, ne sauraient caractriser les situations o le recours au rgime de la licence obligatoire est justifi sur le plan de lefficacit conomique. Considrons dabord un point de vue de court terme. Deux facteurs jouent un rle essentiel : lefficacit relative du licencieur par rapport ses concurrents et la nature du prix de cession de la licence. Si le prix de la licence est de type forfaitaire, les dcisions commerciales du licenci ne sont pas affectes par le montant du forfait, mais si le licenci est moins efficace que le licencieur, lentre du concurrent, permise par la
(11) Pour une introduction la doctrine des facilits essentielles et diffrentes illustrations en droit communautaire dans les domaines du transport, de lnergie et des tlcommunications, le lecteur intress peut consulter Motta (2004, ch. 2, note 53) et Tirole (2005).
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licence obligatoire a un effet ngatif sur le bien-tre. Le rgime dune licence obligatoire nest pas efficace dans ce cas. Par contre, si le licenci est plus efficace que le licencieur, une licence obligatoire devient ncessaire, car sans ce rgime, le licencieur na aucune incitation permettre laccs au concurrent. Si le prix de la licence combine un forfait et des royalties variant avec les ventes du licenci, deux cas doivent nouveau tre distingus. Si le dtenteur de la facilit essentielle nest pas lui-mme producteur, il a tout intrt offrir une licence et on ne voit pas pourquoi un rgime obligatoire serait ncessaire dans ce cas. Si le dtenteur de la licence est lui-mme intgr verticalement, le prix de cession dpend des pouvoirs de ngociation du licencieur et du licenci. Les royalties peuvent constituer une source de distorsion si le licenci est moins efficace que le licencieur. Dans ce cas, un rgime de licence obligatoire rduit le bien-tre. Dans le cas contraire o le licenci est plus efficace que le licencieur, une solution au problme serait dimposer un taux de royalties dcroissant avec la production du licencieur (Scotchmer, 2004). Cela conduit lagent le moins efficace limiter sa production. On entre l dans un domaine o la politique de la concurrence interfre avec la politique de rgulation sectorielle. Ordonner lobligation de cder une licence un prix raisonnable ne suffit plus, puisquil incombe lautorit de concurrence de se prononcer sur le prix de cession de la licence (voir le complment de Philippe Chon sur cette question). Considrons prsent un point de vue de long terme. Un rgime de licence obligatoire affecte les incitations investir en R&D. Supposons que linvestissement en R&D rsulte dune enchre pour une innovation amont. Gilbert et Shapiro (1997) identifient alors deux effets ngatifs dune licence obligatoire. Premirement, une licence obligatoire rduit les gains du vainqueur de lenchre en le forant licencier dans des situations dans lesquelles il ne serait pas rationnel de le faire. Deuximement, une licence obligatoire rduit la valeur du vainqueur car elle augmente les profits du perdant. Ce dernier est en effet assur de pouvoir bnficier de linnovation, ds lors que le dtenteur de la technologie est contraint fixer un prix de la licence acceptable pour celui qui lachte. Le montant de lenchre gagnante est dtermin par la valeur pour une entreprise dtenir la technologie, minore de la valeur correspondant au cas o la technologie est dans les mains de sa rivale. Une licence obligatoire rduit la premire composante et accrot la seconde . Au total, un rgime de licence obligatoire peut combiner deux effets ngatifs sur le bien-tre. court terme, il peut permettre une entre inefficace. long terme, il peut rduire lincitation linnovation. Toutes ces raisons plaident donc pour un examen prudent au cas par cas plutt quau recours plus ou moins systmatique la doctrine des facilits essentielles pour le traitement dun refus de licence.
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Les tapes de cet examen peuvent tre rassembles autour de quelques points rsumant un principe simple : il faut rcompenser la rente due linvestissement ncessaire linnovation mais non la rente due au hasard ou dautres facteurs qui ne sont pas au cur de la proprit intellectuelle. La premire question est donc de savoir si lactif bnficiant dune protection intellectuelle est vritablement indispensable ou non pour la production concerne. Sil ne lest pas, inutile dimposer une contrainte au dtenteur du droit. Deuximement, dans le cas o lactif protg est indispensable, il faut chercher savoir si la protection accorde reflte ou non un vritable effort de recherche et dinnovation. Si la rponse est oui, autrement dit si la protection a t justement accorde, lautorit de la concurrence ne doit pas enfreindre la proprit intellectuelle en rendant une licence obligatoire. Cependant le droit dexclure doit tre strictement limit aux revendications protges. Si la rponse est non, cela signifie que la protection ne rsulte pas dune vritable innovation. Lactif doit tre partag et dans ce cas le prix daccs doit tre valu par lautorit de la concurrence, ce qui constitue le point le plus dlicat. Ni les autorits de la concurrence ni les juges ne disposent de toute linformation ncessaire : de plus il faut tenir compte du fait que la relation entre la dpense de recherche et le rsultat de la recherche prsente un fort degr dincertitude ex ante. Si par exemple une recherche thrapeutique a ex ante une chance sur vingt de dboucher sur un mdicament commercialisable ayant reu laval des autorits de sant, il faudra prvoir un prix daccs conduisant un taux de rendement vingt fois suprieur au taux de rendement normal du march. Ces principes conomiques simples consistent respecter la protection intellectuelle, en gardant lesprit la qualit de mcanisme incitatif pour linnovation quelle porte, mais sans la sacraliser pour autant. Ce ne sont pas toujours ces principes que la jurisprudence retient. 2.2. Concurrence pour le march versus concurrence sur le march : impact sur le march pertinent et les stratgies dexclusion Le droit de la concurrence traditionnel est-il adapt aux caractristiques nouvelles de lconomie de la connaissance et de linnovation ? Cest une question importante, au centre de nombre daffaires contemporaines, mais sur laquelle la rflexion est loin dtre dfinitive. Pour y voir plus clair, commenons par examiner les caractristiques de lconomie de linnovation qui la singulariserait ventuellement dans lapplication du droit de la concurrence. Dans une conomie centre sur linnovation, les dimensions traditionnelles de la concurrence en prix ou en quantits cdent le pas de nouvelles formes de concurrence portant sur de nouveaux produits, de nouvelles opportunits technologiques, des activits de R&D, des courses aux brevets, 120
des choix de standards technologiques, des accords de coopration, des transferts de technologies, la conqute de nouveaux marchs, etc. En un mot, en prsence dinnovation, la concurrence sur le march est remplace par la concurrence pour le march (Encaoua et Hollander, 2002). Plusieurs consquences drivent de cette perspective. 2.2.1. March pertinent Une premire consquence porte sur la dfinition du march pertinent. Trs souvent, dans une industrie fort potentiel dinnovation technologique, les produits substituts ne sont pas des produits existants mais des produits futurs, dont lapparition ventuelle, une date incertaine, peut concurrencer les produits existants un terme qui est lui-mme incertain. Doit-on dans ces conditions dfinir le pouvoir de march en se limitant aux produits substituts prsents ou doit-on prendre en compte les substituabilits potentielles qui peuvent apparatre de manire particulirement brutale dans les branches o les opportunits technologiques sont leves ? quel terme faut-il estimer ces substituabilits potentielles ? Ce sont des questions importantes, auxquelles le test traditionnel du monopole hypothtique (test dit SSNIP pour Small but Significant Increase in Prices) ne rpond que de manire imparfaite. Pour illustrer, considrons le procs en antitrust intent en 1998 par le Dpartement de la Justice et diffrents tats amricains contre Microsoft. Trois griefs taient retenus lencontre de Microsoft : une monopolisation du march des systmes dexploitation pour ordinateurs personnels compatibles avec Intel ; une tentative de monopolisation du march des navigateurs Internet ; la pratique consistant lier les ventes du systme dexploitation Windows avec le navigateur Internet Explorer (les trois griefs constituent des violations de larticle 2 du Sherman Act). Une des toutes premires questions poses tait de savoir si la part de march exorbitante dont Windows dispose dans les systmes dexploitation PC (prs de 95 %) constitue un indicateur objectif de son pouvoir de march. Une bonne partie de largumentation de lconomiste Richard Schmalensee, dfenseur de Microsoft dans le procs intent par le DoJ, a consist expliquer que, dans le cas despce, Microsoft dispose bien dun monopole de fait mais quil nexerce pas pour autant son pouvoir de monopole car la concurrence ouverte par la possibilit de tlcharger dautres systmes dexploitation partir de plateformes existantes dont Netscape et Java sont des exemples (middleware) suffit empcher lexercice du pouvoir de march. Autrement dit, largument de la dfense de Microsoft tait quil fallait largir la dimension produit du march des systmes dexploitation. Cet argument na pas t retenu par la Cour dAppel dans la mesure o elle a estim quil existe une barrire lentre qui protge la position de Windows. Cette barrire lentre provient de deux caractristiques du
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march des logiciels. La premire tient au fait que la plupart des consommateurs prfrent un systme dexploitation pour lequel de nombreuses applications ont dj t crites (argument de lexternalit de rseau indirecte). La seconde tient au fait que les dveloppeurs prfrent mettre au point des applications pour un systme dexploitation qui dispose de la base installe la plus importante. En dpit des contre-arguments de Microsoft selon lesquels la barrire lentre peut tre leve du fait des potentialits de Netscape et Java comme fournisseurs de systmes dexploitation alternatifs, et que la barrire lentre que reprsente la base installe est le rsultat des efforts de Microsoft, la Cour dAppel a maintenu sa position. Au moins dans un avenir prvisible, la position de monopole de Windows sur le march des systmes dexploitation pour PC est bien tablie. Ce march ne peut donc pas inclure les plateformes daccs alternatif. Malgr ce jugement ngatif, il nous semble que dans les industries fort potentiel dinnovation technologique, les opportunits dentre dun concurrent avec une technologie nouvelle sont particulirement importantes et doivent tre prises en compte. Il importe peu que cette prise en compte se fasse au niveau de la dfinition du march pertinent ou au niveau de lanalyse des conditions dentre, lessentiel est quelle soit bien prsente. 2.2.2. Stratgies dexclusion Une seconde consquence concerne lanalyse des stratgies dexclusion. On a expliqu plus haut combien il tait difficile de distinguer une pratique dexclusion dun simple comportement de concurrence vigoureuse quune efficacit suprieure permet de soutenir. La difficult est dmultiplie dans les industries fort potentiel dinnovation technologique, notamment lorsquelles comportent des externalits de rseaux positives. Dans de telles industries, un innovateur peut tre amen pratiquer des prix bas pour conqurir un march et constituer une base installe afin de bnficier ultrieurement des externalits de rseaux. leur tour, ces externalits peuvent expliquer lmergence dun standard technologique conduisant un monopole ou un quasi-monopole de fait. Ce phnomne est particulirement important dans lindustrie des logiciels o les stratgies commerciales dintroduction dun nouveau logiciel peuvent lemporter sur la qualit intrinsque du logiciel. Pour toutes ces raisons, les stratgies dites dexclusion doivent tre examines avec un soin extrme dans les industries ayant un potentiel dinnovation technologique lev. La question pertinente est en effet de savoir si dans la course linnovation, une entreprise consacre un plus grand effort la recherche pour dpasser ses concurrents ou pour les liminer. La question est plus difficile quil ny parat. Pour distinguer, on pourrait dire quune innovation prdatrice correspond un investissement dont lauteur nattendrait pas dautre gain que celui de rduire les ventes de ses concurrents et peut tre mme de provoquer leur sortie du march. Quelle serait alors la rationalit dun investissement qui resterait non rentable mme en labsence de concurrents ? Une rponse possible est quune entreprise dominante sur 122
un premier march peut raliser un investissement non rentable sur un second march dans le seul objectif de rduire la capacit des concurrents de ce second march de contester sa domination sur le premier march. Cest ainsi quil faut peut-tre comprendre certaines pratiques de ventes lies, non pas en termes deffet de levier mais comme un moyen de prservation de la position dominante elle-mme. Dans cette optique, le recours permanent de Microsoft la pratique consistant lier son logiciel de systme dexploitation Windows dautres biens mergents de lconomie numrique (navigateur Internet, lecteur multimdia, etc.) pourrait tre compris comme une stratgie dfensive (prserver la domination sur Windows PC) plutt que comme une stratgie offensive (conqurir les moteurs de navigation sur Internet ou des lecteurs multimdia).
3. Quelle politique de la concurrence au regard des transferts de technologie et de diffusion de linnovation ?

Examinons prsent la politique de la concurrence en matire de diffusion de linnovation. Cela concerne essentiellement les accords de transfert de technologie, notamment au travers des accords de concession de licences portant sur des droits de proprit industrielle. Avant la mise en place du principe de lexception lgale, la pratique de la Commission a consist soumettre ces accords au rgime de la notification individuelle ou un rgime dexemption en bloc du 81.1. Celui mis en place en 1996 (rglement 240/96) noffrait pas une flexibilit suffisante : il procdait une catgorisation assez rigide et arbitraire des pratiques restrictives de concurrence dans les contrats de licence. taient ainsi traditionnellement distingues les pratiques exemptes (liste blanche), les pratiques interdites (liste noire) et les pratiques douteuses ncessitant un traitement spcifique au cas par cas (liste grise)(12). Cette dcomposition a t fortement critique, dans la mesure o elle ne prend pas suffisamment en compte les spcificits des contrats de transferts de technologie et les clauses particulires que le vendeur de licence (licencieur) comme lacheteur (licenci) souhaitent introduire dans leurs transactions. Le nouveau rglement communautaire (rglement CE 772/2004) apporte des solutions plus satisfaisantes au traitement des contrats bilatraux de transfert de technologie (encadr 11). Ce nouveau rglement fait partie de cette nouvelle gnration de rglements dexemption qui, dlaissant lapproche strictement juridique consistant dresser la liste des clauses permises, adopte une dmarche plus conomique (Azma, 2004-2005). Comme lencadr 11 le montre, un progrs important en faveur des accords bilatraux de transfert de technologie a t ralis dans ce rglement.
(12) La clause de ventes lies obligeant le licenci accepter des conditions ne portant pas directement sur la technologie licencie ou la clause de non-contestation imposant au licenci lobligation de renoncer contester la validit de la proprit intellectuelle du donneur de licence figuraient dans la liste grise.
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Cependant, la dmarche adopte hrite des approches antrieures : une liste de clauses interdites, en tant que clauses restrictives de concurrence, reste encore nommment dsigne, l o lanalyse conomique suggrerait plutt une approche selon la rgle de raison. Un rglement des accords de transfert de technologie ne devrait pas figer la liste des clauses interdites, mme si des lignes directrices, dont lobjectif est de fournir une certaine scurit juridique aux entreprises, peuvent expliciter les approches adoptes par les autorits de concurrence (voir Katz et Shapiro, 1985, Katz, 2002 et Crampes, Encaoua et Hollander, 2006). Par ailleurs, il nest pas vident quon ne doit examiner les clauses de contrats de licence qu laune de leurs effets sur la concurrence. Le critre de diffusion des connaissances doit jouer un rle au moins aussi important que celui du pouvoir de march. Enfin, notons quau-del des accords bilatraux de transfert de technologie, une question tout aussi importante, celle du traitement des accords multilatraux portant notamment sur les pools de brevets, reste rgler. La mise en commun dun ensemble de brevets portant sur des technologies complmentaires et qui savrent ncessaires au dveloppement de nouveaux produits est une dimension cruciale pour la cration et le dveloppement de nouveaux standards technologiques. Un projet de rglement communautaire en la matire doit voir le jour prochainement.
11. Le nouveau rglement communautaire pour les accords bilatraux de transfert de technologie
Le nouveau rglement (rglement CE 772/2004, JOUE 27.04.2004, L 123/11) explicite les conditions dapplication du 81.3 en matire daccords de licence. Des lignes directrices prcisent la mise en uvre de ces conditions (communication de la Commission, JOUE 27.04.2004, C 103/02). Tout en reconnaissant que ces accords amliorent gnralement lefficience conomique et facilitent la diffusion des technologies, la Commission prcise la philosophie gnrale du rglement en affirmant que : la probabilit que ces effets favorables lefficience et la concurrence lemportent sur les ventuels effets anticoncurrentiels des restrictions contenues dans les transferts de technologie dpend du pouvoir de march des entreprises concernes et, ds lors, de la mesure dans laquelle elles sont confrontes la concurrence dentreprises dtenant des technologies de substitution ou dentreprises fabriquant des produits de substitution . Deux principes ont t introduits. Le premier porte sur la reconnaissance de la validit des notions de marchs de la technologie et de linnovation, notions qui compltent ainsi de manire approprie la conception traditionnelle du march des produits. Cette reconnaissance est importante et va dans le mme sens que les guidelines amricains (voir plus haut). Le second principe est que la libert permise dans la rdaction des clauses est dautant plus grande que le pouvoir de march est faible. Ceci pose un problme : des entreprises ayant un pouvoir de march important sont peu encourages licencier leurs technologies brevetes ou leur savoir-faire si les clauses des contrats de licence sont
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estimes restreindre la concurrence. Or, il serait important dencourager prcisment ces entreprises licencier leurs droits de proprit intellectuelle car cela favorise la diffusion des innovations. On peroit l la limite de lapproche consistant nexaminer les clauses de contrats de licence qu laune de leurs effets sur la concurrence. Le critre de diffusion des connaissances doit jouer un rle au moins aussi important que celui du pouvoir de march. Par ailleurs, pour favoriser cette diffusion, un instrument appropri pourrait tre recherch ailleurs que dans le droit de la concurrence. On pourrait, par exemple, imaginer une rduction substantielle des annuits de renouvellement des brevets aux dtenteurs qui licencient des tiers leurs titres de proprit intellectuelle. Ce serait l lun des moyens de conciliation de la politique de la concurrence et de la diffusion des innovations. Larticle 2 du rglement affirme que linterdiction nonce dans larticle 81.1 ne sapplique pas aux accords de transfert de technologie conclus entre deux entreprises lorsque certaines conditions sont runies. Ces conditions consistent dabord en des seuils de parts de march. Ceux-ci diffrent selon que les deux entreprises contractantes sont concurrentes ou non, sachant que cette qualification sapplique la situation prvalant avant laccord de transfert de technologie. Ces seuils (sur les marchs de la technologie et des produits) sont de 20 % lorsque les entreprises sont concurrentes et de 30 % lorsquelles ne le sont pas. Au-del des parts de march, les conditions requises sont de deux types. Celles du premier type incluent ce que le rglement appelle des restrictions caractrises. Celles du second type concernent des restrictions exclues. Les restrictions caractrises sont celles qui annulent de plein droit laccord de transfert de technologie dans sa globalit. Elles sont plus strictes lorsque les parties de laccord sont des concurrents sur le march de la technologie ou sur le march des produits. Elles portent notamment sur la fixation des prix et les conditions de rmunration de la licence, sur la rpartition des marchs ou des clients et sur les restrictions dvelopper dautres technologies ou effectuer de la R&D. Par exemple, un accord de licence prvoyant une augmentation du montant du taux si le prix du produit tombe en dessous dun niveau donn, est dclar nul de plein droit, car une telle clause incite les contractants ne pas scarter dun prix convenu. Par contre, une obligation impose au preneur de licence de payer une redevance minimale impose dans le contrat nest pas considre comme une restriction caractrise. De mme, un accord dans lequel la redevance serait calcule partir du chiffre daffaires global du licenci, incluant ainsi les ventes sur des produits provenant de technologies autres que celle qui est licencie, est galement nul de plein droit car cette clause limite la capacit du licenci de dvelopper des technologies alternatives. Toutefois, un tel accord peut bnficier de lexemption du 81.3 sil est dmontr que la clause est indispensable pour la conclusion de laccord de licence. Les restrictions exclues concernent celles quil faut carter de laccord pour quil bnficie de lexemption du 81.3 sans pour autant que leur inclusion entrane la nullit de la totalit de laccord. Elles incluent diverses clauses, comme par exemple celle obligeant le licenci accorder au licencieur un droit exclusif sur les amliorations que le licenci aura apportes ou sur de nouvelles applications de la technologie concde ( grantbacks ), ou encore celle engageant lune des parties limiter sa capacit effectuer de la R&D, sauf nouveau sil est dmontr que cet engagement est indispensable pour empcher la divulgation du savoir-faire des tiers.
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Chapitre VI
Le contrle des aides publiques : un chantier en reconstruction

Le contrle communautaire des aides dtat est un des domaines les plus sensibles auxquels la construction de lespace conomique europen est confronte, notamment lorsque des divergences entre intrt national et intrt communautaire apparaissent. Rgul par les articles 87 et 88 du Trait (ex articles 92 et 93)(1), ce contrle appelle deux remarques prliminaires. Premirement, il est cens trouver sa justification dans le fait que les distorsions de concurrence dans le march commun peuvent provenir aussi bien du comportement des entreprises que de celui des tats membres. Il a t ainsi estim que cest la Commission quincombe ce contrle et lintroduction ultrieure du principe de subsidiarit na pas modifi la pratique. Deuximement, le contrle communautaire des aides dtat na pas dquivalent dans aucun autre tat fdral ni aucune autre partie du monde. Le contrle communautaire des aides publiques appelle quelques claircissements et commentaires(2).
(1) Larticle 87 nonce que : Sauf drogations prvues par le prsent Trait, sont incompatibles avec le march commun, dans la mesure o elles affectent les changes entre tats membres, les aides accordes par les tats ou au moyen de ressources dtat, sous quelque forme que ce soit qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions . Le mme article introduit des exemptions linterdiction des aides dtat en distinguant les aides compatibles avec le march commun (2) et celles qui peuvent ltre (3). Au-del dune zone blanche couvrant les types daides dtat compatibles avec le march commun (notamment les aides permettant lintgration de lex RDA), existe ainsi une zone grise couvrant les situations o les aides dtat peuvent tre considres comme compatibles avec le march commun (dveloppement rgional, projets dintrt commun, culture et conservation du patrimoine, aides sur dcision du Conseil), la tolrance dpendant cependant du cas despce. Lexistence dune zone noire o les aides dtat seraient interdites per se nest pas mentionne de manire explicite, tant entendu quelle correspond la partie complmentaire des deux zones prcdentes. Larticle 88 prcise que La Commission procde avec les tats membres lexamen permanent des rgimes daides existant dans ces tats. Elle propose ceux-ci des mesures utiles exiges par le dveloppement progressif ou le fonctionnement du march commun. (2) Dans la prparation de ce rapport, nous avons bnfici des exposs de Paul Seabright, Jean-Louis Colson et Hlne Durand lors des auditions au CAE en matire daides publiques.
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1. Que sont les aides dtat ?

