Libertad de expresin y de prensa.

La libertad de expresin, y sus derivaciones, el derecho de prensa, el de comunicacin, tuvo al igual que todos los derechos humanos, una evolucin histrica, que primero en forma incipiente, y luego de manera cada vez ms significativa y trascendente, se fue formando en las conciencias de los individuos y de sociedad toda. A los fines didcticos, y no denostando en absoluto la evolucin de las ideas a nivel global, interesa ver sucintamente la evolucin de la libertad de expresin en la Argentina. Para ello resulta interesante lo sostenido por el Dr. Gregorio Badeni en las Jornadas Homenaje al 150 Aniversario de la Constitucin Nacional, desarrollada en el Saln Auditorio del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal (15/08/2003). El autor sostuvo que el patrono cvico de la prensa argentina, Mariano MORENO, poco antes de morir, deca que para l era preferible vivir junto a una libertad peligrosa, que disfrutar de la paz que le brinda una servidumbre tranquila Esa idea inspir en 1837 a Esteban ECHEVERRIA para redactar el dogma socialista, antecedente de los pensadores que forjaron luego la Constitucin Nacional. Segn Badeni, muchos de esos constructores fueron periodistas. A veces por vocacin, a veces por necesidad, a veces por hobby como diramos hoy. ALBERDI fue periodista. SARMIENTO fue periodista; MITRE tambin; GOROSTIAGA y Juan Mara GUTIERREZ tambin lo fueron. Hasta quizs el artfice material de esta Constitucin, Justo Jos de URQUIZA, en cierto modo tambin fue periodista porque, gracias a su aporte de capital, se pudo fundar unos de los diarios ms antiguos del pas, La Capital de Rosario Los constituyentes, por ende, contaban con claros principios acerca de la importancia de la prensa en la conformacin de un sistema republicano de gobierno. Siempre siguiendo a Badeni (op. Cit.), en nuestro pas fueron surgiendo a partir de 1810, una gran cantidad de medios escritos, en forma de diarios y peridicos; independientemente de la duracin y perduracin que pudieran haber tenido, qued implcita la existencia de la libertad de expresin del pensamiento humano, porque no se trataba de diarios de informacin, sino bsicamente de opinin. Esa prctica, exteriorizada a partir de la Revolucin de Mayo, qued plasmada en forma categrica en la Constitucin Nacional. Y es as que probablemente la libertad de expresin y la libertad de prensa, (gnero y especie), es la libertad que aparece ms veces enunciada en la Constitucin Nacional. Yendo al tema en cuestin, se puede decir que el pensamiento es la primera manifestacin de la libertad. Y es adems la aptitud del ser humano ms difcil de coartar, porque nace en lo ms recndito del hombre; al ser interior, resulta casi imposible de conocer por los dems, y consecuentemente, de impedir.

Pero el pensamiento se halla acotado, en la medida en que el hombre no pueda exteriorizar esos pensamientos, tanto en lo que respecta a aprehender ms de ellos, lo que hace de la lectura, o la recepcin en forma oral, como asimismo en lo que respecta a su propia transmisin hacia los terceros; ello por la esencia del hombre como ser social, que lo lleva a interactuar con el resto de la comunidad. All nace la libertad de expresin, que resulta la consecuencia inevitable y natural de la libertad de pensamiento en todas sus formas. Por ello se puede decir que la libertad de expresin es la expresin del pensamiento, como proceso de intercambio del pensamiento entre distintos seres o grupos sociales, por cualquier medio comunicacional. La libertad de prensa es a la libertad de expresin como la especie lo es al gnero: implica un concepto ms restringido, pero no por ello menos importante, consagrada como como derecho por la Carta Magna en el art. 14 (Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: ....de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa...). Por si existiera alguna duda, el art. 32 reafirma ese concepto al expresar que El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su artculo 19 sostiene que Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin Con ese antecedente, el art. 4 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre determina que Toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin y de difusin del pensamiento por cualquier medio... Existen normas anlogas en ese sentido en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 13), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 18 inc. 1, acerca de la libertad de pensamiento; y el artculo 19, inc. 2 y 3, derecho a la libertad de expresin); la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art 5); la Convencin sobre los Derechos del Nio (art 13 inc. 1 y 2). Todo lo expresado indica que la libertad de expresin y de prensa son garantizadas constitucionalmente por va directa, caso arts 14 y 32 C.N., como por tratados con rango constitucional, como las normas arriba referenciadas. Ello en teora, por cuanto dichos derechos no son pasibles en la prctica de ser medidos objetivamente. Los regmenes autoritarios tienden a cercenar la libertad de prensa en particular, y la de expresin en general. Asimismo, en los sistemas democrticos, se requiere necesariamente un buen funcionamiento de las instituciones, para garantizar la libertad de expresin o de palabra.

