Como nasce o direito Francesco Carnelutti

INDTROCUCAO DIREITO E JURISTAS Direito um conjunto de leis que regula a conduta dos homens enquanto os juristas so operadores do direito, so aqueles que fabricam o direito. Entretanto nem todos os operadores de direito so pessoas qualificadas pois, as leis se fazem nos parlamentos, e nos parlamentos com o sufrgio universal, no composto apenas por juristas. As leis no so suficientes, h necessidade dos juzes que tambm so operadores do direito. Entre o legislador e o juiz difere-se que um formula as leis, enquanto o outro as aplicam. Mas a aplicao no exclusiva dos juzes. Aplicar uma lei que dizer confront-la com uma situao de fato afim de saber o que se pode ou no fazer. I Direito e Economia O roubo ou a compra so atos jurdicos, mas antes de pertencerem ao campo do direito, pertencem ao da economia. Atos econmicos so todos aqueles por meio dos quais os homens tratam de satisfazer suas necessidades, a palavra economia vem do grego oikos, quer dizer casa, e a casa um direito fundamental do homem, e at da sociedade. As necessidades do homem so ilimitadas, enquanto os bens so limitados. Entretanto os bens quando satisfazem certas necessidades, estimulam outras. O homem nunca esta satisfeito quanto mais tem, mais quer. Por isso que fazem guerra uns contra ou outros. Assim h de se saber o que guerra, seu conceito depende do conceito de propriedade que tambm um fenmeno econmico antes de ser jurdico. Tambm como a economia

estabelece relao com a casa, estabelece uma relao fsica entre o homem e o bem. O lema da economia que o homem seja para o homem, lobo. O homem economicamente comporta-se diante de outro homem como um animal predador. Em vez de deixar a cada um que tenha conseguido obter, o outro se v tentando a arrebat-lo dele. A guerra no em sua raiz mais do que o ato de arrebatar, invaso de domnio em outras palavras. Os limites entre o ter de um homem e o ter de outro homem, em vez de ser respeitados, so violados. II Direito e Moral Os homens no conseguem viver em paz no terreno da economia porque baseada no egosmo, logo na desordem. No egosmo prevalece o eu, que deve portanto ser substitudo pelo tu. Se na economia prevalece o reinado do eu, o reinado do tu a moral. A moral o reinado do amor ao prximo do respeito, amar quer dizer igualdade. Evidentemente que se a sociedade vivenciasse o amor no existiria guerras. H necessidade de eliminar a guerra, o homem no pode viver no caos, a ordem to necessria como o ar que respiram e se o amor no germina ainda na terra, h que encontrar um sucedneo para ele. Se quem tem no da a quem no tem espontaneamente, h que constrange-lo para que d. preciso inventar algo que consiga a respeito da economia, os mesmos efeitos que a moral. A sociedade tem uma cabea pela mesma razo que o corpo humano tem uma: a cabea v, ouve, olha e escuta o chefe capta ou compreende mais que os demais, ou melhor compreende pelos demais. O que a cabea ou chefe compreende que tem de eliminar a guerra. Logo necessrio que a cabea se imponha. Esta imposio, naturalmente no pode ser mais do que o efeito de um mandato. Um mandato antes de tudo um preceito indicao de uma conduta que h de se seguir, se o preceito no suficiente deve ser reforado pela ameaa que aqui se nomeia sano, ento passa a ser um mandato. A sano introduz a fora na noo do direito, porque naturalmente, enquanto no se obedecer ao preceito, necessria se faz a fora para ser posta em ato. Esse elemento da fora constitui a verdadeira diferena entre o direito e a

moral, e da a naturalidade do direito em comparao a sobrenaturalidade da moral. III Delito A finalidade do delito eliminar a guerra, assim onde impera o direito desaparece a guerra e, em seu lugar, entra o delito. Isto no quer dizer que desaparea de imediato, mas que muda de nome, no se fala mais em guerra entre os povos, mas sim em guerra entre os indivduos: guerra entre os indivduos passou a ser um delito. O nico resduo de guerra admitido entre os indivduos a legitima defesa, aquele que for injustamente agredido pode opor fora a agresso. A guerra a invaso do domnio alheio; por isso as formas primordiais do delito so o homicdio e o furto: agresso o domnio em suas formas elementares: o corpo humano e as coisas. Sob este aspecto, os dois primeiros preceitos jurdicos so: no matar e no roubar. A estes preceitos vai unida a sano: se matar ou roubar, vai lhe acontecer isto e aquilo. O que acontece que posto que roubou, ser colocado na priso, a coisa roubada lhe ser arrebatada para ser restituda ao dono, a estas duas sanes se da o nome de sano penal e sano civil, de pena e de resttuicao.

IV - A Propriedade A propriedade nasce no terreno da economia, e neste terreno sua tutela encomendada s foras do proprietrio. Se algum se apodera das coisas alheias castigado, ou seja, quando se probe o furto, no apenas o proprietrio que defende seu domnio, isto , a propriedade torna-se um instituto jurdico at que se converta em um direito. Propriedade e furto so dos contrrios, e como tais logicamente vinculados. No se pode proibir o furto sem reconhecer a propriedade, e no se pode reconhecer a propriedade sem proibir o furto.