1.1. Un bref tat des lieux Selon les textes et la jurisprudence, une aide publique satisfait quatre conditions cumulatives : elle doit engendrer un avantage net pour son bnficiaire : cela signifie quune subvention accorde en contrepartie dune obligation entranant un cot spcifique nest pas considre comme une aide publique : cest par exemple le cas dune subvention publique destine compenser loffre dun service dintrt conomique gnral. Toutefois la dcision Altmark en 2003 a cherch affiner la notion de cot correspondant pour dterminer dans quelle mesure le cot tait infrieur la subvention reue ; elle doit tre slective en ce sens quelle vise un bnficiaire spcifique : ainsi, une mesure gnrale comme le crdit impt recherche, ou une subvention pour la protection de lenvironnement, dont peuvent bnficier plusieurs entreprises innovatrices, nest pas considre comme une aide publique ; elle doit tre directement finance par des ressources publiques(3) : ceci implique, entre autres, que les diffrences entre pays membres en termes de fiscalit, de normes sociales ou denvironnement ne sont pas considres comme des aides publiques, mme si ces diffrences sont lorigine dasymtries de concurrence entre les entreprises situes dans diffrents pays membres ; enfin, elle doit affecter les changes entre tats membres : ceci implique que laide publique est juge dautant plus rprhensible par la Commission quelle favorise lentreprise bnficiaire par rapport des entreprises concurrentes situes dans dautres pays membres. Inversement, une aide (subvention non remboursable, prt ou financement public des conditions privilgies) dont les effets naltrent pas de manire significative les changes entre pays membres, ne serait pas considre comme une aide publique. Deuxime claircissement : en principe, la perspective gnrale de la Commission dans lvaluation dune aide dtat est celle du bilan entre la distorsion de concurrence due laide et la contribution de celle-ci lintrt communautaire. Troisime information en amont : malgr les limitations induites par les critres prcdents, le nombre daides publiques notifies na pas cess de crotre : 475 en 2000, 617 en 2003. De plus, les asymtries entre pays metteurs daides publiques ont t importantes : en termes de pourcentage du PIB, les aides publiques reprsentaient en 2002, 0,25 % au Royaume-Uni, 1,25 % en Finlande et un peu moins de 1 % en France. Enfin, toujours en pourcentage du PIB, les dix nouveaux pays membres accordent plus daides
(3) Pour les prts et garanties financires accordes par ltat, la Commission utilise le principe de linvestisseur avis en conomie de march. Mais dans le cas Ryanair, la Commission a mis des rserves sur lapplication de ce principe pour valuer les rabais consentis par la municipalit de Charleroi sur les frais datterrissage, afin dattirer Ryanair. Selon la Commission, les externalits dont bnficie lconomie locale nont pas tre prises en compte par un investisseur priv.
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que les anciens. Le niveau global des aides accordes par ces dix pays a doubl en quatre ans : il est pass de 4 milliards deuros en 2000 8 milliards deuros en 2003. Lactivit de la Commission en matire daides publiques est de plus en plus active et un nouveau rglement est attendu. Laction conduite, a t le plus souvent prudente et pragmatique. Il faut noter que la proportion de refus est reste assez faible (de lordre de 7 % entre 2000 et 2002), mme si elle sest accrue ces dernires annes. Cette faible proportion de refus peut elle-mme tre interroge. Est-ce le rsultat des pressions et arbitrages politiques en la matire ou est-ce le signe que les pays membres font preuve de sagesse en naccordant des aides que dans les cas o les drogations sappliquent (assistance rgionale, R&D, PME, etc.) ? On ne peut totalement carter le premier terme de lalternative au vu des pressions exerces par les pays membres, notamment propos daides des entreprises en difficult. Une attitude stricte de la Commission se heurterait au risque dtre dsavoue par le Conseil, ce qui ne va pas dans le sens du compromis recherch. Mais, contrepartie de cette prudence, la logique pragmatique qui inspire le contrle des aides publiques nest pas toujours apparente et la politique conduite lgue un difice dont ses critiques pourraient dire quil est quelque peu htroclite. Permabilit linfluence du jeu politique nouveau ou pragmatisme, ni le critre de distorsion de concurrence ni celui de lintrt communautaire ne semblent avoir t appliqus de manire uniforme dans les diffrents cas daides publiques. 1.2. Aides aux entreprises en difficult Nous dirons un mot particulier sur tout ce qui concerne les aides publiques en faveur dune entreprise en difficult financire. Sans linterdire a priori, la Commission soumet lapprciation dune aide une entreprise en difficult un critre dopportunit financire, consistant rpondre la question suivante : un investisseur poursuivant des objectifs privs aurait-il pris la mme dcision de recapitalisation pour pallier la difficult ? Sur le plan strictement conomique, cest un critre qui parat discutable, notamment parce quil mconnat les diffrences dobjectifs dun investisseur public et priv. Quant lintrt communautaire, cest une notion apparemment extensible. Des observateurs ont ainsi fait remarquer que la Commission avait su faire preuve dun certain sens de la realpolitik dans un certain nombre de cas sensibles (Air France, Alitalia, Ryanair, Crdit lyonnais, Alstom)(4).
(4) On peut penser que les difficults financires dune entreprise dun pays membre possdant des atouts industriels incontests pourraient fournir matire des restructurations industrielles souhaitables au niveau europen, sauf bien sr en cas dopposition du ou des gouvernements concerns.
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Enfin, notons que les cessions dactifs et les conditions imposes en contrepartie dune aide publique, notamment propos dune entreprise en difficult, ne semblent pas toujours faire appel une analyse conomique approfondie. La recherche de lefficacit conomique ne commanderait-elle pas plutt de faire porter ces cessions sur les composantes les moins aptes tre redresses pour accrotre les chances de redressement des composantes secourues ? De manire gnrale, le contrle communautaire des aides publiques dans le cadre de la politique de la concurrence pose problme pour diverses raisons(5). Tout ceci conduit penser que lvaluation des aides publiques manque de critres solides et cohrents. Les Conseils europens de Lisbonne et de Copenhague ont propos de rorienter les aides publiques en faveur de lemploi, de la cohsion conomique et sociale, de la protection de lenvironnement, de la promotion de la R&D et de la croissance des PME. Ce sont videmment des orientations positives et qui sont par ailleurs pleinement complmentaires de la politique de la concurrence. Mais alors, le monopole de linstruction des dossiers daides publiques confie la seule DG Concurrence est contestable alors que la DG Entreprises et Industrie devrait tre tout aussi concerne par ces orientations. Au-del des remarques gnrales qui viennent dtre faites et sans traiter fond les aides dtat, on fera ici un certain nombre de remarques et de suggestions supplmentaires. Comme les politiques de la concurrence traites plus haut, le contrle des aides dtat est inscrit dans le Trait de Rome. Un retour sur la logique du Trait, et sur les conceptions qui le sous-tendent, celles dune concurrence loyale sur un grand march, est ce stade utile. Cette analyse suggre des adaptations du contrle des aides dtat qui fasse plus de place la subsidiarit, mais aussi une extension possible de la problmatique dharmonisation, dont les aides dtat constituent un chapitre particulier.
2. Grand march, concurrence loyale et implications pour le contrle des aides publiques
La question de la dfinition dune concurrence loyale est sous-jacente lorganisation du commerce international. Les opinions sur la loyaut de la concurrence sont variables. Du point de vue conomique, la notion renvoie, voire sidentifie, la question des conditions dune organisation des changes entre pays mutuellement avantageuse et au choix entre ces organisa-
(5) Notons aussi que les enjeux des aides publiques dpassent souvent le cadre national et on ne voit pas pourquoi dans ce cas une aide publique dun tat membre serait refuse l o une aide communautaire pourrait tre la bienvenue. Comme le fait remarquer Motta (2004, p. 29), on est plus proche en ce domaine de la politique commerciale que de la politique de la concurrence.
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tions lorsquil y en a plusieurs. Les implications de la logique de lorganisation mutuellement avantageuse sont loin dtre claires en ce qui concerne les aides dtat. Une politique commune de concurrence nest en principe ni une condition suffisante, ni une condition ncessaire au dveloppement du commerce international. Mais la logique du Trait de Rome ne relve pas strictement de lorganisation des changes internationaux. Cest que, dune part, les pays participants ont lpoque des niveaux de vie assez voisins, ou en tout cas que les ingalits de salaires entre participants ne sont pas vues comme un problme ventuel. Cest que, dautre part, lambition du Trait de Rome nest pas rductible laccroissement du commerce : le march commun ne vise pas seulement linstauration dchanges mutuellement avantageux mais celle dun grand march, et il sagit dun objectif qui est autant politique quconomique. Comme pour les accords entre entreprises et pratiques concertes et les abus de position dominante, cest nouveau dans la mesure o elles affectent les changes entre les tats membres que les aides accordes par les tats sont incompatibles avec le March commun. Ce rappel suscite trois observations. On peut noter nouveau, que stricto sensu, il y a peu dactions de politique conomique dans un tat membre qui naffectent pas la marge, les changes entre les tats membres. Il faut ensuite mentionner que la littrature rcente sur les effets des aides dtat sur lquilibre entre les pays o elles sexercent, semble conduire des conclusions beaucoup plus mitiges que celles qui nourrissent les convictions des auteurs du Trait de Rome (voir Seabright et Besley, 2004). Il faut enfin souligner que llargissement de lUnion europenne, et en particulier son dernier pisode, donnent au grand march une dimension, celle dune tendance lgalisation du prix des facteurs entre pays de vie notablement diffrents, quil navait pas ce point auparavant et pas au moment du Trait de Rome. Cette question nest pas vraiment aborde par la littrature spcialise laquelle on vient de faire rfrence. La question des conditions de la concurrence loyale doit tre revue dans le nouveau contexte. 2.1. Les aides aux entreprises en difficult : plaidoyer pour une subsidiarit encadre Les aides aux entreprises en difficult posent un problme dont la spcificit est vidente. Lintervention de ltat, une priode difficile de la vie de lentreprise, est justifiable autant par les impacts rgionaux sur des zones demploi sensibles que par les difficults de coordination entre les divers cranciers et intervenants, mme si toutes les thories de lentreprise existantes portent des regards diffrents sur lintrt social et lefficacit de cette coordination. Cette lgitimit ne garantit pas la pertinence de lintervention. Lacharnement thrapeutique mis sauver une entreprise peut tre trs dommageable aux citoyens de ltat qui sy livre, mais la protection des
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citoyens dun pays contre les erreurs ventuelles de leur gouvernement nest pas dans les prrogatives de la Commission. Par ailleurs, les externalits transfrontalires de laction sont dvaluation trs ambigu. En particulier, dans ces circonstances la protection dun concurrent ne se fait pas ncessairement au dtriment de la concurrence. En tout cas lapprciation que lon porte dpend de la vision de la concurrence que lon adopte : si en effet, laide une entreprise en difficult soppose de front la conception que met en avant lcole noautrichienne, elle est moins inamicale aux conceptions europennes de la concurrence, lesquelles ne sont que modrment en sympathie, on la dit plusieurs fois avec les thses autrichiennes. Paradoxalement ici, laide publique peut contribuer diminuer le risque de position dominante dont labus redout justifie les mesures prventives du contrle communautaire des concentrations. En dautres termes, sauver Alstom ne rduit pas ncessairement la concurrence en Europe. Il ne sagit pas ici, en soulignant les ambiguts des externalits de concurrence cres par laide aux entreprises en difficult, de pousser le paradoxe mais simplement de suggrer que la question relve plus de la subsidiarit que ce que lon dit habituellement. Une latitude plus grande de lchelon national ne signifie pas absence de rgles claires et symtriques, qui inscriraient un principe de subsidiarit mieux appliqu dans des limites dfinies, rgles qui feraient lobjet dun contrle a posteriori plutt qua priori. Esquissons deux de ces rgles. En premier lieu, le remboursement convenablement chelonn mais effectif de laide en cas de succs est une condition ncessaire de la lgitimit dune aide de sauvetage. En second lieu, un plafonnement, par exemple en termes de rapport au PIB, des aides fonds perdus dans le secteur aides aux entreprises en difficult, sur une priode donne, constitue une autre condition, susceptible dtre uniforme ou dtre adaptable des situations conomiques particulires comme la t la runification allemande. La discussion prcise des rgles, susceptibles dtre dictes dans ce domaine, requiert videmment une discussion technique approfondie qui dpasse le champ de ce rapport. La logique de la proposition, substituer des rgles au sein desquelles sexerce la discrtion des tats membres plutt que la discrtion communautaire, et passer ainsi dun contrle a priori un contrle a posteriori, est cependant explicite et susceptible dapplications, sous rserve danalyses spcifiques dans dautres secteurs des aides dtat. 2.2. Une question particulire et dactualit : la fiscalit sur les entreprises et le dumping fiscal La question des aides dtat, sous forme de fiscalit spcifique favorable aux entreprises, est un tout autre problme. Dans quelle mesure la concurrence fiscale, celle associe au traitement fiscal des profits, est-elle une forme justifiable de concurrence ? Il est difficile dinvoquer les mannes du Trait de Rome pour rpondre une question qui ntait pas lordre du jour lpoque. La question a une acuit nouvelle avec larrive en Europe 132
de pays dont le niveau de vie est trs diffrent du niveau de vie moyen de lUE 15, puisquelle interfre alors dans une certaine mesure avec une question plus vaste et plus difficile : quelles sont les conditions de lchange mutuellement avantageux entre des pays de niveaux de dveloppement diffrents ? Sans aller au fond de cette question, il est bien vident quelle renvoie une rflexion renouvele sur la subsidiarit. Cette rflexion doit tre place dans une perspective plus gnrale, celle de la logique densemble de la construction europenne. Les quelques mots que lon en dira ici ne prtendent pas constituer plus quune tentative dintroduction sommaire au dbat. Ils conduisent malgr tout des suggestions susceptibles de nourrir la discussion. On peut dfendre lide que le modle de lespace conomique europen est celui o sappliquent les prconisations de ce que les thoriciens appellent la production efficiency : un grand march permet lgalisation des prix sur les marchs des biens, laissant subsister des diffrences gographiques dans la rmunration des facteurs, ces diffrences sattnuant progressivement par leffet dgalisation des prix des facteurs. Dans ce modle, o la mobilit des facteurs joue un rle secondaire, sauf peuttre pour le capital, la dtermination du systme fiscal, qui concerne la fiscalit sur les biens ou sur les revenus, et mme les revenus du capital, la dtermination des niveaux de bien collectif, de lorganisation du secteur public relvent du principe de subsidiarit. La fiscalit spcifique des entreprises, impt sur les profits, relve par contre de lharmonisation fiscale. Dans cette vision du monde, cohrente semble-t-il avec la vision de la construction europenne ou du moins susceptible de lui fournir une rationalisation conomiquement cohrente (Guesnerie, 2004), lharmonisation passe par lharmonisation des conditions faites la production. Rinterprte, cette condition suggrerait bien une certaine harmonisation des taux de fiscalit sur les profits, et non leur absence. De mme, elle est compatible, semble-til, avec un principe dharmonisation des conditions financires de sauvetage des entreprises entre les pays plutt quavec labsence de sauvetage.
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TROISIME PARTIE
CONSTATS GNRAUX, CHANTIERS ET PROPOSITIONS
1. Premier constat : une monte en puissance des politiques de la concurrence non dnue dambiguts
La fin du sicle dernier a vu un nombre croissant de pays, et pas seulement en Europe, adopter des politiques de la concurrence plus systmatiques et mettre en place ou consolider des institutions spcialises. Ces institutions sont maintenant solidement installes dans nombre de pays dvelopps et leur influence croissante saccompagne dune pntration dans les socits correspondantes dune culture de la concurrence qui bien des gards est nouvelle et qui a les atours de la modernit. Ce mouvement est, dans certaines dimensions au moins, irrversible. Il sexplique par une conjonction de plusieurs facteurs, dont trois au moins peuvent tre rappels. 1.1. Une conjonction de facteurs favorables Les tats-Unis ont t les pionniers des politiques de concurrence et les inventeurs dune forme particulire de leur concrtisation institutionnelle, La visibilit du modle amricain, sest accrue de faon continue aprs la fin de la Seconde Guerre mondiale. Son influence a grandi, au fur et mesure que les difficults du modle alternatif, celui du socialisme sovitique, sont devenues plus apparentes. Lchec des pays de lEst et la chute du mur de Berlin renforcent la position focale quil avait dj dans le monde dvelopp et au-del. La construction europenne, dans sa recherche de rfrences, a toujours t interpelle par lexemple amricain, soit quelle ait cherch sen distancier pour affirmer sa personnalit, soit quelle sen soit inspire. Cest le cas pour les politiques de la concurrence, dont les principes affirms par le Trait de Rome, reprenaient presque mot mot les deux dispositions principales du Sherman Act.
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La multiplication des biens et services mis la disposition de nos socits a fait passer le projecteur des produits de base aux biens de consommation diversifis, quittant ainsi le registre des besoins fondamentaux pour celui de la profusion , associe par ses dtracteurs comme par ses laudateurs, la socit de consommation . Les avantages compars de laction centrale et de lintervention publique dans la production samenuisent lorsque lon passe des premiers aux seconds. Pour ces derniers, il est difficile de voir dans lvaluation centralise des besoins, reposant sur la sagacit de responsables publics, une alternative crdible aux lois du march, quels que soient les imperfections et les cots du ttonnement que ce dernier opre. Lintervention publique directe dans la production parat ainsi de moins en moins justifie. Le reflux du mouvement de nationalisations contrecourant des annes quatre-vingt en France, mouvement qui reposait par ailleurs sur une analyse errone des dynamiques sectorielles, sinscrit dans ce contexte. Au-del de lacceptation croissante de la lgitimit des privatisations, ou du moins du renversement total de la charge de la preuve dans leur mise en uvre, le sentiment que lpoque appelle plus la flexibilit et la ractivit que la mobilisation de rendements dchelle, sest largement rpandu. Ce sentiment conduit clbrer les mrites des units plus flexibles et vanter la cration destructrice, sans toujours retenir les conditions de concrtisation qui la rendent utile. Dans nombre de secteurs, lavantage compar des politiques de concurrence par rapport aux politiques industrielles sest accru, mme si elles ne sont pas ncessairement antinomiques, comme on la dit plus haut. Enfin, dans une conomie o biens et services se sont multiplis et o ils sont de plus en plus servis par des institutions marchandes statut priv, lorganisation de la confrontation des stratgies des producteurs appelle des rgles du jeu susceptibles dtre elles-mmes plus complexes. La politique de la concurrence rpond ce besoin accru de rgles du jeu. Lidentification dun besoin accru de rgles du jeu avec un besoin dune intensit accrue de concurrence est cependant discutable. La multiplication des biens et services, constitue en soi, un facteur endogne puissant daccroissement de concurrence(1), et la concurrence par la diffrenciation constitue un substitut la concurrence en prix. De plus, louverture des marchs la concurrence internationale, sest elle-mme considrablement accrue au-del de la zone euro et de lespace europen. Tant la multiplication des biens et services que la concurrence extrieure, laquelle louverture internationale soumet de nombreux secteurs, font que nos socits se caractrisent par un niveau de concurrence sur le march des biens, qui, mme sil est difficile de le quantifier prcisment, a sans doute peu de prcdents historiques.
(1) Sauf prendre trop au pied de la lettre le modle chamberlinien.
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1.2. Des soutiens croissants mais des ambiguts rmanentes Le soutien aux politiques de la concurrence sest accru dans nos socits et pas seulement chez les conomistes. La croissance de ce soutien ne doit cependant pas masquer certains dsaccords rcurrents sur les fondements. Selon lcole parfois qualifie dautrichienne, les politiques de la concurrence portent atteinte la libert contractuelle qui est le fondement des socits librales. Mme si elles peuvent aujourdhui apparatre comme minoritaires, voire trs minoritaires, ces objections, peu audibles par les conomistes, sont susceptibles davoir un cho juridique. Elles ont aussi une certaine pertinence dans la discussion sur les sanctions(2). Dans un autre registre, on la dj dit, les soutiens apports tel ou tel aspect des politiques de la concurrence, peuvent rsulter danalyses quelque peu diffrentes. Dans nombre de cas, raisonnement conomique et conception ordo-librale ont conduit des prconisations voisines. Mais la concidence des conclusions va parfois de pair avec une diffrence accuse des argumentaires. Plus gnralement, les soutiens politiques dont bnficie telle ou telle dimension des politiques de la concurrence, refltent des alliances gomtrie variable, en tout cas loin dtre stabilises. Ainsi, la sensibilit politique de la social-dmocratie europenne la rend la fois sensible largumentaire consumriste en faveur des politiques de la concurrence et inquite des effets de la logique de dessaisissement de ltat quelle pourrait acclrer. Dans le mme registre de la sensibilit politique touchant la question de la nationalit de lentreprise, les prfrences ne refltent pas seulement les effets conomiques objectifs (labsorption de Pechiney par Alcan a-t-elle conduit une relocalisation des tudes en Amrique du Nord, par exemple ?) mais aussi celle des sensibilits politiques sur lesquelles lconomiste nest pas le meilleur juge. Le soutien la concurrence auquel souscrivent la plupart des conomistes laisse subsister quelques dsaccords qui portent simultanment sur lampleur des mrites conomiques et sur lintensit souhaitable de la concurrence. Certes, tant les faits, et en particulier la supriorit conomique des socits ayant adopt le march sur celles qui avaient pari sur la planification centralise, que la rflexion conomique, ont mis en exergue le mrite de solutions de march reposant sur une concurrence trs significative. Cependant, les formes et lintensit souhaitables de la concurrence restent sujettes dbat, un dbat que devraient continuer nourrir les progrs ultrieurs de lhistoire et de la rflexion conomique.
(2) Lanalyse des sanctions dans le droit de la concurrence a fait lobjet dune communication orale par Philippe Nasse lors des auditions mises en place pour la prparation de ce rapport. Voir Nasse (2005).
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1.3. et des divergences quant aux effets de moyen et long termes En ce qui concerne ltat de la thorie conomique, rapidement survole plus haut, les limites du consensus touchent simultanment plusieurs points : le pouvoir explicatif des meilleurs modles de lconomie industrielle. La question renvoie la robustesse des conclusions spcifiques auxquelles ces modles conduisent mais aussi leur capacit apprhender synthtiquement toutes les dimensions de la concurrence oligopolistique (concurrence en prix, en diffrenciation, en capacits et en R&D). Une interrogation, celle portant sur la capacit prdictive des modles de lconomie industrielle utiliss pour lanalyse normative transparat en filigrane dans tout ce dbat ; le rle des marchs financiers et lefficacit de lallocation du capital laquelle ils parviennent. Derrire cette question se profile celle de lutilit sociale du profit des entreprises, et les mrites respectifs du financement interne et du financement externe. Linterrogation renvoie aussi bien aux caractristiques technologiques, qu lexamen dtaill du fonctionnement des entreprises et celui des marchs. Il serait excessif de prtendre que nous disposons dune thorie satisfaisante sur lensemble de ces points. Les questions de la taille, celles sur la gouvernance des entreprises, se greffent sur ce dbat et lalimentent ; les relations entre concurrence sur le march du travail et concurrence sur le march des biens. Ceci renvoie la gestion politique des effets ambigus et potentiellement dstabilisateurs dune variabilit de lintensit de la concurrence sur le march du travail au sein dune socit donne, notamment dans une socit ayant des contrats implicites de travail trs rigides, comme cest le cas dans la socit franaise ; le degr de complmentarit ou de conflictualit entre concurrence et innovation. Cest un sujet dune importance majeure, qui a dj t abord et sur lequel nous revenons encore plus loin. Nous avons retenu ce stade, sans dissimuler sa fragilit, la conclusion provisoire du complment de Rachel Griffith, savoir que linnovation saccrot dabord avec lintensit de la concurrence, passe par un maximum pour des niveaux intermdiaires de concurrence puis dcrot lorsque lintensit de la concurrence dpasse le niveau intermdiaire le plus favorable. Ces interrogations ne conduisent pas la plupart des conomistes nier quau moins de faon gnrale, les politiques de la concurrence conduisent transfrer du revenu aux consommateurs et accrotre de faon significative son pouvoir dachat court terme. Cependant, ces interrogations conduisent des divergences qui peuvent tre fortes dans nombre de cas despce, sur les effets moyen et long termes. Ces divergences portent non seulement sur lampleur des bnfices associs aux politiques de la concurrence mais aussi ventuellement sur le sens des actions entreprendre. Elles mettent en cause non seulement lintensit souhaitable de la concurrence, qui dpend de son efficacit relativement celle dautres instruments, mais parfois son sens. 138
Bien entendu, les faits empiriques constituent linstance en dernier ressort pour trancher des thses mises en avant dans les dbats thoriques. Des tudes conomtriques et des tudes de cas fournissent parfois des indications prcieuses et des rponses nuances des questions prcises. Il ntait pas dans les objectifs de ce rapport de mener de telles tudes, mais il est clair quelles doivent tre largement encourages. Ltude de Davies et al. (2004) apporte ainsi des claircissements intressants la question suivante : Quelle part lintensification de la concurrence, dans une socit qui y tait peu expose, a-t-elle eu dans les performances de lconomie anglaise(3) ? Il serait intressant de poursuivre en se demandant si ces performances ne sont pas dabord leffet des rformes administratives, notamment celles sur le march du travail. De mme ltude de Gordon (2004) apporte des clairages tout fait intressants sur limpact des politiques de la concurrence dans le dynamisme technologique des tats-Unis(4) ? Au total, il convient de raffirmer que si la lgitimit de la politique de la concurrence est maintenant largement reconnue, la question des formes et de lintensit optimales de la concurrence naura sans doute jamais de rponse grave dans le marbre, indpendante de la forme historique de lactivit conomique ou du secteur lexamen. Cest une des rares conclusions qui nous parat robuste la fois aux prdictions thoriques et aux rsultats des trop rares investigations empiriques en la matire. Elle conforte, dans un certain sens, le traitement sur mesure pourrait-on dire des cas examins, par les autorits et les juridictions qui ont la charge de lapplication des textes et du droit de la concurrence.
(3) Ltude de Davies et al. (2004) rassemble six tudes de cas illustrant les effets de louverture la concurrence dans un certain nombre de secteurs dactivit au Royaume Uni : vente au dtail des produits optiques, appels tlphoniques internationaux, prix de vente impos du livre, transport arien en Europe, restrictions verticales dans la vente automobile, matriel dquipement de football. Quatre des conclusions obtenues mritent dtre mentionnes : louverture la concurrence a conduit une rduction des prix (sauf dans les cas de la vente du livre et de loptique de dtail) ; la politique de la concurrence et la rgulation sectorielle ont eu des effets conjugus qui vont dans le mme sens; lentre dans les secteurs ouverts la concurrence dpend avant tout de loffre de capacits entrepreneuriales mais celles-ci ne sont pas toujours prsentes ; la concurrence na pas eu pour seul effet dabaisser les prix, elle a surtout mis en uvre de nouvelles pratiques organisationnelles et commerciales. (4) Gordon (2004), bon observateur des volutions conomiques des deux cts de lAtlantique, crdite la politique de la concurrence de lmergence dune industrie du software indpendante de celle du hardware et dun progrs spectaculaire de la diffusion des technologies de linformation notamment dans la grande distribution et le commerce, mais il attribue en mme temps les progrs de la recherche dans le secteur des mdicaments des profits des industries du secteur de nature peu concurrentielle : Les entreprises pharmaceutiques amricaines ont pu aussi raliser des profits importants, dont le plus gros a t rinvesti en R&D. Ceci est la consquence de lexistence de rentes leves gagnes au dtriment dun systme de sant trs fragment, sans effort du gouvernement pour plafonner les prix ou les profits des entreprises pharmaceutiques (p. 25).
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2. Deuxime constat : des instruments bien rods mais des registres dintervention distincts et des objectifs dinterprtation ouverte
2.1. Une volution progressive dinstruments aujourdhui bien rods... La politique de la concurrence sest concrtise autour dinstruments forgs puis dvelopps aux tats-Unis il y a de nombreuses dcennies, sorganisant autour de textes visant protger la concurrence et de procdures administratives et juridiques pour les mettre en uvre. Cest cet ensemble dinstruments qui a t adopt par lEurope et dans la suite par de nombreux pays europens. Il serait excessif de dire quil a t adopt cls en main, car il a t modifi, adapt aux configurations antrieures, mais la copie ressemble beaucoup un original dont lhistoire avait slectionn les traits. Les politiques de la concurrence, on la longuement rappel plus haut, constituent des constructions originales, pragmatiques, inscrites dans un espace de confrontation entre conceptions issues du droit, de lconomie et de la philosophie politique. Elles ont mis en uvre des conciliations souvent inventives, en particulier entre rgles juridiques et action conomique. Les solutions quelles ont introduites pour rduire la tension entre scurit juridique et sophistication conomique illustrent cette affirmation. Les termes relativement vagues des premiers textes sur la concurrence ouvraient au moins deux possibilits. La premire tait celle dune spcification ultrieure en des termes dont la vrification par les tribunaux relve de critres objectifs, cest--dire une transposition dans des dispositions dont non seulement lobservabilit mais aussi la vrifiabilit est avre, les deux termes tant pris dans le sens que leur donne la thorie conomique des contrats. Par exemple, on aurait pu fixer une limite quantitative tel ou tel ratio de concentration, en le dclinant ventuellement selon le secteur. Cest la logique de ce que lon appelle les rgles per se dont le non-respect constitue une violation du droit, indpendamment de leffet ou de lobjet de la prohibition. Lautre possibilit est celle du recours la rgle de raison, une rgle progressivement adopte, reposant sur une discussion raisonne au cas par cas, destine valuer les effets du recours des pratiques dont le caractre anticoncurrentiel nest que prsum a priori. Dans cette optique, les textes doivent conserver une formulation relativement gnrale. La discussion porte donc autant sur lesprit dun texte que sur sa lettre, par ailleurs souvent plutt imprcise. La conformit lesprit, fut-elle apprcie comme une rgle de raison, renvoie bien entendu lesprit juridique de la loi, mais aussi son esprit conomique. Cette solution est intellectuellement plus satisfaisante parce quelle laisse la place linterprtation, mme si elle est galement porteuse de variabilit interprtative(5) et donc dinscurit juridique accrue.
(5) Cette variabilit, on vient de le dire, procde dune double source, la fois juridique et conomique. Il serait intressant de faire la part entre droit et conomie dans lhistoire des fluctuations de la jurisprudence, histoire qui a t rappele ci-dessus. Tel nest pas notre
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La mise en uvre de linstrument politique de la concurrence cre une tension entre universalit et spcificit. Cette tension sobserve dans plusieurs dimensions, celle du mode dintervention et celle des objectifs que la politique de la concurrence sassigne. Pour ce qui concerne le style de lintervention, linstrument politique de la concurrence aspire luniversalit : il dfinit des principes destins sappliquer dans lensemble des secteurs conomiques. Linstrument reflte ainsi les objectifs gnraux des textes fondateurs qui lont faonn et la traduction dabord juridique qui en a t faite. On peut penser, comme Martin Hellwig, prsident de la Monopolkommission allemande, que cest de sa vocation transversale et des principes gnraux quelle nonce que la politique de la concurrence tire sa lgitimit. Et cest videmment sur une thorie transversale de la concurrence quelle appuie sa doctrine conomique. Le parti pris transversal ninterdit certes pas la prise en compte de spcificits des cas lexamen. La dfinition du march pertinent, lvaluation du pouvoir de march, des barrires lentre et des mcanismes de fixation des prix refltent bien des ralits spcifiques aux secteurs. Mais malgr sa grande plasticit, la politique de la concurrence est rtive aux considrations sectorielles que la culture des business schools ou les tudes empiriques de lindustrie mettent au premier plan. Elle est aussi mal laise dans la dclinaison de la varit des formes de la concurrence, comme le montrent les errements europens rcents sur la concurrence sur le march de lassurance. En loccurrence, on a vu se dessiner une conciliation tout le moins laborieuse entre la vision stylise et gnrale de la concurrence et les spcificits du march de lassurance dont lvaluation conomique met en vidence lintrt social dun certain nombre de restrictions la concurrence(6). 2.2. ... mais qui jouent sur des registres diffrents Universelle dans sa vise, la politique de la concurrence a aussi plusieurs registres, dont les frontires et la logique mritent discussion. On en distinguera quatre, selon le type dintervention quils requirent : les interventions visant combattre et rprimer les fraudes, qui se situent en amont des politiques de concurrence et qui nappellent pas de remarques particulires, sinon pour mentionner quil sagit dun chapitre essentiel (le droit de la consommation) pour la protection du consommateur et des mcanismes marchands ;
propos. Il est simplement de souligner que cette variabilit a la fois une composante temporelle due lvolution progressive et parfois rapide des conceptions juridiques et conomiques, et une composante instantane du fait de lala d la discrtion de dcideurs faillibles lorsquils se livrent un moment donn lapprciation synthtique de dossiers complexes. (6) La concurrence la Bertrand est en effet souvent dstabilisatrice en prsence dasymtries dinformation, lcrmage auquel conduit la concurrence non encadre tant susceptible de rduire dramatiquement lefficacit de lassurance, socialement sensible, contre le risque de re-classification (voir par exemple Chiappori, 1997).
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les interventions rpressives en matire de comportements anticoncurrentiels. Ces interventions sanctionnent des infractions des rgles en vigueur : ententes interdites et/ou accords injustifis, abus de position dominante, clauses contractuelles limitant de manire indue le processus concurrentiel dans ses dimensions horizontales et verticales, stratgies prdatrices, etc. Ces rgles relvent de la dfinition dune concurrence loyale dont toute conomie de march a besoin. Il ne sagit pas dentraver les efforts amliorant les performances conomiques, en prohibant des comportements qui ne portent prjudice qu des concurrents moins efficaces. Il sagit plus simplement dempcher que des agents sentendent sur une rpartition du march ou abusent dun pouvoir de march substantiel de manire se soustraire une pression concurrentielle dont le march est le vecteur. Bien sr, il est difficile de tracer des lignes de dmarcation prcises entre ce qui relve dune concurrence normale et dune concurrence abusive, mais comme on la vu, tout lart de la politique de la concurrence est de trouver des compromis satisfaisants en la matire. Notons ici, que ces interventions rpressives portent essentiellement sur le dernier tage de la concurrence, savoir la concurrence en prix et/ou en contrats ; les interventions dintention prospective portant sur les fusionsacquisitions, les relations entre entreprises ou, lchelon europen, les aides publiques aux entreprises en difficult. Certaines de ces oprations sont soumises autorisation pralable (fusions, aides publiques), dautres sont prsent soumises au rgime de lexception lgale (accords ou partenariats entre entreprises). La dcision relve ici dune logique diffrente, celle de lvaluation des effets dans lavenir dune autorisation ou dun refus. On a dj voqu les spcificits juridiques de telles interventions et le caractre parfois contest de certains des argumentaires quelles suscitent. Interdire par exemple une fusion parce quelle accrot le risque futur de comportements illicites est contestable pour au moins deux raisons. Premirement, il faut pouvoir montrer que la plausibilit de tels comportements illicites est trs forte, pour ne pas dire inluctable. Deuximement, on a le sentiment que, mme sous cette hypothse, une fusion conduisant des synergies suffisantes peut tre conomiquement souhaitable ds lors que les autorits de la concurrence conservent la possibilit de sanctionner la pratique illicite anticipe, si elle venait se concrtiser. Les ententes relvent, elles, de drogations des rgles de concurrence nonces plus haut, en fonction dobjectifs gnraux. Comme dans les autres catgories dinterventions dintention prospective linstruction devrait plutt mettre laccent sur les moyen et long termes, un horizon o les objectifs des politiques de concurrence deviennent plus flous et interfrent ncessairement davantage avec les objectifs dautres politiques publiques. Notons que la distinction entre interventions rpressives et interventions prospectives ne recouvre pas totalement la distinction entre interventions ex ante et interventions ex post, mme si ctait le cas avant que le rgime de lexception lgale ne soit mis en place. Elle renvoie certes la distinction droit commun-exemptions, mais ne sy identifie pas, sauf ad142
mettre que les fusions acquisitions sont interdites de droit et que leur autorisation relve de lexemption. La distinction ne recouvre pas non plus, du moins exactement, la distinction entre rgles de la concurrence portant sur ce que lon appel plus haut le quatrime tage du processus (concurrence en prix et en contrats) et celles concernant plutt les trois autres tages (diffrenciation, capacits et innovation). Elle noppose pas non plus un domaine dintervention o le raisonnement conomique mobilis serait plus sophistiqu (le prospectif) et un autre o il le serait moins (le rpressif). En effet, mme si lon peut relever une certaine corrlation entre ces catgories et le degr de sophistication(7) du raisonnement sollicit, on ne peut dire que les raisonnements conomiques servant valuer la lgitimit de telle ou telle pratique de vente lie sont dun degr de complexit clairement infrieur ceux sollicits pour valuer, par exemple, les effets unilatraux dune fusion. Notons ici que le fait que les interventions rpressives et les interventions prospectives soient traites dans un cadre institutionnel relativement homogne relve dun pisode historique qui mrite quon y revienne : le Clayton Act qui a introduit le contrle des concentrations a eu pour premire fonction dviter le dtournement constat des clauses du Sherman Act par le biais des fusions. Cet pisode historique souligne la ralit de la dimension effets sur la concurrence future et montre la logique des choix institutionnels faits alors. Lpisode suggre cependant que la rduction des oprations structurelles leurs effets sur la concurrence, rduction qua opr alors la politique amricaine et qui dterminera son volution future, rsulte dune certaine sur-raction une difficult du moment. Lapplication des rgles du jeu de la concurrence et laction sur les structures renvoient des modalits dintervention contrastes qui relvent de dmarches intellectuelles certes complmentaires mais distinctes. Il parat dans ce cadre naturel de revenir sur les bifurcations historiques et ventuellement rflchir plus avant sur leur logique. Fermons cette parenthse. Aux interventions rpressives et prospectives , il faut enfin ajouter une dernire catgorie. les interventions en situation. Cest sous cette rubrique que lon peut classer lintervention de rgulation sectorielle. Elle rpond un objectif de libralisation conduisant favoriser louverture la concurrence dun secteur spcifique, anciennement monopolistique, et elle intervient en situation avec des instruments et des procdures qui ne sont ni ceux de la politique de la concurrence ni ceux de la politique industrielle. Par exemple, les autorits de rgulation sont amenes prendre, en situation, des dcisions concernant le niveau dun prix daccs une infrastructure commune, l o les interventions de la politique de la concurrence se limitent des normes de
(7) De mme quil y a une corrlation entre ces catgories et la part relative prise par le per se et la rgle de raison.
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comportement (indpendance, rivalit, etc.) et non des niveaux de prix. Parfois, la politique de concurrence est amene dborder son champ daction traditionnel en prcisant la signification dune charge daccs raisonnable ou dun prix normal de licence, mais ceci est plutt du domaine de lexception. De plus, les politiques de rgulation sectorielle oprent par dlgation, partir dobjectifs dtermins et non sur la base de textes gnraux. Il sagit donc bien dun registre spcifique de lintervention publique(8). Lanalyse qui vient dtre mene suggre que si les trois derniers registres envisags participent dune politique publique de loffre, ils diffrent nanmoins aussi bien par les modalits de mise en uvre de la politique que par les objectifs spcifiques et identifiables quon leur assigne. Il est donc utile ici de revenir sur la question des objectifs. 2.3. Des objectifs gomtrie variable ? La rationalit des constructions institutionnelles passerait, cest du moins ce que prconisent souvent les conomistes, par une correspondance entre instruments et objectifs. un objectif serait associ un instrument et vice versa : cest du moins le modle que les analyses classiques, telles celles de Musgrave, ont popularis dans la profession et au-del. La politique de la concurrence fournit pourtant lexemple dun instrument dont lobjectif est non pas unique mais pluriel. Le conflit dobjectifs, celui qui apparat entre plusieurs instruments aux objectifs diffrents est une situation gnrale et invitable. Mais la pluralit, ou la dfinition imprcise des objectifs associs la promotion de la concurrence, rend plus difficile dans le cas despce la rsolution des conflits avec dautres instruments aux objectifs plus explicites. Il est impratif ce stade de revenir brivement sur cette ambigut affirme. Elle est dj apparue dans la discussion antrieure des objectifs styliss : en sen tenant son registre technique conomiste , la politique de la concurrence doit-elle viser lobjectif de maximisation du surplus du consommateur ou celui de la maximisation du surplus global ? Sagit-il du surplus court terme ou long terme ? Si lon fait abstraction du fait que la rponse ces questions peut elle-mme dpendre de lide que lon se fait du fonctionnement de lconomie (cest le cas ventuellement pour apprcier la valeur sociale du profit) ou de la prsence de certains objectifs redistributifs, dont la dfinition en dmocratie dpend en principe du pouvoir politique, on ne pourra manquer de reconnatre que lobjectif promotion de la concurrence, mme sil est interprt dans un cadre analytique restrictif mais propice lexercice de la prcision, conserve un flou artistique. Ce
(8) Dans son complment, Philippe Chon analyse les rapports entre la politique de la concurrence et les politiques de rgulations sectorielles et les formes spcifiques que prennent ces rapports en France, au niveau communautaire et aux tats-Unis.
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flou nest lev ni par llargissement du point de vue, ni par les textes, europens en particulier, qui comme lcrit Giorgio Monti (2002), permettent une lecture extrmement large des considrations pertinentes aux politiques de la concurrence. La politique de la concurrence est donc tiraille, on la dit plus haut, entre deux modles polaires. Le premier privilgie lintrt du consommateur. Plaide pour cette solution, un argument dconomie politique ( savoir que les autres intrts en jeu, ceux des entreprises, des salaris, des citoyens sont reprsents ailleurs). Elle conduit cependant revoir les procdures de rsolution des conflits avec les autres objectifs de la politique conomique. Le second prend le point de vue, pour reprendre la mtaphore technique, dun surplus total largi dont la pondration serait ventuellement informe par le processus dmocratique. Oubliant la mtaphore technique, il sagirait de prendre le point de vue du citoyen conomique. La politique de la concurrence adopterait un point de vue synthtique susceptible de gommer les conflits avec les politiques de production adjacentes, voire de justifier une prtention la comptence universelle sur la politique de la production. Mais la technicit des analyses quelle requerrait alors, qui renverraient toutes les dimensions de laction conomique (politique industrielle et politique de linnovation incluses) serait considrablement accrue et la lgitimit dmocratique des arbitrages quelle proposerait, qui incluent videmment arbitrages distributifs et gographiques, serait tout le moins sujette caution. O se situe la politique de la concurrence europenne entre ces deux modles polaires ? Lopinion de Giorgio Monti est nouveau intressante, mme si elle est discutable. Il analyse les interventions de la DG Concurrence comme manifestant une priorit autant symbolique que relle lintgration du march europen, priorit autour de laquelle viennent se greffer deux autres objectifs. Le premier est la dfense de la concurrence en tant que processus, au sens ordo-libral du terme (libert dentreprendre conduisant limiter lexercice du pouvoir conomique). Viendrait en second, lefficacit conomique, quil appelle noclassique, cest--dire les considrations lies lanalyse des effets de la concurrence oligopolistique sur le surplus des consommateurs et le bien-tre que les conomistes mettent en gnral en avant. Les autres objectifs de lUnion europenne, qui selon lui peuvent incorporer dfense de lemploi ou quilibre rgional, et qui relvent de ce que lon a appel plus haut les externalits de la concurrence, constitueraient, des objectifs de second rang, de dignit infrieure pourrait-on dire, mais susceptibles dtre pris en considration. Cette vision suggre une capacit dinterprtation relativement large de la DG Concurrence, et une prminence de fait des politiques de concurrence sur les politiques avec lesquelles elle pourrait tre potentiellement en conflit.
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2.4. ... et non individualiss selon les registres Linstrument de la politique de la concurrence existe et son identit est associe aux diffrents textes, institutions et procdures quelle met en place, mais aucun des diffrents registres nest en principe associ une identification plus prcise dobjectifs. Pourtant la diffrence, sans doute la plus significative entre les deux catgories (prventive, rpressive) dfinies ci-dessus, que lon peut donc voir comme fondatrice, tient au fait que les interventions prventives ont des effets plus directs et plus importants sur la structure du systme productif, effets qui placent ncessairement ces interventions dans une zone frontire, zone de recouvrement o les conflits potentiels entre les objectifs centraux de la politique de la concurrence et les objectifs dautres politiques sont potentiellement les plus grands. Par exemple, la forme et lintensit des cooprations autorises dans le domaine des accords technologiques, renvoient des enjeux qui sont aussi ceux associs aux politiques dinnovation. Les lignes directrices concernant lapplication de larticle 81, paragraphe 3 du Trait (2004/C 101/08), reconnaissent le problme, mme si les solutions quelles proposent restent en de des vritables enjeux. De mme, en affectant les structures de production, les autorisations, refus ou soumission des mesures correctives des oprations de fusions-acquisitions interfrent ventuellement avec la politique industrielle. Lintgration rcente dans le droit communautaire des gains defficience dans le bilan dune opration de concentration tmoigne bien de la prise en compte de cette interfrence, sans pour autant puiser le problme. Sauf revendiquer pour les politiques de la concurrence un statut de monopole au sein des politiques de la production (cette position est parfois explicitement dfendue), il faut convenir que linterfrence entre le point de vue de la concurrence et les autres points de vue est susceptible dtre particulirement accuse dans le registre des interventions prventives. Les conflits entre le consommateur et ce que lon pourrait appeler le citoyen conomique sont potentiellement significatifs(9).
(9) Lanalyse dune fusion-acquisition peut aller bien au-del de ce que les mthodes standard de la politique de concurrence ont intgr dans leur routine. Faut-il pour conqurir le march chinois parier sur de grandes entreprises ou escompter de meilleurs rsultats dune industrie plus fragmente ? La rponse, qui a des incidences sur la forme souhaitable du contrle des concentrations, relve dune rflexion sur la politique structurelle. On peut imaginer quelle dpende considrablement du secteur lexamen, des produits quil fournit et de son histoire.
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ce conflit dobjectifs, au sein dun mme registre de la politique de la concurrence, fait ventuellement cho, un conflit de mme nature entre linstrument politique de la concurrence et dautres instruments. Lidentification de diffrents registres faite ici doit la fois(10) : permettre de rflchir une meilleure correspondance instrument-objectif ; internaliser, notamment par le biais institutionnel, les diffrents effets luvre ou encore les externalits ventuelles selon les registres dintervention. Des propositions en ce sens sont prsentes plus loin.
3. Troisime constat : un rgime apparemment stabilis en Europe, mais qui laisse ouvertes des interrogations
3.1. Une volution historique aujourdhui en passe dtre stabilise... Le dispositif actuel des politiques de la concurrence est le produit dun processus historique long, path dependent diraient les conomistes, processus dont les grandes lignes ont t longuement dcrites plus haut. Ce processus reflte lessor en Europe de la politique de la concurrence, ladhsion croissante ses principes et le renforcement de ses institutions. La monte en puissance de la DG Concurrence Bruxelles, la position prminente quelle a acquise parmi les autres directions, illustrent le phnomne. De fait, le dynamisme des autorits Bruxelloises de la concurrence est un ingrdient essentiel de leur ascension. Il faut ajouter, pour expliquer le phnomne, la logique interne du travail jurisprudentiel autour de textes nouveaux et, on la dit aussi, la permabilit croissante des lites conomiques europennes aux conceptions de la rgulation conomique venues doutreAtlantique. On peut aprs coup soutenir que lvolution observe tait en germe dans le Trait de Rome. Mais elle ntait aucunement prdtermine. Elle combine des interprtations initiales qui ont t progressivement consolides et ont suscit des modifications progressives des textes. Pour tmoigner du premier mouvement, rappelons que la rsistance des entreprises nationales larrive de concurrents trangers a dabord t perue comme un obstacle au grand march. Les deux articles servant de base au droit communautaire de la concurrence sont de ce point de vue tout fait explicites. Selon le 81.1, pour tre prohibs, les comportements requirent deux conditions cumulatives : ils doivent tre susceptibles daffecter le commerce entre tats membres et(11) ils doivent avoir pour objet ou
(10) Lassignation dun instrument un objectif et vice versa rend la rsolution des conflits plus facile, si lon en croit les analyses dans la ligne de Musgrave. La classification en registres distincts, prsente ci-dessus, prend acte de cette difficult particulire et propose un traitement spcifique du noyau conflictuel quelle circonscrit. (11) Et non pas ou.
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pour effet de restreindre la concurrence. Il en est de mme pour le 82 : lexploitation abusive dune position dominante nest condamnable que dans la mesure o le commerce entre tats membres est susceptible den tre affect. Ce sont donc, limage des sections 1 et 2 du Sherman Act, les limitations du commerce entre tats membres qui sont des conditions ncessaires au dclenchement des dispositions du Trait. Les restrictions la concurrence ne deviennent suffisantes que si elles sont la cause de ces limitations du commerce. Il est bien vident que cette condition de limitation du commerce laisse une grande libert dinterprtation : stricto sensu, il y a peu dactions de politique conomique dans un tat membre qui naffectent pas, au moins la marge, les changes entre les tats membres. Linterprtation que fera la DG Concurrence, suivie en cela par la jurisprudence, sera trs extensive. Et lon peut se demander si la condition daltration des changes entre tats membres, fortement souligne pour louverture des marchs de lnergie par exemple, ne fait pas, dans dautres secteurs, lobjet dinvocations qui peuvent paratre parfois quelque peu rituelles, tant dans la pratique de la Commission que dans la jurisprudence. vrai dire, quoi que lon pense des connections entre concurrence et intgration du march, sans doute plus lches que ce qui a t mis initialement en avant, cette doctrine porte par la DG Concurrence a t progressivement lgitime et entrine politiquement. Ainsi, le cadre gnral mais aussi les arrangements particuliers et les modifications rglementaires ont t approuvs chaque tape par les gouvernements des pays membres, dans le cadre formel des Conseils europens. Les rticences franaises ont parfois frein le mouvement, mais en contrepartie, beaucoup dobservateurs interprtent lordonnance de 1986, comme un ralliement du gouvernement franais la vision Bruxelloise des politiques de la concurrence, ralliement qui aurait emport les restes de scepticisme de plusieurs pays et aurait constitu le point de dpart dune relance de la politique de la concurrence en Europe. Aujourdhui la stabilit institutionnelle de la politique de la concurrence en Europe parat particulirement assure. Les dispositions du droit communautaire de la concurrence figurent dans le projet de Trait tablissant une constitution pour lEurope, mme si le statut de ce projet est devenu incertain aprs les rsultats des rfrendums en France et aux Pays-Bas(12).
(12) On peut regretter que le projet de Trait constitutionnel nait pas accord une place aussi importante la R&D et la proprit intellectuelle, comme le fait la constitution amricaine. Rappelons que celle-ci autorise le Congrs promouvoir le progrs des sciences et des arts en offrant aux auteurs et inventeurs, pour une dure limite, des droits exclusifs sur leurs travaux et dcouvertes respectifs (US Constitution, article 1, 8, clause 8). Pour sa part, le projet de Trait constitutionnel se contente de rappeler dans un paragraphe lapidaire (article 77, 2) que la proprit intellectuelle est protge. La raison est quil nexiste pas encore une lgislation europenne unifie en la matire. On pouvait esprer que la rgle de majorit qualifie dans le projet de Trait constitutionnel de lUnion aurait permis de parvenir un accord sur le statut dun vritable brevet communautaire dlivr par lOffice europen des brevets Munich, qui ne se rduise pas une simple procdure centralise de dlivrance, comme cest encore le cas aujourdhui. Si le rejet du projet de Trait constitutionnel rend cette perspective moins plausible, son caractre souhaitable nen reste pas moins entier.
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Comme on la rappel plus haut, compter du 1er mai 2004, la mise en uvre des articles 81 et 82, rguls jusqu cette date par le rglement 17/62 du 6 fvrier 1962, a t profondment remanie la suite du nouveau rglement dapplication (rglement 1/2003 du Conseil du 16 dcembre 2002). Aprs donc une exprience de plus de quarante ans, ce nouveau rglement ouvre lre de la communautarisation du droit de la concurrence dans les pays membres. De plus, aprs une exprience de prs de quinze ans, le contrle des concentrations a connu rcemment dimportantes transformations, la fois en termes de critres dapprciation, de procdures de renvoi et de coopration entre la Commission et les autorits nationales de concurrence (rglement 139/2004). Ce rglement remplace le critre de position dominante par celui d affaiblissement substantiel de la concurrence , largit le champ dinvestigation du contrle communautaire des concentrations tout en modifiant la notion juridiquement incertaine de dominance collective, dont le TPI avait rcus plusieurs interprtations. En sens inverse, la nouvelle rdaction ouvre la porte la considration de lefficiency defense, vis--vis de laquelle la DG Concurrence avait manifest beaucoup de rticences. De leur ct, le principe de lexception lgale, le renforcement des pouvoirs denqute, lamlioration des conditions de la dtection des pratiques dlictueuses et laccroissement du rle des plaignants renforcent sensiblement la prminence du droit communautaire. La constitution dun rseau europen de la concurrence va galement dans le sens dune harmonisation o la DG Concurrence restreint certes son rle dintervention directe mais accentue son rle de chef dorchestre. Toutes ces volutions rcentes consacrent donc largement le succs des vues portes par la DG Concurrence pendant de longues annes et expliquent la chaleur de la clbration par le commissaire Mario Monti du 1er mai 2004, comme la journe de la concurrence. 3.2. ... mais des problmes proccupants, comme ceux poss par lexploitation des complmentarits entre politiques de la concurrence et de linnovation, subsistent Ces remarques faites, et sans renier les mrites de lmergence dun systme cohrent qui a imprgn la culture conomique et juridique de la concurrence dans les pays membres, nous porterons ici une critique fonde sur le dsquilibre que fait apparatre dune part, une politique communautaire forte de la concurrence et le renforcement de ses objectifs intrinsques et, dautre part, la relative dshrence en Europe des politiques de la recherche, de linnovation et de la comptitivit industrielle, en dpit des intentions manifestes et des objectifs proclams lors du Sommet de Lisbonne. Pour expliquer ce dsquilibre, il est tentant daccuser les politiques europennes de la concurrence davoir manifest un zle de nouveau converti : pour dpasser le matre, et dans une logique dmulation, elles auraient mis
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en place une version plus dure de la politique amricaine et ce, au moment o celle-ci sassouplissait pour favoriser linnovation et laisser un espace ce qui sapparente une politique industrielle, mme si le terme nest pas explicitement utilis. Il y aurait donc eu une certaine forme d overshooting . Il est vrai quune meilleure exploitation des complmentarits de la politique de la concurrence avec les politiques de la recherche, de linnovation et de la comptitivit, est dans le contexte actuel la fois possible et souhaitable. Mme sil ne prend pas parti sur les contenus de ces politiques, ce rapport nen rcuse aucunement le principe et y voit des complments et non des substituts aux politiques de la concurrence. Mais quelle que soit la part de vrit dans la thse qui vient dtre voque, qui effectivement mrite discussion et ne peut tre carte dun revers de main, ce nest pas lessentiel. Le problme essentiel vient du dsquilibre que les textes en vigueur, aujourdhui les traits, instaurent entre une politique de la concurrence qui a un statut communautaire et des politiques de la recherche et de linnovation et de la comptitivit qui ne sont pas de la pleine comptence communautaire. Cette dissymtrie de comptence ne donne pas seulement prsance la premire mais conduit logiquement une rsolution des conflits lchelon europen qui privilgie le point de vue de la seule politique rellement europenne , savoir la politique de la concurrence(13). Les conflits entre politique de la concurrence, politique de linnovation et la comptitivit industrielle existent aussi aux tats-Unis, mais la politique de linnovation, mme si elle sexerce dans un cadre diffrent est aussi fdrale que la politique de la concurrence, et quelle que soit la lgitimit de cette dernire. Il y a l une difficult sur laquelle nous suggrerons des pistes de recherche dans la suite, soit pour laisser un espace de subsidiarit la fois pour les aides dtat, les politiques de linnovation et de la comptitivit, soit pour communautariser ces politiques.
4. Des constats aux recommandations : grands chantiers, propositions et suggestions

Nous commencerons par un message gnral. Le dbat sur la concurrence dans nos socits est entr avec fracas dans le domaine public lors du dernier rfrendum. Il pose des problmes multiples sur la construction europenne et son identit politique, sur lintensit souhaitable de la concurrence dans nos socits, problmes sur lesquels le pouvoir politique est interpell. Les gouvernements devront expliquer une socit franaise, gnralement mal informe et assez peu convaincue
(13) De la mme manire, la transmutation du positif (lEurope a une politique communautaire de concurrence) au normatif (la concurrence est une valeur cardinale de lEurope) nest pas sans risque politique.
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a priori, les mrites de la concurrence et, soit assumer les choix oprs, soit, si ce nest pas le cas, se trouver en position dtre somms de modifier une donne institutionnelle conduisant des choix jugs forcs et inadapts. Les analyses faites dans ce rapport suggrent que le registre du message politique doit tre la fois clair et modr : la concurrence est non seulement invitable mais globalement bnfique. Cependant, la concurrence optimale nest pas la concurrence maximale. De plus, la concurrence ne doit pas seule occuper le devant de la scne dans la politique europenne. Non pas, encore une fois, que ses acquis nont pas t bnfiques, notamment au niveau de la construction du march unique, mais surtout parce que laisser penser quune concurrence libre et non fausse est une condition suffisante de la comptitivit industrielle et dune Europe conqurante la frontire des connaissances, est la fois peu vraisemblable et politiquement prilleux. Peu vraisemblable, car les objectifs affichs de comptitivit industrielle et de leadership en matire de recherche et dinnovation ne sauraient tre atteints par la seule politique de la concurrence. Politiquement prilleux, car elle renforce plus quelle napaise linquitude des citoyens face une globalisation, dont les consquences sont parfois assimiles tort llargissement de lUnion europenne. Il est donc important de clarifier les frontires et les objectifs des politiques adjacentes la politique de la concurrence et de mieux exploiter leurs ventuelles complmentarits. 4.1. Grands chantiers : la dclinaison europenne Au niveau europen, le paysage institutionnel est largement stabilis et il est aujourdhui bien videmment, ni facilement ni rapidement amendable, supposer quon souhaite lamender. Il nest cependant pas ncessairement fig. Dune part, enracinement institutionnel et stabilisation doctrinale ne signifient pas que le systme ne puisse voluer : lexemple amricain, dont le systme europen est un hritier intellectuel, montre que les mmes textes et les mmes institutions peuvent conduire des dcisions diffrentes. Cest quaux tats-Unis, plus encore quen Europe, les textes fondateurs sont gnraux et ouvrent la porte des exceptions dont la lgitimit est soumise interprtation(14). Dautre part, sil y a fort peu de leviers daction institutionnelle court terme, il faut noter que les lignes directrices qui relvent de la Commission, les rglements dapplication qui relvent du Conseil et les textes gnraux,
(14) Notons que le caractre jurisprudentiel du droit de la concurrence amricain, marqu par une sparation des autorits en charge de linstruction et de celles en charge de la dcision (celle-ci est ncessairement le fait dun juge), autorise une plus grande souplesse dapplication. Toutefois le systme communautaire sest montr jusqu prsent intellectuellement assez rceptif.
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ceux inscrits dans le Trait, nont pas ncessairement la mme force, le mme libell(15) et donc la mme prennit. Premier chantier institutionnel : pallier aux dsquilibres que la prminence europenne de la politique de la concurrence et sa communautarisation induisent. Il sagit la fois de redonner un espace et des moyens aux politiques de la comptitivit et de linnovation, de mieux prendre en compte les considrations de politique industrielle et de politique de linnovation dans les dcisions de politique de la concurrence, et de reconsidrer en profondeur le contrle des aides dtat. Reprenons successivement ces trois points. 4.1.1. Redonner un espace et des moyens aux politiques de comptitivit et aux politiques de linnovation Il y a videmment deux voies pour concrtiser ce souhait. La premire serait de donner une impulsion et de trouver une forme communautaire aux dites politiques. Cette option soulve deux questions que nous ne ferons quvoquer car elles dpassent le cadre de ce rapport : Comment est-ce possible ? Est-ce souhaitable ? En ce qui concerne la premire question, il faut rappeler lexistence de larticle 157 du Trait (ex 129) consacr lindustrie et dont le recours est jug trs insuffisant au dire de nombreux observateurs. Cet article nonce au paragraphe 1 : La Communaut et les tats membres veillent ce que les conditions ncessaires la comptitivit de lindustrie de la Communaut soient assures. cette fin, conformment un systme de marchs ouverts et concurrentiels, leur action vise acclrer ladaptation de lindustrie aux changements structurels, encourager un environnement favorable linitiative et au dveloppement des entreprises de lensemble de la Communaut, et notamment des PME, encourager un environnement favorable la coopration entre entreprises, favoriser une meilleure exploitation du potentiel industriel des politiques dinnovation de recherche et de dveloppement technologique (16).
(15) Notons que le libell de larticle 82 est inchang : il fait toujours rfrence la notion dabus de position dominante et non laffaiblissement significatif de concurrence, alors mme que ce dernier critre est maintenant privilgi dans le nouveau rglement communautaire du contrle des concentrations. La mise en adquation entre ce nouveau rglement et le libell de larticle 82 est donc une question en suspens. (16) Ce mme article 187 ajoute cependant la fin de son paragraphe 3 : Le prsent titre ne constitue pas une base pour lintroduction, par la Communaut, de quelque mesure que ce soit pouvant entraner des distorsions de concurrence . En posant la question en ces termes, le Trait semble considrer quil existe quelques domaines en lesquels des politiques ponctuelles, essentiellement horizontales, visant amliorer les conditions de la comptitivit sont souhaitables, en tant que mesures complmentaires (ou daccompagnement) de la politique de la concurrence.
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En ce qui concerne la seconde question, si lon croit, suivant une des pistes envisages (mme si elle na pas t finalement retenue) dans un prcdent rapport du CAE (Tabellini et Wyplosz, 2004), que ces politiques relvent de la subsidiarit et si on croit de plus quelles sont utiles, il est impratif de laisser un espace pour lexercice de cette comptence subsidiaire. Il est donc impratif de baliser la zone frontire o conflits entre politique de la concurrence communautaire et politique des tats membres sont susceptibles dapparatre. Ce rapport fournit, semble-t-il, des outils pour le faire, mais non ce stade, des recommandations oprationnelles. Nous faisons deux suggestions, que nous appelons propositions, sans doute de faon excessive. La premire est dans une logique deuropanisation de la politique de linnovation, la seconde vise renforcer les comptences subsidiaires des tats. Elles ne sont pas en principe contradictoires. Proposition : Accrotre le budget communautaire de la recherche et de linnovation dun montant au moins gal au niveau des recettes de la politique de la concurrence (le montant collect des amendes). Commentaire : Comme on la mentionn plus haut, plus de 3 milliards deuros damende ont t collects en Europe entre 2002 et 2004. On le sait aussi, le montant des amendes collectes par la Commission est vers au budget gnral de lUnion europenne et les contributions nettes des tats membres sont donc dduites de ce montant. Associer le niveau des ressources venant des violations de la concurrence au financement dune politique complmentaire dont on sait que lEurope a le plus grand besoin, vise un double objectif : exprimer symboliquement la complmentarit des politiques de la concurrence et de linnovation ; participer la concrtisation de lobjectif de Lisbonne pour faire parvenir leffort de R&D 3 % du PIB communautaire(17). Proposition : Donner un label et une insertion europenne, dans le cadre de formules juridiques appropries, aux cooprations industrielles et scientifiques entre un nombre limit dtats membres. Commentaire : Il sagirait dans des domaines de comptence partage de laisser un espace, sinon la subsidiarit, du moins aux cooprations industrielles et scientifiques entre des tats membres. Limplantation du programme ITER en Europe (visant la production dnergie par le contrle de la fusion nuclaire) est un exemple de coopration scientifique russie qui naurait pu voir le jour sans une dtermination europenne, au niveau politique.
(17) Rappelons que lintensit de la R&D est actuellement de lordre de 2,2 % du PIB europen et quelle risque de rester inchange lhorizon 2010. Rappelons galement que lintensit de la R&D en Chine crot de 10 % par an, ce qui lamnerait lhorizon 2010 avoir la mme intensit de recherche que lEurope des 25 ! Le rattrapage de lUnion europenne par la Chine est une ventualit plus probable que le dpassement des tats-Unis par lUnion europenne.
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4.1.2. Mieux prendre en compte les considrations de comptitivit et dinnovation dans les dcisions de politique de la concurrence Nous faisons deux suggestions en ce sens. Proposition : Pour les oprations de concentration impliquant un rassemblement dactifs complmentaires de connaissances et des enjeux de comptitivit industrielle, instaurer une coopration renforce entre la DG Concurrence et la DG Entreprise et Industrie et/ou la DG Recherche pour lvaluation commune du bilan global ou une instruction commune impliquant ces diffrentes directions. Commentaire : Comme on le sait, linstruction dune opration de concentration communautaire est ralise par les services spcialiss de la DG Concurrence tandis que la dcision finale est prise par le collge des commissaires. Mais mme si en dfinitive la dcision de la Commission est collgiale, tout se passe le plus souvent comme si le point de vue de la DG qui a instruit le dossier devait prvaloir. La proposition 2 suggre que lavis de la DG Entreprise et Industrie et/ou de la DG Recherche soit officiellement sollicit lors de linstruction de certains dossiers de concentrations. On pourrait mme imaginer que linstruction soit parfois et dans une certaine mesure officiellement partage. Pour une analyse de bilan faisant intervenir entre autres des arguments de concurrence, dune part, et defficacit dynamique, dautre part, on peut penser que les expertises accumules de diffrentes directions de la Commission soient clairantes en la matire. Serait ainsi dveloppe une culture industrielle communautaire. Une autre suggestion, dans le mme esprit que la prcdente mais plus modeste, est maintenant faite. Proposition : Les autorits de la concurrence ne devraient pas sinterdire de recourir des engagements de nature comportementale au titre des mesures correctives conditionnant les autorisations de certaines concentrations. Ces engagements peuvent tre contrls ex post avec des sanctions financires en cas de non-respect. Commentaire : Comme on la rappel plus haut, la Commission manifeste une forte prfrence pour des mesures ayant un caractre structurel (cession dactifs) plutt quun caractre dengagement comportemental, avant dautoriser certaines oprations de concentration. Cette prfrence sexplique par le fait que les mesures structurelles vitent davoir vrifier ex post si les engagements comportementaux ont bien t respects. Il nen demeure pas moins quelle traduit un biais qui peut tre dfavorable lefficacit conomique. Dune part, dans une mesure dengagement structurel, laccent reste mis sur la cration ou le renforcement dune position dominante. Cest dautant plus curieux que la rforme du droit communautaire du contrle des concentrations a voulu saffranchir de cette notion dont on a vu quelle pouvait conduire quelques drives condamnes par le TPI 154
(notamment au travers de la dominance collective). Dautre part, la dsignation des actifs cder lors de lopration de concentration est une opration assez dlicate qui fait intervenir des jugements et des apprciations prospectives qui peuvent apparatre comme tant mal justifis. Les dsaccords entre les parties et la Commission sur la nature ou ltendue de ces cessions peuvent faire achopper la ngociation. De plus, cest au cours de cette ngociation que des influences discrtionnaires (sensibilit politique, lobbying, etc.) peuvent avoir le plus deffet. A contrario, des engagements sur des mesures comportementales peuvent tre vrifis ex post, parfois facilement. Leur non-respect peut conduire des sanctions financires, comme dans le cas de violation des rgles de concurrence, sans aller ncessairement jusqu casser la fusion autorise. Outre le fait que cette proposition pourrait avoir lavantage de rduire le nombre de refus doprations par la Commission qui se voient rejets ensuite par lautorit judiciaire dappel, elle permettrait de maintenir le droit de la concurrence dans son rle de promoteur de lefficacit conomique (sanction des violations des rgles de concurrence) sans llargir indment un rle normatif quant au choix des structures de march prtendument souhaitables. Il y a cependant une difficult gnrale larrire-plan, dont il faut tre conscient, mais qui requerrait une expertise particulire et qui concerne une dimension gnralement peu apparente, mais relle, de la politique europenne, celle de la gestion de lquilibre transatlantique en matire de politique de concentrations. La difficult vient de ce que lintrt europen, et par exemple celui du consommateur europen, et lintrt amricain, par exemple, celui du consommateur amricain, nont pas de raison de concider. En labsence dinstitution de gouvernance globale en matire de concurrence, Bruxelles gre non lintrt europen direct, mais une version indirecte qui prend en compte lquilibre des relations transatlantiques. Une prise en compte de la logique industrielle ou de celle de linnovation, renforcerait la logique de lintrt europen, mais paradoxalement, rendrait plus difficile la gestion de la sorte dquilibre de type coopratif dans les relations transatlantiques. Cependant, la configuration suggre pourrait viter lerreur de politique conomique europenne qua t la gestion des diverses affaires Pchiney, mme si, ce faisant, elle pourrait en mme temps affecter lquilibre existant entre les instances existantes de ce ct et de lautre de lAtlantique. Il y a l bien entendu une option stratgique. 4.1.3. Revenir sur la logique du contrle des aides dtat Il y a de nombreux chapitres la rubrique aide dtat. Chacun mriterait une analyse spcialise et des propositions qui tiennent compte de la spcificit de la rubrique. Nous avons esquiss une analyse conomique de la logique des aides dtat dont quatre conclusions peuvent tre soulignes : les aides dtat peuvent tre contestes ou juges contre-productives. Elles sont cependant dans leur principe intellectuellement et dmocratiquement lgitimes ;
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les aides aux entreprises en difficult ont plus souvent des vises distributives quallocatives, quil est bien difficile dvaluer laune des politiques de la concurrence ; les effets dune aide dtat sur la concurrence sont plus ambigus quon ne le dit et ses enjeux plus limits ; labsence de distorsions la concurrence ne signifie pas absence daides, mais rgles du jeu semblables au sein dun espace conomique. La suggestion suivante sinscrit dans la logique de ces remarques. Proposition : Soumettre le contrle des aides aux entreprises en difficult un principe de subsidiarit encadre. Commentaire : Laide publique, une priode difficile de la vie de lentreprise, peut tre lgitime autant par les impacts rgionaux sur des zones demploi sensibles que par les difficults de coordination entre les divers cranciers et intervenants. Cette lgitimit ne garantit pas cependant la pertinence de lintervention. Deux rgles encadrant les aides aux entreprises en difficult peuvent tre utilises. En premier lieu, en cas de succs, un remboursement convenablement chelonn de laide doit tre exig. En second lieu, pour les aides fonds perdus, un plafonnement en termes de proportion du PIB sur une priode donne devrait tre instaur. Il sagit seulement ici desquisser les trs grandes lignes autour desquelles des rformes spcifiques aux diverses rubriques daide dtat pourraient sorganiser. Une dclinaison en propositions plus prcises passe par un travail spcifique qui pourrait tre confi rapidement des groupes spcialiss dont les conclusions pourraient tre remises relativement brve chance.
4.2. Grands chantiers : la dclinaison franaise