Si bien histricamente la libertad de expresin tuvo mucha importancia en el destino de los pueblos, en la actualidad, con la evolucin de los medios de comunicacin, que hacen que la informacin se encuentre en lnea en tiempo real, el acceso que tiene la opinin pblica a ella es constante. Este hecho hace que se haya constituido en una poderosa forma de control de los poderes del Estado, a niveles impensados en las dcadas pasadas. Al ser un derecho autnomo, el derecho de prensa implica el compromiso del Estado de evitar la intromisin arbitraria en la publicacin de la informacin: resulta necesario el disenso, la crtica y la libertad de ideas, lo que no pocas veces resultan factibles de ser asimiladas por el gobierno de turno. Y por otra parte, el grado de influenciabilidad de la prensa en la opinin pblica hace correr el riesgo de trascender el nivel de control de los poderes del Estado, para convertirse en el propio poder. Entonces resulta imprescindible plantearse cul es el lmite de la libertad de expresin. Para Ralph Dahrendorf, Quienes se preocupan por la libertad de expresin siempre se preguntaron por sus lmites. Uno de estos lmites es la incitacin a la violencia (diario EL TIEMPO de Venezuela (Octubre de 2006). La incitacin directa a la violencia se considera (como debe ser) un abuso inaceptable de la libertad de expresin) (La Vanguardia de Espaa, 20-12-2005). Adems, si bien la libertad de expresin es el derecho de formular ideas y darlas a conocer, implcito a este concepto, est el respeto por la dignidad humana evitando caer en la calumnia, el insulto y la amenaza. El artculo 28 de la Constitucin Nacional, al consagrar el principio de razonabilidad, sostiene que Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio La norma constitucional plantea las limitaciones al ejercicio de la libertad de expresin y de prensa, basadas en el honor de las personas, la verdad, la seguridad y la moral pblica, porque de resultar lesionados puede calificarse aquel ejercicio de abusivo. Este lmite se halla sostenido en el fallo Campillay, Julio C. c/La Razn y otros del 15/5/1986 (publicado en La Ley 1989-D-885/896), que justamente fija lmites a la libertad de prensa, adems de prescribir que no debe vulnerar derechos de la personalidad, el honor, la integridad moral, etc., sostiene el derecho que le asiste al denunciado de indemnizacin por daos, cuando hubiera informacin errnea publicada por la prensa, sin indicacin de la fuente que excuse el error; citada la fuente de informacin, queda eximido de responsabilidad el medio que la publica, sin perjuicio de la que tiene la fuente productora del error; todo ello se funda en los artculos 512 y 1109 del Cdigo Civil.