O direito a propriedade , para explicar o direito sobre a prpria coisa. O nascimento de um direito sobre a coisa alheia, que a primeira vista parece absurdo, vincula-se ao problema da sano civil. quele que foi roubado, o ladro deve restituir-lhe a coisa roubada e, se a restituio no vale para reconstituir a situao tal como era antes, alem do mais, as suas coisas, at o limite do dano sofrido por aquele. V O Contrato O contrato esta logicamente vinculado guerra. Implica pois, uma projeo para o futuro, tem a finalidade de fixar o porvir certas posies atuais, por isso implica uma promessa recproca, e a promessa uma declarao que se refere ao futuro. O contrato no terreno econmico vale mais para interromper do que para eliminar a guerra, na verdade mais um instrumento de trgua do que um instrumento de paz. Para fazer que venha a ser um instrumento de paz serve o direito. Do mesmo modo que de instituto econmico se converte a propriedade em instituto jurdico, tambm o contrato assume eficcia jurdica. Exemplos de contrato: Contrato gratuito uma parte d e a outra recebe. Contrato- oneroso quando se substitui a doo pela permuta, ou pela venda, ou o comodato pela locao. ( cada uma das partes d e recebe). O contrato um instrumento jurdico sem o qual no poderiam atuar as duas formas fundamentais da colaborao econmica: o intercambio e a associao. Os dois contratos tpicos, sob este aspecto, so a venda e a sociedade, mas em torno deles veio florescendo e constantemente germina novamente uma flora contratual maravilhosamente rica. Os contratos em gerais so validos com aceitao das duas partes, o testamento valido mesmo que a parte que recebe no se pronuncie.

VI A LEI No decorrer do livro, pode-se perceber que a transformao da guerra em delito e a converso da propriedade e o contrato em institutos de direito, dependem de u m mandato, e o mandato supe o que um chefe pronuncia. O mandato se divide em forma hipottica, por que se lhes prescreve uma conduta e os ameaa com uma sano para o caso de que manifeste entre eles o perigo de uma guerra; e de forma geral, por que se dirige a todos os cidados. A lei uma declarao de vontade do chefe. As leis podem ser tambm, no expressas, como se costuma dizer, tcita, lei tcita d-se o nome de costume. Pode-se dizer que quanto mais aumenta sociedade, mais leis so criadas. Na Itlia, por exemplo, atualmente existem cinco cdigos: Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo da Navegao, Cdigo de Procedimento Civil, Cdigo de Procedimento Penal, mas esses cdigos, no contem nem ainda sequer a maior parte das leis; alem deles, existe uma quantidade notabilssima de outras leis que diramos extravagantes. So tantas, a de facilitar seu conhecimento e manejo, muitas delas esto recolhidas, por iniciativa privada, em outros cdigos: Cdigo do Trabalho, Cdigo Administrativo, Cdigo Tributrio, Cdigo Sanitrio, etc. O ordenamento jurdico, cujo maior mrito deveria ser a simplicidade, veio a ser, por infelicidade, um complicadssimo labirinto no qual, frequentemente, nem aqueles que deveriam ser os guias conseguem se orientar. Com isso, criaram-se muitas leis e com isso os cidados e at mesmo os juristas as desconhecem.

VII O JUZO Sabe-se que, ao cometer algo que infrinja as leis, teremos que pagar de acordo com o que esta imposta na lei. Porem existe algum que responsvel pela deciso determinada coisa: o juiz que lado se encontra o juzo. Em vez de juzo, a cincia moderna gosta de falar em

processo. O processo se divide em duas fases, que se chamam cognio e execuo. Por outro lado, de acordo com a distino entre direito penal e civil, tambm o processo se bifurca em processo penal e processo civil. O direito penal, como todos sabem, serve para comprovar e castigar o delito; inclusive, levando em considerao as contravenes, melhor dizer, geralmente, o ru. No processo civil, vemos a discusso o proprietrio e aquele que ocupou seu imvel, ou o devedor e o credor, ou o esposo que quer se separar de sua esposa e esta que quer permanecer como tal, e outras coisas anlogas. Podemos dizer que a finalidade do juzo, o ato de julgar, de expor a sua opinio.

VIII O ESTADO Pode-se concluir que, no h Estado sem direito e nem direito sem Estado. A sociedade juridicamente ordenada se chama Estado. Estado uma instituio organizada poltica, social e juridicamente, ocupando um territrio definido, normalmente onde a lei mxima uma Constituio escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano sintetizado pela mxima "Um governo, um povo, um territrio". Estado e direito no so a mesma coisa, e nem nasceram um do outro. O Estado a estabilidade da sociedade, um produto, e ate o produto do direito. O Estado responsvel pela organizao e pelo controle social.

IX A COMUNIDADE INTERNACIONAL A nao diferentemente do Estado, um conceito que pertence no ao direito, mas sociologia, ou melhor, etnologia. A nao um derivado da gente e expressa, portanto, um grupo proveniente de um tronco comum; o ndice mais manifesto desta comunidade a lngua. Podemos definir, a comunidade internacional como o conjunto de normas jurdicas criadas pelos processos de produo jurdicas prprios da comunidade internacional, e que transcendem o mbito Estadual (direito

Interno). Direitos e deveres entre os Estados soberanos, quanto aos tratados, convenes e acordos entre eles.

X JURISPRUDNCIA O direito justo quando serve para por ordem na sociedade. O termo jurisprudncia desdobrou-se, com o tempo, em vrios significados anlogos. Designava - como ainda designa - a prpria Cincia do Direito, a especulao cientfica. empregado, tambm, no sentido de orientao uniforme dos tribunais na deciso de casos semelhantes. Pode- se concluir, com a finalidade do direito. O direito tem que suprir a necessidade real da sociedade, por isso, os profissionais de direito tem que ser maleveis conforme o caso.