La situation franaise, en matire de politique de la concurrence, est par bien des gards trs proche de la situation communautaire. Cependant deux lments posent problme. Dune part, lexistence dun rgime hybride en matire de contrle des concentrations. Dautre part, un systme de relations entre les producteurs et les distributeurs rgul de manire assez complexe qui pose la question de sa cohrence interne. Sur le premier point, la rponse nest pas purement technique et pour clairer un choix qui est politique, nous dvelopperons deux argumentaires opposs. Proposition : Notifier les oprations de concentration au Conseil de la concurrence en rservant au ministre de lconomie la dcision finale. Commentaire : Comme on le sait, le contrle des concentrations obit un rgime particulier en France sur lequel on a beaucoup crit et discut. Aprs la loi NRE de 2001, le Code du Commerce a insr dans son article L. 430-3 le principe dune notification obligatoire de toute opration de 156
concentration significative au ministre charg de lconomie. Celui-ci fait instruire par ses services (DGCCRF) le dossier et se prononce dans un dlai de cinq semaines. lissue de ce dlai, le ministre peut, soit autoriser lopration en la subordonnant ventuellement la ralisation dengagements pris par les parties (phase I), soit saisir pour avis le Conseil de la concurrence (phase II), sil estime que lopration est de nature porter atteinte la concurrence et que les engagements pris ne suffisent pas y remdier (L. 430-5). Ce rgime a t critiqu, mais nous semble-t-il pour de mauvaises raisons. Premirement, il nest pas spcifique la France et mme sil lavait t, cela naurait absolument pas suffi le discrditer. Deuximement, le fait que le ministre charg de lconomie soit le dcideur final na rien de choquant. Ce serait mme l une consquence logique de notre analyse distinguant le registre des interventions de nature prospective qui appellent un arbitrage entre des considrations relatives lintrt des consommateurs et des considrations relatives dautres objectifs de politique conomique, tout autant respectables. Ce qui parat par contre incohrent dans le rgime actuel et qui veille par ailleurs toutes sortes de suspicions, cest que le ministre ne saisisse le Conseil de la concurrence que si lopration porte atteinte la concurrence. Mais alors, de deux choses lune. Soit les services du ministre instruisent le dossier selon des critres trangers au droit de la concurrence et dans ce cas, la France se doit de le reconnatre et dassumer quelle instruit les dossiers de concentration selon ces autres critres. Mais ni les textes, ni la pratique ne confirment cette interprtation. Soit, les services du ministre instruisent les dossiers en tenant compte du droit de la concurrence et, dans ce cas, le rgime actuel de la saisine facultative suggre que le ministre fait preuve dune confiance slective vis--vis de linstitution indpendante quest le Conseil de la concurrence, la suspectant peut tre dtre trop rigide dans lapplication du droit de la concurrence. Cette suspicion suscite son tour une prfrence marque des entreprises qui cherchent viter les fourches supposes caudines du Conseil de la concurrence en trouvant des arrangements appropris avec les services du ministre de lconomie. Cest prcisment cette srie de comportements biaiss que cherche viter cette proposition dont la logique est conforme par ailleurs la procdure en vigueur en Allemagne. Le ministre garderait de toute faon la dcision finale, mais la squentialit de la procdure serait simplement inverse. La notification au Conseil ne signifie pas dailleurs que celui-ci ne soit pas amen utiliser les pouvoirs denqute dont est dote la DGCCRF. Enfin, on peut souhaiter que dans le cas o la dcision finale du ministre nest pas conforme lavis du Conseil, sa dcision soit motive. Cela entre galement dans la logique du traitement spcifique des interventions de nature prospective. Proposition : Assumer en la renforant la logique du statu quo. Commentaire : La deuxime solution est dassumer le statu quo et de maintenir, ventuellement en le rnovant et en le renforant, le systme dual actuel. Il y a de bons arguments intellectuels, on les a noncs, qui plaident
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en faveur dune spcificit de lvaluation des interventions que lon a qualifies de prospectives. Une partie des dites interventions, celles relevant des accords entre entreprises, est, compte tenu des volutions rcentes, sous la responsabilit des autorits de concurrence, nationales ou europennes. Cette partie chappe de facto toute tentative de traitement spcifique. Il nen va pas de mme pour le contrle des concentrations qui peut faire lobjet, au niveau national du moins, dun traitement spcifique. Ainsi, en France, la DGCCRF, plutt que le Conseil de la concurrence, a la charge de la phase I, avec les ambiguts qui ont t soulignes. Si la DGCCRF ne prend en compte que le point de vue de la concurrence, pourquoi ne pas sen rfrer au seul Conseil de la concurrence ? Cest donc seulement en revendiquant une spcificit de lvaluation, intellectuellement dfendable nous lavons dit, que se justifierait rellement la spcificit institutionnelle actuelle. Assumer cette spcificit institutionnelle du contrle des concentrations ne conduit dailleurs pas ncessairement fixer dans le marbre lorganisation des prrogatives de la DGCCRF. Suggrons seulement quelques pistes pour un dualisme raisonn. Il y a de bonnes raisons de sparer la fonction rpression des fraudes de la fonction contrle des concentrations et dencadrer cette dernire de faon plus systmatique (consultation obligatoire(18) auprs des autorits spcialises portant sur les aspects pertinents concurrence, innovation de chacun des dossiers). La cellule concerne pourrait aussi terme acqurir le statut dautorit indpendante. Proposition : Revenir sur linterdiction per se de la revente perte ou sur le seuil de prohibition en confiant aux autorits de concurrence le soin de distinguer si une revente perte correspond ou non une stratgie de prdation. Commentaire : Dans certains pays, dont la France, linterdiction de la revente perte est une mesure lgislative qui se rajoute la rglementation des relations verticales (article L. 442-2 du Code du Commerce). Cette interdiction est justifie ni par la rflexion conomique ni par lobservation des consquences. Elle est la source de plusieurs distorsions, comme la tabli le rapport Canivet (2004) sur lequel nous ne revenons pas ici. Il nous parat plus rationnel de laisser au Conseil de la concurrence le soin destimer au cas par cas si une ventuelle revente perte correspond ou non une stratgie de prdation. La dernire proposition porte sur le traitement des abus de position dominante (article 82 du Trait et article L. 420.2 du Code du Commerce). Alors que le nouveau rglement antitrust (1/2003) a dvelopp une rflexion et des rformes profondes pour lapplication de larticle 81, rien na encore
(18) On a suggr plus haut, par exemple que les dcisions de la DG Concurrence en matire de concentrations horizontales et verticales soient soumises dans certaines circonstances, lesquelles sont apprcies au cas par cas ou bien sur des bases sectorielles, lavis formel de la DG Entreprise et Industrie ou le cas chant celui de la DG Recherche.
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merg concernant la modernisation de larticle 82, sinon lannonce de prochaines lignes directrices en la matire. Comme on la expliqu plus haut, les conomistes prfrent le recours une rgle de raison plutt que lexplicitation dune liste de pratiques interdites a priori aux entreprises en position dominante sur leur march. Mais un recours une rgle de raison pure possde galement des inconvnients, dont deux dentre eux au moins sont bien connus : celui de conduire des dcisions ou des jugements discrtionnaires et donc moins prvisibles et celui de faire appel parfois des raisonnements conomiques sophistiqus et donc plus dlicats matriser pour un homme de loi. Lintroduction dune certaine structuration de la rgle de raison, comportant des tapes successives et dfinissant lallocation de la charge de la preuve chaque tape peut tre un compromis intressant entre la rgle de raison pure et la rgle per se. Cest lobjet de la suggestion suivante. Proposition : Engagement des autorits de la concurrence, quelles soient communautaires ou nationales, sur lemploi de rgles de raison structures pour traiter les abus de position dominante afin de rduire simultanment lincertitude juridique de la rgle de raison pure et le risque derreur associ une rgle per se. Les principes de cette rgle de raison structure devraient tre prciss par des lignes directrices explicitant les tapes successives de lexamen et lallocation chaque tape de la charge de la preuve entre le plaignant et le dfendeur. Commentaire : Mme sil est difficile de dfinir avec prcision la procdure adopter dans lapplication dune rgle de raison structure quel que soit le type de pratique abusive, les principes gnraux peuvent nanmoins en tre esquisss dans le sens du complment ce rapport de David Spector. Premirement, des lignes directrices pourraient essayer de classer une liste de pratiques conduisant une prsomption dabus, en attachant chacune de ces pratiques la probabilit a priori quattache lautorit de la concurrence au fait quelle soit abusive. Deuximement, le plaignant doit faire la preuve que la pratique incrimine possde bien un effet anticoncurrentiel. En labsence dune telle dmonstration, la pratique serait exonre. Sinon, il appartient lentreprise en position de dfense de montrer en quoi la pratique en question a un effet pro concurrentiel. Si elle ny parvient pas, la pratique est condamne. Sinon, le bilan des deux effets doit tre ralis par lautorit de concurrence ou par le juge, en pondrant leffet anticoncurrentiel prsum par la probabilit a priori du caractre abusif de la pratique. Ces probabilits a priori doivent faire lobjet de communications par lautorit de concurrence. Avant de passer la conclusion, revenons brivement sur la gense de nos recommandations. Elles sappuient sur un rapport qui a soulign la somme dexpriences dont bnficient les institutions des politiques de la concurrence et dont bnficient les procdures quelles ont dveloppes. Les registres sur lesquels
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sexerce la politique de la concurrence ont t analyss en distinguant par exemple les registres rpressifs et prospectifs, les interventions dintention rpressive (antitrust) sanctionnant rtrospectivement des infractions des rgles et les interventions dintention prospective, comme par exemple le contrle des concentrations, values en particulier laune de leurs effets sur les structures productives dans un avenir plus ou moins long. Enfin, le rapport a fait cho une certaine indtermination ou des hsitations des objectifs des politiques de la concurrence, quelque peu tiraills entre le surplus du consommateur et le bien-tre du citoyen conomique, entre le court terme et le moyen terme. Ce sont les relations entre le triplet institutions, registres dintervention et objectifs, ou plus prcisment ladquation de linstrument au couple registre dintervention-objectif vis, qui ont guid notre analyse et nos recommandations tant dans leurs lignes directrices et leurs rares audaces que dans leurs hsitations que nous rappelons avant de conclure : leurs lignes directrices. La communautarisation des politiques de la concurrence contraste avec le statut des politiques de comptitivit et dinnovation, et cre en Europe un dsquilibre qui nexiste pas aux tats-Unis o les politiques de la concurrence et de la comptitivit et celles de linnovation ont toutes un statut fdral. Pour remdier ce dfaut, deux tentations lies apparaissent. La premire tentation est de faire de la politique de la concurrence une condition suffisante de la comptitivit, mais cest une prtention qui nous parat peu fonde et par ailleurs sans doute politiquement prilleuse(19). Une tentation adjacente est dlargir le champ de comptence de la politique de la concurrence, au risque de laisser ses objectifs dans un flou artis-tique qui accrot lincertitude de ses verdicts et en tout cas risque de miner leur cohrence temporelle. Nos propositions constituent une tentative modeste de trouver des solutions plus pragmatiques pour pallier les dsqui-libres voqus ; les audaces prsent. Cest aprs avoir plaid la lgitimit intellectuelle des aides dtat en matire de sauvetage dentreprises et constat la varit des motivations quelles pouvaient avoir que nous faisons un constat critique de la centralisation de leur valuation, quun rapport prcdent du CAE jugeait souhaitable. Cest laune de llargissement considrable des objectifs traditionnels de la politique de la concurrence que lvaluation des aides dtat implique, que nous proposons que les aides publiques relvent dune subsidiarit encadre par des rgles strictes, telles que le remboursement en cas de succs et une limitation du budget des aides fonds perdus un certain pourcentage du PIB. Il sagit dune proposition assez radicale, qui va lencontre de ce qui se fait, proposition dont une dclinaison plus complte et plus longuement argumente rclamerait tout le moins un rapport complmentaire ;
(19) Car elle renforce plus quelle napaise linquitude des citoyens face une globalisation dont les effets ont t parfois assimils tort llargissement de lUnion europenne.
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enfin les hsitations. Le rapport pose le problme des rles respectifs du ministre de lconomie et du Conseil de la concurrence, en matire de contrle des concentrations en France, sans trancher nettement. Nous sommes pris entre, dune part, la conviction quune certaine normalisation impliquerait la saisine obligatoire et pralable du Conseil de la concurrence et, dautre part, le sentiment quune sparation des instances qui tranchent dans ce que nous avons appel le domaine rpressif et le domaine prospectif est intellectuellement lgitime et quune solution spcifique, dans un cadre amliorer, peut parfaitement tre revendique.
Conclusion
Terminons en revenant sur un libell qui recouvre un vaste territoire, susceptible dtre dcoup pour des investigations ultrieures du CAE (la question des aides dtat, on la dit, est un sujet en soi). La largeur du front de linvestigation sest mesure dabord laune de la diversit des registres sollicits, historique, juridique, conomique et politique. Historique, car on ne peut comprendre le droit communautaire sans revenir sur les origines et les volutions du droit de la concurrence aux tats-Unis et en Allemagne. Juridique, cest une dimension essentielle et souvent trs technique. conomique, la concurrence est bien sr au cur des questionnements et des dbats de la discipline. Politique enfin, au sens fort du terme, car les traits dessinaient ds le dpart une comptence communautaire pour la politique de la concurrence, comptence dont la concrtisation puis lapprofondissement ont accompagn la monte en puissance de la DG Concurrence Bruxelles, mouvement couronn en 2004 par la communautarisation de la politique antitrust. La place ainsi prise dans la construction europenne par la politique de la concurrence a conduit en faire un point sensible de la confrontation des conceptions politiques de lEurope. La concurrence nest ni une notion simple pour les conomistes, ni une vidence pour le corps social, comme certains dbats rcents nous le rappellent. Certaines de nos traditions nationales, Colbertisme par exemple, sont confrontes ltranget culturelle dinstitutions dont lessor procde tout la fois dune mfiance vis--vis du pouvoir conomique, commune au populisme amricain et lordo-libralisme allemand, et de la grande confiance dans les institutions juridiques, qui marque la tradition amricaine, confiance qui peut aller de pair avec une certaine suspicion vis--vis de laction de ltat. Mais au-del des apparences et des biais ou prjugs culturels, le rapport met laccent, non sur la seule invitabilit mais sur les mrites de la concurrence. Celle-ci est globalement bnfique pour ce pays, mme si la concurrence optimale nest pas la concurrence maximale. Le rapport souligne aussi les mrites de la politique de la concurrence, vecteur dune culture trop absente dans ce pays, mme sil en marque les limites.
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Liste des personnes auditionnes

Franois Brunet
Cleary Gottlieb Steen Hamilton

Jean-Louis Colson
Commission europenne, Direction gnrale de la concurrence

Thierry Dahan
Conseil de la concurrence
Arnaud Decker
Conseil suprieur de laudiovisuel

Hlne Durand
Direction gnrale du trsor et de la politique conomique

Marie-Anne Frison-Roche
Institut dtudes politiques

Yal Ginzburg
Freshfields Bruckhaus Deringer

Marc Ivaldi
IDEI, Universit de Toulouse I

Muriel Lacoue-Labarthe
DGCCRF
Christian Montet
Universit Montpellier
Nadine Mouy
Philippe Nasse
Anne Perrot
Jrme Philippe
Freshfields Bruckhaus Deringer

Valrie Rabassa

Patrick Rey

Lars Hendrik Rller

Paris P. Seabright

Sbastien Soriano
Autorit de rgulation des communications lectroniques et des postes

David Spector
Paris Jourdan Sciences conomiques

Daniel Vasseur
Direction gnrale du trsor et de la politique conomique

Louis Vogel
Universit de Paris II
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Commentaire
Jean-Herv Lorenzi
Professeur lUniversit Paris Dauphine
1. Triple regard
Ce rapport est passionnant parce quil analyse les politiques de la concurrence sous un triple regard de la construction historique, de la thorie conomique et des politiques effectivement menes. Lexistence mme de trois angles dattaque pour une seule politique souligne bien lextrme difficult du sujet. Sur le plan historique, le rapport est trs utile dans la mesure o il rappelle que les politiques de la concurrence se sont fondes sur des champs non conomiques, inspiration populiste pour le Sherman Act et juridique en Allemagne. Ces diffrences de champs fondateurs sont tellement centrales que lon a pu crire le contenu et le sens attach la politique de la concurrence subissent linfluence de lhistoire propre chaque pays . Dans le rapport Politiques industrielles pour lEurope (2000) du CAE, nous avions mis en exergue, lie Cohen et moi-mme, un point trs important pour lanalyse : la diffrence du Sherman Act amricain de 1890, la lgislation europenne na pas tant pour effet de rguler un march dj l que de contribuer en crer un partir des marchs nationaux. On peut donc penser, comme les auteurs, quil existe une cole de Bruxelles , ordolibrale, distincte de lcole dHarvard ou de lcole de Chicago . La prsentation historique est parfaite. Jai juste regrett, ayant t largement nourri de la trilogie structure comportement performance et des barrires lentre , que lon passe rapidement sur lcole structuraliste et sa formidable cohrence intellectuelle.
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En conclusion, les auteurs ont cependant raison de dire que les politiques de la concurrence des deux cts de latlantique se ressemblent dans la mesure o elles sont centristes par rapport une conception minimale de lcole de Chicago et la conception maximale de lcole structuraliste. Sur le plan de la thorie conomique, les auteurs ont raison dindiquer que la monte en puissance du raisonnement conomique ne garantit pas une stabilit des formes dintervention. Elle est par ailleurs confronte cette ambigut de dfinition de lefficacit conomique, sagit-il du surplus global ou du surplus du consommateur. Sur le plan de la mise en uvre, le sujet prend une actualit trs grande puisquil pose au niveau europen les questions de nationalit dentreprise, de champion national et europen et videmment de politique industrielle.
2. Lambigut des politiques de la concurrence

La question de lambigut de la politique de la concurrence est bien explicite dans le rapport : les politiques de la concurrence visent-elles le bien-tre du consommateur ou le bien-tre social dfini de faon plus large. On oppose bien deux logiques : la politique de la concurrence est une politique spcialise dans la dfense des intrts du consommateur. Selon cette logique, le contrle des comportements qui restreignent le processus de concurrence est parfaitement cohrent avec lobjectif que poursuit cette politique. Elle est elle-mme part dune politique conomique gnrale qui poursuit dautres objectifs avec dautres instruments ; le poids mis aux deux lments du surplus doit procder dun choix politique explicite que la politique de la concurrence doit reprendre son compte. Dans le modle simple statique lexamen, le choix a lallure dun choix distributionnel, entre les consommateurs et les actionnaires. Dcidment, deux questions reviennent : la politique de la concurrence doit-elle viser lobjectif de maximisation de surplus du consommateur ou celui de la maximisation du surplus global ? Sagit-il du surplus de la globalisation court terme ou long terme ? Clairement, la position de la Commission aujourdhui est en faveur du surplus du consommateur court terme. En fait, le sujet est bien connu, cest celui du flou thorique sur la notion defficacit conomique. Quest-ce que lefficacit conomique ? Outre laspect des politiques industrielles, le rapport mentionne juste titre que lapport des conomistes aux dbats sur les politiques de la concurrence a permis dintroduire un objectif defficacit conomique (cole de Chicago). Cependant, la dfinition de cette efficacit fait dfaut et cette question fondamentale ne trouve pas de rponse univoque alors que ce terme peut englober des visions disjointes. 178
Celles-ci dpendent notamment du poids (politique et/ou conomique) que lon donne : au bien-tre du consommateur (notamment via les prix) ; au surplus du producteur et lutilisation quil est susceptible den faire, lhistoire montre les limites dune concurrence tout prix dans le dveloppement de la recherche ou daccords de coopration en R&D ; aux externalits qui existent entre une industrie particulire et lensemble de lconomie. Or les politiques de la concurrence raisonnent gnralement en quilibre partiel et non pas en quilibre gnral. Ce dernier point tend biaiser lvaluation des politiques proconcurrentielles. Si lon adopte une vision purement manichenne, deux visions sopposent. Soit lefficacit et sa mesure sentendent au niveau du secteur sur des critres bass essentiellement sur la structure du secteur (cf. le tableau 1 de notre rapport sur les critres retenus par lOCDE), soit il sagit dintroduire une vision plus gnrale avec des critres tels que linvestissement, lemploi ou linnovation du secteur (cf. tableau 2). Au niveau macroconomique, lanalyse du surplus du consommateur et/ou du producteur (et de leur pondration respective) na pas de sens en dehors de lanalyse rduite de la dynamique du secteur. Par consquent, il semble ncessaire dintgrer et dvaluer au pralable de toute mesure concurrentielle, une valuation des interactions intersectorielles et dynamiques de celles-ci. Cet aspect impose de sintresser deux points qui sont insuffisamment pris en considration : les dimensions sectorielles et dynamiques. Le rapport voque dune part la ncessaire prise en compte des spcificits sectorielles lors de lanalyse des politiques de la concurrence. Cependant, la caractrisation des diffrences sectorielles ne fait pas lobjet dune tude approfondie. En effet, toute politique de la concurrence ne peut sentendre que suivant la nature du secteur auquel elle se rapporte. Une taxinomie des formes thoriques et empiriques des politiques de la concurrence suivant les caractristiques sectorielles serait instructive et complterait lexhaustivit de ltude. De la mme manire, la spcificit des industries de rseau et leur rgulation mriteraient un traitement spcifique plus approfondi au sein de ce rapport. Certes, le texte fait allusion en filigrane ces difficults mais sans pour autant entrer vritablement dans la question. Elle est pourtant fondamentale et mriterait une approche directe et plus franche. En effet, la dfinition de lefficacit est autant un choix conomique que politique dans la mesure o elle impose de sintresser des notions telles quaux impacts de LT, sur les ingalits Mais le vrai sujet est celui de la relation entre concurrence et innovation. Sur ce plan l, lanalyse des diffrentes formes de lexternalit de la concurrence est trs importante. Les auteurs ont raison de traiter les liens entre politique de la concurrence et politique de linnovation en tant quune externalit, peut-tre la plus importante. Cela fait longtemps que lon sinPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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1. Indicateurs permettant dvaluer le niveau de la concurrence dans le secteur des tlcommunications
Indicateur Structure du march Parts de march (et leurs volutions)
Paramtre
Barrires lentre (facilits lentre)
en volume : appels (en minutes), nombre dabonns en capacit : nombre de lignes installes barrires absolues : nombre de firmes, restriction rglementaires, contrle des ressources essentielles, intensit des conomies dchelle et denvergure barrires stratgiques : publicit, intensit capitalistique intgration verticale et autres barrires : existence dentreprises verticalement intgres et niveau de prix pratiqu par elles, accs non discriminatoire la vente en gros
comptition en prix : tendance des prix, niveau de raction des offreurs une volution des prix comptition hors prix : intensit et cots du marketing, niveau de couverture (pour les services et les rseaux) mesures indirectes : entres ou sorties rcentes, tendue de ces entres et sorties par le pass Absence de comportements pratiques anti-concurrentielles : temps pass pour la mise en place des accords de dgroupage et anti-concurrentiels dinterconnexion, part des lignes dgroupes restant loprateur historique, existence de la prslection des transporteurs, portabilit du numro, nombre de plaintes enregistres existence et intensit des collusions : valuation subjective, dpendant du contexte Innovation dans les services Niveau de diffrenciation et rythme de linnovation dans les services Rentabilit (et son volution) Tendances en matires de profits dans les diffrentes entreprises Comportement des consommateurs (indicateurs issus denqutes auprs des consommateurs) Accs linformation Notification rgulire de linformation auprs des clients, qualit de linformation disponible en ligne, fourniture rapide de linformation demande Capacit dutiliser linformation et de pro- Dtention dune information correcte et suffisante entre les services courants et les autres services, fiter des opportunits offertes par le march existence de critres clairs de comparaison Barrires au changement de fournisseur Ampleur des limitations au changement de fournisseur, intensit du changement doprateur en fonction du niveau de satisfaction de linformation fournie Compensation du pouvoir dachat Nombre de groupes de consommateurs, part des gros utilisateurs ainsi que leur poids dans les revenus, niveau de dpense des consommateurs rapport leurs revenus Bnfices des consommateurs Large ventail de services disponibles taux de basculement entre les services offerts prsence dun nombre suffisant de services offerts et volution du niveau de satisfaction (indicateurs issus denqutes auprs des consommateurs) Prix satisfaisants (abordables et bas) revenus par appel (cots fixes), revenus par minute dappel adquation des prix, prix abordable, simplicit des grilles tarifaires (indicateurs issus denqutes auprs des consommateurs) Qualit satisfaisante des services offerts appels passs/congestion/taux dchecs, temps dinstallation et de rparation, nombre de dfauts, nombre de plaintes niveau de qualit, rgions concernes, raisons de la faible qualit des services (indicateurs issus denqutes auprs des consommateurs) Source : Calculs de lauteur daprs lOCDE (2003).
Comportement des offreurs Concurrence active en prix et hors prix
2. Critres de mesure de lefficience des politiques de rgulation, pour chaque march pertinent et pour lensemble des marchs
Paramtre Cf. tableau 1. en volume rapport au PIB en tendance en volume rapport au PIB en tendance
Catgorie OCDE (2003) Investissement
Indicateur Cf. tableau 1. Infrastructures (oprateurs et quipementiers) Commercial
Emploi
Nombre demplois Rpartition des emplois par type de poste et de qualification Indice de bien-tre Salaires
Amnagement du territoire
Diffusion des services de base
Innovation
Diffusion des dernires innovations Recherche fondamentale (oprateurs et quipementiers) Dveloppement
conomie globale
Relation entre oprateurs et quipementiers Indicateurs sectoriels prcdents
Croissance et productivit (imputable au secteur des tlcommunications) Ingalits
direction, commercial, recherche niveaux de qualification Enqutes auprs des salaris salaire moyen, volution des salaires, volution des salaires en regard de celle des profits, en regard de lvolution des prix salaire par type demploi. tendue du service universel niveau de diffusion des services intermdiaires taux de couverture en tlphonie mobile, en ADSL volume et part des investissements consacrs la recherche sur des projets sans applications immdiates (+rapports au PIB) volume et part des investissements consacrs la recherche sur des projets avec applications immdiates (+rapports au PIB) cooprations, rpartition de la valeur Les indicateurs sectoriels sont aussi des indicateurs pertinents pour mesure lefficacit de la rgulation sur lensemble de lconomie. volution de la productivit. volution du PIB . accroissement ou rduction des ingalits lies au dveloppement du secteur des tlcommunications.
Source : Calculs de lauteur daprs lOCDE (2003).
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terroge sur les structures du march les plus favorables lmergence, au dveloppement et la diffusion de linnovation. Le dbat a dailleurs retrouv de lactualit rcemment lorsque sest cre lagence franaise de linnovation industrielle vis--vis de laquelle les rticences exprimes portaient sur le caractre trs grande entreprise des soutiens de cette agence linnovation. La discussion sest dailleurs teinte delle-mme lorsquun compromis fut trouv dans une rpartition quilibre entre petites et grandes entreprises, comme bnficiaire des programmes de recherche.
3. Lintroduction des politiques industrielles

Cest l o lon se retrouve confront au problme des choix entre politiques de linnovation et politique industrielle. Aujourdhui, mme pour les plus sceptiques, les exemples asiatiques (et en particulier coren), dmontrent quune intervention cible de ltat peut tre bnfique si elle est conduite avec intelligence. Ainsi, en sappuyant sur lexemple des tlcommunications, les Corens ont favoris les investissements des grandes entreprises, quitte tre relativement peu regardant sur le niveau de concentration du secteur. Cette option politique, souvent dnonce par les oprateurs corens de petite taille, permet pourtant dobtenir des performances en tout point suprieures la moyenne des pays industrialiss. En 2001 (2003), les investissements corens dans les tlcommunications se montaient 1,02 % (1,33 %) du PIB contre 0,49 % (0,25 %) la mme anne en France ou 0,23 % (0,37 %) en Allemagne selon lOCDE. Le seul rattrapage coren ne permet pas dexpliquer ces carts, croissants depuis 1995. Dans un contexte europen o le seul terme de politique industrielle tait proscrit, les comparaisons internationales tendent reposer la question du rle de ltat et de la place des politiques industrielles par rapport aux politiques de concurrence. Notamment le cas du Japon est particulirement instructif, dans la mesure o il ny a pas dautorit de rgulation ex ante.
4. Interrogations
4.1. Y a-t-il stabilisation des politiques de concurrence ? Les vagues successives dapplication des lois antitrust sont-elles vraiment en train de se stabiliser, comme lentend ce texte, dans une situation mdiane ? Lhistoire ne montre-t-elle pas lexistence dvolutions la fois thoriques et politiques tour tour favorables et dfavorables aux politiques de la concurrence (1re partie du rapport) ? Ce pass historique permet de relativiser la prtendue modernit dont sont qualifies certaines politiques proconcurrentielles. ce titre, la priode du New Deal est particulirement intressante puisquaux tats-Unis, comme en Europe, les politi182
ques industrielles et les grandes entreprises taient accueillies favorablement. Le New Deal rpondait de surcrot aux excs prcdents quont engendr les mcanismes de concurrence, rendus responsables de la grande dpression de 1929. De mme, la vague structuraliste (Harvard) qui a suivi celle du New Deal , trs favorable aux procs antitrust (small is beautiful), a laiss place une phase plus rflchie (cole de Chicago), tenant compte de lefficacit conomique et de la concurrence potentielle (marchs contestables). 4.2. Y a t-il place pour une politique industrielle ou une politique de comptitivit ? Jappelle politique industrielle lensemble des actions linitiative des Pouvoirs Publics visant dans un tat donn des marchs et de leur organisation oprer des transferts de ressources dans le but datteindre des objectifs dtermins en terme de comptitivit des entreprises concernes pour le territoire dexercice de la politique industrielle. Par rapport cela, il y a vraiment conflit. Un premier ensemble dconomistes soutient lide dune politique industrielle favorable la comptitivit, en insistant sur limportance de la cration des champions europens capables de concurrencer les entreprises japonaises et amricaines. Les propositions portent alors sur lamlioration de la rpartition des fonds consacrs la R&D, sur la ncessit des actions sectorielles, ainsi que sur lencouragement dune politique de la concurrence. Pour eux, motive par le souci de restructuration des activits productrices, la recherche de comptitivit, comme facteur daccroissement du bien-tre, lemporte sur les bienfaits supposs de la concurrence. Le second camp, lui, rfute toute intervention sectorielle (verticale), jure par la concurrence et envisage exclusivement des actions horizontales. Il existe donc un conflit important entre la politique industrielle prconise par les premiers et la politique de la concurrence exige par les seconds. En effet, la politique industrielle utilise souvent des moyens contraires aux rgles de la concurrence. Ce conflit est souvent dcrit en prcisant que les articles qui constituent le fond de la doctrine concurrentielle de la Communaut sont autant dobstacles, dinterdits ou de restrictions des pratiques qui relvent de la mise en uvre des politiques industrielles . Les aides et la prconisation des concentrations ncessaires la restructuration industrielle ne sont plus envisageables aujourdhui, car pour les Autorits europennes, lefficience concurrentielle lemporte sur lefficience conomique dans les analyses de ce type doprations. Ds lors, la politique industrielle, en conflit initial avec la politique de la concurrence, se trouve diminue de ses moyens en termes de politique technologique et de politique commerciale stratgique.
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4.3. Y a-t-il une hirarchie entre les trois politiques de lUnion europenne : concurrence, industrielle, commerciale ? Lasymtrie et le principe dune hirarchie entre les trois politiques de lUnion, peuvent tre lus, non seulement au niveau doctrinal, mais aussi en ce qui concerne les pouvoirs dlgus aux instances en charge de conduire les diffrentes politiques. Cest ainsi quen vertu dune analyse prsente comme substantielle du Trait de Maastricht, dminents juristes (Bourgeois et Demaret, 1995) dfendent la thse dune contrainte constitutionnelle assurant le primat de principe de la politique de la concurrence sur les deux autres politiques. Au terme dune analyse du contenu des diffrents articles relevant de chacune des politiques communautaires les auteurs concluent : Pris ensemble, les articles 3g, 3a, 102a et 130 impliquent que la politique de la concurrence a un statut suprieur aux deux autres politiques . Sans pouser cette thse radicale dans toutes ses implications, Buigues, Jacquemin et Sapir (1995), dans un remarquable ouvrage consacr lanalyse des conflits et complmentarits entre les trois politiques, rsument parfaitement la situation en notant que : Pour rsumer, il existe diffrents degrs de clart dans les objectifs et les instruments entre les trois politiques : clair et consistant pour la politique de concurrence ; relativement peu clair et fragment pour la politique industrielle ; peu clair et en partie inconsistant pour la politique commerciale . En pratique : en matire de politique de la concurrence : tout le pouvoir effectif est concentr entre les mains de deux institutions ; la Commission (en son sein la DG4) et la Cour europenne de Justice ; pour ce qui est de la politique industrielle, cest le Conseil des ministres qui joue le rle principal. Mais au titre de larticle 130 (qui fournit la base lgale essentielle daction) lunanimit est requise ; en matire de politique commerciale enfin, le pouvoir est partag entre la Commission et le Conseil, ce dernier tenant finalement le rle principal. La Commission possde un pouvoir de proposition pour ce qui concerne les traits ou accords de commerce, de mme que des positions dfendues au sein du GATT (ou de lOMC). Dans ces matires, le Conseil procde majorit qualifie. Ainsi donc, comme on le voit, tant pour ce qui concerne la substance des bases lgales respectives des trois politiques de lUnion que pour ce qui concerne leffectivit des processus de dcision, lasymtrie est de principe. En conclusion, je suis trs intress par les multiples propositions des auteurs, notamment celle de redonner un espace aux politiques de comptitivit et aux politiques de linnovation (accrotre le budget communautaire dun montant au moins gal des recettes des politiques de la concurrence, 184
donner un label et une insertion europenne aux cooprations industrielles et scientifiques entre tats membre) me parat un peu floue, en revanche je suis plus sensible trois autres propositions : pour la concentration, demander lavis de la DG Entreprise et Industrie et de la DG Recherche ; recourir des engagements de nature comportementale au titre des mesures correctives ; et surtout soumettre le contrle des aides aux entreprises en difficult un principe de subsidiarit. Quant au niveau franais, je suis favorable, en suivant l les auteurs, la notification systmatique pour les concentrations au Conseil de la concurrence et la remise en cause de linterdiction de la revente perte. Ce rapport, particulirement stimulant, montre quel point les politiques de la concurrence sont, aujourdhui plus quhier, au cur de lvolution des conomies modernes.
Bourgeois J.H. et P. Demaret (1995) : The Working of EC Policies on Competition, Industry and Trade: A Legal Analysis in European Policies on Competition, Trade and Industry: Conflict and Complementarities, Buigues, Jacquemin et Sapir (eds), Edward Elgar, pp. 65-114. Buigues P., A. Jacquemin et A. Sapir (1995) : European Policies on Competition, Trade and Industry: Conflict and Complementarities, Edward Elgar.
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Commentaire
Michel Mougeot
Professeur lUniversit de Franche-Comt
Il y a un contraste frappant entre la minutie, la subtilit et le caractre nuanc de lanalyse de la concurrence propose par le rapport de David Encaoua et Roger Guesnerie et la prsentation simpliste, manichenne et souvent errone des questions de march dans les mdias et dans les discours politiques en France, o le spectre de lultralibralisme est voqu aujourdhui avec la mme force que celui du collectivisme hier. Les dbats concernant le referendum de 2005 sur la constitution europenne ont montr combien la socit franaise, souvent mal informe, craint lextension du champ de la concurrence. La prsentation rcurrente dans les journaux tlviss de toute fermeture dusine comme le rsultat de louverture des frontires et donc de laccroissement du rle du march renforce videmment cette crainte de la concurrence perue comme sauvage et destructrice. cet gard, le premier mrite du rapport de David Encaoua et Roger Guesnerie est de rappeler quune conomie de march a besoin dune rgulation, de rgles du jeu et dun certain contrle des comportements. La politique de la concurrence est lun des instruments de cette rgulation et le rapport en fournit une prsentation rudite. Le second mrite de ce texte est la mise en vidence des diffrentes conceptions de cette politique et de leurs liens avec la thorie conomique(1). David Encaoua et Roger Guesnerie montrent clairement quen matire de concurrence, les ides simples sont
(1) Linfluence grandissante de la thorie conomique dans le domaine juridique est souligne par M. Bazex (2006).
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fausses et que le concept lui-mme est polysmique. La concurrence vue comme un processus na pas les mmes implications que la concurrence vue comme un tat dquilibre. Les conceptions court terme et long terme diffrent, notamment quant la pertinence des politiques dinnovation. Les formes de la concurrence pour le march se substituent ou au contraire sont des complments de la concurrence dans le march. Quil me soit cependant permis de regretter que le point de vue de la rigueur acadmique adopt dans le rapport soit, en dfinitive, un obstacle la clart du message. Les auteurs prennent tant de prcautions pour viter le simplisme en voquant, pour chaque question aborde, les limites de largumentation, en se rfrant une multitude de questionnements et de complexes conflits dobjectifs que le lecteur non averti peut prouver de la peine comprendre ce quil faut retenir de lanalyse rudite des deux auteurs. Il faut attendre les recommandations finales pour voir apparatre un message gnral suggrant que la concurrence est globalement bnfique et quil appartient aux gouvernements den expliquer les mrites une socit mal informe. ce sujet, les citoyens peroivent difficilement les bnfices diffus de la concurrence, tout le monde profitant des baisses de prix ou de lamlioration de la qualit des produits quelle provoque. En revanche, les effets ngatifs concentrs sur un petit nombre sont aisment mis en exergue et ce dautant plus quils se traduisent par des licenciements ou des fermetures dusines. Ce rapport, trs riche, rappelle dabord lhistoire des politiques de concurrence. Il expose ensuite les principales fonctions de ces politiques que sont lantitrust et le contrle prospectif des concentrations. Aprs une prsentation des politiques dinnovation et un rapide survol de la question des aides dtat, il sachve par un constat gnral et quelques recommandations. Le fait que les instruments de la politique de la concurrence sont bien rods et que sa stabilit institutionnelle est aujourdhui particulirement assure conduit des propositions au caractre extrmement limit et, partant, plutt dcevantes au regard de lanalyse approfondie des auteurs. La question du caractre hybride du rgime franais du contrle des concentrations conduit deux propositions opposes dessaisir la DGCCRF de son rle dinstruction des dossiers ou le renforcer quil aurait t utile dclairer par une analyse organisationnelle et dillustrer par des cas concrets. Quant aux autres recommandations gnrales, elles procdent des deux questionnements principaux qui caractrisent le travail de David Encaoua et Roger Guesnerie. Deux thmes rcurrents apparaissent, en effet, dans ce rapport qui traite aussi bien des fondements intellectuels que des registres de la politique de concurrence. La premire interrogation qui est la base de toutes les analyses effectues par les auteurs est celle des formes optimales de la concurrence et des objectifs des politiques de concurrence. La seconde question est celle des liens de cette politique avec dautres politiques conomiques et, en particulier, avec les politiques industrielles que sont les politiques dinnovation et les aides dtat. Revenons brivement sur ces deux thmes. 188
1. Intensit de la concurrence et finalits des politiques

Le dbat sur les politiques de concurrence renvoie, naturellement, au dbat sur les bienfaits de la concurrence elle-mme. Le chapitre 2 du rapport prsente un panorama assez complet des fondements thoriques de ces dbats. David Encaoua et Roger Guesnerie montrent combien la perception de la concurrence varie selon que lon se place dans un univers de premier rang ou dans un monde de second rang. La concurrence peut, en effet, tre vue comme un mcanisme de ralisation dune allocation optimale de premier rang si toutes les conditions de validit de celle-ci sont runies. Dans cette optique, toutes les distorsions rsultant dun affaiblissement de la concurrence en prix doivent tre combattues. Dans un contexte de second rang, la concurrence peut perdre son caractre de dsirabilit mis en vidence par les thormes de lconomie normative. On sait ainsi quen prsence de distorsions irrductibles conduisant une situation de monopole dans un secteur dactivit, il nest pas souhaitable, du point de vue de lefficacit, que les autres secteurs soient concurrentiels. On sait aussi que des formes de discrimination au deuxime ou au troisime degr, passibles de labus de position dominante, sont de nature accrotre le bien tre collectif, notamment quand elles permettent de servir des marchs ou des agents qui ne le seraient pas avec des prix uniformes. Enfin, on sait que lapproche de premier rang est caractrise par une viction des questions distributives grce la fiction des transferts forfaitaires. En labsence de tels transferts, des arbitrages efficacit-quit complexes doivent tre raliss. Dans un espace europen qui runit dsormais des pays de niveaux de vie trs ingaux et de normes sociales trs diffrentes, ce problme peut devenir crucial. La rpartition des effets internes dun accroissement de la concurrence de fournisseurs trangers suppose aussi une vision renouvele de lanalyse des bienfaits de la concurrence. Cest un mrite du rapport de rappeler ces diffrentes approches et certaines de leurs implications. Cependant, certaines interrogations laissent le lecteur sur sa faim. la question fondamentale du bilan cots-avantages des politiques de concurrence les prconisations de la politique de la concurrence ne sont-elles pas des recommandations de first best dans un monde de second best ? les auteurs ne rpondent pas vraiment. Lanalyse des externalits de la concurrence est, certes, intressante mais ne conduit pas une rponse claire alors que de nombreux thmes abords dans les chapitres suivants auraient pu tre clairs par une rponse plus nette cette interrogation fondamentale. Il est vrai que la pratique fournit une esquisse de rponse dans la mesure o les instruments de la politique de la concurrence sont ceux de lconomie industrielle, cest--dire dune approche dquilibre partiel considrant isolment chaque secteur, ngligeant les effets revenus et ne prenant pas en compte le fait que lconomie est une conomie de second rang. Une interrogation connexe est celle des objectifs des politiques de la concurrence. Selon les rapports de la Commission europenne, le premier objectif est le maintien de marchs concurrentiels pour encourager lefficaPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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cit industrielle, lallocation optimale des ressources, les progrs techniques et la flexibilit. Le second objectif est la promotion de lintgration des marchs. In fine, lvaluation des politiques de concurrence renvoie un choix entre des critres de surplus du consommateur ou de surplus global conu, en quilibre partiel, comme la somme du surplus des acheteurs et des profits de tous les producteurs du secteur. Cette question nest pas anodine. Ainsi une discrimination parfaite conduit un surplus global maximal mais un surplus nul des consommateurs, le monopole sappropriant la totalit de celui-ci. La majorit des conomistes(2) considrent que cest le critre du surplus global qui doit tre retenu. En fait, le principal argument en faveur de lutilisation du surplus du consommateur est un argument dconomie politique : cette mesure permettrait de contrebalancer le lobbying des entreprises auprs des autorits de la concurrence (Neven et Rller, 2001). En sens inverse, le surplus global amne mieux prendre en compte les intrts des citoyens qui sont concerns, dune part, en tant que consommateurs et, dautre part, en tant que propritaires des entreprises travers les fonds de pension ou dinvestissement. Il est vrai que cette question se pose diffremment selon les pays et que la France occupe, ce point de vue, une position particulire. Par ailleurs, ladoption dun critre de maximisation du surplus du consommateur pourrait conduire des prix gaux aux cots marginaux et donc lviction de nombreuses entreprises, ce qui rduirait la concurrence. Dautre part, les entreprises seraient peu incites investir, innover et crer de nouveaux produits. Se rfrant Monti (2002), les auteurs constatent que la politique de la concurrence est tiraille entre ces deux modles polaires, sans vritablement trancher entre les deux approches. Une dernire question concernant lobjectif des politiques de concurrence semble, enfin, ignore dans le rapport alors quelle tait centrale dans celui de Tabellini et Wyplosz (2004). Les auteurs adoptent toujours le point de vue normatif dun gouvernement bienveillant sans envisager que des autorits nationales puissent tre captures par des producteurs domestiques et prendre des dcisions en fonction dintrts privs. Cette problmatique est dimportance en ce qui concerne les politiques industrielles et dinnovation ou les aides dtat. Celles-ci peuvent tre justifies par des dfaillances du march, ce qui lgitime lintervention publique. Elles peuvent aussi tre motives par des arguments protectionnistes de dfense des champions nationaux ou tre le rsultat de laction de groupes de pression. Laffont (2000) avait, cet gard, prsent de nombreux lments de rflexion permettant de douter de lexistence dun ministre de lindustrie bienveillant et bien inform.
(2) Cf. lanalyse dtaille de Motta (2004).
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2. Politiques de concurrence et politiques industrielles Le second thme du rapport la compatibilit des politiques de la concurrence et des autres politiques conomiques est trait essentiellement travers les politiques de linnovation et les aides dtat. On peut regretter labsence de dveloppements concernant les interactions entre les politiques de concurrence et les politiques de rgulation menes par des autorits indpendantes dans les industries de rseaux mais aussi entre politiques de concurrence et politiques de commerce extrieur. Lanalyse de la compatibilit entre politiques de linnovation et politiques de la concurrence commence par une justification des politiques industrielles. Alors que la plupart des conomistes partagent lopinion de Motta (2004), (cite par les auteurs), selon laquelle seul le march peut slectionner les acteurs industriels et les projets performants et quen consquence une politique industrielle ne peut avoir que des objectifs horizontaux (subventions la recherche, aides la cration dentreprises, ducation, traitement fiscal de linnovation), David Encaoua et Roger Guesnerie reprennent et semblent approuver les arguments traditionnels des tenants dune politique industrielle volontariste. Certes, les dfaillances du march et les externalits positives constituent des justifications importantes de lintervention publique et de la politique industrielle active. Mais comme le soulignent Tabellini et Wyplosz (2004), cette argumentation prsuppose que ces politiques sont menes par des gouvernements bienveillants. Or il nest pas vident quelles trouvent leur fondement dans la volont de corriger le march, la vraie raison tant souvent de favoriser des intrts privs. Le rapport esquivant le dbat sur les motivations sous jacentes aux politiques industrielles et mme le dbat sur les sources de linnovation aux tats-Unis(3) est ainsi trs ambigu sur les politiques de linnovation auxquelles les auteurs souhaitent redonner un espace . Alors que Tabellini et Wyplosz voyaient dans la possibilit dune prise en otage du processus politique par des intrts privs un argument trs fort en faveur de la centralisation des politiques industrielles au niveau de lUnion europenne, David Encaoua et Roger Guesnerie voquent le principe de subsidiarit pour justifier leur dfinition au plan national. Ds lors quelles sont induites par des intrts privs et quelles crent des distorsions dans les autres pays membres, les politiques devraient tre poursuivies par la Commission qui pourrait raliser les arbitrages ncessaires avec la politique de concurrence. La proposition de renforcement de la coopration entre la DG concurrence et la DG Entreprise et Industrie va, cet gard, dans le bon sens. Quant la soumission du contrle des aides aux entreprises en difficult un principe de subsidiarit encadre, il sagit dune proposition qui devrait faire lobjet de travaux ultrieurs, la question des aides dtat pouvant constituer, elle seule, lobjet dun rapport du Conseil danalyse conomique.
(3) Il prsente une argumentation oppose celle de Tabellini et Wyplosz qui sinspirent de Ferguson (2004).
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En dfinitive, lanalyse de la complmentarit des politiques de concurrence et dinnovation souffre du dsquilibre entre les justifications dtailles des premires alors que lutilit des secondes est simplement postule. En revanche, les auteurs soulignent, juste titre, que les stratgies dinnovation ouvrent un nouveau chantier aux politiques dans la mesure o elles se traduisent par des formes de concurrence pour le march dont les systmes dexploitation pour ordinateurs personnels constituent un bon exemple. Comme le montre Geroski (2003), la concurrence pour le march nest pas un substitut parfait de la concurrence dans le march. Le fait quun grand nombre dentreprises soient en concurrence dans un march nimplique pas quil y ait un grand nombre dentreprises en concurrence pour le march. De mme, le fait que de nombreuses firmes soient en concurrence pour un march nimplique pas quil y aura de nombreux concurrents (potentiels ou rels) sur le march lorsque celui sera instaur. cet gard, la question des standards est centrale. Moins de concurrents seront prsents sur le march aprs quun standard sera tabli, plus il y aura de concurrents pour essayer dimposer le standard. Il y a un arbitrage effectuer entre la concurrence dans le march et la concurrence pour le march(4). Cest un challenge important pour les politiques de concurrence dans les secteurs de haute technologie : les entreprises qui sont en concurrence pour le march (cest-dire pour imposer leur standard) sont en fait en concurrence pour obtenir un pouvoir de march dans le march. Compte tenu de limportance de la course linnovation dans les industries de pointe, larbitrage entre les deux formes de concurrence est une question essentielle que devront rsoudre les autorits de la concurrence.
(4) Ce problme est analogue celui de la concurrence pour lattribution de licences donnant le droit de servir un march (cf. Mougeot et Naegelen (2005)) : comme cela a t observ lors de lattribution des licences de tlphonie de troisime gnration en Europe, plus le nombre de licences est lev (cest--dire plus la concurrence potentielle dans le march est importante), moins le nombre de concurrents dans lenchre est grand (et donc moins la concurrence pour le march est intense).
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Bazex M. (2006) : Grandeurs et servitudes de lanalyse conomique, Les chos, 9 janvier. Ferguson Jr. R.W. (2004) : Remarks by Vice-Chairman at the Meetings of the AEA, San Diego, Federal Reserve Bank. Geroski P.A. (2003) : Competition in Markets and Competition for Markets , Journal of Industry, competition and Trade, n 3, pp. 151-166. Laffont J-J. (2000) : tapes vers un tat moderne in tat et gestion publique, Rapport du CAE, n 24, La Documentation franaise. Monti M. (2002) : Article 81 EC and Public Policy , Common Market Law Review, n 39, pp. 1057-1099. Motta M. (2004) : Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge, CUP. Mougeot M. et F. Naegelen (2005) : Designing a Market Structure When Firms Compete for the Right to Serve the Market , Journal of Industrial Economics, n 53, pp. 393-416. Neven D. et L.H. Roller (2000) : Consumer Surplus versus Welfare Standard in a Political Economy Model of Merger Control , CEPR Discussion Paper, n 2620. Tabellini G. et Ch. Wyplosz (2004) : Rformes structurelles et coordination en Europe, Rapport du CAE, n 51, La Documentation franaise.
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Complment A
Concurrence et innovation sur les marchs des produits

Rachel Griffith
Institute for Fiscal Studies, University College (Londres)
1. Introduction
La valeur ajoute par habitant a augment un rythme moins rapide dans les pays de lUnion europenne quaux tats-Unis. Nombreux sont ceux qui pensent que la faiblesse de linnovation et lintroduction tardive des technologies de pointe, en sont la cause principale, ceci malgr les multiples rformes apportes aux marchs des produits dans lensemble des pays de lUnion europenne. Cest pourquoi le Conseil europen a adopt lAgenda de Lisbonne qui vise faire de lUnion europenne lconomie de la connaissance la plus comptitive et la plus dynamique du monde , dici la fin de la dcennie en cours. Un plan daction a t arrt Barcelone en vue daccrotre les investissements dans la R&D 3 % du PIB de lUnion europenne. Au vu de ces objectifs daction stratgiques, il est intressant de rflchir au rle que peut jouer la concurrence sur les marchs des produits en matire de stimulation de linnovation. Linnovation prsente deux aspects importants : ladoption des bonnes pratiques, limitation et le transfert de technologies avances, la recherche de pointe et les activits qui font reculer les frontires du savoir technique. Imitation et innovation apparaissent au sein des entreprises en place et par le biais des nouveaux entrants. La thorie conomique ne donne pas de prdictions tranches pour clairer la relation entre concurrence et innovation. De nombreuses thories exhibent un effet ngatif la concurrence dissuadant linnovation, tandis
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que la relation inverse peut aussi tre mise en vidence. En revanche, la littrature empirique lui prte dans lensemble une incidence positive. Des travaux rcents ont laiss entendre que les deux points de vue pourraient tre justes. Dans certains cas, la concurrence est susceptible de favoriser linnovation, sur dautres elle peut tre un frein. Dautres travaux dmontrent que les effets de la concurrence peuvent varier de faon considrable en fonction dautres paramtres institutionnels comme les marchs du travail et des capitaux. Avant dexaminer cette littrature, il convient de noter les quelques points suivants : de prsent article sintresse essentiellement au secteur priv, mme si de nombreuses innovations voient le jour dans le secteur public ou rsultent de la coopration entre ces deux secteurs. Ceci est particulirement vrai sagissant de la recherche de pointe ; de nombreux facteurs influent sur linnovation comme la disponibilit dune main duvre correctement qualifie, les opportunits technologiques, les conditions macroconomiques, pour nen citer que quelques-unes. Aussi la concurrence exerce-t-elle probablement une action relativement mineure compare un grand nombre de ces autres facteurs.
2. La thorie
Une abondante littrature thorique est consacre aux incidences de la concurrence sur linnovation. Ces modles mesurent le degr de concurrence sur un march par le nombre dentreprises prsentes, limportance des barrires lentre, la possibilit pour les consommateurs dy trouver des produits diffrents interchangeables (degr de diffrenciation) ou le comportement des entreprises sur le march (par exemple, si celles-ci sentendent sur les prix ou, au contraire, se livrent une concurrence froce dans ce domaine). Un grand nombre de thories prdisent quun affaiblissement de la concurrence saccompagnerait dun recul de linnovation, car une moindre concurrence se traduit pour les entreprises qui innovent par des perspectives de profits futurs plus consquents. La concurrence sur les marchs des produits, en rduisant les profits, diminue dautant lincitation innover pour lentreprise. Il sagit de leffet souvent qualifi de schumpetrien de la concurrence sur les marchs des produits. De la mme manire, dans les modles de course aux brevets, dans lesquels si un monopole ninnove pas, un concurrent le fera, le monopole a davantage intrt innover afin de prserver ses sources de profits futurs. Il sagit de leffet defficacit(1). Dans ces modles, les rsultats sont dtermins par lhypothse de base selon laquelle linnovation a t produite par des concurrents (les profits
(1) Voir Gilbert et Newbury (1982) et Reinganum (1982).
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avant innovation sont de ce fait nuls). Aussi lintrt innover se limite-t-il aux profits quon en tirera par la suite. Partant de ce postulat, il est indiscutable que les incitations innover croissent en mme temps quaugmentent les profits. Lintensification de la concurrence, en rduisant la rente tire de linnovation, diminue les incitations innover. Dautres modles font des prdictions opposes. Certains dentre eux suggrent par exemple que les entreprises en situation de concurrence attachent une importance plus grande linnovation que les monopoles, car ces dernires rcuprent une partie de leurs profits antrieurs lorsquelles innovent. Aussi des structures de march plus intensment concurrentielles favoriseront-elles lmergence dun plus grand nombre dinnovations. Il sagit de leffet dit de remplacement dont on doit le concept Arrow (1962). Or, il ressort dautres modles quune concurrence accrue produirait un effet positif sur linnovation en suscitant un processus dincitation en vue de convaincre employs et dirigeants de dlaisser les secteurs dprims au profit dactivits stimulant la croissance. Il sagit des modles dagence dont le plus connu est celui de Hart (1983). Cette absence de prdiction thorique claire rend la relation entre concurrence et innovation particulirement intressante dun point de vue empirique.
3. Les travaux empiriques