La reforma constitucional de 1994 incorpora al artculo 43 parr. 3 in fine el principio de proteccin del secreto de las fuentes de informacin periodstica frente a la accin de hbeas data ( No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica) Segn Gregorio Badeni, No cabe duda de que la libertad de expresin es un derecho fundamental por medio del cual se exterioriza el pensamiento humano. Pero, como todo derecho, incluido el derecho a la vida, no tiene carcter absoluto y su ejercicio debe ser lcito. Expresar el pensamiento en el curso de una manifestacin, aunque con ella se entorpezca o impida el trnsito, no es un acto ilcito porque la restriccin de esa libertad no es un resultado querido. Pero ejercer la libertad de expresin y simultneamente incurrir en un acto ilcito doloso para restringir arbitrariamente el derecho al trnsito que asiste a las restantes personas no es un acto de libertad, sino de libertinaje( LA NACION, 28/07/2006). La frase apuntada se refera al corte del puente internacional de Gualeguaych, realizado en protesta por los vecinos de la mencionada ciudad entrerriana frente a la construccin de la papelera Botnia. A raz de ese acto realizado por el gobierno de Uruguay, el pueblo ejerci su derecho de expresin, cortando dicho puente. Segn Badeni Impedir deliberadamente el ejercicio de la libertad de trnsito en aquellos espacios fsicos importa lesionar abusivamente el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del pas, que la Constitucin nacional reconoce a todos sus habitantes y a los extranjeros (en los artculos 14 y 20), importa ejercer la libertad de expresin manifestando una legtima protesta, pero aadiendo a ella la comisin de actos ilcitos extraos a esa libertad, con los cuales se lesiona autoritariamente la libertad de trnsito contina el nombrado preguntndose Cmo es posible justificar la comisin de actos ilcitos mediante la libertad de expresin, cuando con ella se supera su mbito propio desembocando en conductas que le son extraas? Con semejante criterio, estaremos avalando las manifestaciones que, ejerciendo la libertad de expresin en reclamo de una vivienda digna, se complementen con la usurpacin de viviendas ajenas, as como tambin todo tipo de libertad de expresin que se traduzca en hechos delictivos. La libertad de expresin sera absoluta y elemento legtimo para delinquir, lo cual es absurdo porque se estar institucionalizando la ilicitud Distinta solucin tuvo la situacin planteada por el entonces ministro de la CSJN, Dr. Augusto Belluscio, contra el periodista Horacio Verbitsky, quien en un artculo periodstico publicado en el Diario Pgina 12 en marzo de 1988, haba vertido opiniones respecto del referido ministro que ste consider lesivos hacia su persona, iniciando una accin privada por injurias (Verbitsky se refiri a que la ampliacin de la cantidad de ministros de la corte le produca asco, lo que al Dr. Belluscio lo hizo sentir agraviado); la jueza interviniente consider que las expresiones de Verbitsky excedan los lmites del honor del funcionario, constituyendo un agravio al Ministro con

motivo del ejercicio de su funcin; por lo que, invocando el principio iuria novit curia, decidi convertir la primigenia accin privada en la accin pblica de desacato. Finalmente la jueza conden al Sr. Verbitsky, atribuyndole la intencin de difamar al Ministro. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital confirm la sentencia (13/07/1991). El demandado recurri ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por va del Recurso Extraordinario por afectar la garanta constitucional de la libertad de prensa. La Corte Suprema rechaz el Recurso Extraordinario declarndolo improcedente (25/02/1992). El seor Verbitsky recurri entonces ante la comisin Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 05/05/1992 (Verbitsky v. Argentina, Case 11.012, Informe No. 22/94, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.88 rev.1 Doc. 9 at 40 (1995)). Cabe mencionar que si bien Argentina era signataria dela convencin desde 1986, la presentacin mencionada fue con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, por lo cual los tratados internacionales no tenan el rango constitucional que tienen actualmente. El caso tuvo una solucin netamente poltica, basndose en una solucin amistosa, como refiere el fallo, basado en el compromiso argentino en la derogacin en el Congreso del art. 244 del Codigo Penal (figura de desacato), lo que tornara abstracto el fallo de marras. El acuerdo contemplaba el compromiso del Estado Nacional a obtener derogacin del artculo 244 del Cdigo Penal (figura penal del desacato); que una vez sancionada la nueva ley derogatoria mencionada, se aplicara la misma al caso que afectaba al requirente, a los fines de la revocacin de la sentencia, con la consecuente cancelacin de todos sus efectos de acuerdo con el artculo 2 del Cdigo Penal. Adems, el peticionante solicitaba la justa reparacin de los daos y perjuicios sufridos por la causa de las acciones judiciales, haciendo expresa renuncia a toda indemnizacin por concepto de dao moral. Finalmente, las partes solicitaban a la Comisin que, en oportunidad de redactar el Informe al que se refiere el artculo 49 de la Convencin, se pronunciara sobre la compatibilidad o incompatibilidad de la figura penal de desacato, tal como se le contempla en el Cdigo Penal Argentino, con las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica, incluyendo opinin si los Estados partes en ese instrumento deban compatibilizar su legislacin interna, conforme el artculo 2 de la Convencin. Lamentablemente, y a los fines acadmicos, no se pudo llegar a un fallo de la Corte acerca de la presentacin de Verbitsky, que hubiera significado un antecedente de peso acerca de los lmites que le caben a la libertad de expresin (especficamente de prensa); solamente se puede especular acerca de la pertinencia del planteo del requierente Verbitsky, por cuanto pareciera que el Estado argentino indirectamente le termin dando la razn, pero esto es solo una opinin oficiosa. Lo nico cierto es que estuvo cuestionado cul es el lmite que debe tener el derecho de prensa, lo que, si bien se encuentra normado en nuestra Carta magna (art. 32), no deja de tener un sesgo subjetivo, como el derecho en general.