Une abondante littrature empirique, sappuyant sur les travaux de Schumpeter (1943), sest intresse au dbut la relation en coupe transversale entre innovation, taille des entreprises ou concentration du march(2). De nombreuses tudes ont constat que les grandes entreprises (en termes de taille ou de part de march) taient aussi celles qui innovaient le plus (ou investissaient le plus dans la R&D), et quon leur devait la plus grande part des brevets dposs. Linterprtation de ces rsultats allait le plus souvent dans le sens des thses schumpetriennes exposes ci-dessus. 3.1. Aspects mthodologiques Avant de passer lexamen de la littrature empirique, il est intressant danalyser les nombreuses difficults dordre mthodologique et pratique rencontres dans ce domaine(3) : il est important de contrler les autres caractristiques des entreprises et secteurs dactivit qui influent sur linnovation car on observe souvent une corrlation entre celles-ci et la position concurrentielle de lentreprise.
(2) Cohen et Levin (1989) ont fourni une revue exhaustive de la littrature. Voir aussi lanalyse ralise par Kamien et Schwartz (1982). (3) Cohen et Levin (1989) fournissent une analyse intressante de ces questions.
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Si les principaux paramtres ont t ignors on ne peut pas tre certain davoir rellement saisi le lien entre concurrence et innovation et non leffet dune variable omise ; le problme de la causalit inverse se pose aussi : si la position concurrentielle de lentreprise est de nature influer sur linnovation, une innovation russie a parfois aussi une incidence sur la structure du march. Les entreprises qui mnent bien des innovations verront leurs cots baisser, pourront vendre leurs produits moins cher ou bien ces produits seront de meilleure qualit et, dans tous les cas, gagneront des parts de march. On risque donc de saisir limpact de linnovation sur la concurrence au lieu de lincidence de la concurrence sur linnovation ; mesurer le degr de concurrence sur un march peut savrer une tche complexe. Si elle nest pas mene correctement, on risque de saisir les effets dautres facteurs ; il peut tre difficile dvaluer linnovation, notamment dans le secteur des services. Les indicateurs les plus souvent utiliss concernent les dpenses de R&D, lactivit de brevetage, le comptage des innovations et la productivit globale des facteurs (PGF). Ils prsentent chacun des inconvnients particuliers. Les dpenses de R&D entrent dans la production (input) et nen constituent pas le rsultat (output). Lactivit de brevetage, le comptage des innovations et la PGF, quant eux, expriment une mesure des rsultats. Tous les brevets nont pas la mme valeur : certains peuvent reprsenter une nouvelle technologie rvolutionnaire qui rapportera des milliards de dollars et dautres ne correspondre qu une amlioration relativement incrmentale dune technologie existante dont la valeur nexcde pas quelques dizaines de milliers de dollars. Les brevets posent un autre problme en ceci que la propension dposer des brevets et le degr de protection confr en matire de droits de proprit intellectuelle, varient considrablement dun secteur lautre. Ainsi, lindustrie pharmaceutique a trs souvent recours aux brevets alors que lindustrie des logiciels informatiques quasiment jamais. La productivit globale des facteurs permet de mesurer les progrs technologiques (et, donc, la concrtisation de lactivit innovante et englobe limitation). Il peut cependant tre difficile den donner une mesure exacte car les indicateurs de la PGF habituellement utiliss prsentent linconvnient bien connu dtre eux-mmes biaiss quand une concurrence imparfaite prvaut sur les marchs des produits(4). Du fait de lamlioration conjugue de la disponibilit des donnes (et, notamment, de la disponibilit de sries de donnes individuelles au niveau des entreprises), des mthodes conomtriques et de la puissance de calcul, un grand nombre de ces difficults ont pu tre rsolues ds le milieu des annes quatre-vingt-dix. Il a t plus facile, notamment, de rgler les deux premires pour lesquelles il est important de disposer de donnes individuelles, cest--dire dobservations suivies dans le temps concernant la mme entreprise. Ces donnes napportent pas en elles-mmes de solution aux problmes. Elles ont surtout le mrite de faire apparatre une variation
(4) Voir, entre autres, Hall (1988), Klette et Griliches (1996) et Klette (1999).
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indpendante (exogne) du degr de concurrence, ce qui veut dire que lintensit de la concurrence est appele varier pour des raisons autres que les activits des entreprises en matire dinnovation. Par exemple, les changements de politique qui facilitent lentre sur le march ou rendent lopration moins coteuse assurent une modification satisfaisante et indpendante des conditions de concurrence. La suite de ce chapitre prsente les travaux empiriques sur le lien entre concurrence et innovation et qui utilisent des donnes de panel. Nombre de ces travaux sappuient sur des donnes provenant du Royaume-Uni. Ce pays savre tre un lieu particulirement propice ltude de la relation entre concurrence et innovation, car il a t le thtre de trs nombreux changements de politique qui ont entran une variation (relativement) indpendante la fois des structures du march des produits dans leur forme et dans leur nature et de la concurrence. Parmi ceux-ci on trouve les privatisations de grande envergure intervenues dans les annes quatre-vingt et quatre-vingt-dix, les rformes lies lintgration europenne, louverture des marchs ralise de nombreuses autres manires et la mise en uvre de la politique de la concurrence. 3.2. lments attestant que la concurrence stimule linnovation Nickell (1996), et Blundell, Griffith et Van Reenen (1999) ont t les premiers avoir travaill sur des donnes individuelles et appliqu des mthodes conomtriques modernes pour traiter ces problmes. Tous ont utilis des donnes de panel dentreprises cotes la Bourse de Londres. Nickell tablit une relation entre divers indicateurs de concurrence et la croissance de la productivit globale des facteurs (PGF). Il a mis au point et appliqu des mthodes qui navaient jamais t aussi efficaces pour mesurer la concurrence. Lindicateur fond sur les profits de lentreprise revt un intrt particulier car il donne une image robuste dun certain nombre de paramtres intressant les marchs sur lesquels oprent les entreprises. Nickell apporte des arguments solides lappui de la thse selon laquelle lintensification de la concurrence saccompagne dune acclration de la croissance de la productivit globale des facteurs, laquelle ralentit avec le renforcement de la concentration du march et la hausse du niveau des profits. Outre leur intrt sur le plan statistique, les conclusions de Nickell indiquent que la concurrence a des rpercussions conomiques importantes en influant sur la croissance de la PGF. Pour ce faire, il examine laide de son modle les effets que produirait une entreprise dont lenvironnement concurrentiel viendrait se renforcer considrablement. Daprs lchantillon propos, si on classe les entreprises selon leur rentabilit (marge bnficiaire) on constate que celles qui sont situes dans le 20e centile (les entreprises affichant une marge suprieure 20 % et infrieure 80 % des entreprises de lchantillon) ont une marge bnficiaire de fait nulle (elles ne font pas de profit). Les entreprises du 80e centile (celles qui sont trs rentables) affichent une marge de lordre de 29 % (elles facturent un prix suprieur de 29 % leurs cots). Si on combine les observations prcdentes
199
avec le coefficient estim (de 0,13) de mesure des profits, on observe quune intensification de la concurrence, en passant du 80e au 20e centile de la distribution des profits (une contraction des bnfices se traduit par une intensification de la concurrence), a pour effet daugmenter le taux de croissance de la PGF de 3,8 points. Cest un effet important et significatif. Le passage de la mdiane au 20e centile saccompagnerait dune augmentation de 1,2 point du taux de croissance de la PGF. On peut aussi valuer, dune autre manire, lintrt de ces estimations sur le plan conomique, en examinant la part de croissance de la PGF imputable aux diffrences de concurrence. Cette autre approche montre les carts de taux de croissance moyen dans lensemble des secteurs dactivit du fait de la disparit des conditions de concurrence qui y prvalent, toutes choses gales par ailleurs. Les donnes produites par Nickell montrent par exemple que, dans le secteur de la construction lectrique et lectronique, la croissance de la PGF est infrieure en moyenne de 2,4 points en raison de la faiblesse de la concurrence, alors que dans la construction mcanique o on observe une concurrence relativement plus intense, elle est suprieure denviron 1 point. Blundell, Griffith et Van Reenen (1999) cherchent comprendre pourquoi le fait de dtenir une position dominante sur un march permet aux entreprises de se montrer plus innovantes. Les travaux de Schumpeter ont fait lobjet dinterprtations diverses dont les deux principales sont exposes dans la littrature. Il faut comprendre, dans le premier cas, que les dfaillances des marchs de capitaux obligent les entreprises puiser dans les ressources financires propres pour financer linnovation et que les plus grandes dentre elles, plus prospres, ont donc t en mesure dy consacrer des moyens plus importants. Dans le second, laccent est mis sur les effets incitatifs du pouvoir de march, autrement dit, leffet defficacit mentionn plus haut, qui contredit leffet de dplacement voqu prcdemment. Blundell, Griffith et Van Reenen sefforcent de distinguer les diffrents effets en examinant, dune part, la relation entre structure de march et innovation et, dautre part, lincidence de la structure du march sur la relation entre innovation et valeur boursire, ce qui leur permet de mettre en vidence les deux causes de la corrlation positive observe entre valeur boursire et innovation, contraintes financires ou effets incitatifs. Ces auteurs travaillent sur les donnes du comptage des innovations rassembles par les chercheurs et les ingnieurs pour mesurer la production dinnovations. La concurrence est mesure par les parts de march, la concentration et la pntration des importations. Blundell, Griffith et Van Reenen se sont galement attaqus un certain nombre de problmes conomtriques, en intgrant des paramtres dynamiques et en prenant en compte les effets fixes sur les entreprises dans un modle non linaire. Il ressort des travaux de Blundell, Griffith et Van Reenen que les entreprises dominantes au sein dun secteur dactivit innovent davantage, et que les secteurs moins concurrentiels (o la concentration est plus forte et les importations moins prsentes) produisent dans lensemble moins dinnovations. Ces rsultats corroborent lide que leffet defficacit est important avec un coefficient positif et statistiquement significatif pour linteraction 200
entre part de march et capital de connaissance dtenus par lentreprise. On peut en dduire que les entreprises qui dtiennent de larges parts de march tirent des gains plus consquents dune innovation et sont, de ce fait, encourages prendre les devants en matire dinnovation. 3.3. Relation non linaire entre concurrence et innovation Aghion, Bloom, Blundell, Griffith et Howitt (2005) se sont efforcs dharmoniser les observations apparemment contradictoires entre la thorie qui prdit dans lensemble une relation ngative et les travaux empiriques qui font apparatre en gnral un effet positif. Ils dmontrent ainsi, par une extension des modles existants, que la relation peut tre non linaire et que la concurrence sur les marchs des produits, quelle soit particulirement intense ou trs faible, rduit les incitations linnovation. Aghion, Bloom, Blundell, Griffith et Howitt comparent les rsultats obtenus laide de ce modle avec les donnes de panel relatives lactivit de brevetage des entreprises britanniques. Comme chez Nickell (1996), la concurrence sur les marchs des produits est value laide dun indicateur des profits raliss. Aghion, Bloom, Blundell, Griffith et Howitt obtiennent une relation en U invers trs nette entre innovation et concurrence (cf. graphique extrait de leurs travaux). Le sommet du U invers est proche de la mdiane de la distribution (qui stablit 0,95). Une relation linaire simple aurait dcrit une pente positive, comme le suggre Nickell.
1. Lien entre innovation et concurrence
Intensit de linnovation (fonction du nombre de brevets dposs)
0 8,5
Spcification quadratique Spcification semi-paramtrique
9,0 9,5 Intensit de la concurrence (fonction de la marge des entreprises)
10,0
Note : Ces rsultats sont fonds sur des donnes dentreprises du Royaume-Uni prises dans diffrents secteurs industriels. Dans le modle sous-jacent, on suppose que la probabilit quune entreprise innove (i.e. dpose un brevet) un instant t suit un processus de Poisson, dont les termes dpendent du degr de concurrence du secteur dans lequel lentreprise opre. Deux spcifications sont prsentes ici, lune quadratique, lautre semi-paramtrique. Source : Aghion, Bloom, Blundell, Griffith et Howitt (2005).
201
3.4. Effets de la distance avec la frontire technologique Aghion, Blundell, Griffith, Howitt et Prantl (2003 et 2004) explorent lide selon laquelle, dans les pays ou secteurs dactivit proches de la frontire technologique (mondiale), une accentuation de la concurrence renforce les incitations innover des entreprises dj prsentes sur le march qui cherchent saffranchir des entrants potentiels ou des concurrents. Aghion, Blundell, Griffith, Howitt et Prantl examinent les rpercussions de larrive de ces nouveaux entrants sur les performances et les gains de productivit au Royaume-Uni. Le fait que ce pays possde la fois des secteurs dactivit proches et loigns de la frontire technologique donne des variations intressantes. Aghion, Blundell, Griffith, Howitt et Prantl analysent aussi la relation entre lentre dentreprises trangres sur le march et linnovation et la manire dont cette relation varie en fonction de la distance qui spare les secteurs dactivit de la frontire technologique. Il sagit en loccurrence destimer la vraisemblance que les entres ne fluctuent pas indpendamment des activits innovantes (cest--dire quelles aient un caractre endogne). Lattractivit dun secteur dactivit est plus grande pour un entrant sil y a des perspectives futures de raliser des gains de productivit importants. Les rformes approfondies de libralisation des marchs des produits, des capitaux et du travail et louverture du Royaume-Uni aux investissements trangers directs, ont nouveau t utilises pour capturer une variation exogne des conditions de concurrence. Les performances en matire dinnovation sont mesures par deux indicateurs, savoir la productivit globale des facteurs et le comptage des brevets. On value les entres par le nombre de personnes employes dans les installations industrielles cres par les entreprises trangres. La distance avec la frontire technologique mondiale est dtermine par la productivit relative de la main duvre dans les secteurs dactivit britannique et amricaine. Larrive de nouveaux entrants a, sur linnovation, un impact positif statistiquement et conomiquement significatif. Ainsi, une augmentation du taux dentre dun cart-type par rapport la mdiane, se traduirait par une hausse denviron 1,3 point du taux de croissance moyen de la PGF. Cet impact de lentre varie entre les divers secteurs dactivit. Dans les pays et secteurs trs loigns de la frontire technologique, une augmentation du nombre des nouveaux entrants ou une intensification de la concurrence, elles seules, tendent dissuader les entreprises en place dinnover. Leffet global de la libralisation du commerce dpend de ltat davancement actuel de la technologie dans le pays ou le secteur dactivit. 3.5. Les effets de la concurrence sur limitation Dernirement, on a constat un regain des travaux utilisant des donnes de panel un niveau plus agrg (du pays ou de la branche dactivit), mettant profit les variations substantielles de concurrence entre diffrents pays, pour en tudier les effets de la concurrence sur linnovation. 202
Nicoletti et Scarpetta (2003) tablissent ainsi une corrlation entre un grand nombre de rformes intervenues sur le march des produits et la croissance de la productivit globale des facteurs. Ils avancent lide que les rformes ralises ces dernires annes, en libralisant les marchs des produits, ont renforc la concurrence. Limpact des rformes sur les marchs des produits est modlis comme affectant le taux de convergence de la PGF (plutt quun impact direct sur la croissance) dans lensemble des pays et secteurs dactivit. Ceux dentre eux qui ont subi les changements les plus radicaux, enregistrent une acclration temporaire de leurs taux de croissance jusqu ce quils aient rattrap le rgime stationnaire de lexpansion mondiale. Ces auteurs exhibent deux effets principaux de la rforme : une baisse des barrires lentre et un assouplissement des contrles dtat entranent un rattrapage plus rapide vers la frontire pour le secteur manufacturier, les secteurs qui en sont les plus loigns en retirant les plus grands bnfices ; le processus de privatisation est associ des gains de productivit. De nombreux rsultats dcoulent de linteraction entre les rformes et lcart technologique du pays. Selon linterprtation quen donnent les auteurs, ces rsultats dmontrent quune rglementation plus rigoureuse du march des produits ralentit le processus dintroduction des technologies dans les pays situs loin de la frontire. Ces rsultats intressants mritent un examen plus approfondi. Cependant les indicateurs utiliss par Nicoletti et Scarpetta pour mesurer la concurrence posent certains problmes : les rformes sont supposes accrotre la concurrence, mais la dmonstration nen est pas faite. Certaines rformes pourraient avoir limit la concurrence (ou ne pas lavoir affecte). Nicoletti et Scarpetta travaillent sur un grand nombre de rformes quils agrgent en une mesure synthtique unique, avec la rserve importante que chaque rglementation influe dans la mme mesure sur la concurrence et, donc, sur les gains de productivit ; de nombreux indicateurs auxquels ont recours Nicoletti et Scarpetta pour valuer la rglementation, nvoluent pas dans le temps (comme, par exemple, les contrles dtat et les barrires lentre). Le fait que la concurrence reste inchange dans lensemble des secteurs dactivit ou avec le temps signifie que les effets fixes dans chaque pays, qui pourraient contrler les caractristiques nationales inobservables relatives la croissance, ne peuvent pas tre inclus dans les rgressions. Cela revient dire que toutes les variables omises ne sont pas prises en compte. Par ailleurs, les indicateurs dvaluation de la rglementation sont placs la fin de lchantillon, ce qui laisse penser que les valeurs lexpiration de la priode considre sont reprsentatives de la configuration de la rglementation dans lensemble du pays pendant toute la priode. Or, ceci ne sera pas vrai si certains pays ont libralis leurs marchs plus rapidement que dautres. On ne peut donc pas interprter les rsultats comme une indication selon laquelle lintensification de la concurrence a eu pour effet de dvelopper linnoPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
203
vation ou limitation, le rapport de causalit pourrait tout aussi bien stablir dans le sens inverse ; Nicoletti et Scarpetta ont bien recours quelques indicateurs voluant dans le temps, savoir la privatisation des industries de rseau comme les tlcommunications, les transports ariens et dlectricit, etc. Toutefois, ces lments sont exploits de faon telle que lon est amen penser que les rformes au sein de ces industries de rseau sont reprsentatives des volutions rglementaires dans lensemble de lconomie. Ce qui parat trs peu probable, du fait de la spcificit des industries considres. Les rsultats obtenus par Nicoletti et Scarpetta indiquent que la concurrence stimule le rattrapage en matire de productivit (imitation) surtout dans les secteurs dactivit loigns de la frontire technologique. Ces observations semblent au demeurant aller lencontre des thories et des travaux empiriques de Aghion, Blundell, Griffith, Howitt et Prantl examins prcdemment. 3.6. Les effets des institutions responsables des marchs du travail et des capitaux Plusieurs modles sont lorigine de la thse selon laquelle les effets de la concurrence sur linnovation sont susceptibles de varier en fonction dautres paramtres institutionnels. De la faon la plus lmentaire, les entreprises doivent avoir la flexibilit ncessaire pour runir des capitaux, recruter de la main duvre ou procder des licenciements de manire sadapter aux volutions de la concurrence. Si leur libert daction dans ce domaine est entrave, une intensification de la concurrence risque de se traduire par des effets limits. Plusieurs travaux empiriques sont venus conforter cette thse qui suscite un intrt grandissant. Nickell, Nicolitsas et Dryden (1997) examinent les effets cumuls des pressions financires et de la concurrence sur les gains de productivit. Les contraintes financires sont values par les remboursements dintrts, considrs comme part de la valeur ajoute et la concurrence est mesure par le volume des profits. Les rsultats montrent quun alourdissement du poids des contraintes financires saccompagne dune hausse des gains de productivit et que la pression financire saccrot en mme temps que diminuent les effets de la concurrence. Autrement dit, ces deux lments sont des substituts. Aghion, Bloom, Blundell, Griffith et Howitt (2003) ont galement tudi les interactions entre pressions financires et concurrence. Ils dmontrent que les entreprises innovent davantage sous la pression financire importante, quelles que soient les conditions dans lesquelles sexerce la concurrence. Linterprtation en est que linnovation permet aux entreprises de se soustraire au risque de faillite. Lincidence sur linnovation dun alourdissement des contraintes financires reste inchange quel que soit le contexte concurrentiel. En dautres termes, les effets des contraintes financires et 204
de la concurrence ne sont ni des complments ni des substituts comme moteur dinnovation et de gains de productivit. Une littrature de plus en plus abondante cherche dterminer comment les effets de la concurrence varient en fonction de la nature des institutions responsables du march du travail. Aghion, Burgess, Redding et Zilibotti (2003) utilisent des donnes au niveau des secteurs dactivit des tats indiens pour tudier les rpercussions des rformes de grande envergure qui ont libralis lentre, et la faon dont elles diffrent dun tat lautre en fonction du degr de rglementation du march du travail. Les principaux rsultats des travaux de Aghion, Burgess, Redding et Zilibotti tablissent que les secteurs sous contrle de ltat les plus proches de la frontire technologique avant les rformes ont enregistr, la suite de celles-ci, une croissance plus rapide que ceux qui en taient plus loigns, et que les progrs techniques se font sentir plus lentement dans les tats o la rglementation tend favoriser la main duvre.
4. Rsum et recherche en cours

Contrairement ce que prdisent la plupart des thories, les travaux empiriques rcents nous ont rvl que la concurrence semblerait stimuler linnovation. Or, ceci nest pas toujours vrai et on observe dans certains cas importants quelle peut avoir des effets exactement opposs. Cest le cas notamment des secteurs dactivit trs loigns de la frontire technologique et des activits ou pays dans lesquels les autorits en charge des marchs du travail et des capitaux exercent une action restrictive. De nombreuses interrogations sont restes sans rponses. La plupart des travaux exposs dans ce chapitre ont t raliss partir de donnes concernant des entreprises du secteur manufacturier. Peu de travaux empiriques se sont intresss linnovation dans les activits de service, dont les activits dinnovation, qui reprsentent une part croissante de lactivit conomique(5). Les incidences de la concurrence sur la capacit des petites entreprises crotre sont un sujet encore relativement peu explor. Des travaux rcents font apparatre que, si le taux dentre est le mme dans lUnion europenne quaux tats-Unis, des divergences existent sur la capacit des entrants de crotre et se dvelopper. Ce qui peut en fait avoir des consquences importantes en matire dinnovation.
(5) Voir Griffith, Redding et Simpson (2004).

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Complment B
Larticulation des politiques de concurrence et de rgulation sectorielle(*)

Philippe Chon
Laboratoire dconomie industrielle (CREST-LEI)
1. Introduction
Les autorits de concurrence (AC) et de rgulation sectorielle (ARS) se distinguent par les objectifs qui leur sont assigns et les instruments dont elles disposent. Larticle dAnne Perrot (2002) prsente une comparaison dtaille des caractristiques des deux types de rgulateurs dans de multiples dimensions : la nature de leurs instruments, notamment la possibilit de slectionner les participants un march et/ou dagir directement sur le niveau des prix, les structures de march et les comportements des entreprises ; le timing de leurs interventions (ex ante ou ex post) et les dlais qui leur sont impartis pour rgler un litige ou prendre une dcision ; la plus ou moins grande capacit que ces autorits ont de sengager dans le temps vis--vis des entreprises ; la prvisibilit de leurs dcisions et la scurit juridique quelles sont en mesure de garantir aux oprateurs conomiques ; le degr de discrtion qui leur est confr, et, a contrario, les lments qui limitent cette discrtion, quil sagisse des contrles qui sexercent sur elles (particulirement le contrle par les juridictions dappel) ou de
(*) Je remercie Marc Bourreau, Laurent Flochel, Denis Lescop et Sad Souam pour leur lecture attentive dune premire version de ce texte.
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contraintes inhrentes leur fonctionnement (notamment, pour les AC, la ncessaire cohrence avec la jurisprudence, le respect du contradictoire et des droits de la dfense, la sparation de linstruction et du jugement, lexigence de motivation des dcisions) ; la plus ou moins grande matrise quelles ont de leur champ daction et de leur agenda ; le risque de capture par des entreprises ou des groupes dintrt et leur plus ou moins grande indpendance vis--vis du pouvoir politique ; lampleur des asymtries dinformation auxquelles elles font face et les moyens quelles ont de rduire ces asymtries, notamment leur niveau dexpertise et leur degr de spcialisation ; dans chacune de ces dimensions, il existe des diffrences entre AC et ARS, mais elles ne doivent pas tre surestimes. Plus que les diffrences institutionnelles, il est important de mieux comprendre comment ces nombreux lments (notamment lindpendance et le degr de discrtion) se conjuguent pour concourir lefficacit de la rgulation. Comme le remarque Rey (2003), il reste beaucoup de travail thorique raliser dans cette voie. La perspective adopte dans la prsente annexe est purement descriptive. Elle part dun constat empirique, celui de la grande diversit de solutions institutionnelles observe en pratique. La DGCCRF a ralis une tude(1) partir dun questionnaire auquel ont rpondu huit pays (Allemagne, Australie, Brsil, Canada, tats-Unis, Finlande, France, Japon) : La ligne de partage des comptences entre les deux types dorganismes est trs fluctuante. Elle dpend, dans chaque pays, surtout de lhistoire institutionnelle. Les comptences peuvent tre parallles, ou partages, ou exclusives. Mais lessentiel est dviter que ne surviennent des conflits de normes, de comptence ou dinterprtation . La solution la plus radicale consiste confier les deux rles une mme autorit, comme cest le cas en Australie. Mais le cas le plus rpandu est la sparation des rles. Certains pays (RoyaumeUni et Brsil) ont fait le choix daccepter, voire dencourager le chevauchement des comptences. Il sagit l de privilgier la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (Royaume Uni) et louverture des marchs (Brsil) : AC et ARS peuvent appliquer le droit de la concurrence. Les risques de chevauchement ny sont pas considrs comme des inconvnients majeurs. Dans les huit pays tudis, on constate une grande diversit des modes de collaboration et de prvention des divergences(2). Partant de ce constat de diversit, la note prsente quelques observations sur larticulation des interventions des autorits de concurrence et de rgulation, et son volution rcente en France, au niveau communautaire et
(1) Voir DGCCRF (2004) et ICN (2004). (2) La DGCCRF a recens dix pratiques diffrentes de coordination entre AC et ARS, quelle a regroupes en trois grandes catgories : les techniques informelles, la rpartition des comptences et la coopration organise.
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aux tats-Unis. une certaine permabilit des champs daction des deux types de rgulateurs en Europe, on peut opposer une sparation plus nette de leurs interventions aux tats-Unis. Ce contraste, qui nest pas sans rapport avec le dbat ancien sur lapplication de la doctrine des infrastructures essentielles en droit de la concurrence, est accentu par une volution rcente de la pratique des AC europennes, savoir lutilisation croissante dinstruments dintervention ex ante, y compris (mais pas seulement) dans des secteurs rguls. Mme sil est videmment impossible de gnraliser partir de quelques exemples, plusieurs affaires emblmatiques suggrent quil existe aujourdhui en France et au niveau communautaire une certaine permabilit entre les champs daction des AC et des ARS. Ainsi, le Conseil de la concurrence franais est, plusieurs reprises, intervenu sur des marchs, dans le cadre de dossiers contentieux, pour prvenir un risque de concentration, pour soutenir le processus douverture la concurrence de certains marchs anciennement monopolistiques ou pour favoriser le dveloppement de marchs mergents. Le Conseil a justifi lemploi de linstrument des mesures conservatoires, en se fondant sur des dispositions relevant de la rglementation sectorielle ou sur des scnarii prospectifs relatifs lvolution ultrieure des marchs. Le Conseil de la concurrence est all jusqu imposer que des tarifs intermdiaires (typiquement des prix daccs) soient orients vers les cots ou permettent lexercice dune concurrence effective en aval. Au moment o il a d vrifier le respect des injonctions quil a prononces, il sest trouv dans une situation trs proche de celle dun rgulateur sectoriel qui calcule des cots incrmentaux de long terme ou conduit des tests de ciseau tarifaire. Ces exemples suggrent que le partage des tches entre AC et ARS est, en France, largement une affaire de circonstances. Sil nexiste pas de rgulateur sectoriel ou si le rgulateur na pas la comptence juridique ncessaire pour intervenir, le Conseil de la concurrence peut tre amen utiliser ses propres instruments pour combler labsence de rgulation. Cest le vide juridique au niveau du droit sectoriel qui rend ncessaire les interventions ex ante de lautorit de concurrence. La Commission europenne, quant elle, na pas hsit, dans le pass rcent, utiliser les rgles et les procdures du droit de la concurrence (notamment la notion de tarif quitable figurant larticle 82 du Trait) pour interfrer dans le processus de rgulation au niveau des tats membres (par exemple pour ngocier directement les tarifs de dgroupage dun oprateur historique de tlcommunication, tarifs qui sont soumis au contrle du rgulateur sectoriel national). Dune manire plus gnrale, les AC europennes, qui ont t dotes de moyens dintervention ex ante (notamment le prononc de mesures conservatoires et la procdure dengagements), utilisent de plus en plus ces dispositions dans une logique de rgulation. Ces nouvelles procdures et leur utilisation croissante par les AC relativisent la distinction traditionnelle portant sur le timing des interventions ex post pour les autorits de concurrence, ex ante pour les autorits de rgulation.
211
Cette impression de permabilit contraste avec la situation amricaine. Dans un arrt de 2004 (cf. infra, partie IV), la Cour suprme des tatsUnis a clairement rappel que les objectifs du droit sectoriel et du droit de la concurrence sont distincts et ne doivent pas tre confondus. Le droit sectoriel est volontariste : il vise supprimer les monopoles. Le droit de la concurrence se contente de prohiber les tentatives illicites de monopolisation . Du point de vue des autorits de concurrence amricaines, la possibilit dacqurir une position de monopole et de pratiquer des tarifs de monopole est un aiguillon essentiel de la prise de risque et de linnovation et, finalement, un facteur de croissance conomique. Cette attention porte aux incitations est en opposition avec la logique de la rgulation asymtrique , qui consiste imposer des contraintes particulires au dtenteur dun monopole, de manire faciliter lentre de concurrents. cet gard, il est significatif que la Cour suprme des tats-Unis nait jamais reconnu la doctrine des infrastructures essentielles en droit de la concurrence (cf. infra). Cette doctrine impose aux dtenteurs dune telle facilit lobligation de contracter sur des bases quitables avec toute partie qui en fait la demande. La Cour suprme considre quil ny a pas lieu, au titre du droit de la concurrence, de restreindre la libert de contracter des agents (fussent-ils en situation de monopole et dtenteurs dune facilit essentielle). Au contraire, cette libert fondamentale, qui est source dinnovations, doit tre sauvegarde. La Cour suprme amricaine proscrit lutilisation du droit de la concurrence dans les secteurs rguls et soppose fermement toute confusion des logiques du droit de la concurrence et de la rgulation ex ante. Le contraste avec la pratique rcente des autorits de concurrence franaises et communautaires est net, puisque ces dernires ont couramment utilis les instruments du droit de la concurrence pour intervenir dans la rgulation des monopoles et des infrastructures essentielles. Toutefois, une clarification est actuellement luvre en Europe dans un secteur particulier, celui des tlcommunications, qui a connu une ouverture rapide la concurrence. Plusieurs directives europennes (en particulier la directive cadre du 7 mars 2002) ont en effet instaur une procdure visant dterminer ex ante les marchs susceptibles dtre rguls. Pour quun march puisse tre rgul, il faut, notamment, que les instruments du droit de la concurrence ne soient pas suffisants pour remdier aux dfaillances des marchs . Le processus ainsi engag dans le secteur des tlcommunications devrait viter, lavenir, davoir utiliser le droit de la concurrence pour rgler des problmes relevant lvidence de la rgulation ex ante. Le principe gnral dict par la Commission est que la rglementation sectorielle ne se justifie que lorsque le droit de la concurrence nest pas capable de remdier lui seul des dfaillances persistantes des marchs concerns (3). La question se pose donc de savoir dans quelles
(3) Deux autres lments doivent tre pris en compte pour dterminer si un march doit tre rgul ex ante : la prsence de barrires leves et non provisoires lentre et une analyse prospective de lvolution probable du march. (Recommandation de la Commission du 11 fvrier 2003).
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circonstances le droit de la concurrence est incapable de remdier aux dfaillances de marchs. Mais cette question suppose, au pralable, de dterminer les limites aux modes dintervention possibles des AC et lutilisation quelles font du droit de la concurrence. Dans son avis 04-A-17 du 14 octobre 2004, le Conseil de la concurrence a indiqu que la jurisprudence tant des autorits nationales que communautaires impose un certain nombre dobligations aux oprateurs en position dominante sur un march. En particulier, le droit de la concurrence impose dj une entreprise en situation de monopole ou de position dominante, qui dtient une infrastructure laquelle les entreprises oprant sur un march aval (ou amont) doivent ncessairement avoir accs pour concurrencer lentreprise dtentrice de linfrastructure, de permettre laccs cette dernire sur une base quitable et non discriminatoire . Autrement dit, le Conseil reprend son compte la doctrine des infrastructures essentielles . Cette doctrine, dont lhistoire remonte au clbre arrt de 1912 de la Cour suprme amricaine United States vs Terminal Railroad, est fortement conteste. La Cour suprme a elle-mme affirm, dans son arrt Trinko vs Verizon du 13 janvier 2004, ne lavoir jamais admise : We have never recognized such a doctrine, [] and we find no need either to recognize it or to repudiate it here (4). Les AC franaises et communautaires reconnaissant, contrairement la Cour suprme amricaine, la doctrine des infrastructures essentielles, appliquent le droit de la concurrence dune manire plus extensive. Cela ne va pas sans poser des difficults, au moment de dterminer les marchs pour lesquels le droit de la concurrence ne suffit pas remdier aux dfaillances de march. La suite de cette note illustre et dveloppe ces diffrents points. En partant de quelques exemples rcents, on tente dclairer les principes qui soustendent la pratique observe en matire de partage des tches entre AC et ARS. Aprs avoir prsent les instruments dintervention ex ante la disposition des autorits de concurrence, on dcrit lutilisation concrte qui en est faite en France et en Europe. On termine en voquant larticulation du droit de la concurrence et de la rgulation sectorielle qui prvaut aux tats-Unis.
(4) Nous navons jamais reconnu cette doctrine, [...] et nous ne voyons aucune ncessit ni de la reconnatre ni de la nier . Dans la note 3 page 10 de larrt Trinko vs Verizon, la Cour suprme rappelle que laffaire Terminal Railroad de 1912 concernait une pratique concerte : il sagissait alors seulement de garantir ladmission non discriminatoire un club . Cest pourquoi la Cour considre quelle peut, sans se contredire, affirmer navoir jamais reconnu la doctrine des infrastructures essentielles (laquelle renvoie des situations strictement unilatrales).
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2. Les autorits de concurrence franaises et communautaires utilisent de manire croissante des instruments dintervention ex ante
Dans le domaine du contentieux(5), les diffrences de timing dintervention entre AC et ARS sont, en France et au niveau communautaire, moins videntes quil pourrait sembler premire vue. En effet, mme dans le cadre du contentieux, les autorits de concurrence disposent dinstruments de nature mettre fin des comportements avant quils ne produisent des effets ngatifs sur les marchs. Il sagit principalement des mesures conservatoires, de la possibilit daccepter des engagements, des procdures de transaction (plus prcisment de non-contestation des griefs ) et de clmence. La procdure dengagements a t introduite en droit communautaire par le Rglement 1/2003, dont larticle 9 dispose que : Lorsque la Commission envisage dadopter une dcision exigeant la cessation dune infraction et que les entreprises concernes offrent des engagements de nature rpondre aux proccupations dont la Commission les a informes dans son valuation prliminaire, la Commission peut, par voie de dcision, rendre ces engagements obligatoires pour les entreprises. La dcision peut tre adopte pour une dure dtermine et conclut quil ny a plus lieu que la Commission agisse . Une procdure analogue a t introduite en France par lordonnance n 2004-1173 du 4 novembre 2004(6). La transaction, quant elle, permet dacclrer le traitement des dossiers en garantissant une rduction de la sanction financire aux entreprises qui ne contestent pas la ralit des griefs et sengagent modifier leur comportement(7). Les procdures de clmence permettent de dstabiliser les cartels en octroyant une amnistie partielle ou totale aux participants qui dnoncent
(5) Il est bien connu que les autorits de concurrence interviennent ex ante quand elles contrlent les concentrations. Pour prendre lexemple de lUnion europenne, le Rglement sur les concentrations du 20 janvier 2004 dispose que : Les concentrations qui entraveraient de manire significative une concurrence effective dans le march commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la cration ou du renforcement dune position dominante, doivent tre dclares incompatibles avec le march commun. loccasion du contrle des concentrations, les autorits de concurrence peuvent sopposer des volutions des structures de march quelles jugeraient trop dfavorables. On va voir que les AC, en France et en Europe, interviennent galement souvent ex ante dans le cadre contentieux. (6) Larticle L. 464-2 du code de commerce prvoit dsormais que le Conseil de la concurrence peut aussi accepter des engagements proposs par les entreprises ou organismes et de nature mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles . (7) Article L. 464-2, alina III du code du Commerce : Lorsquun organisme ou une entreprise ne conteste pas la ralit des griefs qui lui sont notifis et sengage modifier ses comportements pour lavenir, le rapporteur gnral peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans tablissement pralable dun rapport, de prononcer la sanction pcuniaire prvue au I en tenant compte de labsence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est rduit de moiti .
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une entente(8). La clmence vise encourager la rvlation dinformation aux AC, mais peut aussi, paradoxalement, rendre la collusion plus facile soutenir (sur les termes prcis de cet arbitrage, voir Polo et Motta, 2003). Il est important dobserver que les procdures de transaction, de clmence et dengagement sous-tendent une ngociation entre entreprises et autorits de concurrence, ngociation qui concerne selon les cas des montants financiers (rductions de sanctions), la rvlation dinformation et des contraintes sur les comportements futurs (engagements). Comme la signal Marie-Anne Frison-Roche (2005), on assiste une volution notable vers des formes de contractualisation entre entreprises et autorits de concurrence. Jusqu une date rcente, les contrats incitatifs passs avec les entreprises taient la prrogative des seuls rgulateurs sectoriels. Certains observateurs ont fait remarquer que traiter une dnonciation ou ngocier un engagement suppose un certain savoir-faire et une certaine dontologie, en raison du contact permanent avec les oprateurs conomiques, avec les dangers de compromission quune telle proximit entre le rgulateur et le rgul cre. Autrement dit, les AC deviendraient, si ce mode dintervention se gnralisait, vulnrables au risque de capture, alors quelles sont habituellement considres comme moins sujettes ce risque que les ARS (en vertu de lorigine plus diversifie de leurs membres et du caractre moins spcialis de leur activit). La suite de cette annexe se concentre sur les deux autres types dinstruments qui sont utiliss par les AC dans le cadre du contentieux des fins de rgulation : les mesures conservatoires et les engagements.
3. La Commission europenne utilise les instruments du droit de la concurrence pour intervenir sur des tarifs rguls
La position de la Commission europenne au regard du dbat AC/ARS est trs particulire. La Commission, la manire dun rgulateur sectoriel, est en effet comptente pour exercer une surveillance sur des secteurs spcifiques hors toute procdure contentieuse (elle peut lancer des enqutes de secteur , pour lesquelles elle dispose dimportants pouvoirs dinvestigation). Mais surtout, la Commission peut intervenir directement, avec les instruments du droit de la concurrence (en particulier larticle 82 du Trait CE), dans la rgulation de secteurs dj soumis au contrle dun
(8) Article L. 464-2, alina IV du code du Commerce : Une exonration totale ou partielle des sanctions pcuniaires peut tre accorde une entreprise ou un organisme qui a, avec dautres, mis en oeuvre une pratique prohibe par les dispositions de larticle L. 420-1 sil a contribu tablir la ralit de la pratique prohibe et identifier ses auteurs, en apportant des lments dinformation dont le conseil ou ladministration ne disposaient pas antrieurement .
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rgulateur au niveau dun tat membre. Larticle 82 dispose que : Est incompatible avec le march commun et interdit, dans la mesure o le commerce entre tats membres est susceptible den tre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de faon abusive une position dominante sur le march commun ou dans une partie substantielle de celui-ci . Larticle se poursuit en mentionnant divers exemples dabus, parmi lesquels : a. Imposer de faon directe ou indirecte des prix dachat ou de vente ou dautres conditions de transaction non quitables (9). Cette qualification juridique de tarif quitable permet la Commission dintervenir sur le niveau de prix, comme le ferait un rgulateur sectoriel. Ainsi, dans sa dcision du 21 mai 2003, la Commission a condamn Deutsche Telekom (DT) pour un effet de ciseau tarifaire entre les prix des prestations intermdiaires et les prix de dtail pour laccs la boucle locale et lui a impos une sanction de 12 millions deuros. Le ciseau tarifaire se dfinit comme un cart trop faible entre les tarifs amont et aval de loprateur historique pour permettre aux concurrents dexercer leur activit en aval de manire conomiquement viable. Le fait que le tarif amont soit plac sous le contrle du rgulateur sectoriel na pas t pris en compte par la Commission : (57) []. Ces deux types de prix sont certes soumis une rgulation sectorielle [], mais DT dispose nanmoins dune marge de manuvre en tant quentreprise, qui lui permet finalement de rduire, voire dannuler, leffet de ciseau, grce des restructurations tarifaires progressives (voir considrants 163 et suivants). Cet effet de ciseau correspond ainsi un prix dachat non quitable au sens de larticle 82, point a, du trait . La Commission dmontre que DT aurait pu viter leffet de ciseau pour laccs la boucle locale, par exemple en augmentant ses tarifs de dtail pour les lignes analogiques, RNIS et ADSL. Cette affaire illustre bien larticulation rgulation / concurrence que cherche faire prvaloir la Commission : lexistence dune rgulation sectorielle nationale ninterdit pas lapplication du droit de la concurrence communautaire. Ds lors que la rgulation laisse une marge de manuvre pour un comportement autonome de la part de lentreprise, ce comportement peut tre jug au regard du droit de la concurrence : (54) Contrairement ce que pense DT, conformment une jurisprudence constante de la Cour de Justice et du Tribunal de premire instance, lapplicabilit des rgles de concurrence nest pas exclue, ds lors que les dispositions sectorielles concernes laissent aux entreprises qui y sont soumises la possibilit dun comportement autonome susceptible dempcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. [] Dans ce cas, la Commission est tenue dexaminer la plainte et, le cas chant, dimposer des mesures correctives . De plus, la Commission prcise que la rgulation sectorielle, notamment en matire dinterconnexion, na pas les mmes objectifs que le droit de la concurrence : Dans le secteur des tlcommunications, les directives ONP visent tablir un rgime rglementaire pour les accords daccs. tant
(9) La pratique de tarifs non quitables ne fait pas partie des exemples dabus de position dominante figurant dans le libell de larticle L. 420-2 du code du Commerce franais.
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donn le caractre dtaill des rgles ONP et compte tenu du fait quelles peuvent aller au-del des exigences de larticle 82 du Trait, les entreprises oprant dans le secteur des tlcommunications doivent tre conscientes du fait que la conformit aux rgles de concurrence communautaires ne les dispense nullement dobserver les obligations imposes dans le cadre ONP, et inversement . Pour la Commission, les obligations imposes aux entreprises par les deux types de droit (concurrence et sectoriel) sajoutent. On verra que cette position contraste avec lapproche amricaine. Si la Cour suprme reconnat galement que les objectifs des deux droits sont distincts, elle en tire des consquences diffrentes quant larticulation des champs dintervention des deux types de rgulateurs (cf. infra). La logique dintervention ex ante de la Commission dans des secteurs rguls au moyen des instruments du droit de la concurrence a franchi un cap supplmentaire, avec la seconde affaire Deutsche Telekom, qui concernait le dgroupage partiel de la boucle locale (la dcision de 2003 concernait le dgroupage total). Il sagissait encore dun effet de ciseau tarifaire, dsign sous le vocable de compression des marges par la Commission. Dans cette seconde affaire, celle-ci a directement ngoci avec DT le prix de la prestation intermdiaire, qui doit encore tre approuv par le rgulateur allemand. Lentreprise sest engage baisser ses tarifs intermdiaires et la Commission a annonc son intention, dans le cadre de la nouvelle procdure dengagement instaure par le rglement 1/2003 mentionne plus haut, daccepter lesdits engagements. La dcision dacceptation ntant pas encore publie, la Commission prcise sa position dans un communiqu de presse du 1er mars 2004(10) : Nous pensons que la concurrence entre oprateurs est le meilleur moyen de faire baisser les prix globalement. Cest la raison pour laquelle nous avons fait en sorte que le problme de la compression des marges soit rsolu, dans une large mesure, par une baisse des tarifs de gros que les concurrents doivent payer pour laccs partag. Nous avons bon espoir que lautorit de rgulation allemande accepte cette solution favorable au consommateur . La Commission prcise dans le communiqu de presse quelle ne clturera cette affaire quune fois que la RegTP (le rgulateur allemand) aura arrt sa dcision et uniquement si ladite dcision est conforme aux engagements pris par DT. Les instruments du droit de la concurrence, en lespce la procdure dengagements, conjugue avec larticle 82 et la notion juridique de tarif quitable , ont permis la Commission dintervenir dans la ngociation des tarifs de dgroupage, et mme de devancer le rgulateur sectoriel dans cette ngociation(11).
(10) Communiqu de presse numro IP/04/281 du 1er mars 2004. (11) La Commission europenne est galement intervenue en France dans le secteur de lInternet. Dans sa dcision du 16 juillet 2003, elle a condamn la filiale Internet de France Tlcom, la socit Wanadoo Interactive, pour prdation sur le march de dtail de laccs Internet. La Commission na pas considr loprateur historique franais comme verticalement intgr (juridiquement il ne ltait pas). Elle na pas trait ce cas sous langle du ciseau tarifaire, comme elle la fait dans les deux affaires Deutsche Telekom, mais a choisi un grief relevant plus directement du droit de la concurrence, celui de prdation. Cette affaire est actuellement pendante devant le Tribunal de premire instance (TPI).
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Notons pour finir que les conflits entre rglementation et droit de la concurrence sont finalement assez rares en Europe. La Cour de Justice a toujours considr que la conjugaison des articles 10 ( les tats membres sabstiennent de toutes mesures susceptibles de mettre en pril la ralisation des buts du prsent trait ), 81 (prohibition des ententes) et 82 (prohibition des abus de position dominante) implique que les tats membres nont pas le droit dintroduire ou de conserver des dispositions, quelles soient de nature lgislative ou rglementaire, qui priveraient les rgles de concurrence de leur effet utile . Si toutefois des conflits entre droit de la concurrence et rglementation nationale apparaissaient, ils seraient rgls par la hirarchie des normes. La primaut du droit communautaire implique en effet quune disposition dune loi nationale qui contredit une rgle europenne (notamment une rgle de droit de la concurrence) ne doit pas tre applique par les juridictions nationales, que la loi nationale ait t adopte avant ou aprs la rgle europenne(12).
4. Lintervention ex ante du Conseil de la concurrence et de la Commission par le biais de mesures conservatoires

En France, le Conseil de la concurrence a utilis linstrument des mesures conservatoires pour intervenir, en 2003, dans le processus dattribution des droits tlvisuels du football, en invoquant, pour justifier cette intervention, les risques de concentration dans le secteur aval de la tlvision page (tels quils taient perus, notamment, par le rgulateur sectoriel). Par ailleurs, le Conseil est intervenu plusieurs reprises sur les tarifs daccs des infrastructures essentielles dans le but de soutenir le processus douverture la concurrence. Ces interventions ont souvent concern des secteurs rguls, mais des prestations spcifiques qui chappaient au contrle du rgulateur sectoriel. Rappelons quen application de larticle L. 464-1, le Conseil de la concurrence peut prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandes ou celles qui lui apparaissent ncessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dnonce porte une atteinte grave et immdiate lconomie gnrale, celle du secteur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante . Ce moyen daction des AC droge donc au principe gnral selon lequel, pour que lAC puisse intervenir sur le march, par exemple enjoindre une entreprise de cesser ou de modifier un comportement, linfraction doit tre caractrise et qualifie au regard du
(12) Dans son arrt du 9 septembre 2003, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF), la Cour de Justice a confirm ce principe et a prcis que, si les juridictions nationales sont dans lobligation de laisser inapplique une lgislation nationale en contradiction avec le droit communautaire, elles ne peuvent pas sanctionner les entreprises pour des comportements passs. Les sanctions ne peuvent intervenir que dans le futur, une fois que les entreprises ne peuvent plus affirmer quelles ont t contraintes par la loi nationale de violer les rgles de concurrence europennes.
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droit de la concurrence. En matire de mesures conservatoires, une prsomption dinfraction suffit. Comme linfraction na pas besoin dtre compltement tablie, les mesures conservatoires permettent dintervenir trs rapidement (les dcisions sont rendues en deux trois mois). LAC est ainsi, comme lARS, en prise directe avec les dcisions des acteurs conomiques. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concerne ainsi quune injonction aux parties de revenir ltat antrieur. Les mesures conservatoires doivent rester strictement limites ce qui est ncessaire pour faire face lurgence. La Cour dappel de Paris contrle cette proportionnalit et limite ainsi la discrtion du Conseil dans la dfinition des mesures conservatoires.
Intervention ex ante pour prvenir un risque de concentration : lexemple des droits tlvisuels du football
La dcision de mesures conservatoires 03-MC-01 du 23 janvier 2003, par laquelle le Conseil de la concurrence a suspendu la dcision dattribution Canal Plus de lintgralit des droits de diffusion des matchs de la Ligue 1 qui avait t prise par le conseil dadministration de la Ligue de Football Professionnel (LFP), est un bon exemple dintervention ex ante : cette dcision a en effet t prononce avant que laction des oprateurs conomiques ne prenne effet ; la dcision litigieuse de la LFP concernait les droits de retransmission pour des saisons futures ( partir de 2004-2005). Lintervention du Conseil visait prcisment empcher tout impact rel de la dcision prise par la LFP sur les marchs, notamment sur la dynamique des abonnements aux deux bouquets satellites et la chane Canal Plus(*). Lintervention ex ante du Conseil est justifie dans la partie III de la dcision (intitule : Sur la demande de mesures conservatoires ), qui cherche tablir latteinte grave et immdiate . Rappelons que les marchs de droits tlvisuels ne relvent pas directement de la comptence du rgulateur sectoriel. Cependant, le Conseil est tenu de demander son avis au rgulateur du secteur potentiellement concern, en lespce le Conseil suprieur de laudiovisuel. Pour justifier son intervention ex ante, le Conseil reprend, dans la seconde partie de la dcision, de longs extraits de lavis du CSA, dans lequel le rgulateur sectoriel expose sa vision des consquences de loctroi de lintgralit des droits du Championnat de France de Ligue 1 Canal Plus. Sur ce point, le CSA considre dans son avis du 17 dcembre 2002, que : Dans un premier stade, la perte dabonns restera limite, compte tenu de linertie rsultant du systme des abonnements annuels. En revanche, le bouquet priv dun de ses meilleurs produits dappel devrait voir ses perspectives de dveloppement considrablement rduites. Dans un second temps, lchance de renouvellement des
(*) Pour cela, le Conseil a notamment interdit aux oprateurs de communiquer sur les rsultats de lappel doffres auprs du grand public.
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abonnements, une partie des abonns les plus attachs au Championnat de France pourrait choisir de quitter TPS pour une offre du groupe Canal Plus (on peut imaginer notamment quune fraction des quelque 15 % dabonns TPS souscrivant galement Canal Plus quitte TPS) . [] cet gard, le CSA a indiqu : le manque de perspective limiterait franchement les espoirs dun retour sur investissement pour les actionnaires. En ce cas, ces derniers pourraient opter pour des dcisions tranches de vente ou de fermeture Mais lexclusivit sur les droits de cette comptition essentielle Canal Plus compte tenu des termes de la consultation pour maintenir son offre actuelle ses abonns, signifie pour TPS, dans un premier temps, labsence de toute perspective de rentabilit de lexploitation et terme, le risque de disparition de la plateforme . Cest donc un vritable scnario prospectif que dveloppe le CSA et que reprend la dcision du Conseil, scnario o le risque de disparition dune plate-forme est mis en avant. Le Conseil cite de longs passages de lavis du CSA, toujours pour justifier son intervention : Plus largement, le CSA considre dans son avis que les pratiques dnonces portent une atteinte grave et immdiate lensemble du secteur dactivit en cause : La rduction de deux une, par abandon dune des plates-formes, des offres de tlvision payante par satellite ne manquerait pas davoir des consquences lourdes sur ce march, mais galement sur plusieurs marchs aval : en particulier, sur le march (ou segment) de loffre de tlvision payante par satellite, la situation de monopole du bouquet restant ou fusionn pourrait avoir pour effets une augmentation des prix de loffre et une rduction du choix de programmes proposs aux tlspectateurs . Lavis du CSA, repris in extenso par le Conseil, poursuit en dcrivant les effets nfastes du passage de deux une plate-forme sur loffre de chanes thmatiques, sur le march de lorganisation de comptitions sportives, et sur lensemble de la filire audiovisuelle (production, industries techniques, etc.). Le long passage repris dans la dcision 03-MC-01 se conclut ainsi : Cest un schma de retour une situation de monopole de fait sur le march (ou sur le segment) de la tlvision payante contenus premium qui se met en place aujourdhui dans plusieurs pays dEurope (Espagne, Italie). Ceci peut avoir pour effet, sauf mettre en place une rgulation stricte du nouveau monopoleur, de restreindre la concurrence sur les marchs aval, avec les risques dcrits ci-dessus .
La dcision prise par le Conseil de la concurrence en 2003 dintervenir ex ante sur les marchs des droits tlvisuels (par le biais dune mesure conservatoire) a donc t principalement motive par lanalyse prospective des marchs ralise par le rgulateur sectoriel, qui, en lespce, navait pas la comptence juridique pour intervenir lui-mme sur le march. Laction des deux types dautorit est parfaitement complmentaire. Dans cette affaire, la logique de lintervention du Conseil de la concurrence na pas t remise en cause par la Cour dappel. Au contraire, celle-ci a organis, pour rgler le litige, une mdiation judiciaire , assez analogue un rglement de diffrend , tel que pourrait le pratiquer un rgulateur sectoriel. 220
Les droits tlvisuels du football ont donn lieu la premire application par la Commission europenne de la procdure dengagement prvue par le Rglement 1/2003 (cf. supra). Dans sa dcision du 19 janvier 2005, la Commission accepte les engagements de la Ligue allemande de football (Ligaverband) relatifs la commercialisation des droits de retransmission des championnats de premire et deuxime divisions. La dcision permet au Ligaverband de continuer commercialiser les droits de radiodiffusion dune manire centralise sous la marque de la Ligue, mais les engagements garantissent que les procdures appliques seront ouvertes, transparentes et non discriminatoires. En particulier, la Ligue allemande de football sest engage proposer des lots de droits dissocis, pour une dure nexcdant pas trois saisons. Au point 41 de sa dcision, la Commission justifie sa dcision daccepter les engagements de la Ligue. Elle note que ces engagements rduisent ltendue et la dure des accords, permettent larrive de nouveaux produits (diffusion sur Internet ou sur tlphones mobiles) et la commercialisation de lensemble des droits disponibles(13). La Commission en dduit, prudemment, que ces engagements semblent introduire de la concurrence dans la commercialisation des droits et quen assurant la disponibilit de lensemble des droits, ils favorisent linnovation . Elle conclut en indiquant que les engagements dcouragent les tendances la concentration sur le march des mdias. La Commission se comporte la manire dun rgulateur sectoriel qui ngocie avec les oprateurs et passent des contrats avec eux : elle adopte une vision prospective et dynamique des marchs et en influence les volutions dans le but de soutenir linnovation et de dcourager la concentration. 4.1. Le soutien au processus douverture la concurrence : lexemple des injonctions prononces par le Conseil de la concurrence dans le cadre du dgroupage Plusieurs mesures conservatoires, prises par le Conseil de la concurrence dans des secteurs non rguls ou incompltement rguls, illustrent la permabilit des champs dintervention des deux types dautorits. Ainsi, dans le secteur des tlcommunications, le Conseil se substitue lART, lorsque celle-ci na pas la comptence juridique ncessaire pour intervenir, comme lillustrent plusieurs dossiers contentieux lis au dgroupage de la boucle locale et au dveloppement des technologies ADSL pour laccs Internet. En 1999, France Tlcom a commenc proposer des offres aux consommateurs ( Netissimo ) et aux fournisseurs daccs Internet ( Turbo IP ), qui permettaient de mettre en place la technologie ADSL. En juillet 1999,
(13) Dans le cas o certains droits nauraient pas trouv preneur dans le cadre de la vente centralise, ils peuvent tre exploits directement par les clubs.
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lART a estim indispensable que des oprateurs tiers bnficient dune offre leur permettant de proposer des services de mme nature que Netissimo et Turbo IP, en tant matres des lments techniques et commerciaux essentiels de ces services (avis 99-582 rendu par lART le 7 juillet 1999). cette poque, le dgroupage des lignes (accs la paire de cuivre ou option 1 ) navait pas commenc(14). Lexigence de lART revenait donc mettre en place une prestation intermdiaire spcifique (qui sera ensuite connue sous le vocable d option 3 ), permettant aux oprateurs alternatifs de tlcommunication de sintercaler entre France Tlcom et les FAI(15) et de proposer ces derniers un service qui puisse valablement concurrencer loffre de dtail de France Tlcom ( option 5 ). Dans sa dcision 04-D-18 du 13 mai 2004, le Conseil de la concurrence rappelle quil a t saisi en 1999 par la socit 9 Tlcom et quil a considr dans sa dcision 00-MC-01 du 18 fvrier 2000, que, si la mise en uvre dun service de haut dbit par Internet constituait une innovation porteuse de progrs, cette innovation, impliquant laccs des infrastructures dtenues en quasi-monopole, ne devait pas se faire dans des conditions de nature interdire de fait aux autres oprateurs de tlcommunications concurrents de loprateur historique, de commercialiser leur propre service daccs haut dbit Internet. Le Conseil a considr que la restriction de concurrence intervenant au moment du lancement de linnovation revtait un caractre de gravit et dimmdiatet ncessitant ladoption de mesure durgence. Le Conseil a, en consquence, enjoint la socit France Tlcom de proposer aux oprateurs tiers, dans un dlai maximum de huit semaines compter de la notification de la prsente dcision, une offre technique et commerciale daccs au circuit virtuel permanent pour la fourniture daccs Internet haut dbit par la technologie ADSL ou toute autre solution technique et conomique quivalente permettant aux oprateurs tiers lexercice dune concurrence effective, tant par les prix que par la nature des prestations offertes . Le partage des tches entre autorits semble donc ici affaire de circonstances ; les objectifs, eux, concident : il sagit de faire en sorte quau moment o loprateur historique lance une utilisation innovante de linfrastructure essentielle quil dtient (en lespce la boucle locale), les offres de dtail de loprateur historique (en lespce loption 5 ) puissent tre, au moins, rpliques par les oprateurs alternatifs de tlcommunications. Le Conseil a utilis ses pouvoirs dinjonction pour appuyer laction de lART et contraindre FT proposer une prestation nouvelle, ad hoc, qui permette dintroduire une concurrence effective en aval (cette prestation intermdiaire sera connue sous le nom de Connect ATM ou option 3 ).
(14) Loption 1 est le dgroupage en tant que tel. Elle a permis plus tard aux oprateurs alternatifs de matriser de bout en bout le trafic ADSL et den assurer la collecte et le transport sans passer par FT. Mais en 1999, loption 1 ntait pas en place. (15) Fournisseurs daccs Internet.
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4.2. Lapprciation de la concurrence effective Le concept de concurrence effective renvoie, concrtement, la mise en uvre dun test de ciseau tarifaire entre la prestation intermdiaire mise en place linitiative des autorits ( option 3 ) et loffre de dtail de loprateur historique aux FAI ( option 5 ). La vrification de lexistence dune concurrence effective consiste dterminer si lespace conomique entre les deux prestations est suffisant pour permettre un oprateur alternatif raisonnablement efficace de proposer des offres attractives, compte tenu du prix quil doit payer pour laccs la prestation amont. Ces tests, qui sont couramment effectus par les ARS dans le cadre du processus douverture la concurrence, requirent une grande expertise, car la marge potentiellement ralisable par un oprateur alternatif, dpend de ses cots propres et dun grand nombre de paramtres techniques. Mais surtout, cette marge dpend de lactivit du concurrent, cest--dire de son dploiement, du type de client quil va servir, de lutilisation que les clients feront de ses services, etc. Ces tests mettent donc ncessairement en jeu de nombreuses hypothses, dont certaines sont purement techniques, mais dautres ont un fort caractre normatif. Les hypothses normatives (notamment lapprciation porte sur lefficacit attendue des concurrents) refltent le type de concurrents et de concurrence que le rgulateur souhaite promouvoir. La pratique courante de la rgulation sectorielle, qui implique des consultations, des ngociations, de la concurrence par comparaison, fait merger, chaque date, de manire continue, un consensus (ou un compromis) entre les oprateurs concerns sur lensemble des paramtres pertinents pour la mise en uvre des tests de ciseau, et finalement sur la vitesse et le pilotage du processus douverture la concurrence. Dans le cas de laccs ADSL, le Conseil de la concurrence, en dialogue constant avec lART, a jou un rle important dans ce processus. Ayant impos la cration dune prestation permettant une concurrence effective , le Conseil de la concurrence, nouveau saisi par 9 Tlcom, sest trouv en situation de devoir vrifier le respect par FT de linjonction quil avait prononce en 2000, donc, en lespce, dapprcier lespace conomique entre les options 3 et 5. Cest cet exercice quil sest livr dans la dcision 04-D-18 du 13 mai 2004, dans laquelle il analyse pas moins de six modles de ciseau tarifaire, mettant en jeu un trs grand nombre dhypothses et de scnarii alternatifs. Au terme dune dcision de 39 pages, le Conseil est parvenu la conclusion que FT navait pas respect linjonction de 2000. Le dbat sur les scenarii pertinents (notamment la dimension gographique de la concurrence effective ) sest poursuivi jusqu la Cour dappel de Paris, devant laquelle FT a reproch au Conseil davoir cart lhypothse, pourtant pertinente, dun dploiement prioritaire des oprateurs en zones urbaines qui leur permettrait de raliser une marge positive (cette hypothse sur lactivit des concurrents supprimait, daprs FT, leffet de ciseau). Dans son arrt du 11 janvier 2005, la Cour dappel a rfut cette objection en jugeant que lexigence de concurrence effective a t formuPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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le dans linjonction de manire gnrale et sans rserve ou restriction particulire concernant une zone gographique dlimite . La Cour dappel na ici fait que se conformer la jurisprudence constante selon laquelle les injonctions du Conseil sont dinterprtation stricte. Mais, en lespce, cette interprtation traduit laccord de la Cour avec le Conseil (et lART) sur la dimension gographique de la concurrence effective . Dune manire plus fondamentale, la Cour dappel de Paris a jug que linjonction du Conseil (permettre lexercice dune concurrence effective) est claire, prcise et dpourvue dambigut . On peut relever que cette apprciation de la Cour ne signifie pas que la vrification du respect de linjonction soit aise, puisquelle a donn lieu une dcision extrmement longue, complexe et technique. En tout tat de cause, la Cour dappel a valid lintervention du Conseil de la concurrence(16), elle-mme en soutien du rgulateur sectoriel. 4.3. Les injonctions d orientation vers les cots prononces par le Conseil de la concurrence vont encore plus loin dans la logique de rgulation ex ante Ltude thmatique du rapport annuel de 2002 du Conseil de la concurrence prsente plusieurs exemples o le Conseil et/ou la Cour dappel de Paris sont intervenus, par le biais de mesures conservatoires et dinjonctions, la manire dun rgulateur sectoriel, dans une logique de soutien au processus douverture la concurrence et sont alls jusqu prononcer des injonctions d orientation vers les cots . Si ces injonctions ne peuvent pas tre assimiles une rgulation directe du tarif daccs une infrastructure essentielle (de type cost-plus), elles ont bien pour objet et pour effet dimposer un lien entre tarif et cot daccs. La force de ce lien (galit stricte entre prix et cot, proportionnalit, ou lien encore plus tnu) nest jamais explicite dans les injonctions, ce qui laisse une certaine discrtion aux autorits dans lapprciation du respect de linjonction. Dans le secteur des annuaires et du renseignement tlphonique, larrt du 29 juin 1999 de la Cour dappel, reprenant dans des termes similaires linjonction prononce par le Conseil dans sa dcision 98-D-60 du 29 septembre 1998, a enjoint France Tlcom de proposer ces donnes dans des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires un prix orient vers les cots lis aux oprations techniques ncessaires pour rpondre cette demande . La Cour de cassation a valid ces injonctions en sappuyant sur les dispositions rglementaires en vigueur. De mme, dans le cadre de la mise en place des infrastructures ncessaires la tlvision numrique terrestre, le Conseil de la concurrence a enjoint la socit TDF de communiquer toute entreprise qui en fait la demande une offre de
(16) Fait exceptionnel, la Cour dappel a doubl la sanction impose par le Conseil FT pour le non-respect de linjonction.
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prestation daccueil [], dtaille poste par poste, et intgrant des conditions tarifaires tablies de manire objective, transparente et non discriminatoire, un prix en rapport avec les cots directs et indirects des prestations offertes, y compris une rmunration raisonnable du capital engag (Dcision 02-MC-04 du 11 avril 2002). La Cour dappel, dans son arrt du 21 mai 2002, a rform cette dcision, jugeant que le principe dorientation vers les cots ne pouvait tre appliqu dans toute sa rigueur alors quen ltat de linstruction, la qualification dinfrastructure essentielle des sites de TDF nest pas avre . Ce raisonnement a conduit la Cour dappel reformuler linjonction et exiger de TDF que les tarifs soient tablis un prix proportionn la valeur du service quelle propose . La logique, et mme la signification, de cette dernire injonction chapperont sans doute la plupart des conomistes, le lien entre cot et tarif demeurant, en tout tat de cause, implicite et la notion de valeur du service paraissant pour le moins dlicate utiliser. Ainsi, il apparat que les autorits de concurrence franaises nhsitent pas, lorsquelles pensent que lmergence dun nouveau march ou louverture la concurrence dun march existant sont menaces, agir directement sur les prix de prestations intermdiaires daccs une ressource essentielle (elles sont en revanche trs rticentes agir sur les prix de dtail). Cependant, la mise en uvre de ce type dinjonction les place devant de redoutables problmes mthodologiques, ceux-l mmes auxquels sont quotidiennement confrontes les autorits de rgulation sectorielle : Comment mesurer les cots ? Quels sont les cots pertinents (cots complets versus incrmentaux, de court terme versus de long terme, etc.) ? Comment dterminer une rmunration raisonnable du capital employ ? Comment procurer de bonnes incitations loprateur historique pour quil investisse dans son rseau ? Comment sengager ne pas sapproprier les gains de productivit qui auront t raliss par lentreprise, en baissant le tarif rgul dans le futur (effet de cliquet) ? Comment viter les contournements inefficaces du rseau par les concurrents et une duplication excessive des cots fixes ? Toutes ces problmatiques renvoient au pilotage dynamique dun march et la prise en compte des choix dinvestissement dans des infrastructures alternatives. Ces questions impliquent aussi de redoutables difficults pratiques. La dtermination des cots pertinents, notamment incrmentaux, est trs dlicate pour des entreprises multiproduits. Par exemple, estimer les cots supplmentaires supports par France Tlcom pour fournir les donnes de la base annuaire aux oprateurs de renseignements tlphoniques (cest-dire les cots que FT viterait si elle ne fournissait pas ces donnes) demande des analyses trs pousses des modles comptables de loprateur historique, pour lesquelles une autorit de concurrence na pas ncessairement lexpertise requise. Si toutes ces questions sont au cur de lactivit des autorits de rgulation, les autorits de concurrence ne disposent pas ncessairement du savoir-faire et des moyens pour les traiter, et surtout pour le faire rapidement. En pratique, elles sont donc amenes recourir
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des experts indpendants. Les exemples cits ci-dessus dmontrent que la vrification du respect des injonctions d orientation vers les cots prononces dans le cadre de mesures conservatoires implique souvent des procdures longues et complexes. 4.4. Le contrle des interventions ex ante du Conseil de la concurrence Dans son arrt du 29 juin 2004 relatif la tlvision sur ADSL, la Cour dappel de Paris a indiqu que des proccupations de rgulation sectorielle, relatives au processus douverture dun march la concurrence, ne sauraient, elles seules, fonder lintervention du Conseil de la concurrence sur un march. La Cour rappelle que le Conseil doit avoir une prsomption forte que lentreprise a enfreint le droit de la concurrence : Considrant, en lespce, quen se bornant relever quil ne peut tre exclu, en ltat actuel du dossier et sous rserve de linstruction au fond, que lensemble des pratiques dnonces dans les saisines et prcdemment releves entrent dans le champ dapplication des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, et des articles 81 et 82 du trait de Rome, ds lors quelles affecteraient une partie substantielle du march national , le Conseil na pas caractris lexistence dune prsomption dinfraction suffisamment forte pour lautoriser prendre la mesure conservatoire sollicite ; Lexistence dun scnario prospectif dvolution ngative du march, ft-il prsent par le rgulateur sectoriel, ne suffit pas justifier lintervention ex ante : quainsi est sans porte la circonstance, souligne par la dcision attaque, que, selon lART, la concurrence sur le march de lADSL sest dveloppe grce au dcollage du dgroupage de la boucle locale en 2003 et que 2004 devrait confirmer le taux de croissance de ce march et que cette dynamique pourrait tre ralentie par lapparition de loffre Ma Ligne TV () avec un nombre lev de souscripteurs son offre daccs audiovisuel par ADSL, France Tlcom pourrait bnficier dun effet de levier pour renforcer sa position sur le march de laccs ADSL et des services daccs Internet haut dbit . Pour la Cour dappel, lutilisation des mesures conservatoires doit dcouler dune prsomption dinfraction au droit de la concurrence, et non de craintes relatives au processus douverture la concurrence : Quen labsence de prsomption dinfraction suffisamment forte, la lgitime vigilance lgard de pratiques qui pourraient de manire dlibre entraver le dveloppement du secteur du haut dbit en limitant pour les oprateurs les possibilits techniques et conomiques de rpliquer les offres audiovisuelles de France Tlcom par lintermdiaire du dgroupage , souligne par la dcision, nautorise pas le conseil, dont la dcision ne met pas en vidence la volont de cette socit dadopter un comportement anticoncurrentiel illicite, prendre la mesure conservatoire sollicite par les socits requrantes, quand bien mme la socit 9 Tlcom ne serait pas en mesure de proposer aux fournisseurs de programmes de tlvision un service ADSL 226
vido grande chelle du fait du comportement adopt par France Tlcom, en tant que dtenteur de la boucle locale de tlphonie fixe, pour la gestion des conventions de dgroupage . La Cour dappel de Paris pose donc ici une limite lintervention du Conseil de la concurrence, qui ne peut se fonder sur lexistence dun risque ex ante de remise en cause du processus douverture pour intervenir sur un march : Quenfin, le fait que les pratiques en cause menacent louverture la concurrence du secteur de lADSL et ont un caractre dimmdiatet, comme le souligne la dcision attaque, nest pas de nature faire prsumer que celles-ci sont constitutives de manquements aux rgles de la concurrence . La Cour dappel rappelle que les objectifs de la rgulation ne sauraient, en tout cas eux seuls, lgitimer une intervention ex ante des autorits de concurrence. Cette mise au point, qui prcise les conditions ncessaires pour quune intervention ex ante du Conseil soit justifie, ne remet pas en cause la pratique courante de ce type dintervention par le Conseil.
5. Le contraste avec la situation amricaine : une nette sparation des champs dintervention de la rgulation sectorielle et du droit de la concurrence
Dans son arrt Trinko vs Verizon du 13 janvier 2004, la Cour suprme des tats-Unis a soulign les objectifs diffrents du droit sectoriel des tlcommunications et du droit de la concurrence et en a tir des consquences sur larticulation des champs dintervention des diffrents rgulateurs. Dans cette affaire, la compagnie de tlphonie locale Verizon (dtentrice de la boucle locale) stait vue accuse par un particulier davoir viol larticle 2 du Sherman Act (qui prohibe les tentatives de monopolisation ), au motif que la compagnie navait pas respect les dispositions rglementaires relatives linterconnexion, imposes par le Telecommunications Act de 1996. Auparavant, les concurrents (oprateurs alternatifs) staient eux-mmes directement plaints auprs des rgulateurs sectoriels (Federal Communications Commission et Public Service Commission de New York), qui avaient en effet constat linfraction, avaient sanctionn Verizon, et lui avaient impos des mesures correctrices. Le plaignant (un particulier, reprsent par le cabinet davocat Trinko, qui agissait en son nom et au nom de clients placs dans la mme situation que lui) affirmait que cette violation de la rglementation sinscrivait dans un plan de monopolisation visant dissuader les consommateurs de rejoindre les oprateurs concurrents et devait donc, ce titre, tre sanctionne au regard du droit de la concurrence (et non pas seulement au regard du droit sectoriel). La Cour suprme a rejet cette argumentation. En premier lieu, elle a rappel que les objectifs du droit sectoriel vont audel du droit commun de la concurrence : le droit sectoriel vise, de manire volontariste, liminer les monopoles, alors que le droit de la concurrence se contente de rprimer les tentatives illicites de monopoliser un march :
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The 1996 Act is in an important respect much more ambitious than the antitrust laws. It attempts to eliminate the monopolies enjoyed by the inheritors of AT&Ts local franchises. Verizon Communications Inc. vs FCC, 535 US, at 476 (emphasis added). Section 2 of the Sherman Act, by contrast, seeks merely to prevent unlawful monopolization. It would be a serious mistake to conflate the two goals. The Sherman Act is indeed the Magna Carta of free enterprise, United States vs Topco Associates, Inc., 405 US 596, 610 (1972), but it does not give judges carte blanche to insist that a monopolist alter its way of doing business whenever some other approach might yield greater competition. We conclude that respondents complaint fails to state a claim under the Sherman Act ( La loi de 1996 est certains gards beaucoup plus ambitieuse que les lois antitrust. Son objectif est de supprimer les monopoles dont bnficient les entreprises hritires des franchises locales dATT. La deuxime section du Sherman Act, par contraste, ne vise qu empcher les tentatives illicites dacqurir un monopole de march. Ce serait une grave erreur de vouloir fondre ces deux objectifs ). La Cour Suprme considre que, lorsquil existe une rgulation sectorielle dont les objectifs vont au-del du droit de la concurrence, lapplication de ce dernier na que peu de chances dtre utile car les tribunaux sont moins bien quips pour traiter de questions extrmement techniques. La Cour souligne mme que lapplication du droit de la concurrence risque dtre nuisible, car elle peut conduire conclure, tort, au caractre anticoncurrentiel du comportement de lentreprise (erreur de premire espce) et, ainsi, dtriorer les incitations linnovation long terme : When there exists a regulatory structure designed to deter and remedy anticompetitive harm, the additional benefit to competition provided by antitrust enforcement will tend to be small, and it will be less plausible that the antitrust laws contemplate such additional scrutiny. Here Verizon was subject to oversight by the FCC and the PSC, both of which agencies responded to the OSS failure raised in respondents complaint by imposing fines and other burdens on Verizon. Against the slight benefits of antitrust intervention here must be weighed a realistic assessment of its costs. Allegations of violations of 251(c)(3) duties(17) are both technical and extremely numerous, and hence difficult for antitrust courts to evaluate. Applying 2s requirements(18) to this regime can readily result in false positive mistaken inferences that chill the very conduct the antitrust laws are designed to protect ( Lorsquil existe un organisme de rgulation dont la fonction est de dissuader et de punir les comportements anticoncurrentiels, le recours la loi antitrust nest en gnral que dun faible intrt au regard de la concurrence. Dans le cas prsent, Verizon a t mis sous surveillance par la FCC et la PSC, puis a t sanctionn et
(17) Disposition du Telecommunications Act de 1996, qui stipule que le titulaire du rseau local doit mettre disposition les diffrents lments de rseaux de manire spare, autrement dit, sans pratiquer de tarif group (bundling ou tying). (18) Article 2 du Sherman Act interdisant les pratiques de monopolisation (droit de la concurrence).
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sest vu impos dautres mesures par ces deux agences en rponse son infraction. Le faible intrt dune intervention au titre de la loi antitrust doit tre compar une estimation raliste des cots dune telle intervention. Les allgations de violation des obligations imposes par le 251c(3) (note de bas de page 17) sont nombreuses et trs techniques et il est particulirement difficile pour les tribunaux antitrust de les valuer ). La Cour suprme insiste sur le fait que la possibilit de sapproprier un pouvoir de monopole est une incitation majeure linnovation et que cette incitation doit absolument tre protge : The mere possession of monopoly power, and the concomitant charging of monopoly price, is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system. The opportunity to charge monopoly prices at least for a short period is what attracts business acumen in the first place; it induces risk taking that produces innovation and economic growth. To safeguard the incentive to innovate, the possession of monopoly power will not be found unlawful unless it is accompanied by an element of anticompetitive conduct ( Le pouvoir de monopole et, corrlativement, la capacit imposer des prix de monopole, nest pas contraire la loi. Cest mme un lment important dune conomie libre de march. La possibilit dimposer des prix de monopole (au moins sur une courte priode) est ce qui attire en premier lieu les entrepreneurs ayant le sens des affaires. Cela suppose une prise de risque gnratrice dinnovation et de croissance conomique. Si lon souhaite prserver lincitation innover, on ne peut dclarer le pouvoir de monopole contraire la loi, sauf si celui-ci saccompagne de pratiques anti-concurrentielles ). Pour cette mme raison (protection des incitations la prise de risques et linnovation), la Cour suprme rappelle que le Sherman Act ne restreint pas le droit dun producteur de choisir librement les parties avec lesquelles il va contracter, quelle-mme a t trs prudente dans les exceptions quelle accorde ce principe gnral et quainsi, elle na jamais reconnu la doctrine des infrastructures essentielles (qui obligerait le dtenteur dune telle facilit en garantir laccs sur une base quitable et non discriminatoire). La Cour indique donc trs nettement que le droit de la concurrence na aucun grief formuler de manire gnrale contre les monopoles ; au contraire, la perspective dacqurir un pouvoir de monopole et den user (certes pas den abuser) est un aiguillon prcieux pour linnovation et la croissance conomique. Lorsquun monopole est rgul par des dispositifs spcifiques visant favoriser louverture la concurrence, laction des tribunaux en charge dappliquer le droit de la concurrence est, dans la grande majorit des cas, inutile, voire nuisible. La Cour suprme des tats-Unis souhaite donc une sparation nette des tches entre les deux types de rgulateurs et soppose toute confusion des logiques de concurrence et de rgulation. Cette position amricaine tranche avec la pratique rcente de la Commission europenne et, dans une moindre mesure, des autorits franaises, qui utilisent couramment les instruments du droit de la concurrence (article 82 du Trait, procdure dengagements,
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etc.) pour complter laction des rgulateurs sectoriels, voire se substituer eux. Ce contraste peut en partie sexpliquer par une distribution diffrente des pouvoirs accords par le lgislateur aux ARS en Europe et aux tats-Unis.
6. Conclusion
La politique de concurrence nest certainement pas dtermine par une fonction objectif univoque. Ainsi, les poids respectifs accords par les AC au surplus des consommateurs et au surplus total, ainsi que lhorizon temporel qui est pertinent pour elles, sont des sujets de dbat. Quant aux autorits de rgulation sectorielle, leur institution a rpondu la ncessit daccompagner les processus douverture la concurrence de secteurs anciennement monopolistiques, en particulier lintgration verticale des oprateurs historiques. Avec lavance progressive de ce processus, particulirement dans le secteur des tlcommunications, dautres missions, qui existaient dj, ont pris une importance relative plus grande, comme la dfinition et la mise en uvre des obligations de service universel. Ltude de la DGCCRF prcite relve que, dans tous les pays tudis, les autorits de concurrence ont t institues les premires(19). Les autres rgulateurs conomiques ne sont apparus que pour faire face des ncessits spcifiques nouvelles. Les missions qui leur ont t confies sont trs variables suivant les pays et les secteurs dactivit. Elles voluent dans le temps, en fonction du contexte conomique et social, de la technologie en cause et du degr de libralisation souhait ou constat, et cela les distingue des autorits de la concurrence. Ainsi, aux Pays-Bas, le gouvernement envisage dintgrer en 2005 le rgulateur des tlcommunications en tant que chambre spcialise au sein de lautorit de concurrence. En tout tat de cause, les ARS poursuivent des finalits plus larges que celle du seul maintien dune concurrence non fausse(20). Ainsi, le rapport annuel de lART indique que les objectifs poursuivis par le lgislateur sont de favoriser lexercice au bnfice des utilisateurs dune concurrence effective et loyale , de veiller la fourniture et au financement de lensemble des composantes du service public des tlcommunications , de veiller au dveloppement de lemploi, de linnovation et de la comptitivit dans le secteur des tlcommunications , de prendre en
(19) En France, le Conseil de la concurrence, cr en 1986, a succd la Commission de la concurrence, qui a elle-mme succd, en 1977, la Commission technique des ententes et des positions dominantes, institue en 1953. Les autorits de rgulation sectorielle sont apparues plus tard : le Conseil suprieur de laudiovisuel en 1989, lAutorit de rgulation des tlcommunications en 1996, la Commission de rgulation de lnergie en 2000. (20) On peut citer de multiples exemples dans divers secteurs : amnagement du territoire, diversit des opinions et pluralisme politique et syndical, promotion de la production musicale et audiovisuelle nationale, scurit des sources dapprovisionnement nergtique, prvention des risques systmiques dans le secteur bancaire, etc.
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compte lintrt des territoires et des utilisateurs dans laccs aux services et aux quipements . Seul le premier objectif est vritablement commun avec les finalits du droit de la concurrence. Sagissant du deuxime objectif, on sait que diffrents modes dallocation et de financement du service universel impliquent des transferts entre les entreprises (oprateur en place et nouveaux entrants) et les catgories dutilisateurs(21). Une autorit de concurrence ne pourrait se prononcer que sur lefficacit conomique globale du dispositif, pas sur ses consquences redistributives. Le troisime objectif, sil est bien videmment partag par tous les rgulateurs, nentrerait probablement pas de manire explicite dans lanalyse concurrentielle quune AC serait amene raliser dans une affaire contentieuse particulire(22). Le dernier objectif est spcifique au rgulateur sectoriel. Il reste que la rgulation asymtrique , qui consiste imposer aux oprateurs historiques intgrs des obligations particulires, de manire permettre lentre de nouveaux concurrents, fonde lexistence mme des rgulateurs sectoriels. Il est intressant de mettre cette asymtrie en regard des prconisations du droit de la concurrence. cet gard, un contraste certain existe entre les tats-Unis et lEurope. Une tendance rcente de la pratique juridictionnelle aux tats-Unis assigne au droit de la concurrence un objectif plus modeste que celui du droit sectoriel : prvenir les tentatives illgales de monopolisation. Cette diffrence dobjectifs conduit naturellement une sparation des champs dintervention des deux types de rgulateurs, comme on la vu plus haut avec larrt Trinko de la Cour suprme des tats-Unis. En tout tat de cause, quand un secteur est plac sous le contrle dun rgulateur, la Cour suprme estime que laction des AC est, en gnral, inutile, voire dangereuse cause de lexistence du risque derreur de premire espce, et de la rduction concomitante des incitations la prise de risques et linnovation. Au contraire, on a vu quen Europe les autorits de concurrence nont pas hsit, dans le pass rcent, intervenir en complment, ou la place, des rgulateurs sectoriels, en utilisant la notion juridique de tarif quitable figurant larticle 82 du Trait et en appliquant la doctrine des infrastructures essentielle (en allant mme au-del de cette doctrine, quand elles le jugent ncessaire). La jurisprudence europenne en droit de la concurrence reconnat, au moins depuis larrt Michelin I de la Cour de Justice, une responsabilit particulire aux entreprises en position dominante : La constatation de lexistence dune position dominante nimplique en soi aucun reproche lgard de lentreprise concerne, mais signifie seulement quil incombe celle-ci, indpendamment des causes dune telle position, une responsabilit particulire de ne pas porter atteinte par son comporte(21) Voir Chon, Flochel et Perrot, 2002. (22) En revanche, en matire de contrle des concentrations, le Conseil de la concurrence tient compte de la comptitivit des entreprises au regard de la concurrence internationale (article L. 430-6 du code du Commerce).
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ment une concurrence effective et non fausse dans le march commun. (arrt de la Cour de Justice du 9 novembre 1983, considrant 10). Cette jurisprudence, qui nest pas sans voquer le caractre asymtrique propre la rgulation ex ante, a pu fonder une utilisation du droit de la concurrence dans une logique de rgulation ex ante. Toutefois, dans le secteur des tlcommunications, la mise en place dune procdure visant dterminer de manire systmatique, intervalles rguliers, les marchs susceptibles de faire lobjet dune rgulation ex ante, devrait permettre de clarifier les champs respectifs du droit sectoriel et du droit commun de la concurrence.
Chon P., L. Flochel et A. Perrot, 2002 : Allocation and Funding of Universal Service Obligations in a Competitive Network Market , International Journal of Industrial Organization, n 20(9), pp. 1247-1276, novembre. Conseil de la concurrence (2002) : Lorientation vers les cots, Rapport annuel, tude thmatique. DGCCRF (2004) : Actualits, n 174, avril. Frison-Roche M.A. (2005) : Intervention au groupe de travail du Conseil danalyse conomique. International Competition Network (ICN) (2004) : Travaux du Groupe Antitrust Enforcement in Regulated Sectors. Disponible sur
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/annualconferences.html
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Complment C
Le contrle franais des concentrations lheure de la rforme institutionnelle ?(*)

Franois Brunet
Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP et Universit Paris V-Ren Descartes
Avec la loi n 2001-420 du 15 mai 2001 (ci-aprs la loi NRE ), le contrle franais des concentrations a connu une rforme majeure. Toutefois, ds lentre en vigueur de cette loi le 18 mai 2002, on pouvait craindre certains dysfonctionnements. En effet, le lgislateur avait introduit des dispositions trs innovantes calques sur le systme communautaire (seuils de chiffre daffaires, notification obligatoire, effet suspensif), tout en maintenant un systme institutionnel bicphale fort ancien de pouvoirs partags entre le ministre de lconomie et le Conseil de la concurrence (Brunet et Girgenson, 2002). Prs de trois ans aprs la mise en place du nouveau rgime de contrle des concentrations, il semble que la rforme introduite par la loi NRE a profondment dsquilibr la structure institutionnelle de contrle. En effet, le poids pris par le ministre de lconomie est aujourdhui tel que lon peut srieusement sinterroger sur lintrt que reprsente encore aujourdhui la procdure de consultation du Conseil de la concurrence. Cette question se pose avec dautant plus dacuit que le systme actuel constitue une sorte dexception franaise . En effet, les pays qui avaient une architecture institutionnelle comparable, comme le Portugal ou lEspagne, ont rcemment opt pour une structure institutionnelle monocphale ou sont en voie
(*) Le prsent complment rsume une intervention faite la journe dtude organise le 6 avril 2005 par lUniversit Paris V-Ren Descartes sur le thme : Faut-il repenser le systme franais de rgulation de la concurrence ? . Je remercie vivement Hlne Kanellopoulos pour son aide sa prparation.
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de le faire. Quant aux rares pays qui ont choisi une structure institutionnelle de contrle duale, tels les tats-Unis ou le Royaume-Uni, ils ont prvu un partage de comptences beaucoup plus rationnel et efficace que celui prvu par la loi franaise. Au vu de lensemble de ces lments, une refonte du systme institutionnel de contrle parat dsormais inluctable.
1. Le dsquilibre dans la structure institutionnelle de contrle des concentrations