DERECHO DE REPLICA. Ante el abuso del derecho de expresin, existe el derecho subyacente del derecho de rplica. Este derecho, tambin llamado de rectificacin o respuesta, es la medida con que cuentan los interesados en que se aclare una noticia de contenido falso, como respuesta a tal publicacin. La caracterstica principal es que la rectificacin debe aparecer en el mismo lugar y forma que como se public la informacin que origin la controversia y en la primera edicin subsiguiente a la que se gener originalmente. Este derecho aparece regulado en el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que sostiene que toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley La rplica no limita las otras responsabilidades que le quepan al demandado. Al no estar reglamentado en nuestro derecho, exista una discrepancia doctrinaria acerca de su procedencia en el derecho positivo. Ello basado en el hecho de considerar al derecho de rplica como de carcter programtico (los que exigen que haya regulacin en el ordenamiento interno para que adquiera carcter operativo); o de carcter operativo (los que lo consideran de aplicacin sin ley que lo reglamente). A los fines prcticos, la disputa doctrinaria se super a partir del caso Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros, fallado por la C.S.J.N. el 7 de julio de 1992 (J.A. 1992-III-119), al sostener la CSJN que, a partir de su ratificacin, un Tratado se incorpora al derecho interno, por aplicacin del art. 27 del Convenio de Viena ( un Estado parte no puede incumplir un tratado ni desobligarse invocando normas de derecho interno..). Se admite de esa manera la plena vigencia del derecho de rplica con carcter operativo, aunque con una amplitud sorpresiva, si se tiene presente que hace extensivo el derecho a ideas y opiniones, cuando en realidad la rplica slo procedera respecto de noticias e informaciones consideradas falsas, inexactas o agraviantes. DOCTRINA DE LA REAL MALICIA La doctrina refiere a la obligacin de los medios de prensa de responder frente a actos o noticias publicadas o difundidas que ocasionan daos injustos al honor, a la intimidad, a la identidad personal, siempre que se compruebe que en tal accionar medi dolo, es decir, real malicia de la empresa periodstica.

Se basa en el leading case New York vs. Sullivan, por ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, que introduce una modificacin en todos los antecedentes habidos en la jurisprudencia norteamericana. Crea una nueva tendencia en la jurisprudencia al suprimir la responsabilidad objetiva de las empresas periodsticas. La doctrina se basa en que las garantas constitucionales exigen la existencia de una regla federal, que le niegue al funcionario pblico reclamar daos por falsedades difamatorias respecto de sus funciones, salvo cuando acredite que los dichos fueran realizados malicia real (pleno conocimiento de su falsedad o temerario descuido entre que lo fuera o no). La corte Suprema estadounidense debi fallar respecto al dilema de continuar maniatando a los medios de prensa, quienes hasta entonces tenan la responsabilidad civil objetiva, o revertir esta postura, lo que en la prctica significara fortalecer la posicin de los medios, frente al Estado. En la prctica, la doctrina de la real malicia contribuy a solidificar en el pas norteamericano la publicidad de los actos de gobierno y control de los gobernantes por los gobernados, mediante la prensa, por cuanto signific dar mayores espacios para la crtica, al limitar los mrgenes de responsabilidad de los medios periodsticos; ello, en tanto no hubiera una conducta dolosa de parte de los editores o periodistas: en este caso respondan penal y civilmente por la falsedad incurrida. En nuestro pas, la acogida de la doctrina expuesta ha sido dispar. Sin embargo, la corte suprema de Justicia de la Nacin en autos Di Salvo c/Diario La Maana (Di Salvo, Miguel ngel c/ Diario La Maana s/ daos y perjuicios. D. 281. XLIII. 