1.1. La rforme incomplte du contrle des concentrations Dinspiration communautaire, la loi NRE a profondment modifi le contrle franais des concentrations. Elle a toutefois laiss inchange larchitecture institutionnelle du contrle. 1.1.1. Les dispositions nouvelles introduites par la loi NRE Outre des modifications sensibles quant au champ dapplication du contrle des concentrations, la loi a introduit une innovation majeure en prvoyant une procdure obligatoire caractre suspensif. La loi NRE a abandonn lancienne dfinition de la notion de concentration et a align cette dfinition sur le droit communautaire. Ainsi, larticle L. 430-1 du Code de commerce dispose quune opration de concentration est ralise : lorsque deux ou plusieurs entreprises antrieurement indpendantes fusionnent ; lorsquune ou plusieurs entreprises acquirent le contrle dune ou plusieurs autres entreprises par prise de participation au capital, achat dlments dactifs, contrat ou tout autre moyen ; lorsque les parties crent une entreprise commune accomplissant de manire durable toutes les fonctions dune entit conomique autonome. Par ailleurs, la loi NRE a modifi les seuils partir desquels une concentration est soumise au contrle des autorits de concurrence. La rglementation antrieure prvoyait deux seuils de contrle alternatifs, lun en part de march, lautre en chiffre daffaires. Ainsi, le contrle franais des concentrations tait applicable soit lorsque les parties la concentration dtenaient une part de march combine suprieure 25 %, soit lorsque les parties avaient ralis un chiffre daffaires total suprieur 1 milliard deuros, condition que deux au moins des parties la concentration aient ralis un chiffre daffaires individuel dau moins 300 000 euros. En pratique, le seuil en chiffre daffaires tait dune utilit rduite dans la mesure o les oprations qui latteignaient dpassaient frquemment les seuils communautaires de contrle et taient par consquent soumises au contrle exclusif de la Commission europenne. Par ailleurs, le seuil en part de march tait problmatique dans la mesure o il supposait au pralable la dfinition, souvent difficile, du march pertinent. La loi NRE a donc profondment simplifi les seuils de contrle en prvoyant deux seuils de contrle cumulatifs en chiffre 234
daffaires. Dsormais, une opration entre dans le champ dapplication du contrle des concentrations lorsque : les parties lopration ralisent ensemble un chiffre daffaires mondial hors taxe suprieur 150 millions deuros ; deux au moins des parties lopration ralisent un chiffre daffaires hors taxe suprieur 50 millions deuros(1). Une autre nouveaut remarquable introduite par la loi NRE est la mise en place dune procdure obligatoire caractre suspensif. Sous lempire de lancienne rglementation, la notification des oprations de concentrations tait facultative. Les entreprises parties une concentration dpassant les seuils franais de contrle taient donc libres de ne pas la notifier. Toutefois, le ministre de lconomie pouvait dclencher doffice la procdure de contrle lorsquil estimait quune concentration, qui ne lui avait pas t notifie, tait de nature porter atteinte la concurrence. Rompant avec ce systme, la loi NRE a mis en place une obligation de notification comparable celle qui existe dans les principaux systmes de contrle des concentrations (tats-Unis, Union europenne, Allemagne, Italie, mais non au Royaume-Uni). Dsormais, conformment larticle L. 430-3 du Code de commerce, les entreprises parties une opration de concentration qui dpasse les seuils franais de contrle, se trouvent dans lobligation juridique de la notifier au ministre de lconomie(2). Le corollaire de cette procdure obligatoire est le caractre suspensif de la notification. En vertu de larticle L. 430-4 du Code de commerce, la ralisation effective dune opration de concentration ne peut intervenir quaprs laccord du ministre de lconomie. Cet effet suspensif protge les entreprises des effets dune ventuelle dcision dinterdiction de lopration de concentration. En effet, une ralisation anticipe pourrait tre difficile dnouer si lopration venait tre interdite (Besson, 2000). Leffet suspensif de la notification connat toutefois deux exceptions. Dune part, en cas de ncessit particulire dment motive , les parties qui ont procd la notification peuvent demander au ministre de lconomie une drogation permettant de procder la ralisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la dcision dautorisation(3). Dautre part, lorsquune concentration est ralise par achat ou change de titres sur un march rglement, labsence de dcision du ministre de lconomie ne fait pas obstacle au transfert des titres mais seulement lexercice des droits qui y sont attachs(4).
(1) Article L. 430-2 du Code de commerce. Initialement, le second seuil prvu par la loi NRE tait de 15 millions deuros. Toutefois, ce seuil faisait entrer dans le champ dapplication du contrle des concentrations un trop grand nombre doprations. Il a donc t modifi par lordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004. (2) Sauf si ladite opration entre dans le champ dapplication du contrle communautaire des concentrations (rglement CEE n 139/2004). En ce cas elle doit tre notifie la Commission europenne. (3) Article L. 430-4 al. 2 du Code de commerce. (4) Article 6 du dcret n 2002-689 du 30 avril 2002.
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Larticle L. 430-8 du Code de commerce prvoit des sanctions pcuniaires pour dfaut de notification ou violation de leffet suspensif. Le ministre de lconomie peut infliger aux parties une sanction pcuniaire allant jusqu 5 % du chiffre daffaires pour les personnes morales et 1,5 million deuros pour les personnes physiques. Ces innovations importantes en matire de contrle des concentrations nont toutefois pas t accompagnes dune refonte du systme institutionnel qui pourtant simposait. 1.1.2. Le maintien dune structure institutionnelle duale La structure institutionnelle bicphale en matire de contrle des concentrations est fort ancienne. Ds la loi n 77-806 du 19 juillet 1997 qui instaurait, pour la premire fois en droit franais, un contrle des concentrations, il tait prvu que deux autorits distinctes seraient en charge du contrle des concentrations : le ministre de lconomie, qui disposait dj du pouvoir de dcision, et la Commission de la concurrence, qui avait une fonction consultative. Toutefois, ce nest quavec lentre en vigueur de lordonnance n 19861243 du 1er dcembre 1983 (ci-aprs lordonnance de 1986 ) que le contrle des concentrations a vritablement t mis en uvre en pratique(5). La dualit institutionnelle na pas t remise en cause par cette ordonnance qui confiait le pouvoir de dcision au ministre de lconomie et un rle consultatif au Conseil de la concurrence, une institution nouvelle cre pour reprendre une grande partie des prrogatives de la Commission de la concurrence. Si la loi NRE a rompu, de nombreux gards, avec le systme antrieur de contrle des concentrations, elle a laiss intacte cette dualit institutionnelle trentenaire. Ainsi, la procdure franaise de contrle des concentrations demeure articule sur ces deux acteurs, dont les fonctions sont tout la fois concurrentes et complmentaires. Selon larticle L 430-5 du Code de commerce, le ministre de lconomie dispose dun premier dlai de cinq semaines compter de la notification pour examiner une opration de concentration et rendre une dcision(6). lissue de cette phase I du contrle des concentrations, le ministre peut prendre trois types de dcisions : une dcision dincomptence(7) ; une dcision dautorisation (avec ou sans engagements) ;
(5) En neuf ans dexistence, la Commission de la concurrence na en effet rendu que huit avis en matire de concentrations. (6) Si les parties soumettent des engagements au ministre plus de deux semaines aprs la notification, le dlai dexamen en phase I expire trois semaines aprs la date de rception des engagements. La dure maximale du dlai en phase I est donc de huit semaines. (7) Constatant linapplicabilit du contrle des concentrations lopration en question.
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une dcision de saisine pour avis du Conseil de la concurrence sil estime que lopration est de nature porter atteinte la concurrence et que les engagements proposs par les entreprises ne suffisent pas y remdier(8). Lorsquil est saisi pour avis, le Conseil de la concurrence examine, tout comme le ministre de lconomie, si lopration est de nature porter atteinte la concurrence. Ce critre dapprciation, qui est purement concurrentiel, confre une grande marge dapprciation aux autorits de concurrence dans la mesure o il englobe et dpasse le critre de cration ou de renforcement dune position dominante. Toutefois, lanalyse du Conseil de la concurrence semble pouvoir aller plus loin que celle du ministre puisque, en vertu de larticle L. 430-6, seul le Conseil de la concurrence peut apprcier si lopration apporte au progrs conomique une contribution suffisante pour compenser les atteintes la concurrence . Le Conseil de la concurrence statue sur la base du rapport rdig par le rapporteur en charge de laffaire ainsi que des observations produites en rponse par les parties et par le Commissaire du gouvernement. Avant de remettre son avis au ministre de lconomie (dans un dlai de trois mois compter de la saisine), le Conseil peut entendre des tiers en labsence des parties la notification. Le ministre rend alors une dcision dans un dlai de quatre semaines compter de la remise de lavis, auxquelles peuvent tre ajoutes jusqu trois semaines en cas de prsentation dengagements par les parties. Au terme de cette phase II du contrle des concentrations, le ministre peut : interdire la concentration et enjoindre aux parties, le cas chant, de prendre tout mesure propre rtablir une concurrence suffisante ; autoriser lopration en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant observer des prescriptions de nature apporter au progrs conomique et social une contribution suffisante pour compenser les atteintes la concurrence ; autoriser la concentration, en la subordonnant ventuellement la ralisation effective des engagements pris par les parties. Il rsulte donc dune lecture combine des articles L. 430-5 II, L. 430-6 et L. 430-7 II du Code de commerce que la possibilit pour le ministre dassortir sa dcision de conditions relatives au progrs conomique et social ne semble ouverte quaprs consultation du Conseil de la concurrence. A contrario, les engagements dont sont assorties les dcisions de phase I sont plus limits dans la mesure o le texte prvoit seulement quils puissent remdier aux effets anticoncurrentiels de lopration (9). Ce bref rappel du partage de comptences entre le ministre de lconomie et le Conseil de la concurrence rvle clairement le rle qui, dans les(8) Labsence de dcision du ministre dans le dlai requis vaut autorisation tacite de lopration. (9) Article L. 430-5 du Code de commerce.
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prit du lgislateur, a t initialement dvolu chacune des institutions. Lexamen des concentrations ne posant manifestement aucun problme de concurrence devrait relever de la comptence naturelle du ministre en phase I alors que le Conseil de la concurrence ne devrait examiner que des dossiers prsentant des difficults particulires, tenant notamment la qualification de lopration, la dfinition des marchs affects ou lanalyse des effets de lopration sur la concurrence ou sur le progrs conomique et social. La fonction du Conseil, telle quelle a t initialement conue par les crateurs du systme, tait donc celle dun expert juridique et conomique. Toutefois, ce schma institutionnel de partage des tches ne semble plus tre celui mis en uvre en pratique. En effet, le ministre ne se limite plus un examen sommaire de lopration en phase I et les dossiers difficiles ne sont pas systmatiquement transmis pour avis au Conseil de la concurrence. 1.2. La moindre importance du Conseil de la concurrence La pratique rcente en matire de contrle des concentrations semble rvler une baisse de limportance du Conseil de la concurrence. En effet, le nombre de saisines du Conseil diminue et certaines affaires complexes qui, a priori, auraient d lui tre transmises ont t autorises en phase I . 1.2.1. La diminution du nombre de saisines du Conseil de la concurrence La pratique du contrle des concentrations telle quelle est issue de la loi NRE diffre radicalement de la pratique qui a suivi lentre en vigueur de lordonnance de 1986. Comme lon pouvait sy attendre, lobligation de notification introduite par la loi NRE a provoqu une augmentation brutale du nombre de notifications. Avant 2002, le nombre daffaires notifies au ministre de lconomie tait denviron 25 par an. Ce nombre a t multipli par 10 en 2003 avant de retomber environ 150 notifications par an en 2004 grce llvation du second seuil de contrle des concentrations(10). linverse, le nombre de dcisions de phase II semble sensiblement dcrotre, passant de cinq dcisions par an en moyenne avant 2002 trois dcisions en 2003 et deux dcisions en 2004. Cette volution est surprenante au regard de la forte augmentation du nombre de notifications. En effet, mme si lon soutient quun grand nombre des oprations notifies ne pose en ralit que peu de problmes de concurrence, il semble que le nombre de dcisions de phase II aurait d mcaniquement augmenter ou, tout le moins, ne pas diminuer.
(10) Voir supra note 4.
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En revanche, le nombre de dcisions de phase I autorisant les concentrations sous rserve dengagements a sensiblement augment depuis lentre en vigueur de la loi NRE. Avant 2002, on dnombrait en moyenne trois dcisions de phase I avec engagements par an. En revanche, six dcisions de ce type ont t prises en 2003 et huit en 2004. Cette monte en puissance des dcisions de phase I avec engagements est galement perceptible si lon compare le contenu de ces dcisions avec celui des dcisions de phase II . 1.2.2. Lexamen daffaires complexes par le ministre de lconomie Une comparaison des dcisions rcentes en matire de concentrations rvle que les diffrences entre le contenu des dcisions de phase I et celui des dcisions de phase II samenuisent. En effet, les affaires complexes ncessitant une analyse approfondie ou des engagements dtaills ne semblent plus requrir ncessairement une consultation du Conseil de la concurrence. Dsormais, ce sont souvent les services du ministre de lconomie qui assument le rle dexpert juridique et conomique. Deux dcisions rcentes mettent en vidence la tendance selon laquelle ce sont les services du ministre qui, dans de nombreux cas, se chargent dtudier les affaires complexes et de ngocier des ventuels engagements avec les parties. Dans laffaire Lesieur/Puget(11), le ministre de lconomie a autoris lacquisition par la socit Lesieur des marques dhuile dolive Puget dtenues par Unilever Bestfoods France. Lopration concernait essentiellement le march de la vente dhuile dolive destine aux particuliers commercialise par le canal de la grande distribution, sur lequel Puget et Lesieur sont respectivement les premier et deuxime oprateurs du march. Aprs avoir analys les effets horizontaux de lopration et dduit labsence de renforcement dune position dominante, le ministre sest concentr sur ltude des effets unilatraux induits par la cration dun oprateur dominant sur le segment des marques de fabricants. cet gard, le ministre a relev que lacquisition de Puget permettrait Lesieur de dtenir toute la gamme des marques de fabricant dhuiles dolive proposes par les grandes et moyennes surfaces, notamment les deux marques dhuile dolive classique les plus connues. Cette position de force pourrait permettre Lesieur de faire abstraction de la pression concurrentielle des autres oprateurs et daugmenter ses prix. En cas de hausse de prix, les consommateurs sensibles aux marques continueraient acheter des huiles Lesieur et Puget tandis que les consommateurs sensibles aux prix reporteraient leur consommation vers les marques de distributeur. Ainsi, une hausse de prix pourrait bnficier la fois la nouvelle entit et la grande distribution, entranant la constitution dune rente partage.
(11) Lettre du ministre de lconomie du 18 novembre 2004, non encore publie au BOCCRF.
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Par consquent, la concentration na pu tre autorise par le ministre que grce deux sries dengagements. Dans un premier temps, les parties se sont engages cder deux marques dhuile dolive ainsi qu rsilier le contrat prvoyant la distribution par Lesieur de la marque Carapelli. Dans un second temps, afin de remdier aux effets de gamme et de portefeuille, les parties se sont engages, pour une dure de trois ans, ne pas proposer aux enseignes de la grande distribution de remises de gamme ou dassortiment portant sur le rfrencement simultan de plusieurs rfrences dhuile dolive et dhuile de graine. Les effets unilatraux de lopration de concentration ont galement t tudis dans laffaire Leroy Merlin/OBI(12), qui concernait lacquisition de trente magasins en propre et sept magasins franchiss dans le secteur de la vente au dtail darticles de bricolage et damlioration de lhabitat. Le ministre a en effet considr que sur quatre marchs locaux (Istres, Compigne, La Rochelle et Strasbourg), lentreprise fusionne pourrait augmenter unilatralement ses prix grce au report des clients vers un autre de ses tablissements prsent sur le mme march. Lopration na donc pu tre autorise par le ministre que grce deux sries dengagements. Dune part, les parties se sont engages cder certains de leurs magasins. Dautre part, elles ont souscrit des engagements comportementaux en vertu desquels elles se sont engages, pendant trois ans, ne pas procder la cration, lextension ou au transfert de surfaces de vente destines la vente au dtail darticle de bricolage sur certains marchs locaux. linverse, les dcisions de phase II intervenues depuis la rforme ne concernent pas toujours des affaires aussi complexes ou importantes que les prcdentes. Ainsi, si lon excepte deux dcisions intervenues dans des cas de redressement judiciaire(13), le Conseil de la concurrence a eu examiner quatre affaires dont deux seulement ont fait lobjet dune dcision rendue publique(14). La premire affaire tait relativement importante dans la mesure o il sagissait dune acquisition dans le secteur de la presse gratuite qui aboutissait la cration dun monopole sur dix marchs locaux et qui portait atteinte la concurrence sur trente autres marchs locaux(15). Lopration na donc t autorise que grce aux engagements souscrits par les parties.
(12) Lettre du ministre de lconomie du 10 fvrier 2003, BOCCRF du 30 septembre 2003, p. 587. (13) Lettre du ministre de lconomie du 20 janvier 2003, affaire Alliance Sant Distribution/ Ouest Rpartition Pharmaceutique, BOCCRF du 11 aot 2003, p. 495. Lettre du ministre de lconomie du 16 aot 2004, Affaire Seb/Moulinex, BOCCRF du 21 janvier 2005, p. 25. (14) Trois dcisions de phase II ont t rendues en 2004 mais lune dentre elle na pas encore t mise en ligne sur le site du ministre de lconomie. De mme, une dcision de phase II a t rendue au dbut de lanne 2005 mais son texte nest pas encore disponible. (15) Lettre du ministre de lconomie du 29 avril 2003, affaire France Antilles/Comareg, BOCCRF du 5 dcembre 2003, p. 860.
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Les parties se sont engages cder les lments composant le fonds de commerce dun titre et octroyer des licences de marques lacqureur pour une dure de sept ans. Elles se sont galement engages ne pas proposer pendant cinq ans doffres couples entre la presse gratuite et la presse rgionale ainsi qu renoncer la clause dexclusivit consentie par La Poste concernant la distribution des journaux gratuits. Ni la complexit de laffaire ni les engagements ne semblent diffrencier cette dcision des dcisions de phase I cites prcdemment. Quant la seconde dcision de phase II , elle est intervenue dans le cas dune concentration qui aboutissait certes une rduction du nombre doprateurs sur le march national du traitement des chques, mais qui concernait une entreprise dont limportance conomique tait relativement faible(16). Par ailleurs, il convient de souligner que le Conseil de la concurrence tait arriv la conclusion que lopration ntait pas de nature porter atteinte la concurrence tandis que le ministre de lconomie a exig que les entreprises souscrivent un certain nombre dengagements. Force est donc de constater, au vu des dcisions prcites, que lexamen des oprations complexes nest plus systmatiquement rserv au Conseil de la concurrence. Cette moindre importance du Conseil nest pas le fruit dune politique dlibre des services du ministre de lconomie. Elle est le rsultat de linadquation entre la structure institutionnelle de contrle et les ncessits de la vie des affaires. Afin de redonner au systme sa cohrence et son efficacit, il semble ncessaire de rformer larchitecture institutionnelle du systme franais de contrle des concentrations.
2. La ncessit dune rforme institutionnelle

La structure institutionnelle bicphale de contrle des concentrations souffre dun certain nombre de handicaps qui la mettent en porte faux par rapport aux ncessits de la vie conomique. Contraintes par le rythme de la vie des affaires et le besoin de scuriser rapidement des situations stables, les entreprises ont intrt viter un passage en phase II , chaque fois que cela est possible. cette fin, elles ont su tirer parti de dispositions lgales ou de certaines pratiques administratives pour limiter la dure des procdures. La mise en place dune autorit unique charge du contrle des concentrations, comme dans de nombreux autres pays, pourrait cet gard tre extrmement bnfique.
(16) Lettre du ministre de lconomie du 10 septembre 2003, affaire Experian Holding France/Atos Investissement, BOCCRF du 12 mars 2004, p. 147. Le chiffre daffaires de la cible tait denviron 60 millions deuros.
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2.1. Linadaptation de la structure institutionnelle aux besoins conomiques 2.1.1. Les handicaps du Conseil de la concurrence La procdure devant le Conseil de la concurrence souffre dun manque de flexibilit. Le Conseil ne dispose que de trois mois pour examiner lopration et donner son avis. Le rapporteur du Conseil de la concurrence charg dexaminer le dossier doit communiquer son rapport aux parties au moins trois semaines avant la sance du Conseil. Ainsi, la dure relle dont dispose le rapporteur pour effectuer son enqute est au maximum de deux mois alors que les fonctionnaires de la DGCCRF, si lon tient compte de la phase de prnotification, peuvent disposer en pratique de trois quatre mois. Ce peu de temps laiss au rapporteur du Conseil de la concurrence pour procder lexamen dune opration est particulirement problmatique au vu de la complexit croissante des dossiers en matire de contrle des concentrations. Dsormais, les autorits de contrle des concentrations doivent se livrer des analyses conomtriques pousses, approfondies et dtailles. De surcrot, sous linfluence de la pratique communautaire, les autorits examinent tous les marchs locaux ou rgionaux concerns par lopration, mme si la taille de certains dentre eux est relativement insignifiante. La fixit des dlais qui enserrent la consultation du Conseil de la concurrence le dsavantage donc pour lexamen des dossiers complexes (sur lesquels il est cependant suppos intervenir en tant quexpert !). Par ailleurs, il convient de souligner qu lissue de la phase II , la dcision est prise par le ministre de lconomie qui nest pas oblig de suivre lavis du Conseil de la concurrence. Les entreprises ont donc tout intrt ngocier les engagements avec les services du ministre ds la phase I , ce qui leur permet de gagner du temps et dviter limpact mdiatique plus prononc que confre un dossier une dcision de phase II . Compare la consultation du Conseil de la concurrence, la phase I , rendue plus flexible par la pratique et certaines dispositions lgales, est particulirement attractive pour les entreprises qui privilgient avant tout la rapidit et lefficacit. 2.2.2. La souplesse de la phase I Tant la pratique de la prnotification que la possibilit expresse pour le ministre de ngocier des engagements avec les parties en phase I contribuent accrotre la flexibilit du contrle des concentrations, rpondant ainsi aux attentes des entreprises. Sous linfluence de la pratique communautaire, il est devenu frquent quavant la phase I , les parties nouent des contacts informels avec lAdministration afin de discuter de lopration de concentration envisage. Cette phase de prnotification permet notamment de dterminer quelles informa242
tions doivent tre fournies afin que le dossier soit complet et prsente un intrt pour dfricher la question parfois complexe de la dlimitation des marchs concerns (17). Cette phase de dialogue permet galement de commencer ngocier des engagements sil existe un risque datteinte la concurrence. La dure de la phase de prnotification est variable. Dans des cas dune difficult exceptionnelle, elle peut durer plusieurs mois(18). Ainsi, la pratique de la prnotification introduit une grande souplesse dans le dlai de phase I et permet aux enquteurs de la DGCCRF de bnficier pour lexamen des affaires les plus difficiles dautant sinon de plus de temps que les rapporteurs du Conseil de la concurrence. Par ailleurs, il convient de souligner que la possibilit pour le ministre de ngocier des engagements avec les parties en phase I nest expressment prvue par les textes que depuis la loi NRE. Auparavant, larticle 40 de lordonnance de 1986 prvoyait que les parties pouvaient assortir elles-mmes leur notification dengagements. Toutefois, il ntait pas explicitement prvu que les parties pouvaient complter leur notification par des engagements ngocis avec les services du ministre postrieurement la notification ds la phase I . Certes, la ngociation dengagements en phase I avait lieu en pratique et a donn lieu plusieurs dcisions. Toutefois, le fondement juridique de ces dcisions tait douteux. Ceci explique sans doute en partie le nombre relativement limit de dcisions de phase I avec engagements antrieures la loi NRE. En tout tat de cause, il convient de souligner que les dcisions de phase I avec engagements antrieures 2002 mettent gnralement en place des engagements beaucoup moins dtaills et sophistiqus que les dcisions actuelles. Ainsi, les engagements prsents taient souvent des engagements structurels (cessions de magasins ou de participations), parfois associs des engagements comportementaux relativement simples tels lengagement de sous-traiter certaines activits des tiers(19) ou de modifier certains des contrats dapprovisionnement existants(20). Par ailleurs, contrairement la pratique actuelle, le texte intgral des engagements ntait gnralement pas rendu public.
(17) Projet de lignes directrices relatives lanalyse des concentrations et aux procdures de contrle, disponible sur le site Internet de la DGCCRF, point 62. (18) Par exemple, le projet dacquisition conjointe de Tl Mont Carlo par le groupe AB et TF1 a t mentionn pour la premire fois dans Les Echos le 9 juin 2004. La notification de la concentration a eu lieu le 2 septembre 2004 et le ministre a autoris lopration sous rserve dengagements le 27 octobre 2004 (cf. Lettre du ministre de lconomie du 27 octobre 2004, BOCCRF du 21 janvier 2005, p. 43). Au vu de la complexit de laffaire et du dtail des engagements, on peut penser que les parties ont nou des contacts avec ladministration relativement tt. Ladministration a donc vraisemblablement eu plusieurs mois pour tudier laffaire et ngocier les engagements avec les parties. (19) Voir par exemple la Lettre du ministre de lconomie du 4 fvrier 2000, BOCCRF du 22 juin 2000, p. 327. (20) Voir par exemple la Lettre du ministre de lconomie du 2 octobre 2000, BOCCRF du 30 dcembre 2000, p. 809. Lettre du ministre de lconomie du 13 dcembre 1999, BOCCRF du 31 janvier 2000, p. 10.
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La loi ayant officialis la pratique dcisionnelle antrieure, le ministre et les parties peuvent dsormais ngocier des engagements en phase I mme dans les affaires prsentant une difficult particulire, et ce en toute scurit juridique. Ceci permet aux parties de trouver rapidement des solutions aux problmes de concurrence en nayant quun seul interlocuteur. La prfrence des entreprises pour la phase I ne peut que nous conduire nous interroger sur la pertinence du systme actuel de contrle des concentrations et la ncessit de mettre en place une unique autorit de contrle des concentrations comme dans de nombreux pays. 2.3. Les exemples des systmes trangers La plupart des pays disposant dune rglementation en matire de contrle des concentrations en ont confi lapplication une seule autorit. Les systmes amricains et anglais constituent des exceptions. Toutefois, ces deux derniers systmes comportent de nombreuses spcificits et ne sont donc en ralit pas comparables au systme franais. 2.3.1. La prdominance des autorits uniques de contrle Lexamen des concentrations par une autorit unique prsente des avantages vidents et non ngligeables. En particulier, lunicit supprime les problmes lis la transmission des dossiers et permet dviter quune mme enqute soit ralise successivement par deux quipes de fonctionnaires diffrentes. De surcrot, les entreprises se trouveraient face un interlocuteur unique avec lequel il serait plus facile de ngocier des engagements. Convaincus par les bienfaits dune telle structure institutionnelle, une majorit dtats dans le monde et en Europe ont confi le contrle des concentrations une seule autorit(21). Par ailleurs, certains tats qui disposaient dun systme similaire au systme franais ont pris conscience des faiblesses inhrentes la dualit et se sont finalement convertis au modle dune autorit unique ou sont en voie de le faire. Ainsi, en 2003, le Portugal a abandonn un rgime de contrle partag entre le Conselho da Concorrncia et les services du ministre de lconomie pour mettre en place une unique Autoridade da Concorrncia. De mme, une rforme du systme de contrle des concentrations est actuellement ltude en Espagne. Le systme de contrle actuel est trs proche du systme franais. En effet, les oprations de concentrations doivent tre notifies au Servicio de Defensa de la Competencia qui dpend du ministre de lconomie. Lopration ne peut avoir lieu tant quelle nest pas approuve par ladministration. Lautorisation peut tre assortie dengagements. Si ladministration ne se prononce pas dans un dlai dun mois,
(21) On peut notamment citer lAllemagne, la Belgique, lItalie, les Pays-Bas ou la Sude.
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lopration est rpute autorise. Si lopration soulve des doutes srieux en matire de concurrence, le ministre de lconomie peut transmettre lexamen de laffaire au Tribunal de Defensa de la Competencia. Ce dernier rdige un rapport pour le ministre de lconomie dans un dlai de deux mois. Dans un dlai dun mois aprs la rception du rapport du Tribunal de Defensa de la Competencia, le Conseil des ministres prend une dcision finale. Il peut interdire lopration ou lautoriser, avec ou sans engagements. Labsence de dcision dans le dlai requis vaut dcision implicite dautorisation. Le Livre blanc relatif au projet de rforme du systme espagnol de contrle des concentrations prend acte des nombreuses faiblesses du systme espagnol actuel et met notamment en exergue le fait que lexistence de deux autorits ddouble et allonge la procdure de contrle. Il rappelle galement que lexistence de deux autorits de contrle ncessite un partage des ressources. Par consquent, il propose la mise en place dune autorit de contrle indpendante et unique : la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia. Toutefois, le ministre de lconomie continuerait jouer un rle dans la mesure o il aurait un droit de veto exceptionnel en vue dassurer le respect dobjectifs autres que le maintien de la concurrence (par exemple, la pluralit des mdias ou le respect de lenvironnement). Les exemples portugais et espagnols pourraient donc tre une source dinspiration trs utile, si jamais il tait envisag de rformer notre systme de contrle de la concentration conomique. 2.3. Les cas particuliers des systmes anglo-saxons Les systmes amricains ou anglais ne sont pas des systmes dualistes au sens du contrle franais des concentrations. Ils ont une cohrence propre et ne possdent donc pas les faiblesses du systme franais. Aux tats-Unis, deux autorits sont comptentes en matire de contrle des concentrations : le Department of Justice et la Federal Trade Commission. Les oprations de concentrations dpassant certains seuils doivent tre notifies aux deux autorits. Toutefois, le Department of Justice et la Federal Trade Commission ont mis en place un systme de dialogue en vertu duquel elles se rpartissent les dossiers en fonction de leur bonne ou mauvaise connaissance du secteur industriel concern. Par exemple, la Federal Trade Commission a traditionnellement une expertise dans les secteurs du ciment et du ptrole tandis que le Department of Justice examine en gnral les concentrations dans le domaine du transport arien et de la sidrurgie. Ainsi, les demandes dinformations supplmentaires ne seront adresses aux parties que par une seule des deux autorits. Cest cette mme autorit qui traitera intgralement lopration de concentration, sous le contrle dun juge qui interviendra uniquement pour apprcier la pertinence des engagements requis ou de lventuel projet dinterdiction. Cette allocation des affaires entre le Department of Justice et la Federal Trade Commission permet donc dviter les ddoublements et allongements
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de procdure dont souffre le systme franais. Par ailleurs, elle permet aux parties davoir un interlocuteur unique lors de lexamen de leur opration de concentration. Au Royaume-Uni, le contrle des concentrations repose sur une notification volontaire des parties et est partag entre lOffice of Fair Trading et la Competition Commission qui sont toutes deux des autorits indpendantes. LOffice of Fair Trading a pour mission de faire un examen de phase I relativement rapide, au terme duquel il doit renvoyer la Competition Commission toute opration soulevant un quelconque problme de concurrence. La Competition Commission examine donc toutes les oprations soulevant un problme de concurrence et prend les dcisions de fin de phase II . premire vue, cette rpartition des rles semble proche de celle initialement prvue en droit franais, si lon excepte le fait quau Royaume-Uni la phase I relve de la comptence dune autorit indpendante et non dune autorit politique(22). Toutefois, lobligation en vertu de laquelle lOffice of Fair Trading doit transmettre toutes les oprations qui soulvent des doutes en matire de concurrence la Competition Commission diffrencie clairement les systmes franais et anglais. Cette obligation empche en effet quil se produise au Royaume-Uni un glissement en faveur de lautorit de contrle de phase I . Ceci permet donc dviter un dsquilibre institutionnel similaire celui qui est apparu en France. La dualit institutionnelle du systme franais de contrle des concentrations est donc bien une exception franaise dont le maintien parat de plus en plus incertain. Il est difficile dapprcier si la suppression de cette dualit rsultera de la pratique rgulatrice elle-mme (la consultation du Conseil tombant de facto en dshrence) ou dune rforme lgislative. Il est galement dlicat danticiper au profit de quelle institution labolition de la dualit se fera. Il nempche que cette abolition parat inluctable et que les dbats qui lentoureront seront trs anims.
Brunet F. et I. Girgenson (2002) : Le nouveau rgime de contrle des concentrations : Les ambivalences dune rvolution antitrust la franaise, JCP, d. Entreprises, 1638. Besson E. : (2000) : Nouvelles rgulations conomiques, Rapport Assemble nationale, n 2327, p. 185. Ministerio de Economia y Hacienda (2005) : Libro blanco para la reforma del sistema espaol de defensa de la competencia, 20 janvier. Disponible sur http://www.mineco.es
(22) Il convient de noter que le Secretary of State a gard une comptence rsiduelle en matire de concentrations dans les domaines de la presse et dans certaines affaires mettant en jeu des intrts publics.
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Complment E
De nouvelles pratiques pour les autorits de concurrence : les programmes de clmence

Laurent Flochel
GATE, Universit Lyon 2 et Conseil danalyse conomique
Introduction
Les autorits de concurrence peuvent tre dans certains pays comme la France assimiles une autorit judiciaire ou une autorit administrative et leurs dcisions sont soumises au contrle dun juge. Le rle assign aux autorits de concurrence est de deux ordres : une action sur les structures de march par le biais du contrle des concentrations et une surveillance des comportements par le biais des pratiques antitrust. Dans ce dernier cas, les autorits peuvent tre amenes punir des comportements jugs anticoncurrentiels en infligeant des amendes voire des sanctions pnales. Dans un monde idal, les autorits de concurrence comme tout systme judiciaire devraient bnficier de moyens trs importants pour mener des enqutes approfondies, observer trs finement le comportement des entreprises, de faon prendre les dcisions toujours les plus justes. Dans la ralit, les autorits de concurrence sont soumises trois contraintes fortes. Dune part, elles disposent de ressources limites quelles doivent allouer de la meilleure faon possible. Dautre part, les entreprises possdent des informations prives sur leurs cots, sur les conditions de demande ou sur la faon dont elles pratiquent la concurrence. Il est coteux pour lautorit de concurrence de faire rvler ces informations. Par ailleurs, les procdures contentieuses ncessitent des dlais dinstruction qui dans certains cas peuvent tre incompatibles avec le rythme conomique des entreprises. Enfin, dans le cas o une pratique anticoncurrentielle est prouve, les instruments ou remdes dont dispose une autorit de concurrence sont limits. En effet, mme si dans un monde idal ou de premier rang, il serait optimal dinfliger
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des sanctions les plus svres possibles, ceci nest pas compatible avec dautres critres dchelle des punitions ou de justice. De la mme faon, plus les sanctions infliges sont svres, plus la norme ou le standard de preuves sont levs. Ainsi, le standard de preuve est moins important lorsquil sagit dinfliger des sanctions pcuniaires que des sanctions pnales. La recherche de la meilleure pratique pour une autorit de concurrence doit prendre en compte ces trois contraintes de raret des ressources, dasymtrie dinformation et de remdes limits. En termes conomiques, la politique optimale est une politique de second rang. Il sagit dutiliser au mieux une ressource rare en prenant en compte la ncessit dacqurir un certain nombre dinformations qui sont la proprit prive des entreprises, tout en ayant des instruments limits. Deux volutions rcentes vont dans le sens dune amlioration de lefficacit des pratiques et illustrent la meilleure prise en compte de ces contraintes. La premire innovation rglementaire concerne les procdures dengagements qui permettent ds le dbut dune procdure dentamer une ngociation entre lautorit et les parties sur des engagements comportementaux et sur un montant damende. Cette procdure permet des gains en termes de dlai et de cots de mise en uvre, la fois pour lautorit et pour les parties. Elle sapplique pour des faits considrs comme peu graves, peu anciens et pour lesquels des sanctions seraient peu efficaces. La seconde innovation concerne la mise en place de programmes de clmence appliqus aujourdhui dans le cas des ententes et qui permettent de rduire les cots dacquisition dinformation par lautorit de concurrence. Un participant une entente qui la dnonce peut obtenir une rduction de peine sil apporte des lments permettant de prouver la pratique et de condamner les autres parties prenantes. Un tel programme peut tre vu comme un mcanisme permettant de faire rvler moindre cot une information prive des parties et de rduire les ressources alloues la lutte contre les cartels. On pourra bien sr trouver injuste que lauteur dune infraction puisse chapper aux consquences de ses actes en avouant et en faisant porter les sanctions sur les autres. Mais dans un monde de second rang, ceci va dans le sens dune amlioration de lefficacit de la politique de concurrence. Les faits semblent dailleurs montrer que les programmes de clmence permettent damliorer de faon spectaculaire lefficacit de la lutte contre les cartels. Ce complment prsente la mise en place des programmes de clmence aux tats-Unis et en Europe, discute de leurs conditions defficacit puis prsente lanalyse conomique des programmes damnistie.
1. La mise en place des programmes de clmence

La clmence est une rduction de peine partielle ou totale accorde une ou plusieurs entreprises qui dnonce une entente ou qui apporte des lments de preuve qui seront suffisants pour condamner la pratique. La 248
dnonciation peut intervenir deux moments. Elle peut intervenir alors que lautorit de concurrence ignore lentente ou na lanc aucune investigation sur ce march. Elle peut galement intervenir aprs quune enqute ait t lance par lautorit mais que celle-ci ne dispose pas encore des preuves suffisantes pour prouver lexistence de la pratique. La dnonciation apparat dans les deux cas comme un mcanisme rvlateur dune information prive des entreprises. Des diffrences de rglementation existent entre les pays sur ltendue de la clmence. La division antitrust du Department of Justice des tats-Unis a mis en place ds 1978 la possibilit dune amnistie des sanctions sous certaines conditions. Ce programme de clmence a t modifi en 1993 pour prciser et largir la couverture de lamnistie. Le nouveau rgime prvoit que la clmence peut tre accorde la fois si lentente est dnonce une autorit qui en ignore lexistence ou si elle intervient aprs louverture dune enqute. La seule restriction concerne le fait quune amnistie ne peut tre accorde ceux qui ont t les instigateurs de lentente. Cette rforme de 1993 a eu un effet spectaculaire. Le nombre de demande de clmence est pass plus de 20 par an. Dans le cadre de lenqute mene aux tats-Unis sur une entente sur le march des vitamines, la coopration de lentreprise demandant lamnistie a directement permis des incriminations et des amendes de 500 millions et 225 millions de dollars lencontre respectivement dHoffmann-LaRoche et de BASF tandis que Rhne Poulenc qui avait dnonc le cartel tait amnisti. Sur lanne 1999 par exemple, les tats-Unis ont inflig un montant damendes pour cartel suprieur au total de toutes les amendes infliges depuis la mise en place du Sherman Act plus dun sicle avant. Sinspirant de lexprience des tats-Unis, la Commission europenne a adopt en 1996 un tel programme. Un premier rglement prvoyait des rductions amendes importantes (de 75 100 % de rductions) en cas de dnonciation dune entente avant louverture dune enqute. En revanche, les rductions taient rduites (de 50 75 %) lorsquune investigation tait dj en cours mais que celle-ci ne permettait pas de runir les preuves ncessaires la condamnation de la pratique. Entre 1996 et fin 2001, trois immunits totales ont t accordes dont celle donne Rhne-Poulenc qui a dnonc deux des trois ententes sur les vitamines auxquelles elle a particip. En 2001, le programme de clmence a permis ladoption de dix dcisions dententes condamnant 56 entreprises pour un montant de 1,836 milliard deuros, dpassant en un an le total des amendes qui avaient t infliges depuis lapplication du Trait de Rome. Cette mme anne 2001, 249 millions deuros ont t infligs Lafarge pour son entente dans les plaques de pltre et 462 millions deuros pour Hoffman LaRoche pour le cartel des vitamines. Le succs de ce programme a conduit au renforcement et la clarification de cette politique en 2002 par le rglement 2002/C 45/03. La nouvelle lgislation europenne prvoit quune immunit totale est accorde au premier membre dune entente qui fournit dimportants renseignements et des preuves de lintrieur la Commission, soit en dvoilant une entente jusqualors inconnue, soit en fournissant des preuves cruciales nouvelles
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permettant de poursuivre les autres membres. La seule restriction qui subsiste dans le rglement de 2002 quand au rle jou par le dnonciateur au sein de lentente est quune amnistie ne peut tre accorde une entreprise qui a forc les autres membres participer lentente. Des rductions damende peuvent tre accordes aux entreprises qui ne remplissent pas les conditions de limmunit mais qui fournissent des preuves ayant une valeur ajoute importante. Les rductions de peine sont mmes prvues dans le rglement : 30 50 % pour la premire entreprise, de 20 30 % pour la deuxime et jusqu 20 % pour les suivantes. En 2004, 49 demandes de clmence dans 25 affaires diffrentes ont t dposes. La France sest galement dote dun tel programme dans le cadre des lois NRE de 2001. Larticle L.464-2 du code du Commerce prvoit une rduction de peine de moiti pour toute entreprise qui ne conteste pas les faits qui lui sont reprochs et qui sengage modifier ses comportements pour lavenir. Une exonration partielle ou totale des sanctions est galement prvue pour celui qui dnonce une entente et qui apporte des lments de preuve dont ne disposait pas encore le Conseil de la concurrence. Aujourdhui, 17 tats membres sont dots dun programme de clmence.
2. Conditions defficacit de la lutte contre les cartels

Deux conditions apparaissent devoir tre remplies pour quun programme de clmence soit efficace. En premier lieu, il faut que les sanctions encourues en cas de non-dnonciation soient importantes. En second lieu, la dnonciation doit tre opre dans un cadre de totale scurit juridique. Nous dtaillons successivement ces deux points. 2.1. La ncessit de sanctions svres La mise en place des programmes de clmence a t mene simultanment un accroissement du montant des sanctions encourues par les participants. titre dexemple, la loi NRE a doubl la svrit des amendes que peut infliger le Conseil de la concurrence en passant leur montant de 5 10 % du chiffre daffaires annuel. Ce durcissement des sanctions encourues est en soit un lment de dissuasion des ententes mme en labsence dun programme de clmence(*). Ainsi, participer une entente devient plus dangereux en cas de dtection. En prsence dun programme de clmence, la rduction de peine doit tre suffisamment attractive pour que les entreprises aient intrt dnoncer lentente. Si les sanctions sont trop faibles, ou trop rarement appliques, leur rduction nest que de peu dintrt.
(*) Le Conseil de la concurrence franais a inflig en 2005 des amendes aux trois oprateurs de tlphonie mobile sur le march franais pour un montant total de 534 millions deuros (dcision 05-D-65 du 30 novembre 2005). Orange et SFR ont t condamns respectivement 256 et 2 204 millions deuros, soit 3,09 % de leur chiffre daffaires en France pour 2004. Bouygues Telecom a t condamn 584 millions deuros soit 1,78 % de son chiffre daffaires 2004.
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Dans certains pays comme les tats-Unis, des sanctions pnales peuvent tre prononces dans les affaires dinfractions aux rgles de concurrence. Les sanctions contre des personnes physiques compltent alors le dispositif et peuvent contribuer accrotre leffet dissuasif. Dans le cadre des programmes de clmence, ces sanctions peuvent aussi avoir un puissant pouvoir incitatif sur les dirigeants rvler des informations et cooprer aux enqutes dans la phase denqute. La possibilit dviter une mise en accusation ou des poursuites pnales titre individuel peut fortement encourager une coopration. En effet, lorsquune investigation a t lance par une autorit de concurrence sans que celle-ci ait encore collect des preuves, une course la dnonciation ou la coopration est lance entre les participants lentente. Cest lapplication littrale du dilemme du prisonnier. Des sanctions pnales contre les dirigeants euxmmes les incitent adopter une stratgie cooprative avec lautorit de concurrence, quand bien mme ceci pourrait ne pas tre la meilleure stratgie pour leur propre entreprise. Une des modifications du programme amricain en 1993 a justement consist donner lamnistie aux cadres de lentreprise qui cooprent. En France, une telle clmence na pas lieu dtre puisque seules les entreprises sont assujetties au droit de la concurrence. Selon une enqute mene par lOCDE entre 1998 et 2000, sur les 13 pays pouvant infliger des sanctions pnales, seuls quatre dentre eux (lAustralie, le Canada, lAllemagne et les tats-Unis) ont prononc des peines demprisonnement. Les tats-Unis appliquent des peines de prison relativement courtes dans les affaires dententes par rapport aux peines sanctionnant dautres dlits. La dure moyenne des peines demprisonnement dans les infractions en matire dententes est de 18 mois. Cette dure est en ralit courte par comparaison avec les autres peines appliques aux autres dlits des cols blancs. Par exemple, une opration de dtournement de fonds ayant entran un prjudice comparable celui occasionn par lentente sur le prix des vitamines aurait pu tre sanctionne par des peines demprisonnement allant jusqu vingt ans. Dans ce cas, la dure des peines demprisonnement maximales a t de trois ans. Mme si la possibilit dinfliger des sanctions pnales peut apparatre un instrument attrayant pour une autorit de concurrence, il faut cependant prendre en compte les contraintes et les cots additionnels quengendre cette sanction. En effet, les standards et normes de preuve sont naturellement beaucoup plus exigeants en matire pnale quen matire de sanctions financires. Les cots dagence ou cots de fonctionnement des institutions sont alors alourdis. Le gain durcir les sanctions doit alors tre mis en balance avec le cot dune utilisation plus gourmande des ressources de lautorit. cela se rajoutent bien videmment des contraintes sur le caractre juste des peines que nous nabordons pas ici.
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2.2. La scurit juridique La seconde condition ncessaire au bon fonctionnement dun programme de clmence est sa transparence et sa relative scurit juridique. Une entreprise qui souhaite dnoncer une entente ne doit pas prendre plus de risque en dnonant quen continuant faire partie de lentente. Le programme initialement mis en place par les tats-Unis avant 1993 et qui tait assez flou sur les conditions dexercice de la clmence, na donn lieu qu une demande damnistie par an en moyenne. Laccroissement de la scurit juridique qui a t apport en 1993 a accru lefficacit du dispositif en rendant lamnistie automatique et complte au premier demandeur si certaines conditions bien prcises sont runies. Ceci plaide donc en faveur dune rgle claire et certaine ne laissant pas de place une interprtation discrtionnaire. Cet aspect est encore plus important dans le cas o des sanctions pnales sont possibles. Une personne physique ne peut prendre le risque de dnoncer une entente que si elle est certaine de ne pas encourir de peine pnale. Laversion au risque de se retrouver en prison est en effet probablement beaucoup plus importante que laversion au risque de revenu. Dans le cas dune incertitude juridique, un individu prfrera ne pas dnoncer plutt que de courir le risque de se retrouver incarcr. Il est donc indispensable que lautorit de concurrence ait une relle capacit dengagement vis-vis dventuelles rductions de peine ou immunit en matire pnale. Par exemple, le DoJ administre le programme de clmence et est lautorit charge des poursuites, il peut appliquer ce programme de clmence sans devoir parvenir un accord avec un procureur gnral ou tout autre reprsentant du ministre public. Ceci serait beaucoup plus difficile mettre en place en France o cest un juge qui peut prononcer dventuelles sanctions pnales. Le problme de la scurit juridique conduit galement sinterroger sur la compatibilit entre lapplication dun programme de clmence au niveau national et le fonctionnement des autorits de la concurrence en rseau au niveau europen. En effet, depuis mai 2004, les instances nationales appliquent la lgislation communautaire paralllement aux dispositions nationales et travaillent en rseau dans le cadre daffaires affectant plusieurs tats membres mais non traites par la Commission. Les diffrences observes entre les rgimes de clmence en vigueur dans les diffrents pays peuvent poser de graves problmes. Tout dabord, la dnonciation doit rester confidentielle. Le travail en rseau risque de limiter cette confidentialit. Le problme est exacerb dans le cas de sanctions pnales. On peut imaginer que la prsentation dune demande visant obtenir le bnfice dun programme de clmence conduise les instances nationales poursuivre pnalement des salaris ou danciens salaris la suite dchanges de renseignements ayant eu lieu dans le cadre du rseau dautorits de la concurrence ou de la coopration entre la Commission et les tribunaux nationaux. La rglementation communautaire dispose expressment quon ne peut infliger des peines privatives de libert que si la lgislation du pays de linstance qui transmet les 252
informations soit prvoit des sanctions de nature similaire, soit garantit que les renseignements sont recueillis conformment des rgles en matire de protection des droits des personnes analogues celles applicables dans le pays de linstance destinataire. Les rgles en cours dlaboration au sein de la Communaut europenne mettent laccent sur la ncessit dinstaurer une coordination entre les instances mettant en uvre les programmes de clmence et celles qui engagent des poursuites pnales contre les participants une entente.
3. Analyse conomique des programmes de clmence

Une littrature sest dveloppe sur lanalyse conomique des programmes de clmence. Nous prsentons une synthse des principaux rsultats. Motta et Polo (2001) considrent le cas de rductions de peine qui sappliquent lorsquun membre dune entente rvle linformation suite louverture dune investigation prliminaire sans que lautorit de concurrence nait encore russi obtenir des preuves. En labsence de dnonciation, lautorit de concurrence est contrainte douvrir une enqute approfondie. Lautorit de la concurrence a des ressources limites quelle cherche allouer de manire optimale entre lactivit de contrle des marchs (ou monitoring) qui lui permet de dtecter dventuelles ententes et lactivit denqutes approfondies qui sont ncessaires pour collecter des preuves. La dtermination de la politique optimale consiste choisir lallocation des ressources entre les deux activits de contrle et denqute, le montant de lamende en cas de dnonciation et en labsence dune telle rvlation dinformation. Dans ce modle, le programme de clmence peut donc apparatre de manire endogne sil constitue effectivement un lment de la politique optimale. Les entreprises quand elles dcident de leur stratgie. Elles peuvent sengager ou non dans une entente, puis dans laffirmative rvler ou non linformation si lautorit de concurrence ouvre une enqute prliminaire. Les auteurs montrent quun programme de clmence entrane deux effets opposs. Dune part, il incite les entreprises dnoncer une entente et rvler linformation ds lors quune enqute est ouverte, ce qui permet de mettre fin au moins temporairement la pratique collusive et dconomiser des ressources de lautorit de concurrence. Dautre part, lapplication dune peine rduite en cas de dtection favorise la cration des ententes. Cet effet pervers des programmes de clmence est un effet procollusif ex ante. En dautres termes, certaines ententes ne seraient pas mises en place en labsence de clmence mais le sont ds lors quun tel programme est mis en uvre. Un programme de clmence entrane donc la fois plus dententes mises en place et plus dententes dtectes. Motta et Polo montrent que si lautorit de concurrence a des ressources trs importantes, il est optimal de dissuader toute collusion. Si ses resPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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sources sont plus limites et ne permettent plus de barrer parfaitement la formation des ententes ex ante, lutilisation dun programme de clmence est alors optimale. Plus prcisment, celui-ci est caractris par une amnistie totale pour celui qui dnonce. Cette amnistie totale renforce lincitation donne aux membres de lentente rvler linformation, ce qui permet dallouer moins de ressources aux enqutes approfondies et par l mme de mener un meilleur contrle et plus denqutes prliminaires. Lamnistie est donc un mcanisme incitatif de rvlation dinformation, non coteux pour lautorit de concurrence (tant que celle-ci ne peroit pas directement le montant des amendes verses). Les auteurs mettent galement en vidence lintrt daccorder la clmence non pas uniquement avant louverture dune enqute prliminaire, mais galement en lchange dinformations une fois une telle procdure lance par lautorit de concurrence. Rappelons que cette extension de la clmence a t rajoute aux programmes existants aux tats-Unis en 1993 et lamnistie totale permise en Europe en 2002. Cette perspective incite en effet, les entreprises dnoncer et donc accrot la probabilit dtre condamn, ce qui en retour les incite dnoncer. Limiter les rductions de peine aux seules situations pralables louverture des investigations liminerait ces effets vertueux. Enfin, les auteurs montrent que le caractre certain des rductions de peine est primordial. En effet, des individus averses au risque prfreront payer avec certitude une amende rduite plutt que de subir le risque de payer une amende plus leve de faon alatoire.
4. Aller plus loin que la clmence ?

Aux tats-Unis, le US Civil False Claims Act permet de rmunrer un individu qui dnonce une fraude dans le cadre dachats publics ou lassurance sociale. La rmunration est base sur une part substantielle des amendes qui seront verses. Il serait possible de gnraliser ce mcanisme la lutte contre les cartels en ne se limitant plus uniquement des rductions de peine, mais en payant celui qui dnonce. Contrairement Motta et Polo (2000), Spagnolo (2003) examine le problme de la dtection des cartels et non pas de la collecte des preuves permettant une condamnation. Il montre quil est optimal de ne pas punir les entreprises qui dvient du cartel, de rcompenser uniquement la premire entreprise qui dnonce non pas en lui donnant une amnistie mais en la rmunrant du montant des sanctions infliges aux autres participant du cartel. Une telle politique permet de dissuader totalement la formation des cartels. Ce rsultat est plus fort que celui obtenu par Motta et Polo qui ne parvenaient pas dissuader totalement les cartels.
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Aubert, Rey et Kovacic (2003) considrent les dcisions prises au sein mme des entreprises et entre les membres du cartel. Ces auteurs supposent que la mise en uvre dune entente ncessite de la communication entre les parties, qui laisse des traces physiques pouvant tre dcouvertes par une autorit de concurrence en cas daudit. Ils montrent quil est plus efficace de rmunrer des acteurs plutt que daccorder des rductions de peine. De plus, il est prfrable de rmunrer directement des individus plutt que des entreprises.
Aubert C., Rey P. et W. Kovacic (2003) : The Impact of Leniency Programs on Cartels, Mimeo Universit de Toulouse. Innes R. (1999) : Remediation and Self-Reporting in Optimal Law Enforcement , Journal of Public Economics, n 72, pp. 379-393. Motta M. et M. Polo (2003) : Leniency Programs and Cartel Prosecution , International Journal of Industrial Organization, vol. 21, n 3, pp. 347-379. OCDE (2005) : Cartels: Sanctions Against Individuals , DAF/COMP, n (2004)39. Spagnolo G. (2003) : Divide et Impera: Optimal Deterrence Mechanisms Against Cartels and Organized Crime, Mimeo University of Mannheim.
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Complment E
Abus de position dominante : prdation, ventes lies, remises(*)

Anne Perrot
Conseil de la Concurrence
Les dbats europens des dernires annes en matire de politique de la concurrence ont essentiellement port durant la fin de la dcennie quatrevingt-dix et au dbut des annes 2000 sur le contrle des concentrations, tandis que lapproche des comportements anticoncurrentiels semblait poser moins de problmes, la fois du point de vue thorique et du point de vue de la mise en uvre de la politique antitrust. Si beaucoup de questions restent ouvertes dans le domaine de lintervention de la politique de la concurrence sur les structures de march (notamment en matire de justification des aides dtat), les interrogations ont aujourdhui gagn un domaine qui paraissait il y a peu labri des incertitudes : les abus de position dominante. Ces remises en question des approches traditionnelles semblent dboucher sur des consquences pratiques importantes puisque la Commission europenne sapprte rendre publiques des lignes directrices relatives la mise en uvre de larticle 82 du Trait. En effet, de la part dune entreprise de grande taille, mettre en uvre les pratiques vises par labus de position dominante (prdation, ventes lies, remises de fidlit, rabais cibls, etc.), cest conduire ou maintenir les marchs dans une structure o seront possibles prix levs, mise en uvre de barrires lentre incontournables, capture des consommateurs.
(*) Ce complment sappuie sur les travaux du sous-groupe Rforme de larticle 82 de lEconomic Advisory Group for Competition Policy auprs de lquipe du chef conomiste de la Commission europenne (Gual, Hellwig, Perrot, Polo, Rey, Schmidt et Stenbacka, 2005).
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Ce raisonnement simple, apparemment imparable, ne rsiste toutefois pas lexamen plus approfondi que rclame la mise en uvre de sanctions de ces comportements par une autorit de concurrence ; telle entreprise pratique des prix apparemment en dessous de ses cots : mais ne serait-ce pas dans lobjectif datteindre rapidement un volume de production permettant des conomies dapprentissage ou des effets de rseau, finalement proconcurrentiels et bnfiques pour les consommateurs ? Telle autre promet des rabais quantitatifs aux meilleurs distributeurs de ses produits. Mais la mise en place de contrats incitatifs nest-elle pas optimale au sein dune structure verticale pour aligner les objectifs de lamont et de laval ? Certaines des pratiques rputes anticoncurrentielles et rprimes comme telles ont aussi des effets positifs sur lefficacit conomique ou dcoulent de ces effets. La plupart dentre elles combinent des effets anticoncurrentiels (gnralement lviction de concurrents rels ou potentiels) et des effets proconcurrentiels (gains defficacit par exemple). Cette remarque devrait conduire analyser ces pratiques par leurs effets plutt que de les condamner du fait de leur appartenance des catgories . Cette dmarche comporte la fois des avantages et des inconvnients : in fine, mise en uvre de faon optimale, elle permettrait videmment de laisser faire des pratiques profitables et de nempcher que celles qui sont dommageables. Comme dans dautres domaines de la politique de la concurrence, une valuation par une rgle de raison a sans doute plus de chance de produire une situation proche de loptimum de premier rang (aux cots de mise en uvre prs) quune approche par une rgle per se mais semble offrir moins de scurit juridique aux entreprises, en confrant lautorit de concurrence plus de pouvoir discrtionnaire. Mais inversement, elle contraint les autorits une analyse au cas par cas plus coteuse en termes danalyse conomique et de recueil dinformation et donc sans doute plus juste pour les entreprises. Plusieurs types de pratiques sont viss par les abus de position dominante : prdation, ventes lies, remises, discrimination en prix, exclusivit Toutefois, bien des cas rels font apparatre simultanment plusieurs de ces pratiques ce qui rend leur analyse souvent moins simple quil ny parat. Nanmoins, il est souvent possible de dcomposer les effets partiels de ces pratiques en identifiant les mcanismes luvre. Par exemple, le mcanisme central dune pratique peut tre la discrimination en prix : cest le cas des remises et des ventes lies, qui finalement ne sont que des cas particuliers de prix discriminants selon la quantit ou le panier de biens choisi par lacheteur. Mais en outre, les pratiques de remises associent souvent exclusivit, clause de fidlit et discriminations en prix, tandis que celles de ventes lies combinent discriminations et liaison des biens entre eux. Les effets peuvent en tre trs diffrents selon le contexte. Les critiques adresses par lcole de Chicago lanalyse antitrust habituelle de ces pratiques ont toutes plus ou moins vigoureusement tendu 258
montrer que la rationalit conomique qui les sous-tend est fragile, ou qu tout le moins, si ces diverses pratiques apparaissent, cest quelles engendrent des gains defficacit qui devraient pousser les autoriser. Ces critiques, qui reposent sur des fondements thoriques solides dans un monde qui ne comporterait ni dficits informationnels ni externalits, ont eu le mrite de pousser les conomistes prciser les conditions sous lesquelles les comportements dabus de position dominante sont dommageables pour lconomie. La vague suivante de travaux thorique suscits par cet ensemble de critiques a ainsi conduit analyser plus finement les cas dans lesquels ces pratiques ont bien un effet anticoncurrentiel et devraient tre sanctionnes par les autorits de concurrence. Ce mouvement, sil simprime dans lattitude des autorits de concurrence, aura pour consquence de faire peser sur celles-ci une charge de rigueur intellectuelle et de prcision de la dmonstration qui devrait contrebalancer, aux yeux des entreprises impliques, la relative inscurit juridique o les place un abandon des rgles dapprciation des pratiques par catgorie au profit dune rgle de raison. Ainsi, pour tre qualifie de prdation, une pratique de prix bas de la part dune entreprise en position dominante devrait tre sous-tendue non tant par une comparaison des prix avec le concept pertinent de cot, mais surtout par une analyse fine de la stratgie luvre : sil sagit de montrer quune stratgie de prdation financire est luvre, lautorit de concurrence devra montrer de quelle nature est limperfection du march des capitaux, quelle est la nature de linformation manipule par le prdateur, quelle est la nature de la dpendance de la proie vis--vis dun financement par un investisseur externe, etc. En dautres termes, une approche par les effets est aussi exigeante pour les autorits de concurrence quune rgle per se : elle demande dinsrer lensemble des faits constats dans une explication par la stratgie de lentreprise.
1. Les effets possibles des pratiques abusives

Les pratiques mises en uvre par une entreprise dominante et constitutives dun abus tendent gnralement prserver la position dominante de cette entreprise sur son march principal (appelons ainsi celui sur lequel lentreprise est dominante), ou bien sur un march connexe ou adjacent , quil soit verticalement ou horizontalement reli au march principal). Plusieurs pratiques (prix prdateurs, ventes lies, remises, exclusivit) peuvent avoir le mme effet sur un de ces marchs. En revanche, les effets en cause se rattachent presque toujours lune des trois catgories suivantes : exclusion sur le march principal : il sagit pour lentreprise de protger sa position dominante, soit en contraignant les concurrents sortir de son march principal, soit en empchant des concurrents potentiels dy entrer. Une pratique de prix prdateur (ou de surinvestissement prdateur) sur le march en question a typiquement ce genre de consquence. Mais dautres
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pratiques impliquant des marchs connexes peuvent aussi viser la protection du march principal ; exclusion sur un march connexe : lentreprise se sert de sa position dominante sur son march principal pour acqurir ou consolider son pouvoir de march sur un march connexe (bien complmentaire ou indpendant du march principal). On parle souvent dans ce cas de mise en uvre d effets de levier , qui sont souvent redouts dans les concentrations entre deux entreprises qui ne sont pas prsentes sur les mmes marchs, mais qui peuvent utiliser le pouvoir dtenu sur le march principal pour pntrer un march adjacent. Dans la version comportementale et non structurelle des effets de levier, une pratique de vente lie qui force lachat du bien sr le march secondaire auprs de lentreprise dominante sur un march principal est un exemple reprsentatif de ce type deffet de forclusion horizontale . Le march principal peut tre protg par un monopole lgal (brevet ou droit dexercer en monopole), mais il sagit dans ce cas duser de ce pouvoir pour asseoir sa position sur un march connexe ; exclusion verticale : lentreprise se sert de sa position dominante sur un march pour interdire une autre davoir accs un autre tage dune industrie organise verticalement. Par exemple, une entreprise qui accorde des remises de fidlit ses distributeurs, leur consentant des avantages importants sils concentrent leurs achats auprs delle, peut dcourager ces distributeurs de vendre les produits concurrents et empcher lentre dune entreprise concurrente sur son march. On rattache aisment les pratiques numres traditionnellement dans les abus de position dominante lun ou plusieurs de ces effets. Pour les autorits de concurrence, il est essentiel danalyser prcisment lequel de ces effets est en cause. En effet, de nombreuses saisines sur le fondement, en France, de larticle L.420-2 du Code de Commerce et au niveau communautaire, de larticle 82 du Trait CE, sont en ralit des tentatives de la part de concurrents moins efficaces pour empcher une entreprise dominante, souvent du fait de ses cots plus bas, dexercer ses activits de production ou de distribution dune faon conomiquement efficace. Or sil est vrai que pse sur les entreprises dominantes une responsabilit particulire en matire de comportement, puisque de leur part de telles pratiques sont plus susceptibles davoir des consquences dommageables, les autorits de concurrence poursuivent un objectif de protection des mcanismes de concurrence et in fine des intrts des consommateurs, et non des intrts des concurrents. Rechercher quel est leffet anticoncurrentiel dune pratique est une manire de sassurer que cest bien cet objectif dexclusion qui est poursuivi et que ne sont pas sanctionns des comportements qui, certes, nuisent aux concurrents moins efficaces, mais sont bnfiques aux consommateurs. Il convient toutefois de nuancer cette position de base. Ainsi, nombreux sont ceux qui soutiennent que la prservation de la concurrence en soi doit tre recherche, au moins comme objectif annexe, par les autorits de con260
currence. Cette position renvoie en fait une question pineuse : celle de savoir lhorizon temporel sur lequel on cherche prserver le surplus des consommateurs. La prsence de concurrents, mme moins efficaces, peut maintenir une pression concurrentielle sur lentreprise dominante. Une fois les concurrents sortis, cette pression disparat. Les consommateurs, qui peuvent profiter de la pratique dans un premier temps, risquent terme de souffrir de la rduction de concurrence. Ce mcanisme, typiquement luvre dans les cas de prix prdateurs et que lautorit de concurrence cherche justement viter en sanctionnant les pratiques de prdation, peut se manifester aussi loccasion de ventes lies, de remises, de pratiques dexclusion ou de discrimination o leffet de long terme est moins apparent. Chercher cerner les effets dune pratique plutt que de la sanctionner du fait de son rattachement une catgorie ne revient pas totalement abandonner lutilisation de rgles per se. Il sagit plutt de raffiner les contours des catgories, de manire ce quelles ne contiennent plus que les pratiques rellement dommageables pour les consommateurs. Ceci impose aux autorits de concurrence une dmarche plus exigeante et plus rigoureuse.
2. Prdation, ventes lies, remises

titre dexemple, examinons comment les autorits de concurrence devraient aborder des cas de prdation, de ventes lies ou de remises. 2.1. Prdation Les pratiques de prix prdateurs reposent traditionnellement sur le scnario suivant : une entreprise en position dominante, capable de faire face des pertes temporaires, met en uvre des prix bas (en dessous des cots). Ses concurrents, incapables de suivre des conditions de concurrence aussi intenses, sortent du march. Une fois seule lentreprise peut soit remonter ses prix soit simplement servir la demande abandonne par les concurrents de faon rcuprer les profits perdus durant la phase prdatrice. Linconvnient de cette histoire simple est quelle se heurte souvent au dfaut de rationalit dune entreprise se comportant de cette faon ; en effet, les entreprises ont en gnral intrt saccommoder de lentre des concurrents, la stratgie consistant supporter des pertes pour les vincer tant le plus souvent domine par celle consistant ajuster ses prix et ses quantits pour faire face la concurrence. Les stratgies de prdation ne sont donc crdibles que dans un contexte stratgique plus sophistiqu. Par ailleurs, comme au moins court terme les prix bas sont plutt une bonne chose pour les consommateurs, les autorits de concurrence doivent avoir en matire de prdation un standard de preuve lev afin de ne pas inciter les entreprises dominantes remonter leurs prix pour chapper une sanction. Les avances de lconomie industrielle permettent didentifier les cas
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dans lesquels ces stratgies de prdation sont rationnelles de la part des entreprises qui les mettent en uvre et ont rellement un effet anticoncurrentiel ; il sagit principalement des cas o les prix prdateurs sont utiliss comme signal ou comme instrument de la construction dune rputation dagressivit destination de concurrents potentiels, et des cas de prdation financire. Une dmarche conomiquement fonde de la prdation par les autorits de concurrence revient alors, comme le suggrent Bolton, Broadley et Riordan (2000) ou Motta (2004), tablir le caractre dominant de lentreprise (faute de quoi elle ne pourra pas rcuprer ses pertes plus tard, la prdation na alors aucune rationalit et correspond probablement une autre stratgie), sassurer que les prix sont bien au-dessous du concept pertinent de cot (pour une discussion du concept adapt, voir les deux rfrences cites), et tayer une histoire qui donne une ide de la stratgie suivie par lentreprise. Cest sans doute sur ce dernier point que la thorie est la plus sollicite. Il existe un point commun entre les diverses rationalisations de la prdation offertes par la littrature conomique : elles reposent sur une asymtrie dinformation entre le prdateur et certains autres agents (proie ou tiers). Dans les histoires de signal ou de rputation, la proie manipule linformation accessible la proie, dans le premier cas il sagit de convaincre la proie que le march prsente de mauvaises conditions de rentabilit, dans le second cas de lui signaler une caractristique du prdateur lui-mme (son agressivit). Une entreprise dominante peut utiliser la prdation comme un moyen de faire croire aux entrants potentiels que les conditions sur le march sont dfavorables une entre. Par exemple, si les pertes encourues par le prdateur sont observables par la proie, elles peuvent signaler cette dernire que lactivit nest pas rentable et quil faut sabstenir de rentrer sur le march. Pour que ce signal soit crdible, il faut quil soit effectivement coteux pour le prdateur : les pertes subies court terme sont le prix payer pour rendre ce message crdible et dissuader lentre. Une autorit de concurrence qui veut sanctionner ce comportement de prdation doit ici sassurer que la proie nobserve pas la ralit du march et notamment les cots et la demande, pour que les pertes supportes par le prdateur puissent tre interprtes comme un signe de la mauvaise profitabilit de lactivit. Il convient donc dnumrer les obstacles lobservabilit de ces divers lments par le prdateur. Ne pas sy astreindre fait courir deux risques : celui que la plainte soit le reflet dune inefficacit du plaignant, et celui que les prix bas mis en uvre par le prdateur servent en ralit un autre objectif que lviction des concurrents. Les prix prdateurs pratiqus sur un march donn peuvent aussi servir convaincre les entrants potentiels sur dautres marchs (futurs ou connexes) que le prdateur se comportera toujours de faon agressive lgard de lentre dun concurrent. Cest le mcanisme luvre dans le jeu dit Chain Store Paradox de Selten (1975). L encore, les pertes servent 262
crdibiliser le fait que le prdateur est bien de type agressif : en gnral il serait moins coteux pour lui de sadapter larrive dun nouveau concurrent en modifiant ses prix et ses quantits ; pratiquer des prix prdateurs est donc une faon de convaincre le rival quau lieu de saccommoder de son entre, le prdateur ragira toujours au contraire en pratiquant une concurrence trs intense. La rentabilit de cette stratgie pour le prdateur est, comme toujours, visible plus long terme : les pertes subies aujourdhui sont compenses dans le futur par les gains dissuader lentre des concurrents. Lautorit de concurrence doit ici tablir la nature des asymtries dinformation entre le prdateur et la proie, le fait que le prdateur est bien soumis des menaces dentre soit ultrieures, soit sur dautres marchs o il est prsent. Ces deux types de fondements microconomiques des comportements prdateurs (signal et rputation) supposent que le prdateur distorde linformation de la proie. La prdation financire quant elle repose sur une manipulation de linformation dun tiers ( linvestisseur extrieur ) : dans cette histoire en effet, la proie dpend pour sa survie du financement par un tiers. Les marchs financiers sont supposs imparfaits. Le financement accord par linvestisseur est conditionnel aux performances de la proie. Le prdateur, en pratiquant des prix bas, force la proie suivre cette concurrence trs intense et lui fait faire des pertes. Linvestisseur observe ces mauvais rsultats et coupe son financement la proie qui disparat du march. Pour tayer une histoire de prdation financire, lautorit de concurrence doit ainsi franchir chacune des tapes du processus prcdent : dmonstration de limperfection des marchs financiers, dpendance de la proie vis--vis dun financement externe, contrat faisant dpendre le financement des rsultats La mthodologie ainsi esquisse montre qu lutilisation dune rgle per se trop grossire en matire de prdation ( les prix en dessous des cots sont condamnables ) sest progressivement substitue une analyse plus fine, premire vue gnratrice dune plus grande incertitude juridique pour les entreprises, qui peuvent avoir plus de mal identifier quelles sont les pratiques qui seront considres comme illgales, mais nanmoins beaucoup plus exigeante pour les autorits de concurrence. Dune certaine manire, cest un peu la mme volution qui prvaut face aux ventes lies et aux remises, o les critiques de lcole de Chicago ont pouss spcifier les cas troits dans lesquels ces pratiques ont un effet anticoncurrentiel. 2.2. Ventes lies La vision traditionnelle des ventes lies qualifie ces pratiques danticoncurrentielles au motif quune entreprise, en position dominante sur un march, protgerait celui-ci ou essaierait den pntrer un nouveau en liant la vente de plusieurs biens. Le march sur lequel la position de monopole est dtePOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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nue, le march liant, peut en effet tre celui que la firme dominante cherche protger, elle peut vouloir au contraire, plus classiquement, sappuyer sur sa position sur le march liant pour pntrer un nouveau march, le march li. Pour que les ventes lies puissent tre considres comme anticoncurrentielles, elles devraient simultanment tre profitables pour la firme qui met la pratique en uvre, exclure des concurrents (aussi efficaces quelle ?) et nuire (au moins long terme) aux intrts des consommateurs(1). Ces circonstances ne sont pas si aises runir. Les formes revtues par la pratique sont trs diverses : le bundling peut tre pur (les biens ne sont disponibles quensemble) ou mixte (au moins lun des biens peut tre achet seul). La liaison opre entre les biens peut tre de nature commerciale ou technologique (cest le cas de biens rseaux compatibles entre eux mais incompatibles avec les autres). Une volution de la technologie peut dailleurs favoriser ou non la vente lie(2). Dune faon gnrale, les pratiques de ventes lies contribuent transformer une concurrence sur les lments spars en une concurrence sur les biens systmes. Ce dernier mode de concurrence peut parfois savrer plus intense (voir, par exemple, Matutes et Rgibeau, 1988). Le caractre anticoncurrentiel dune telle pratique napparat que si les ventes lies empchent un concurrent au moins aussi efficace que la firme en place dexercer son activit. Cest prcisment largument de lcole de Chicago, pour les tenants desquels si la pratique est la fois propose par lentreprise dominante et accepte par lacheteur, cest parce quelle engendre des gains defficacit et ne devrait donc pas tre interdite. Ce rsultat sobtient en considrant deux biens A et B utiliss en proportions fixes. Une firme en monopole sur le march du bien A lie la vente de son bien lachat dune quantit donne du bien B, la structure de march de ce dernier bien tant donne. Si la vente ne liait pas les biens A et B, la concurrence sur le march du bien B accrotrait la demande pour A et sur chaque unit du bien A, lentreprise dominante pourrait faire un profit de monopole, tout en prenant une part du profit des entreprises concurrentes sur le march B. Il ny a donc pas dintrt vendre les deux biens de faon lie. La raison fondamentale de ce rsultat est que le profit de monopole ne peut tre obtenu quune fois. Cest donc la profitabilit de la pratique et la rationalit de la firme qui la met en uvre qui manque ici. Les ventes lies ne doivent donc sobserver que si elles saccompagnent de gains defficacit. Cet argument est effectivement robuste un grand nombre de circonstances. Par exemple, considrer deux biens indpendants et non complmentaires ne change pas fondamentalement le raisonnement. En particulier, largument souvent avanc par les autorits de concurrence, suivant lequel
(1) Voir par exemple la dcision n 05-D-13 du 18 mars 2005 relative aux pratiques mises en uvre par le groupe Canal Plus dans le secteur de la tlvision page. (2) Pour un expos exhaustif des diverses formes de tying et de bundling , voir Tirole (2004).
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la liaison artificielle entre les biens indpendants introduite par la pratique serait en soi le signe de son caractre anticoncurrentiel, ne rsiste pas un examen plus pouss. Largument de lcole de Chicago repose donc sur le manque de rationalit de cette pratique en labsence de gains defficience. La consquence en est que les autorits de concurrence devraient examiner srieusement lexistence et lampleur de ces gains. Sil existe rellement des gains defficacit vendre les biens de faon lie, alors le bundling peut sexpliquer par des considrations non stratgiques (lentreprise mettrait cette pratique en uvre mme en labsence de concurrents et donc indpendamment de toute volont dexclusion de ceux-ci). Il faut alors se demander si ces gains se traduisent par une conomie de cot variable (dans ce cas ils se rpercuteront sur les prix) ou de cot fixe, ou encore sils engendrent une baisse des cots de transaction pour lentreprise, ou bien pour les consommateurs (qui ont alors un interlocuteur et pas deux). De trs nombreuses raisons peuvent amener un offreur proposer des ventes lies, y compris entre des biens totalement indpendants dans leur usage : dans le cas de biens indpendants mais pour lesquels les consommateurs ont des valorisations htrognes, elles peuvent servir rendre la demande plus homogne. Le bundling peut aussi servir, dans le cas de biens complmentaires, mieux exploiter linformation cache sur les prfrences des consommateurs. Dans lexemple bien connu de la liaison entre la vente dune photocopieuse et le papier utilis avec elle ou les services aprs-vente, lentreprise peut faire rvler la prfrence plus intense des consommateurs pour la photocopieuse partir de leur consommation plus leve de papier ou de services aprs vente. Dans le cas de biens relis verticalement, les ventes lies peuvent jouer le mme rle que lintgration verticale (plutt bnfique dailleurs) en supprimant la double marge (effet de Cournot). Cest le cas potentiellement luvre dans les effets de levier redouts en cas de concentration verticale. Dans les situations qui viennent dtre voques, les raisons qui poussent lier les biens entre eux ont un caractre non stratgique : en dautres termes ces raisons existeraient mme en labsence de concurrents pour lentreprise qui les met en uvre. Mais les ventes lies peuvent videmment servir des objectifs anticoncurrentiels. Dans certains cas proposs plus rcemment par la littrature, les ventes lies ont un intrt stratgique et sont utilises comme barrire lentre : par exemple, le modle de Carlton et Waldman (2002) suppose deux biens A et B complmentaires et utiliss en proportions fixes ; une entreprise en monopole sur le march A et prsent sur B craint sur ce dernier march lentre dun concurrent plus efficace, qui pourrait ensuite rentrer sur le march A. Les arguments de lcole de Chicago conduisent penser que dans ce cas, lentreprise dominante a intrt laisser le concurrent rentrer sur le march B et lui prendre ensuite une part du surplus additionnel ainsi enPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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gendr. Le mcanisme du modle de Carlton et Waldman est diffrent : dans le contexte analys, laisser rentrer le concurrent sur le march B est dangereux car sa supriorit sur le march B lui permettra dvincer lentreprise dominante du march A. Lentreprise dominante aujourdhui a intrt lier les deux biens (et subir une perte aujourdhui) pour empcher le concurrent de rentrer demain sur son march principal. Les auteurs montrent que les cas o cette stratgie bloque lentre sont effectivement ceux qui sont socialement inefficaces ; les consommateurs y perdent. Le modle souligne aussi que cette stratgie pose un problme dengagement : si finalement lentre a lieu, alors lentreprise dominante a intrt ne pas lier les deux biens. Le bundling technologique peut alors tre ncessaire pour rendre la stratgie dviction crdible. Beaucoup dautres raisons peuvent amener une entreprise dominante pratiquer le bundling pour des raisons stratgiques : des effets de rseaux, des raisons lies linnovation, des phnomnes lis une configuration de march biface ( two-sided market ). Chacune de ces situations mrite dtre value aussi troitement que possible par les autorits de concurrence pour dterminer les effets potentiellement bnfiques ou anticoncurrentiels dune telle pratique. 2.3. Remises Le mme type de controverse autour des arguments de lcole de Chicago vaut pour lanalyse des remises et des rabais quantitatifs. En effet, si une entreprise dominante peut offrir de faon profitable ses acheteurs des remises (qui devraient conduire pour elle une perte par rapport la vente au prix catalogue ), cest quil existe des gains defficacit. Toutefois, la plupart des arguments dvelopps par lcole de Chicago supposent la structure du march donne. Dans les modles qui endognsent lentre sur le march, et qui pour la plupart introduisent aussi des considrations lies aux imperfections du march ou de linformation, les remises peuvent saccompagner dun mcanisme dexclusion anticoncurrentiel(3). Toutefois, l encore, il convient dapprcier lampleur des effets positifs et ngatifs des remises sur lefficacit. Tout dabord, les remises saccompagnent de discrimination entre les consommateurs. En tant que telles, elles peuvent donc avoir des effets positifs ou ngatifs (en tout cas elles ont certainement des effets positifs sur certains acheteurs ; ceci devrait conduire ne pas admettre en dfense des arguments invoquant laccord des acheteurs comme preuve de labsence deffets anticoncurrentiels). Les remises ont aussi pour effet de changer le mode de concurrence, en faisant passer dune concurrence sur les units vendues une concurrence sur chaque acheteur. Ce nouveau mode de concurrence peut tre plus in(3) Voir par exemple Aghion et Bolton (1987), Rasmussen et al. (1991) et Fumagalli et Motta (2002).
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tense. Les remises, comme la plupart des schmas de prix non linaires, peuvent aussi apparatre comme des mcanismes dincitation optimaux dans une relation verticale. Les remises permettent alors de rsoudre des problmes dincitation leffort des revendeurs ou dasymtrie dinformation sur les cots des dtaillants. Lexclusivit qui peut rsulter de ces contrats peut rduire les phnomnes de passager clandestin entre distributeurs ; les remises peuvent aussi accrotre le pouvoir de lacheteur dans une relation o le vendeur est de grande taille. Elles peuvent galement diminuer la transparence sur les prix (les prix effectivement pays par les acheteurs ne sont plus ncessairement des prix publics ) et limiter ainsi la collusion entre producteurs. Une grille danalyse de ces remises pour les autorits de concurrence(4) consiste tenter de rpondre aux questions suivantes. Tout dabord, de quelle nature sont ces remises : portent-elles sur les quantits incrmentales ou sur la quantit totale, une fois que le seuil qui donne accs aux remises est atteint ? Se combinent-elles avec des pratiques de couplage ? Sont-elles prvisibles pour les acheteurs ? Quelle est la priode de rfrence (compare notamment avec le dlai naturel qui spare le renouvellement des achats) ? Le seuil quantitatif qui donne accs ces remises est-il identique pour tous les acheteurs ? Leffet anticoncurrentiel est dautant plus probable que les entreprises sont de tailles trs dissymtriques, et que la possibilit dentrer sur le march est rduite, par exemple parce que les remises transforment la concurrence en une comptition pour chaque client et non pour chaque unit : dans ce cas en effet, lentreprise dominante peut tre en position favorable vis--vis de sa concurrente, par exemple du fait de sa plus grande taille. Il se dgage de ces remarques une liste de questions auxquelles les autorits devraient tenter dapporter des rponses si possibles quantifies : les concurrents de lentreprise qui met en place les remises ont-ils la possibilit de ragir ? Les remises ont-elles eu pour consquence une diminution des quantits vendues ? Sont-elles prjudiciables pour la concurrence ou pour les concurrents ? La Commission europenne et le TPI ont tous les deux prcis que les remises, pour tre considres comme proconcurrentielles, devraient avoir pour justification lexistence deffets de gamme, dconomies dchelle, lis un accroissement des quantits achetes par un acheteur donn. Dans ce cas, les remises traduiraient une orientation des prix vers les cots non prjudiciable au bien-tre. Toutefois, cette dmarche sinspire plus dune vision rgulatrice des marchs que dune vision en termes de politique de la concurrence, dans la mesure o une telle justification exige un lien direct entre les cots et les prix pratiqus par lentreprise. Or ce lien dpend de la
(4) Voir par exemple la dcision 30/11/04 relative des pratiques mises en uvre par La Poste dans le cadre de son contrat commercial.
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nature souvent complexe de la concurrence qui sexerce sur le march, et vouloir imposer une norme de liaison, automatique en quelque sorte, entre prix et cots, na que peu de sens conomique. Mais dans le cas despce, une telle justification mrite nanmoins dtre retenue en dfense : en effet, une entreprise qui fait des gains defficience et octroie des remises ne fait que rpercuter ses acheteurs les conomies de cot quelle ralise du fait des conomies dchelle. Le lui interdire est donc de nature priver les consommateurs du bnfice des conomies ainsi ralises et il est donc admissible que lentreprise mette ces conomies de cot en vidence. Reste la question de savoir, dans le cas des remises comme dailleurs dans celui des ventes lies, sil conviendrait de rserver un traitement particulier au cas des entreprises trs dominantes (dtenant 80 90 % du march par exemple). Ce passage en revue des pratiques les plus souvent condamnes au titre des abus de position dominante permet de tirer quelques conclusions gnrales(5) : plutt que dtre valus sur la base de leur rattachement une catgorie, ces diffrents comportements devraient ltre partir de leurs effets. Cet loignement de la rgle per se, apparemment gnrateur dinscurit juridique pour les entreprises, devrait au contraire pousser les autorits de concurrence affiner leur grille danalyse, ce qui devrait avoir pour effet de rendre leur comportement plus rigoureux et tout aussi prvisible. Une telle dmarche permettrait la fois de rduire les risques de condamner des pratiques associes des gains defficacit, et de condamner effectivement celles qui ont un effet dexclusion.
(5) Le cas des pratiques de discrimination na pas t abord ici. Voir ce sujet Perrot (2005).
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Bolton P., J. Broadley et M. Riordan (2000) : Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy , Georgetown Law Journal, n 88, pp. 2239-330. Carlton D.W. et M. Waldman (2002) : The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries , Rand Journal of Economics, n 33, pp. 194-220. Fumagalli Ch. et M. Motta (2002) : Exclusive Dealing and Entry, When Buyers Compete , CEPR Discussion Paper, n 34903. Gual J., M. Hellwig, A. Perrot, M. Polo, P. Rey (coordinateur), K. Schmidt et R. Stenbacka (2005) : An Economic Approach to Article 82, Rapport de lEconomic Advisory Group for Competition Policy, juin. Matutes C. et P. Rgibeau (1988) : Mix and Match: Product Compatibility without Network externalities , Rand Journal of Economics, vol. 19, pp. 219-234. Motta M. (2004) : Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge University Press. Perrot A. (2005) : Towards an Effects-based Approach to Price Discrimination in Pros and Cons of Price Discrimination, Publication de lautorit de la concurrence sudoise, dcembre.
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Complment F
Analyse conomique et scurit juridique : entre rgles per se et rgles de raison

David Spector
CNRS
Le droit de la concurrence, tant au niveau franais que communautaire, est marqu depuis plusieurs annes par un double phnomne : le rle croissant de lanalyse conomique, illustr notamment par la nomination, en 2003, dun conomiste en chef la Direction gnrale de la concurrence de la Commission europenne, et lapplication croissante dune rgle de raison qui prendrait le pas, progressivement, sur lapplication de rgles per se. Ces deux dveloppements sont intimement lis. Dans le domaine du contrle des concentrations, la prise en compte du risque d effets unilatraux , cest-dire daugmentation des prix sans cration dune position dominante (prise en compte conforme lavis quasi-unanime des conomistes), a fait son apparition dans les lignes directrices publies en 2004 par la Commission. Or elle conduit carter comme trop sommaire toute rgle simple fonde sur lexamen des parts de marchs des entreprises, puisque la mesure des effets unilatraux requiert des analyses plus fines. Dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles, si la Commission na pas encore publi de lignes directrices lheure o ces lignes sont crites, il faut noter que les rflexions en cours lient la prise en compte croissante de lanalyse conomique avec lvolution vers une rgle de raison , cest--dire vers une analyse au cas par cas de chaque affaire, de prfrence des rgles tablissant lavance une liste de pratiques interdites aux entreprises en position domiPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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nante(1). En France, des dcisions rcentes du Conseil de la concurrence tmoignent de cette volution. Ainsi, selon une dcision rendue le 18 mars 2005(2), une pratique de rabais de couplage pratique par une entreprise en position dominante ne violait pas larticle L.420-2 du Code du Commerce parce quaucun effet dviction navait t dmontr en lespce, et parce quen outre la pratique en cause pouvait avoir des effets proconcurrentiels(3). La diversit des mcanismes conomiques identifis par la thorie de lorganisation industrielle et leur extrme sensibilit aux dtails du fonctionnement de chaque march, conduisent naturellement les conomistes promouvoir lusage de la rgle de raison dans la mesure o toute rgle a priori risque de conduire des dcisions conomiquement inefficaces. Mais cet enthousiasme pour la rgle de raison doit tre tempr par des considrations relatives la difficult pratique de son application, qui peut conduire des procdures trop longues et complexes, voire des erreurs (prohibition de pratiques proconcurrentielles ou autorisation de pratiques anticoncurrentielles), et un niveau insuffisant de scurit juridique pour les entreprises. Longtemps ignore par les conomistes, la question du passage de la thorie conomique la mise en uvre pratique de la politique de la concurrence fait lobjet dun intrt croissant(4). Le dbat porte sur la part respective de la rgle per se et de la rgle de raison, mais aussi sur le contenu prcis de ces rgles. Concernant les rgles per se, il sagit de les faire voluer en accord avec les enseignements de la thorie conomique. Concernant la rgle de raison, les rflexions actuelles visent dfinir des rgles de raison structures , conciliant flexibilit, simplicit de mise en uvre, et prvisibilit. Avant de prsenter ltat actuel du dbat, il convient de nuancer lide selon laquelle la rgle de raison serait ncessairement synonyme de moin(1) Parmi les nombreux textes illustrant cette approche, cf. notamment un discours de John Vickers, prsident de lOffice of Fair Trade (autorit de concurrence britannique), Abuse of Market Power (http://www.ibanet.org). Ce texte prconise lvolution du droit de la concurrence europen vers une pratique fonde sur lanalyse conomique au cas par cas ( economicsbased ) plutt que sur la forme ( form-based ). En Europe, le dbat est parfois formul en termes dopposition entre des rgles form-based et effects-based plutt quentre rgle per se et rgle de raison , ces expressions tant parfois considres comme propres aux dbats amricains (lexpression rgle de raison applique au droit de la concurrence date de larrt Standard Oil de la Cour suprme, en 1911). (2) Conseil de la concurrence, dcision n 05-D-13, 18 mars 2005, relative aux pratiques mises en uvre par le groupe Canal Plus dans le secteur de la tlvision page (cf. http://www.conseil-concurrence.fr/pdf/avis/05d13.pdf). (3) Lvolution de la pratique dcisionnelle et de la jurisprudence communautaire nest toutefois pas linaire. Ainsi, la dcision Michelin II de la Commission europenne et larrt du Tribunal de premire instance des Communauts europennes, qui la confirme, ont pu tre perus comme marquant un recul de lanalyse conomique et la raffirmation dune rgle per se sur la question des rabais de fidlit. (4) Pour une approche gnrale, cf. Rey (2003). Voir galement les articles mentionns plus loin sur la recherche de rgles de raison structures.
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dre scurit juridique. Dans le domaine des concentrations, le passage de rgles per se, fondes avant tout sur des critres de parts de march, une rgle de raison fonde sur lestimation de limpact dune fusion sur les prix peut plutt sinterprter comme la substitution dune incertitude une autre : le critre de la part de march, aussi clair soit-il, dpend dans son application de la dlimitation du march pertinent, exercice marqu le plus souvent par une grande imprvisibilit(5). Dans le domaine des abus de position dominante, lapplication des rgles per se peut se rvler trs complexe en pratique. Par exemple, la jurisprudence Akzo sur les prix prdateurs, selon laquelle des prix infrieurs aux cots variables seraient anticoncurrentiels, peut se heurter des questions dlicates : comment mesurer les prix lorsque la tarification met en jeu des rabais et des forfaits liant plusieurs produits ? Comment mesurer les cots lorsque ceux-ci dpendent du volume des ventes, en raison deffets de rseau ou dapprentissage ?
1. Aperu historique : lutilisation des thories conomiques depuis la critique de Chicago

La critique adresse par lcole de Chicago lgard de la politique amricaine de la concurrence telle quelle tait mise en uvre jusquaux annes soixante-dix tait double. Dune part, les tenants de cette critique ont montr que les raisonnements invoqus par les tribunaux, quil sagisse daccusations de prix prdateurs ou d effets de levier au moyen de ventes lies, taient entachs derreurs logiques, et quen consquence leffet anticoncurrentiel de ces pratiques ntait nullement dmontr(6). Mais la critique de Chicago repose sur un second argument, relatif quant lui la plausibilit dune explication proconcurrentielle des pratiques contestes. Tout dabord, certaines des pratiques souvent dnonces comme anticoncurrentielles peuvent en ralit avoir des explications proconcurrentielles : par exemple, des clauses de distribution exclusive assurent un producteur que les efforts de formation dispenss ses distributeurs pour amliorer leur connaissance des produits ne seront pas utiliss par les distributeurs pour promouvoir des produits concurrents ; elles augmentent donc les incitations des producteurs fournir de tels efforts, ce qui est en gnral proconcurrentiel (Marvel, 1982). Ce type dargument ne constitue cependant pas le cur de la critique de Chicago concernant le caractre proconcurrentiel possible des pratiques contestes. Au-del des thories conomiques spcifiques, les tenants de cette critique ont surtout relev que certaines des pratiques dnon(5) Cf. la question de la dlimitation du march pertinent dans le cas de la tentative de rachat dOrangina par Coca-Cola, les critres invoqus pour dlimiter le march pertinent ayant concern aussi bien la mesure des lasticits de substitution entre les diffrentes catgories de boissons que les diffrences de got ! (6) Cf. le complment dAnne Perrot dans le prsent rapport pour une prsentation dtaille de ces critiques et Bork (1993).
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ces comme anticoncurrentielles lorsquelles sont le fait dentreprises dtenant une part de march leve (comme les ventes lies ou les rabais de fidlit) sont aussi mises en uvre, souvent, par des petites entreprises intervenant sur des marchs trs concurrentiels. Dans ces cas, elles ne peuvent lvidence pas sinterprter comme des lments dune stratgie de monopolisation, et relvent sans doute dexplications proconcurrentielles, mme si la thorie conomique nest pas toujours en mesure didentifier avec prcision le mcanisme en jeu. La critique de Chicago comprend donc une dimension haykienne : les observateurs extrieurs, conomistes ou juristes, ne sont pas en mesure de comprendre la rationalit de toutes les pratiques observes, mais la faible plausibilit des explications anticoncurrentielles dune part, et la mise en uvre des pratiques contestes dans des contextes dans lesquels les explications anticoncurrentielles sont lvidence exclues, doivent conduire un certain scepticisme lgard dune politique trop interventionniste. Les tenants de la critique de Chicago se sont donc opposs toute interdiction per se et ont prconis une rgle de raison fonde sur un a priori sceptique lgard des accusations de pratiques anticoncurrentielles, ce qui conduit faire porter une part importante de la charge de la preuve sur les plaignants. La critique de Chicago a pntr le systme judiciaire amricain lentement et incompltement(7), conduisant tablir des rgles plus favorables aux entreprises dfenderesses. Cest le cas par exemple dans le domaine des prix prdateurs : la rgle issue de larrt Brooke de la Cour suprme en 1996, qui impose au plaignant de dmontrer que la structure de march permet le recouvrement futur des pertes subies pendant la priode de prix prdateurs au moyen de prix levs, a conduit des dcisions en moyenne beaucoup plus favorables aux entreprises dfenderesses que les rgles en vigueur antrieurement (qui consistaient essentiellement en une comparaison des prix et des cots), (Bolton, Brodley et Riordan, 2000). partir de la fin des annes soixante-dix, la thorie de lorganisation industrielle a construit un corpus de rsultats parfois rsum par lappellation de thories post-Chicago . Ces thories ont montr que selon le dtail des hypothses faites sur la technologie des entreprises (prsence ou non dconomies dchelle, ventuellement intertemporelles), la nature de la demande (complmentarit ou substituabilit entre les biens lis, htrognit ou homognit de la demande), les ventuelles asymtries dinformation (sur les cots des entreprises concurrentes, sur les chocs de demande agrgs, sur les caractristiques individuelles de chaque acheteur, sur le niveau deffort mis en uvre par un distributeur), les modalits de la concurrence (par les quantits, par les prix, avec ou sans possibilit dengagement crdible sur les prix futurs) les pratiques examines par la politique de la concurrence peuvent tre anticoncurrentielles ou proconcurrentielles. Pour prendre lexemple des ventes lies, les dveloppements rcents ont mis en vidence un grand nombre dexplications proconcurrentielles (am(7) Par exemple, la fixation de prix de revente minimaux est toujours interdite per se aux tats-Unis (comme dans lUnion europenne).
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liorer la qualit, viter la double marginalisation, adapter les prix aux disponibilits payer des diffrents segments de demande), mais aussi beaucoup dexplications anticoncurrentielles possibles(8) : les ventes lies peuvent servir une entreprise pour sengager lavance fixer des prix bas et exercer une concurrence vigoureuse afin dvincer ses concurrents ou de dissuader lentre (Whinston, 1990) ; dans dautres circonstances elles peuvent linverse, permettre des entreprises dattnuer la vigueur de la concurrence (Carbajo, de Meza et Seidman, 1990), ou encore dfendre un monopole face une menace dentre en prsence deffets de rseau (Carlton et Waldman, 2002). La trs grande varit des rsultats de la thorie de lorganisation industrielle a parfois provoqu un certain scepticisme au sujet de sa pertinence pour la politique de la concurrence. Ainsi, selon plusieurs auteurs, les deux principes organisateurs de la thorie de lorganisation industrielle seraient les suivants : Organizing principle 1: industrial organization has no organizing principles (except for those that are subcases of this one) et Organizing principle 2: the principal result of theory is to show that nearly anything can happen ( 1er principe organisateur : lorganisation industrielle na pas de principes organisateurs et 2e principe organisateur : le rsultat principal de la thorie est de montrer que tout peut arriver ) (Fisher, Bresnahan et Farrell, 1991, Fisher, 1989 et Shapiro, 1989). Ce scepticisme a pu tre renforc par le dveloppement de modles ad hoc, loccasion daffaires de concurrence spcifiques, comme si la flexibilit de la thorie permettait de dmontrer que nimporte quelle pratique est anticoncurrentielle, sous certaines hypothses. Par exemple, lune des thories prcites sur les ventes lies, celles de Dennis Carlton et Michael Waldman, a t dveloppe lappui dun plaignant dans laffaire Microsoft amricaine. De mme, lors de la tentative de fusion entre General Electric et Honeywell, linterdiction par la Commission europenne sest appuye sur des thories ad hoc, en particulier au sujet du risque de renforcement dune position dominante d des effets de portefeuille (9). Lusage des thories conomiques post-Chicago par les autorits de concurrence europennes a t critiqu rcemment : selon certains observateurs (Evans et Padilla, 2004), la Commission aurait tendance sappuyer sur des rsultats thoriques pour condamner certaines pratiques, sans vrifier si les hypothses des modles invoqus sont runies, et sans examiner la plausibilit dexplications proconcurrentielles. Ceci serait dautant plus dommageable que les thories post-Chicago ne sont que des mtaphores, qui reposent sur des reprsentations trs simplifies des marchs en cause (par exemple, lhtrognit de la demande est en gnral rsume soit par la prsence de deux types dacheteurs, soit par une distribution uniforme dun paramtre unique, voire, au maximum, deux).
(8) Pour un panorama complet des explications pro- et anticoncurrentielles des ventes lies, cf. Nalebuff (2003). (9) Le modle gnral de Nalebuff (2000) avait d tre adapt, au moyen du dveloppement de modles tenant compte des spcificits de laffaire en question lorsquelles scartaient des hypothses du modle initial. Cf. aussi Emch (2004).
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Lusage des thories conomiques dans la dfinition et la mise en uvre de la politique de la concurrence fait donc lobjet de dbats trs vifs. Ces dbats sont insparables des rflexions sur le degr de discrtion souhaitable des autorits de concurrence (rgles per se ou rgles de raison) et sur lallocation de la charge de la preuve.
2. Thories conomiques et rgles per se

La prise en compte de raisonnements conomiques nest pas ncessairement synonyme dun abandon des rgles per se au profit des rgles de raison. Elle peut aussi conduire amliorer les rgles per se pour rendre la dlimitation des pratiques prohibes plus pertinente conomiquement. Un pralable simpose : la dfinition de rgles per se ne suppose pas que lon considre que certaines pratiques sont nfastes dans toutes les circonstances, mais simplement quelles sont nfastes avec une assez forte probabilit pour quune interdiction gnrale nimpose pas un cot trop lev la socit, au regard notamment du cot quinduirait une rgle de raison dadministration plus lourde. titre dexemple, la pratique de prix de revente minimaux imposs par les producteurs aux distributeurs fait lobjet dune interdiction trs stricte des deux cts de lAtlantique. Pourtant, cette pratique est non seulement autorise, mais mme obligatoire dans le secteur du livre, puisque plusieurs pays europens, dont la France, se sont donn des lois sur le prix unique du livre, afin de maintenir un rseau de petits libraires. Ainsi, le droit franais reconnat que limposition de prix de revente minimaux peut dans certains cas tre justifie, mais, parce que ces pratiques peuvent aussi, dans beaucoup de cas, faciliter la collusion ou du moins attnuer la concurrence, il parat plus simple de formuler une interdiction gnrale sans examiner dans chaque cas si des justifications analogues celles qui ont motiv la loi sur le prix du livre pourraient tre pertinentes. Dans beaucoup de cas, la prise en compte de raisonnements conomiques simples permettrait damliorer le droit des abus de position dominante en modifiant les rgles per se en vigueur. Cette possibilit peut tre illustre par lexemple des contrats de distribution exclusive. La jurisprudence communautaire interdit de tels contrats ds lors quune entreprise dominante impose un client deffectuer au moins 80 % de ses achats auprs delle (Whish, 2003). Cette rgle est manifestement sans rapport avec le risque dviction des concurrents ou drection de barrires lentre. Pour apprhender ce risque, la grandeur pertinente est le pourcentage de la demande totale forclos par les clauses dexclusivit, et non le pourcentage de la demande de chaque acheteur individuel : en effet, la capacit des concurrents couvrir leurs cots fixes par un volume de ventes suffisant dpend de la taille totale du march contestable (non forclos). Ce raisonnement de bon sens permettrait de modifier la rgle per se dans un sens plus pertinent conomiquement. 276
Mais lexemple des clauses dexclusivit illustre aussi les limites des rgles per se, aussi bien conues soient-elles. Une premire limite provient de la grande difficult tenir compte au moyen dune rgle per se des justifications proconcurrentielles de ces pratiques. Celles-ci sont souvent fondes sur des mcanismes dincitation : par exemple, des clauses dexclusivit peuvent augmenter lincitation des producteurs fournir des services de formation leurs distributeurs. Mais il nest pas possible de dfinir lavance des critres quantitatifs permettant de tenir compte de ces effets, qui sont relativement subtils : seule une dmonstration au cas par cas, donc au moyen dune rgle de raison, le permettrait. Une seconde limite est lie la trs grande diversit des pratiques en cause. Les clauses dexclusivit ne sont que la forme extrme et simplifie de mcanismes de tarification plus complexes qui mettent en jeu des rabais en fonction des parts de march. Or les rgles de tarification concevables peuvent se distinguer les unes des autres selon une myriade de dtails : les rabais peuvent dpendre des volumes dachats absolus ou relatifs, la dure de rfrence peut varier, les prix peuvent tre continus ou discontinus selon que les rabais sappliquent aux quantits incrmentales ou totales, etc. Or il parat trs difficile une rgle per se de distinguer entre les diffrentes possibilits, tant celles-ci sont nombreuses, sauf noncer une rgle extrme et peu pertinente conomiquement, comme celle qui semble rsulter de certaines lectures du rcent arrt Michelin II du Tribunal de premire instance des Communauts europennes, selon lesquelles tout mcanisme de rabais serait interdit une entreprise en position dominante, sauf sil est justifi par la structure de cot de lentreprise(10).
3. Critique de la rgle de raison pure

Les limites des rgles per se ne signifient pas pour autant que lapplication de rgles de raison pures , laissant aux autorits de concurrence le soin de peser le pour et le contre sans tre encadres par aucune rgle, sont ncessairement souhaitables. De prime abord, la flexibilit inhrente ce type de rgle parat optimale car elle permet de prendre des dcisions conformes aux prescriptions lanalyse conomique. Mais lapplication dune rgle de raison pure se heurte en pratique plusieurs difficults. 3.1. La difficult pratique du balancing Tout dabord, lapplication dune rgle de raison exigerait que les autorits de concurrence psent dans chaque affaire le pour (les effets proconcurrentiels) et le contre (les effets anticoncurrentiels), cest--dire value et agrge un ensemble dlments factuels trs complexes. On peut illustrer cette diffi(10) Arrt du Tribunal de premire instance des Communauts europennes, 30 septembre 2003, Michelin contre Commission, cas T 203/01.
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cult partir de lexemple de la dcision rcente du Conseil de la concurrence dans laffaire prcite portant sur la vente couple dabonnements deux offres de tlvision payante. Le Conseil avait remarqu dune part quaucun effet dviction navait eu lieu, et il avait dautre part relev que loffre couple pouvait avoir des avantages pour les consommateurs, parce quelle tait plus simple que la juxtaposition de deux offres distinctes. En lespce, ces observations allaient toutes deux dans le mme sens (le rejet de la plainte visant la pratique de couplage) et ne posaient pas de difficult particulire. Mais cette affaire illustre a contrario les difficults susceptibles de survenir lorsque les diffrents lments empiriques vont dans des sens diffrents : le bilan global peut alors tre trs difficile effectuer, dautant que ces diffrents lments se prsentent souvent sous une forme htrogne. Ainsi, lampleur dventuels effets dviction est souvent quantifiable partir de donnes relatives au chiffre daffaires des victimes allgues, alors que les justifications proconcurrentielles, lorsquelles sont lies aux prfrences des consommateurs, tendent reposer sur des lments empiriques plus qualitatifs. En outre, lvaluation de leffet proconcurrentiel ou anticoncurrentiel de nombreuses pratiques (comme les prix discriminatoires ou les ventes lies) dpend le plus souvent dune analyse trs fine de la demande (cest--dire de son lasticit-prix, mais aussi par exemple de son degr dhomognit). 3.2. La difficult thorique dfinir un principe clair pour lapplication de la rgle de raison Une autre difficult, plus fondamentale, peut conduire un certain scepticisme lgard de la gnralisation dune rgle de raison pure. Il sagit de lincertitude invitable sur le principe mme en vertu duquel lapprciation de chaque affaire selon la rgle de raison serait effectue. Dans un texte rcent(11), John Vickers, alors prsident de lAutorit de concurrence britannique, discute des mrites de trois critres possibles pour lapplication de larticle 82. Le premier critre voqu est celui du sacrifice : une pratique serait anticoncurrentielle si sa profitabilit ne rsulte que de son effet dviction de concurrents (ce qui signifie que lentreprise dominante a accept de sacrifier une partie de ses profits prsents des fins dviction). Ce critre a t critiqu pour son imprcision, car il suppose implicitement dvaluer la profitabilit des actions observes laune dun point de comparaison difficile dfinir(12). Selon le deuxime critre propos, une pratique serait abusive si elle avait pour rsultat llimination de concurrents aussi efficaces que lentreprise dominante qui met en uvre la pratique
(11) Abuse of Market Power , cf. supra. (12) Une autre critique possible porterait sur le caractre artificiel de lexercice. Par exemple, dans certaines industries marques par des effets de rseau trs importants, le succs dune entreprise est synonyme dlimination des concurrents, et la question de la profitabilit dune pratique indpendamment de lviction des concurrents na pas ncessairement une grande pertinence conomique.
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conteste. Mais la notion de concurrent aussi efficace , si elle est aise dfinir dans le cas de produits homognes (lefficacit se confondant alors avec des cots bas)(13), na pas de signification claire dans les marchs de produits diffrencis. Le troisime critre est celui du bien-tre des consommateurs : une pratique serait abusive si elle conduit vincer des concurrents (ou empcher leur entre) dune manire qui rduit le bien-tre des consommateurs. Cette notion est cohrente logiquement et permet en outre dviter la confusion entre protection des concurrents et protection des consommateurs, mais elle demanderait tre prcise pour tre vritablement opratoire. Il conviendrait notamment de prciser le critre en vigueur lorsque les pratiques contestes profitent certains consommateurs mais nuisent dautres, ou lorsque leur effet varie dans le temps ce qui est frquent pour les pratiques de ventes lies, ou de prix discriminatoires ou prdateurs.
4. Les rflexions actuelles sur les rgles de raison structures