19/05/2010), se apoy en la mencionada doctrina. El caso se refera a la informacin errnea dada por el peridico de 25 de mayo acerca de la extensin de las propiedades del accionante, que se sinti agraviado porque la inexactitud de la informacin lo perjudicaba, ante la inminencia de las elecciones a las cuales Di Salvo se presentaba para cargos electivos. Con posterioridad a la intimacin del demandante, el diario rectific la informacin. El juez de primera instancia rechaz la demanda interpuesta, estableciendo que para valorar la conducta de los responsables de la publicacin, haba que utilizar la aplicacin del estndar de la "real malicia", citando el precedente "Vago,Jorge Antonio c/ Ediciones de La Urraca SA y otros" (Fallos:314:1517) (fs. 430/430 vta.); es decir, la carga de la prueba del funcionario. La alzada, no obstante, revoc el fallo del a quo, prescindi de la doctrina de la real malicia, limitndose a expresar que la obligacin de reparar poda derivar, segn la legislacin civil, tanto de un obrar doloso cuanto de uno culposo. Seguidamente, afirm que "en materia de derechos personalsimos la proteccin civil es ms amplia desatendindose

del tipo penal y del dolo para imponer la obligacin de resarcir aunque existiera mera imprudencia"(fs. 471 vta.). La Cmara se bas en los fundamentos del fallo A. Patit, Jos ngel y otro c/ Diario La Nacin y otros (Fallos: 331:1530), que sostena que tratndose de informaciones referentes a figuras pblicas, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emiti la expresin o imputacin conoca la falsedad de la noticia y obr con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupacin acerca de tal circunstancia considerando 8 del voto de la mayora y considerando 9 del voto de la jueza Highton de Nolasco). Planteado el Recurso Extraordinario por ante la CSJN, sta sostuvo que ya en el caso "Costa" (Fallos: 310:508), la mayora del Tribunal sostuvo, con remisin a su jurisprudencia y a la elaborada por la Corte Suprema estadounidense a partir del caso "New York Times v. Sullivan", 376 U.S. 254 (1964), que a los efectos de adjudicar responsabilidad civil por la difusin de noticias inexactas era necesario distinguir segn la calidad del sujeto pasivo de la difamacin, esto es, entre el "funcionario pblico" y el "ciudadano privado", confiriendo una proteccin ms amplia a este ltimo (considerando 10). En Costa la Corte consider que "...para obtener la reparacin pecuniaria por las publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio, los funcionarios pblicos deben probar que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupacin acerca de tal circunstancia [...]; en cambio basta la 'negligencia precipitada' o 'simple culpa' en la propalacin de una noticia de carcter difamatorio de un particular para generar la condigna responsabilidad de los medios de comunicacin pertinentes..." ("Costa", considerando 11). El Tribunal agreg que dicho "standard" de responsabilidad responda "...en ltima instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta ya que ...no basta que un gobierno d cuenta al pueblo de sus actos; slo por medio de la ms amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mrito o responsabilidad de los poderes pblicos... (discurso del doctor Vlez Sarsfield en la sexta sesin ordinaria de la Convencin Constituyente del ao 1860) y, en consecuencia, el retraimiento de la prensa en este mbito causara efectos ms perniciosos que los excesos o abusos de la libertad de informar ..." ("Costa", considerando 13). Que la doctrina que se ha reseado, ratificada, entre otros, en el caso "Ramos, Juan Jos c/ LR3 Radio Belgrano y otros" (Fallos: 319:3428), fue dejada de lado por el a quo, pese a que la personalidad pblica del actor (reconocida por l en su demanda, conf. fs. 4 vta./5) y la naturaleza de los temas tratados en las notas periodsticas, imponan su aplicacin. Por lo expuesto, la CSJN revoc el fallo apelado, sosteniendo sin que quepa abrir juicio sobre si, a la luz de aqulla, la pretensin del actor tendr, o no, acogida favorable, decisin que queda reservada a los tribunales de grado