Les limites aussi bien des rgles per se que des rgles de raison ont suscit une rflexion sur la dfinition de rgles de raison structures, procdures intermdiaires susceptibles de concilier la flexibilit des rgles de raison pures et les avantages des rgles per se (simplicit dadministration et prvisibilit). La structuration des rgles de raison proposes consiste organiser la confrontation des arguments et lexamen des lments empiriques au moyen dun processus squentiel, en dfinissant des filtres successifs qui permettent de dcider du traitement de certaines affaires sans avoir valuer la totalit des lments empiriques lobjectif tant de limiter autant que possible le nombre daffaires dans lesquelles les autorits de concurrence sont amenes effectuer lexercice de balancing . Cette structuration dfinit aussi, chaque tape, lallocation de la charge de la preuve(14).
(13) Mme dans ce cas, il nest pas ncessairement possible de dire quune entreprise est plus ou moins efficace quune autre. Si une entreprise a des cots fixes plus levs et des cots variables plus bas quun de ses concurrents, elle est plus efficace pour les volumes importants mais moins pour les volumes faibles. (14) La rflexion sur les rgles de raison structures conduit en fait attnuer lopposition entre rgles per se et rgles de raison pures , pour prfrer raisonner au sein dun continuum de procdures. On trouverait ainsi, outre les rgles de raison structures, des rgles per se modifies (dites aussi rgles de prsomption rfutable), qui tablissent une prsomption dillgalit ou de lgalit sur la base de critres simples dfinis lavance, mais avec une possibilit de rfutation. Par exemple, larticle 420-4 du Code du Commerce, selon lequel les pratiques interdites aux articles 420-1 (ententes) et 420-2 (pratiques unilatrales pouvant constituer un abus, comme les ventes lies) sont autorises si les auteurs peuvent justifier quelles ont pour effet dassurer un progrs conomique peut tre considr comme tablissant une rgle per se modifie (la prsomption a priori dillgalit portant sur des pratiques dfinies lavance pouvant tre rfute au moyen dune analyse au cas par cas.)
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Lun des premiers exemples de rgles structures a t formul par Joel Klein, alors Assistant Attorney General, au sujet de lapprciation des accords horizontaux comportant des restrictions de concurrence(15). La rgle propose tait la suivante : dans une premire tape, il sagit de dterminer si laccord examin est quivalent la fixation des prix ou un partage du march. En cas de rponse positive, laccord est interdit sans plus dinvestigations. En cas de rponse ngative, la deuxime tape de la procdure sapplique : il sagit de dterminer les ventuelles justifications proconcurrentielles. Pour cette tape, la charge de la preuve incombe aux parties laccord, et labsence de justifications pro concurrentielles suffisamment tayes conduit linterdiction de laccord. En prsence de telles justifications, lautorit de concurrence passe la troisime tape de la procdure, qui consiste peser les effets proconcurrentiels et anticoncurrentiels afin de dterminer lesquels lemportent. Le choix dune rgle de raison spcifique dpend des croyances a priori sur la probabilit quune pratique donne soit anticoncurrentielle plutt que proconcurrentielle, sur la disponibilit relative de linformation sur les effets proconcurrentiels et anticoncurrentiels, et enfin sur la frquence et le cot moyen de chaque type derreur (interdiction de pratiques proconcurrentielles dune part, autorisation de pratiques anticoncurrentielles dautre part). Si lon croit quune certaine pratique est rarement anticoncurrentielle, et quen outre la dmonstration des effets proconcurrentiels risque dtre malaise en raison du caractre souvent qualitatif et intangible des lments de preuve possible, on sera tent de proposer une rgle de raison dont la premire tape exige la dmonstration par le plaignant de la plausibilit dun effet anticoncurrentiel, cest--dire du risque dune hausse des prix (ou dune diminution de la qualit ou de la varit) au dtriment des consommateurs. Selon cette logique, labsence dune telle dmonstration conduirait autoriser la pratique en cause. Si au contraire cette dmonstration tait faite, lentreprise dfenderesse devrait dans une deuxime tape prsenter les effets proconcurrentiels de cette pratique, faute de quoi la pratique serait interdite. Enfin, si le plaignant et lentreprise dfenderesse parvenaient dmontrer, pour lune, la plausibilit deffets anticoncurrentiels, et pour lautre, la plausibilit deffets proconcurrentiels, lautorit de concurrence devrait se livrer au dlicat exercice de balancing . Au contraire, pour les pratiques dont on considre a priori quelles sont le plus souvent anticoncurrentielles, il peut tre souhaitable dinverser la charge de la preuve et dimposer dans une premire tape, comme condition ncessaire leur autorisation, la dmonstration par lentreprise qui les met en uvre de ses effets proconcurrentiels.
(15) A Stepwise Approach to Antitrust Review of Horizontal Agreements , http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/0979.htm. La premire dfense thorique du principe de la rgle de raison structure comme moyen de pallier les imperfections des rgles per se et de la rgle de raison pure est due Easterbrook (1984).
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Sans entrer dans le dtail des propositions de rgles de raison structures(16), il convient de faire plusieurs remarques sur les caractristiques souhaitables de telles rgles. Tout dabord, afin dviter linstrumentalisation des modles conomiques post-Chicago , il parat ncessaire que les autorits de concurrence soient tenues dexpliquer pourquoi, dans les affaires de pratiques unilatrales, la critique de Chicago ne sapplique pas ce qui suppose non seulement lexistence dune thorie post-Chicago mais galement la dmonstration de son adquation aux faits concerns. Ensuite, la dfinition de rgles de raison structures pourrait tre loccasion dune clarification de la notion mme dabus, par une distinction plus nette entre latteinte aux concurrents et latteinte aux consommateurs. Il a souvent t reproch la politique de la concurrence europenne (et nationale) de considrer comme anticoncurrentielles des pratiques commerciales agressives qui, si elles nuisaient aux concurrents de lentreprise qui les mettait en uvre, profitaient aux consommateurs(17). Or lanalyse conomique peut aider distinguer, au moyen de filtres assez simples, les situations dans lesquelles une atteinte aux concurrents risque de nuire aux consommateurs des situations dans lesquelles ce risque est faible. La notion pertinente cet gard est lopposition thorique entre deux modles : la concurrence en quantits et la concurrence en prix. Ce dernier modle sapplique aux situations dans lesquelles la principale variable concurrentielle porte sur la fixation des prix. Au contraire, le modle de la concurrence en quantits sapplique aux situations dans lesquelles les entreprises sont amenes choisir au pralable des variables qui ont un impact sur la quantit et la qualit des produits quelles seront en mesure de proposer sur le march, comme lampleur de linvestissement en capital, des dpenses de recherche et dveloppement ou de marketing (lequel stimule la demande et non loffre, mais est quivalent dun point de vue conomique une amlioration de la qualit). Pour simplifier, dans un march caractris par une concurrence en prix, une entreprise ne choisit que ses prix, tout le reste (ses cots, la qualit de ses produits) tant donn. Dans un march caractris par une
(16) Pour la dfinition dune rgle de raison structure sur les pratiques de ventes lies, voir la discussion entre Jean Tirole ( The Analysis of Tying Cases: A Primer ) et Barry Nalebuff ( Tied and True Exclusion ) dans le premier numro de Competition Policy International (printemps 2005). Tirole dfend une rgle unifie pour les pratiques de ventes lies et de prix prdateurs, alors que Nalebuff prconise deux traitements distincts. Une rgle de raison structure gnrale pour les pratiques unilatrales est par ailleurs propose par David Evans et Jorge Padilla ( Designing Antitrust Rules for Assessing Unilateral Practices: A NeoChicago Approach , prcit). (17) Cette critique a un quivalent dans le contrle des concentrations : jusqu la rforme rcente du contrle des concentrations, certains observateurs ont affirm que la Commission appliquait une doctrine d efficiency offense par laquelle les gains defficacit dus une fusion, qui profitent aux consommateurs, taient invoqus pour interdire une concentration, au nom de la protection des concurrents menacs par lefficacit de lentit issue de la concentration projete. Sur ce point, cf. Nol (1997).
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concurrence en quantits, une entreprise choisit le niveau des cots fixes quelle accepte de supporter (pour amliorer la qualit de son produit, sa distribution, ou pour diminuer ses cots marginaux de production), ce qui a dans un deuxime temps un impact sur le rapport qualit-prix quelle peut proposer. Naturellement, cette opposition simplifie la ralit. En particulier, le modle pertinent dpend de lhorizon temporel et gographique retenu. Par exemple, le modle de la concurrence en quantits peut tre pertinent pour lanalyse mondiale dun march (si les entreprises sont amenes faire, rgulirement, des choix dinvestissement importants lchelle mondiale) alors que le modle pertinent lchelle de la France est celui de la concurrence en prix : en effet, des dveloppements du march propres la France pourraient avoir un effet sur la fixation du niveau des prix en France sans affecter les dcisions dinvestissement (et donc la capacit offrir un certain rapport qualit-prix en France) si celles-ci sont prises au niveau mondial. Cette distinction est essentielle pour lanalyse des allgations dabus lies un risque dviction car limpact sur la concurrence dune pratique (prix bas, ventes lies, remises de fidlits) par laquelle lentreprise A diminue la demande adresse lentreprise B dpend de la nature de la concurrence (en prix ou en quantits). Si le modle pertinent est celui de la concurrence en prix, alors lentreprise B, face une baisse de la demande qui lui est adresse, doit logiquement diminuer son prix, ce qui augmente la pression concurrentielle quelle exerce sur lentreprise A. Au contraire, si le modle pertinent est celui de la concurrence en quantits, lentreprise B ragira une baisse de demande en diminuant lampleur de ses investissements et de ses cots fixes (par exemple en diminuant son effort de recherche, ou, dans le cas extrme, en quittant un march afin de ne plus payer les cots fixes associs la formulation dune offre). Une telle raction conduit diminuer la pression concurrentielle exerce sur lentreprise A (Bulow, Geanakoplos et Klemperer, 1985 et Fudenberg et Tirole, 1984). La prise en compte de cette distinction dans la mise en uvre du droit des pratiques abusives, en particulier au travers de rgles de raison structures, permettrait daffiner lanalyse de leffet des pratiques unilatrales sur les victimes allgues : pour dmontrer un risque deffet anticoncurrentiel, il ne suffirait pas de dmontrer que le chiffre daffaires des plaignants a diminu ; il faudrait galement dmontrer que la rponse rationnelle des plaignants cette diminution ne consiste pas exercer une concurrence agressive en baissant leurs prix (ce qui serait proconcurrentiel) mais au contraire diminuer la pression concurrentielle quils exercent, en restreignant leur offre de produits (par un effort dinnovation ou de prsence commerciale moindre). En particulier, dans le cas de pratiques limites un march national, un effet anticoncurrentiel parat peu probable si les victimes allgues supportent leurs cots fixes un niveau mondial ou europen. On pourrait donc imaginer que, pour apprcier des pratiques dnonces comme abusives en raison de leurs effets dviction, lun des filtres appliqus, avant 282
lanalyse de la justification de ces pratiques, porte sur la plausibilit dune atteinte la concurrence au regard de la structure des cots des plaignants(18). Lvolution vers des rgles de raison structures pourrait contribuer rendre plus efficace lapplication de droit de la concurrence, mais seulement si leur application ne conduit pas un biais en faveur des plaignants ou, inversement, des entreprises mises en cause. Or mme des rgles justifies dans leur principe peuvent se heurter cet cueil dans leur application pratique par les autorits de concurrence et les tribunaux ce que seul le temps peut rvler. Par exemple, la rgle de raison suivie aux tats-Unis pour les affaires de prix prdateurs depuis larrt Brooke de la Cour suprme, qui subordonne la condamnation des prix contests la dmonstration de la possibilit pour lentreprise dfenderesse de rcuprer ses pertes long terme au moyen de prix de monopole, est souvent approuve dans son principe, mais critique dans son application parce que le niveau de preuve exig des plaignants rend trs difficile la rpression des prix prdateurs(19). La dfinition de rgles conciliant les objectifs de rationalit conomique, dallocation claire de la charge de la preuve, de scurit juridique, et de simplicit dadministration constituera donc vraisemblablement un long chantier pour les autorits de concurrence et ncessitera des rvisions priodiques.
(18) Largument prsent ici illustre les limites de la notion de position dominante. Lexistence de diffrences importantes en termes de demande peut conduire dfinir des marchs nationaux en dpit dune forte substituabilit entre pays du point de vue de loffre (ce critre tant rarement considr comme suffisant par les autorits de concurrence pour dfinir des marchs gographiques larges). Mais une entreprise dominante sur le march national (en raison dune part de march leve en France) peut navoir aucun moyen de limiter la pression concurrentielle exerce par ses rivaux si les investissements de ces derniers sont effectus un niveau europen et mondial et si la prsence en France ninduit pas de cots fixes supplmentaires significatifs. Dans un tel contexte, il nexiste pas de lien clair entre leffet dune pratique sur les parts de march en France et son effet sur lintensit de la concurrence en France. (19) Cf. larticle prcit de Bolton, Brodley et Riordan.
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Bolton P., Brodley J. et M. Riordan (2000) : Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy , Georgetown Law Review, n 88, pp. 2239-2330. Bork R. (1993) : The Antitrust Paradox, Free Press. Bulow J., J. Geanakoplos et P. Klemperer (1985) : Multimarket Oligopoly: Strategic Substitutes and Complements , Journal of Political Economy, vol. 93. Carbajo J., D. de Meza et D.J. Seidman (1990) : A Strategic Motivation for Commodity Bundling , Journal of Industrial Economics, vol. 38. Carlton D. et M. Waldman (2002) : The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries , Rand Journal of Economics, vol. 33. Easterbrook F. (1984) : The Limits of Antitrust , Texas Law Review, vol. 63. Emch E. (2004) : Portfolio Effects in Merger Analysis: Differences Between EU and US Practice and Recommendations for the Future , Antitrust Bulletin. Evans D. et J. Padilla (2004) : Designing Antitrust Rules for Assessing Unilateral Practices: A Neo-Chicago Approach , University of Chicago Law Journal, vol. 72. Fisher F. (1989) : Games Economists Play , Rand Journal of Economics, vol. 19. Fisher F., T. Bresnahan et J. Farrell (1991) : Organizing Industrial Organization: Reflections on the Handbook of Industrial Organization , Brookings Papers on Economic Acticity, Microeconomics. Fudenberg D. et J. Tirole (1984) : The Fat-Cat Effect, the Puppy-Dog Ploy and the Lean and Hungry Look , American Economic Review, vol. 74. Marvel H. (1982) : Exclusive Dealing , Journal of Law and Economics, vol. 25. Nalebuff B. (2000) : Competing Against Bundles in Incentives, Organizations and Public Economics, Hammond et Myles (eds), Oxford University Press. Nalebuff B. (2003) : Bundling, Tying, and Portfolio Effects, Parts 1 and 2 , Dpt. of Trade and Industry Economics Paper, n 1. Disponible sur
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Rsum
Les politiques de concurrence ont connu une importance croissante dans tous les pays occidentaux. Ce rapport en dtaille les origines et les diffrents domaines dintervention. Il prsente de manire pdagogique et trs complte les formes et intensit optimales de la concurrence, les complmentarits des politiques de la concurrence avec dautres politiques, lhtrognit des registres dintervention et des outils et la cohrence interne de ces systmes de gouvernance. Il propose un certain nombre de recommandations, en particulier une meilleure coordination des politiques de concurrence avec celles assurant la promotion de la comptitivit et de linnovation. Il prconise galement de clarifier les objectifs assigns ces politiques et aux autorits qui les mettent en uvre.
1. Origines et fondements des politiques de concurrence

Dans une premire partie, les auteurs mettent en perspective les politiques actuelles de concurrence en faisant appel aussi bien lhistoire quaux fondements intellectuels de la discipline. Les politiques de concurrence sont tout dabord dcrites comme produits de lhistoire. Les auteurs opposent lmergence de ces politiques la fin du XIXe sicle aux tats-Unis, puis au milieu du XXe sicle en Allemagne. Les premires lois nord-amricaines sont apparues avec le Sherman Act en 1890 et le Clayton Act en 1914 pour lutter contre les trusts, tout en reconnaissant les aspects positifs de la concentration des moyens de production pour exploiter des conomies dchelle. Ces premiers textes sont des lois fdrales dont les objectifs sont de prohiber les restrictions au commerce entre tats de lUnion. Les auteurs dcrivent le mouvement de balancier qua suivi la mise en uvre de ce droit. une phase de mise en sommeil entre 1915 et 1936, qui a vu la promotion de ltat Providence, a succd une priode activiste de 1936 1972 sous linfluence de lcole structuraliste de Harvard. La forte suspicion lencontre des grandes entreprises et la volont de simplification lextrme des charges de la preuve incombant aux autorits de concurrence, ont conduit la promotion et la recherche de marchs composs de petites structures atomises. La priode de 1973 1992 a connu une transformation radicale, sous linfluence
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de lcole de Chicago, qui a montr les possibles effets positifs sur le bientre de certaines pratiques restrictives de concurrence. Laccent a t mis sur les gains defficacit et la prise en compte dune ncessaire promotion de linnovation. Ces arguments ont t ensuite repris dans un cadre plus formel par la synthse post Chicago utilisant les outils de la thorie des jeux. Lvolution de la politique de concurrence en Allemagne est fort diffrente. Aprs 1945, elle a t influence par deux facteurs. Le premier, dordre intellectuel, est associ la doctrine de lordo-libralisme. Le second, dordre politique, traduit la pression des forces allies pour dmanteler le rgime des cartels. Ds 1958, une loi relative aux restrictions de concurrence, dsigne sous le sigle de GWB, fut vote en RFA. Dans ce texte, la concurrence est un objet de droit quil convient de protger en soi. Lobjectif diffre ainsi de celui qui a fini par prvaloir aux tats-Unis, savoir la dfense de lefficacit conomique. La dfiance vis--vis de la dominance conomique joue ainsi un rle plus important en Allemagne quaux tats-Unis. Les auteurs explicitent ensuite les fondements intellectuels de la politique de la concurrence en en soulignant la complexit et en les reliant aux dveloppements de lanalyse conomique. Si la monte en puissance du raisonnement conomique ne garantit pas une stabilisation des formes dintervention, comme le confirme lexprience historique, elle a nanmoins favoris une certaine convergence contemporaine des politiques de la concurrence entre les deux continents.
2. Registres et modes daction

Dans une deuxime partie, les auteurs analysent les enjeux et les limites de la politique communautaire de la concurrence en passant en revue les principaux registres dintervention, savoir lantitrust et le contrle des concentrations. Cette partie rappelle les arbitrages constants entre concurrence et coopration, qui sous tendent, au nom de la recherche de lefficacit conomique, la conduite des politiques de concurrence. Les instruments disponibles permettent doprer un contrle ex ante sur les structures de march ou les relations contractuelles et un contrle ex post sur les comportements des entreprises. La politique optimale doit utiliser au mieux larticulation entre ces deux modes daction. Ces contrles sont galement soumis au dlicat arbitrage entre la recherche dune plus grande scurit juridique que procurent des rgles dinterdiction en soi ou dites per se et dune plus grande efficacit permise par lapplication de rgles dites de raison qui permettent un examen au cas pas cas, avec linvitable incertitude que cela comporte. Les auteurs rappellent que la politique communautaire de la concurrence, depuis le Trait de Rome en 1957 jusquaux rformes rcentes mises en uvre en 2004, est marque par la coexistence et la juxtaposition de trois objectifs. Le premier objectif, hrit de la conception ordolibrale allemande, est la dfense de la concurrence, conue comme un objet de droit protger en soi. Le second objectif, prdominant dans la 288
priode initiale mais qui na pas disparu pour autant, est celui de lintgration du march commun. Le troisime objectif est celui de lefficacit, selon lequel ne sont rprhensibles que les pratiques qui rduisent le bien-tre des consommateurs ou dans certains cas le bien-tre global. Cet objectif, plus explicitement conomique, rejoint la conception amricaine de la politique de la concurrence.
3. Lantitrust
Est ensuite trait lantitrust, noyau dur de la politique de la concurrence. Sont abordes successivement la lutte contre les ententes, les pratiques dexclusion et les pratiques restrictives. La lutte contre les ententes et lexamen des accords trace la frontire de ce qui est tolr entre la concurrence et la coopration. Les auteurs rappellent les diffrences de sanctions qui existent de chaque ct de lAtlantique. Aux tats-Unis, les auteurs dune entente sont passibles dune sanction pnale (peines de prison) mais pas en Europe. Les contrevenants sexposent des amendes gales au triple des dommages subis. La matrialit des preuves ncessaires sanctionner une entente est ensuite tudie. Ceci revient distinguer la collusion tacite de celle explicite. La collusion explicite dsigne les accords et pratiques dont des preuves matrielles ont t dcouvertes. La dtection de la collusion tacite, au contraire, repose sur un faisceau dindices. Le degr de matrialit des preuves ncessaire pour sanctionner une entente conduit rprimer uniquement des accords explicites ou galement des accords tacites. Cette difficult a t lorigine de divergences entre les dcisions de la Commission et les jugements en appel de la Cour de Justice. La Commission a parfois cherch condamner des comportements lui semblant aller lencontre de lefficacit conomique sans preuves matrielles. La Cour de Justice a cherch, au contraire, prserver davantage la libert conomique en exigeant des standards de preuves plus contraignants. La Commission a ainsi parfois retenu le paralllisme de comportements ou de prix comme indice dune collusion tacite, la Cour de Justice tant plus rticente admettre de tels raisonnements. Les programmes de clmence, rcemment introduits aux niveaux communautaire et nationaux sont galement dtaills. Ils permettent un membre dune entente dtre amnisti de toute ou partie des amendes en lchange dinformations permettant de prouver celle-ci. Ces programmes sont une illustration dune politique optimale cherchant faire rvler et dtecter moindre cot des pratiques illicites. Dans certaines situations, une coopration entre entreprises peut tre bnfique du point de vue de lefficacit conomique. De tels accords sont rendus possibles par un rgime dexemption lgale sils respectent deux conditions : tre bnfiques aux consommateurs et ne pas liminer entirement la concurrence. Cest notamment le cas de certains accords de R&D, de spcialisation ou de transfert de technologie qui peuvent favoriser linnovation. Cest galement le cas de certaines restrictions verticales entre fournisPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
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seurs et distributeurs. Le droit communautaire a introduit intensivement le mcanisme dit de lexemption en bloc, qui se dcline par catgories dactivits. Un accord entre entreprises ne dtenant pas un pouvoir de march excessif (en gnral une part de march infrieure 20 ou 30 %) et nincluant pas des restrictions caractrises de concurrence (spcifiques chaque catgorie dactivits) bnficie dune exemption en bloc. Jusquen mai 2004, lorsque lune de ces conditions ntait pas satisfaite, le rgime de la notification obligatoire sappliquait et la Commission dcidait alors au cas par cas. Depuis mai 2004, le rgime en vigueur est celui de lexception lgale. Ces accords sont rputs licites tant que la Commission ne les condamne pas. Cest donc aux entreprises elles-mmes dvaluer les gains defficacit permis par les restrictions de concurrence et donc de supporter le risque juridique. Les auteurs passent ensuite en revue la pratique de lutte contre les stratgies dexclusion ou plus gnralement dabus de position dominante. Ce domaine est rput lun des plus dlicats car les preuves sont difficiles fournir. Lutilisation de prix abusivement bas ou de clauses contractuelles comme des rabais, des ventes lies ou des prix discriminants sont autant dinstruments qui peuvent tre utiliss comme outils de prdation envers des concurrents mais qui en tant que tels ne sont pas nfastes aux consommateurs, au moins court terme. Les autorits de concurrence se trouvent confrontes des asymtries dinformation importantes quant lvaluation des cots pertinents ou de finalit de telles pratiques. La squentialit de la charge de la preuve au cours des diffrentes phases de linstruction peut tre optimise de faon limiter ces contraintes informationnelles. Cest lobjet de llaboration de rgles de raison structures en discussion dans le cadre de la rforme de larticle 82 du Trait. De mme, certaines pratiques restrictives de concurrence dans les relations verticales entre fournisseurs et distributeurs restent interdites per se. La thorie conomique suggre pourtant de possibles effets positifs chacune dentre elles. La rgle de raison devrait donc simposer face aux rgles per se. Il sagit notamment en France de linterdiction de revente perte dont les auteurs revendiquent la suppression.
4. Le contrle des concentrations

Est ensuite dtaill le contrle des oprations de concentrations. Il sagit l dun contrle des structures qui fait appel une logique prospective par opposition la logique rtrospective ou rpressive, qui domine le registre prcdent des rgles de concurrence. Jusquen 2004, la Commission pouvait interdire une fusion si celle-ci conduisait la cration ou au renforcement dune position dominante individuelle ou collective, crant par l mme un risque de pratiques anticoncurrentielles. Ne pouvant interdire une fusion qui induirait un risque trop grand dententes, la Commission a utilis un concept fragile du point de vue de lanalyse conomique, celui de position dominante collective. Dans de nombreuses dcisions, le Tribunal de premire 290
instance (TPI) a contest les dcisions de la Commission, non seulement sur des questions de forme mais galement sur le fonds. Le TPI est ainsi pass dun rle de contrle des erreurs manifestes dapprciation un contrle du raisonnement conomique de la Commission. La rforme de mai 2004 modifie la fois la mise en uvre du contrle des concentrations et le critre dapprciation. La nouvelle procdure est fonde sur une coopration renforce entre la Commission et les autorits nationales de concurrence. Sur le fond, le test de dominance conomique a t remplac par le test de lentrave significative de concurrence effective, quivalent du test anglosaxon dit de rduction substantielle de concurrence. Ce test substitue donc une rgle de raison correspondant ce quon appelle leffet unilatral dune fusion, qui doit tre valu au cas par cas, la rgle per se correspondant la notion de dominance individuelle. Il est plus contraignant que le test bas sur la dominance puisquune entrave significative la concurrence peut exister en labsence dune dominance conomique individuelle. Deuximement, le nouveau rglement introduit la notion deffet coordonn dune fusion qui renvoie la plausibilit renforce dun comportement collusif sur le march aprs la fusion. Cette plausibilit dpend dun certain nombre de facteurs censs faciliter la collusion. Les gains defficacit permis par la fusion pourront tre pris en considration et mis en balance des possibles rductions de concurrence. Ce dernier point ntait pas possible auparavant puisquau contraire une efficacit accrue de la nouvelle entit fusionnant tait interprte comme renforant la position dominante sur le march. Enfin, les auteurs examinent les remdes structurels (cession dactifs) qui peuvent tre imposs par une autorit de concurrence comme mesure corrective certaines oprations de concentration.
5. Politique de concurrence et politique dinnovation

Le rapport porte galement une attention particulire aux problmes linterface de la politique de la concurrence, de linnovation et de la proprit intellectuelle. Ces problmes sont dimportance croissante dans nos socits contemporaines o les actifs immatriels jouent un rle de plus en plus dterminant et lon peut se demander si les spcificits des secteurs o linnovation est dominante et permanente commandent une application diffrencie du droit de la concurrence. Selon les auteurs, une meilleure articulation entre le droit et lconomie est ici ncessaire : dune part, la proprit intellectuelle convenablement accorde constitue une incitation efficace linvestissement en recherche, dautre part, ses droits ne sauraient excder le niveau ncessaire. Tmoigne de cette tension les exemples contrasts des tats-Unis et de lEurope. Une extension abusive des champs du brevetable suggre certaines drives la proprit intellectuelle aux tatsUnis et va de pair avec un renforcement des droits des dtenteurs et un plus grand laxisme dans lattribution de ces droits. La situation est trs diffrente en Europe o mme lunification communautaire dun droit de la proprit intellectuelle est loin dtre ralise.
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6. Les aides publiques

Enfin, le contrle des aides publiques est dtaill. Cest un domaine sensible et controvers qui couvre certains aspects de politique industrielle, notamment au travers des aides aux entreprises en difficult. Ces aides peuvent crer des distorsions de concurrence qui affectent significativement le commerce entre tats membres ou bien le maintien sur le march, grce laide publique, dune entreprise momentanment en difficult. Mais ceci peut dans certains cas tre paradoxalement proconcurrentiel. Le rapport sinterroge sur les critres retenus pour la qualification dune aide publique (avantage net au bnficiaire, slectivit de laide, ressources publiques pour financer laide) et sur leur pertinence au regard des objectifs du droit de la concurrence, sur le caractre suffisant de lobligation de remboursement en cas de succs. Sur ces thmes, le rapport plaide en faveur dune subsidiarit renforce et encadre. La question est ensuite largie celle des diffrences entre pays membres en termes de fiscalit, de normes sociales ou denvironnement, sachant que ces diffrences sont lorigine dasymtries de concurrence accentues aprs llargissement.
7. Les recommandations
La troisime partie prend un point de vue plus synthtique et comprend un certain nombre de recommandations. En prambule, le rapport relve une certaine indtermination des objectifs des politiques de la concurrence, quelque peu tirailles entre le surplus du consommateur et le bien-tre du citoyen conomique, entre le court terme et le moyen terme. Les recommandations sont regroupes selon deux chantiers principaux. Le premier chantier consiste exploiter les complmentarits entre la politique de la concurrence et les politiques en faveur de la comptitivit et de linnovation. Lcart entre lEurope et les tats-Unis en termes des moyens consacrs la politique de la recherche et de linnovation est considrable, alors mme que les politiques de la concurrence convergent prsent fortement entre les deux continents. Le premier chantier renvoie aux dsquilibres que la prminence europenne de la politique de la concurrence induit. Il sagit la fois de redonner un espace et des moyens aux politiques de la comptitivit et de linnovation et de mieux exploiter les complmentarits avec la politique de la concurrence. Les auteurs proposent que le Conseil Europen sengage gonfler chaque anne le budget communautaire de la recherche et de linnovation dun montant gal au niveau des recettes de la politique de la concurrence (le montant collect des amendes). Ils suggrent galement un renforcement des mcanismes dincitation dont la protection par la proprit intellectuelle. Le deuxime chantier consiste attnuer certaines tensions dans la mise en uvre de la politique de la concurrence. En matire dinterventions prospectives, les tests pratiqus pour le contrle des concentrations privilgient 292
le court terme, l o laccent devrait plutt tre mis sur le moyen et long terme. Pour diminuer les tensions au niveau communautaire, les auteurs proposent dinstaurer une coordination entre la DG Concurrence, la DG Entreprise et Industrie et la DG Recherche pour lvaluation des oprations de concentration comportant des enjeux marqus de comptitivit industrielle. Ils suggrent galement que les engagements conditionnant les autorisations de concentrations ne soient pas uniquement de nature structurelle, comme cest le cas actuellement. Des mesures correctives conduisant des engagements de nature comportementale peuvent parfois suffire, sils sont assortis de sanctions en cas de non-respect ex post. Au plan franais, le rapport prconise deux alternatives pour amliorer le contrle des concentrations. La premire est une remise en question du rgime actuel de contrle des concentrations : la notification serait faite au Conseil de la Concurrence qui en assurerait linstruction, la dcision finale revenant au Ministre au nom de considrations ventuellement autres que la concurrence. Cette solution, conforme au rgime allemand, permettrait de lever la suspicion selon laquelle il serait plus facile aux entreprises de trouver des solutions acceptables en ngociant avec les services du ministre quavec le Conseil de la Concurrence. La deuxime solution propose dassumer la logique du statu quo en la rationalisant. Un dualisme raisonn consisterait sparer la fonction rpression des fraudes de la fonction contrle des concentrations et encadrer cette dernire de faon plus systmatique en prenant en compte la fois le point de vue de la concurrence et des lments dapprciation portant sur dautres critres. En matire dinterventions rpressives, le rapport fait deux propositions. La premire cherche rtablir une certaine cohrence entre les dispositions spcifiques la concurrence et la plthore de dispositions lgislatives et rglementaires qui rgissent par ailleurs les relations commerciales. Le rapport propose de supprimer linterdiction de la revente perte en confiant aux autorits de concurrence le soin de distinguer si une revente perte constitue ou non une stratgie de prdation. La deuxime proposition porte sur lquilibre entre la scurit juridique et la flexibilit conomique, en plaidant pour un recours une rgle de raison structure en fonction de labus prsum de chaque pratique. Les principes dune telle rgle devraient tre prciss dans des lignes directrices, en explicitant les tapes successives de lexamen, lallocation chaque tape de la charge de la preuve et enfin les pondrations accordes aux arguments anticoncurrentiels et proconcurrentiels selon la gravit prsume de la pratique en question.
8. Commentaires
Michel Mougeot souligne le contraste frappant entre la minutie, la subtilit et le caractre nuanc de lanalyse de la concurrence propose par le rapport et la prsentation simpliste, manichenne et souvent errone des questions de march dans les mdias et dans les discours politiques en France.
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Les dbats concernant le referendum de 2005 sur la constitution europenne ont montr combien la socit franaise, souvent mal informe, craint lextension du champ de la concurrence. cet gard, le premier mrite du rapport est de rappeler quune conomie de march a besoin dune rgulation et de rgles du jeu. La politique de la concurrence est lun des instruments de cette rgulation et le rapport en fournit une prsentation rudite. Le second mrite de ce texte est la mise en vidence des diffrentes conceptions de cette politique et de leurs liens avec la thorie conomique. La concurrence vue comme un processus na pas les mmes implications que la concurrence vue comme un tat dquilibre. Les conceptions court terme et long terme diffrent, notamment quant la pertinence des politiques dinnovation. Les formes de la concurrence pour le march se substituent ou au contraire sont des complments de la concurrence dans le march. Herv Lorenzi revient sur labsence dobjectif prcis assign aux politiques de concurrence. Sagit-il de dfendre le surplus des consommateurs ou le bien-tre social dfini de faon plus large ? Il souligne limportance accorde la relation entre concurrence et innovation. Il sinterroge sur une stabilisation ventuelle des politiques de concurrence, sur la place dune politique industrielle ou de comptitivit et sur la hirarchisation au niveau de lUnion europenne entre les politiques de concurrence, industrielles et commerciales. Enfin, il conclut sur la place aujourdhui centrale des politiques de concurrence, au cur de lvolution des conomies modernes.
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Summary Competition Policies
Competition policies have experienced increasing importance in all western countries. This report details their origins and the different fields of intervention. It gives an educational and exhaustive overview of the optimal forms and intensity of competition, the complementarities of competition policies with other policies, the diversity of the areas and mechanisms of implementation and the internal coherence of these governance systems. It offers a certain number of recommendations, in particular to improve the coordination of competition policies with those policies promoting competition and innovation. It also recommends that the objectives assigned to these policies and to the authorities who implement them be clarified.
1. Origins and foundations of competition policies

In the first part, the authors put into perspective current competition policies with reference to the disciplines intellectual and historic foundations. Competition policies are firstly described as being historic products. The authors contrast the emergence of these policies at the end of the nineteenth century in the US and subsequently in the middle of the twentieth century in Germany. The first North American laws saw light with the Sherman Act in 1890 and Clayton Act en 1914 to fight against trusts, while acknowledging the positive aspects of concentrating production means to capitalize on economies of scale. These first texts were federal laws aimed at prohibiting interstate trading restrictions. The authors describe the shift in the balance after the implementation of this law. After the dormant years between 1915 and 1936, which saw the promotion of the providence State, came the activist years of 1936 to 1972 under the influence of the structuralist school, Havard. Strong suspicions against large companies and the determination to simplify to
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extremes the burden of proof incumbent on competition authorities, led to the promotion and quest for small, highly fragmented market structures. 1973 to 1992 was a period of radical transformation, under the influence of the School of Chicago, which demonstrated the possible positive impacts that certain restrictive competition practices could have on well-being. Emphasis was placed on efficiency gains and taking account of the need to promote innovation. These arguments were then developed more formally by the post-Chicago synthesis using game theory techniques. The evolution of competition policy in Germany is rather different. After 1945, it was influenced by two factors. The first, of an intellectual nature, is associated with the ordo-liberalism doctrine. The second, of a political nature, reflects the pressure from alliance forces to dismantle the cartels regime. In 1958, the Restraint of Trade Law, known as GWB, was voted in the Federal Republic of Germany. In this text, competition is a rightful object which must be protected itself. The objective therefore differs from that prevalent in the US, that is the defense of economic efficiency. Suspicions regarding economic dominance therefore play a more important role in Germany than in the US. The authors then explain the different intellectual reasoning behind competition policy, emphasizing its complexity and relating it to developments in economic analysis. Even if increased economic reasoning has not stabilized the way in which competition policies are implemented, as past experience confirms, at least it will have favored a certain contemporary convergence of competition policies between two continents.
2. Areas and method of implementation

Secondly, the authors analyze the issues and limits of community competition policy by reviewing the main areas of implementation, that is antitrust and control of concentrations. This part recalls the constant tug of war between competition and cooperation, with a view to enhancing economic efficiency, which influences the implementation of competition policies. The mechanisms enable the implementation of ex ante control over market structures or contractual relations and ex post control over companies behavior. The optimal policy should use at best a mix of both these methods. These controls are also subject to the delicate tug of war between a quest for greater legal protection provided by prohibition rules themselves or per se and improved efficiency by applying so-called rules of reason, which enable a case by case examination, with the inevitable uncertainty that this carries. The authors recall that since the Treaty of Rome in 1957 and until recent reforms implemented in 2004, the community competition policy has been characterized by the coexistence and juxtaposition of three objectives. The first objective, inherited from the German ordo-liberal concept, is defense of competition, designed as an object of law to be protected in itself. The second objective, which was initially predominant but still exists nonetheless, is that of common market integration. The third objective is that of efficiency, 296
according to which only practices that reduce the well-being of consumers or in certain cases global well-being are reprehensible. This objective, more explicitly economic, is on a par with the American concept of competition policy.
3. Antitrust
The core issue of competition policy is then discussed: antitrust. The themes of fighting against cartels, exclusion practices and restrictive practices are dealt with successively. The battle against cartels and the examination of agreements draws a line between what is tolerated between competition and cooperation. The authors recall the differences in sanctions that exist on both sides of the Atlantic. In the US, cartelists are liable to a prison sentence, but not in Europe. The offenders expose themselves to fines equal to triple the amount of the damages. The materiality of proof necessary to penalize cartels is then examined. This leads to the distinction between tacit and explicit collusion. Explicit collusion designates agreements and practices of which material proof has been found. Conversely, the detection of tacit collusion depends on a range of evidence. The degree of materiality of the proof necessary to penalize cartels leads to cracking down solely on explicit agreements or also tacit agreements. This difficulty has been at the origin of the differences between the Commissions decisions and judgments on appeal at the Court of Justice. The Commission has often sought to condemn behavior it considered to be going against economic efficiency without material proof. In contrast, the Court of Justice has sought to further preserve economic freedom by demanding tighter standards on proof. The Commission has often used parallel behavior or prices as evidence of tacit collusion, the Court of Justice being more reticent to accept such arguments. Leniency programs, recently introduced at community and national levels are also detailed. They provide for granting amnesty to a member of a cartel for all or part of their fines in return for information that make possible to prove its existence. These programs illustrate optimal policy seeking to reveal and detect illicit practices at lower costs. In certain circumstances, cooperation between companies can prove beneficial from an economic efficiency standpoint. Such agreements are made possible through a legal exemption regime provided that two conditions are respected: to be beneficial to consumers and not to totally eliminate competition. This is notably the case of certain R&D, specialization or technology transfer agreements which can favor innovation. This also holds true for certain vertical restrictions between suppliers and distributors. Community legislation intensively introduced the mechanism called block exemption, based on business category. An agreement between companies that do not have excessive market power (generally market share of less than 20 or 30%) and that does not include competition restraints (specific to each business category) can benefit from block exemption. Until May 2004, when one of these conPOLITIQUES DE LA CONCURRENCE
297
ditions was not fulfilled, the regime of obligatory notification was applied and the Commission then decided on a case-by-case basis. Since May 2004, the regime in effect is that of legal exemption. These agreements are considered licit unless proved otherwise by the Commission. It is therefore down to the companies themselves to evaluate efficiency gains enabled by competition restrictions and therefore to bear the legal risk. The authors then review the practice of fighting against exclusion strategies, or more generally the abuse of a dominant position. This domain is reputed for being one of the most delicate because evidence is difficult to provide. The use of excessively low prices or contractual clauses such as discounts, related sales or discriminatory prices are instruments which can be used as mechanisms of predation against competitors, but are not as such harmful to consumers, at least not in the short term. Competition authorities are faced with considerable information asymmetries as to the evaluation of pertinent costs or the purpose of such practices. The sequentiality of the burden of proof during the different phases of investigation can be optimized in order to limit these informational constraints. This is the purpose for drawing up the structured rules of reason that are under discussion as part of the reform of article 82 of the Treaty. Likewise, certain restrictive competition practices in vertical relations between suppliers and distributors remain prohibited per se. Yet, the economic theory suggests possible positive impacts of each of them. The rule of reason should therefore prevail over per se rules. In France, this concerns mainly the prohibition of reselling at a loss, which the authors would like to see removed.
4. The control of concentrations

The control of merger transactions is then discussed. This concerns a control of structures, which requires a prospective logic, as opposed to a retrospective or repressive logic, which overrides the previous implementation of competition rules. Until 2004, the Commission could prohibit a merger if the latter were to lead to the creation or the reinforcement of an individuals or collectives dominant position, thus creating a risk of anti-competitive practices. As mergers cannot be prohibited which would increase the risk of cartels too much the Commission used to implement a fragile concept (from an economic analysis standpoint), which is that of a collective dominant position. In several of its judgments, the County Court contested the Commissions decisions, not only on the issue of form but also substance. The County court has thus moved from playing a role of controlling manifest assessment errors to controlling the Commissions economic reasoning. The reform of May 2004 changes both the implementation of the control of concentrations and the assessment criterion. The new procedure is founded on stronger cooperation between the Commission and national competition authorities. Basically, the test of economic dominance has been replaced by the test of actual significant obstacle to competition, equivalent 298
to the Anglo-Saxon so-called test of considerable reduction in competition. This test therefore substitutes a rule of reason corresponding to what is known as the unilateral impact of a merger, which must be evaluated on a case by case basis for the per se rule corresponding to the notion of individual dominance. It is more restrictive than the test based on dominance since a significant obstacle to competition can exist in the absence of individual economic dominance. Secondly, the new regulation introduces the concept of the coordinated aspect of a merger, implying increased chances of collusive behavior on the market after the merger. This depends on a certain number of factors supposedly facilitating the collusion. The efficiency gains generated by the merger could be taken into account and weighed up against possible competition restraints. This was not possible before because, on the contrary, the improved efficiency of the newly merged entity was seen as reinforcing its dominant position on the market. Finally, the authors examine the structural remedies (asset disposals) which can be imposed by a competition authority as a corrective measure for some merger transactions.
5. Competition policy and innovation policy

This report also pays particular attention to the problems in the interface of competition, innovation and intellectual property policy. These problems are of increasing importance in our contemporary societies, where immaterial assets play an increasingly decisive role, and raise the question as to whether the specificities of sectors, where innovation is dominant and permanent, demand special treatment with regard to the enforcement of competition law. According to the authors, greater coherence between legislation and the economy is necessary here: on the one hand, intellectual property appropriately granted is a great incentive to invest in research; on the other hand, intellectual property rights should not be excessive. The contrasting examples of the US and Europe testify to this tension. The excessive extension of patentable fields suggests a certain abuse of intellectual property in the US and this goes hand in hand with the increased rights of the holder and greater laxity in granting these rights. The situation is very different in Europe where even community unification of intellectual property rights is far from being attained.
6. State aid
Finally, the control of state aid is discussed. This is a sensitive and controversial area that covers certain aspects of industrial policy, notably through the aid granted to companies in difficulty. This aid can distort competition and considerably affect trading between EU member countries, or even maintain in the market (thanks to public aid) a company temporarily in difficulty. But in certain cases, this can be paradoxically pro-competitive.
299
The report questions the criteria used to qualify for state aid (net advantage to the beneficiary, selective nature of the aid, public funds to finance the aid), the pertinence of these criteria given the objectives of the competition law, and the adequacy of the repayment obligation in the event of success. On these issues, the report pleads in favor of reinforced and controlled subsidiarity. The question is then widened to that of differences between member states in terms of tax, social or environmental standards, bearing in mind that such differences are the origin of increased competition asymmetries further to the expansion of the EU.
7. Recommendations
The third part takes a more global perspective and includes a certain number of recommendations. In the preamble, the report points to a certain indecisiveness regarding the objectives of competition policies which seem to be torn between consumer surplus and the well-being of the economic citizen, between the short and medium term. The recommendations are divided into two main categories. The first consists of exploiting complementarities between competition policy and competitiveness and innovation policies. The gap between Europe and the US in terms of financial resources dedicated to research and innovation policy is considerable, while even competition policies are currently converging strongly between both continents. The first category refers to the imbalances caused by European preeminence of competition policy. This entails both giving back space and resources to competitiveness and innovation policies and making better use of complementarities with competition policy. The authors suggest that the European Council commits itself to boosting the community budget for research and innovation each year by an amount equivalent to the revenue from the competition policy (i.e. collections from fines). They also suggest strengthening innovation incentive mechanisms, including intellectual property protection. The second category consists in smoothing out certain tensions created when implementing competition policy. As regards future implementations, the tests carried out on the control of concentrations favor the short term, whereas emphasis should rather be on the medium to long term. To reduce tensions at community level, the authors suggest establishing coordination between the Competition DG, Enterprise and Industry DG and the Research DG to evaluate merger transactions involving significant industrial competitiveness issues. They also suggest that the commitments governing concentration authorizations should not be only of a structural nature, as is the case at present. Corrective measures leading to behavioral commitments may suffice, if they are accompanied by sanctions in the event of ex post non-compliance. As for France, the report recommends two alternatives to improve the control of concentrations. The first is calling into question the 300
current regime for the control of concentrations: notification would be submitted to the Competition Council (Conseil de la concurrence) which would investigate, the final decision being made by the minister for considerations other than those of competition. This solution, consistent with the German regime, means that companies would no longer be suspected of negotiating with the ministry departments rather than finding acceptable solutions with the Competition Council. The second solution would be to adopt a rationalized status quo stance. A well thought out dualism would consist in separating the repression of fraud function from that of the control of concentrations and controlling the latter in a more systematic way taking account of the competition standpoint and elements of evaluation on other criteria. In terms of repressive implementations, the report contains two suggestions. The first would be to reestablish a certain coherence between measures specific to competition and the plethora of legislative and regulatory measures governing, amongst other things, trading relations. The report suggests removing the ban on reselling at a loss, entrusting the competition authorities with the task of determining whether reselling at a loss does or does not constitute a predation strategy. The second suggestion involves the balance between legal protection and economic flexibility, demanding recourse to a structured rule of reason depending on the presumed abuse of each practice. The principles of such a rule should be specified in guidelines, explaining the successive stages of the examination, the allocation of the burden of proof at each stage and finally, the importance given to anti-competition and procompetition arguments according to the presumed seriousness of the practice in question.
8. Comments
Michel Mougeot underlines the striking contrast between the meticulousness, subtlety and the nuanced character of the competition analysis discussed in the report and the simplistic, Manichean and often erroneous presentation of market issues in the media or in political speeches in France. Debates on the 2005 European constitution referendum showed how the French, often misinformed, fear the extension of the scope of competition. In light of this, the prime merit of the report is to recall that a market economy requires rules and regulations. Competition policy is one of the mechanisms of this regulation and the report gives a learned overview. The second merit of this text is that it highlights the different concepts of this policy and their ties with economic theory. Regarding competition as a process does not have the same implications as regarding it as a state of balance. The short and long-term concepts differ, especially regarding the pertinence of innovation policies. The forms of competition for the market can be substituted or, on the contrary, are complementary to competition in the market.
301
Herv Lorenzi refers to the fact that competition policies have no particular objective. Is the objective to defend consumer surplus or social well-being in a broader sense? He underlines the importance given to the relation between competition and innovation. He raises questions about the possible stabilization of competition policies, the place of an industrial or competitiveness policy and the hierarchical organization of competition, industrial and trading policies within the European Union. Finally, he concludes that the evolution of modern economies today revolves around competition policies.
302
PREMIER MINISTRE
Conseil dAnalyse conomique

66 rue de Bellechasse 75007 PARIS Tlphone : 01 42 75 53 00 Tlcopie : 01 42 75 51 27 Site Internet : www.cae.gouv.fr
Cellule permanente
Christian de Boissieu Prsident dlgu du Conseil danalyse conomique
Herv Bonnaz Secrtaire gnral
Isabelle Bensidoun Conseillre scientifique Commerce international
Laurent Flochel Conseiller scientifique Microconomie
Jrme Glachant Conseiller scientifique Macroconomie Thorie de la croissance
Fabrice Lenseigne Conseiller scientifique Macroconomie Politiques structurelles
Christine Carl Charge des publications et de la communication 01 42 75 77 47

christine.carl@cae.pm.gouv.fr
Agns Mouze Charge dtudes documentaires 01 42 75 77 40

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303

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Politiques de la concurrence

David Encaoua et Roger Guesnerie

Jean-Herv Lorenzi Michel Mougeot

Ralis en PAO au Conseil dAnalyse conomique par Christine Carl

La Documentation franaise. Paris, 2006 - ISBN : 2-11-006150-2

RSUM ............................................................................................. 287 SUMMARY .......................................................................................... 295

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