LA LEGITIMIDAD DEL CASTIGO

Gonzalo De Vita

Thieves respect property; they merely wish the property to become their property that they may more perfectly respect it.

G. K. Chesterton

En el libro primero de la Repblica encontramos una discusin entre Scrates y Trasmaco acerca de la concepcin sobre la justicia, que inicia y da lugar al desarrollo del resto del dilogo. Este ltimo sostiene en trminos duros, que la justicia consiste en aquello que beneficia al ms fuerte1. Los gobernantes, no importa de que forma de gobierno se trate, dictan las normas que les parecen ms justas y luego pasan a demostrar que lo justo para los gobernados es lo que a ellos les conviene. Luego, persiguen a quienes las trasgreden y los juzgan por haber cometido una injusticia. El sistema de las ideas de Scrates le impide aceptar la definicin en esos trminos, porque as se vera el concepto privado de un contenido especfico y dependera de la voluntad de los hombres. Sin embargo, la rplica que opone se basa en que los verdaderos gobernantes no reinan en su inters sino para beneficio de los sbditos, de la misma manera que el mdico ejerce la medicina a favor de los enfermos y no es su exclusivo provecho; por lo tanto a favor de los ms dbiles y no de los ms fuertes. En este punto parecera estar la disputa en trminos de distinguir entre aquello que es verdadero y aquello que es falso. Lo falso, en la prctica lo comn, se opone a lo verdadero que es la idea de justicia que slo los filsofos estn en condiciones de apreciar y por lo tanto merecen, segn la estructura de la Republica ideal, el mando o conduccin poltica. Pero ms all de esto que se explica a la luz de la intencionalidad del texto de Platn, producto de su insatisfaccin frente a la corrupcin que exista en su tiempo en Atenas, la slida posicin de Trasmaco no es por completo derrotada. Scrates, dando solo el argumento de las artes y su utilizacin por los expertos, interrumpe la discusin, prometiendo volver sobre la cuestin ms adelante, cosa que no sucede. El dialogo contina con el propsito de determinar que es la justicia, lo cual tampoco acontece en un momento preciso, sino que las fuerzas de Scrates parecen concentrarse en demostrar porque es ms beneficioso ser justo que injusto, debiendo echar mano a la inmortalidad del alma y al castigo divino despus de la muerte, por si las razones terrenales no resultaban convincentes. De todos modos, Platn rechaza que lo justo sea dar a cada uno lo que es suyo, y puede inferirse que para l el concepto conlleva la subordinacin de lo inferior a lo superior, es decir que se relaciona con el orden -el verdadero orden que slo l, por ser un verdadero filsofo puede llegar a percibir y por lo tanto le corresponde ser Rey de los atenienses-. Sin embargo, la tesis de Trasmaco es presentada con la intencin de denunciar la hipocresa generada alrededor de este concepto que intenta
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legitimar el actuar de los gobernantes y no con finalidad de hacer de la justicia algo innoble, como lo entiende Scrates. Esto se hace evidente si seguimos el dilogo y vemos que afirma que ser injusto es ms beneficioso que ser justo. Si lo justo es lo que beneficia al ms fuerte, ser injusto es actuar en contra de este, por lo tanto en favor del ms dbil. Por ende, lo que est denunciando es que los ms fuertes, establecidos en el poder, necesitan un concepto, o mejor dicho, un discurso, que legitime el uso de su poder sobre los subordinados. Trasmaco dice que la justicia funciona en el conjunto social como aquello que permite que el ms fuerte se beneficie, o sea que sea reconocido como el legtimo poseedor del poder, y no habla de lo que es en s o lo que debera ser, que es lo que pretende discutir Scrates. Esto es as porque las leyes son dictadas por quienes gobiernan y sustentan su posibilidad de aplicacin en la fuerza que poseen estos para imponerse frente a los particulares. Para l el discurso de la justicia legitima un poder que solo persigue autosatisfacerse sin tener en miras el beneficio de los sbditos y por ello dice que lo realmente justo es todo aquello que se oponga a esta autoridad. Al decir Cuando un ciudadano cualquiera es

sorprendido in fraganti en uno de estos delitos, se lo castiga y recibe los ms odiosos ultrajes; Pero cuando un gobernante se ha apoderado de los bienes de sus ciudadanos y hasta de sus personas, reducindolos a la esclavitud, en vez de esos nombres injuriosos suele llamrsele hombre feliz, hombre privilegiado2
est adelantando una critica hoy vigente al sistema penal, en cuanto seala lo que hoy conocemos como selectividad. No ve, en el concepto de justicia, otra cosa que el enmascaramiento de la injusticia. Aqu, el problema se vuelve as: la injusticia a la que se refiere es aquella que resulta de su intuicin, aquel sentimiento que todos frente a una situacin dada tenemos, la cual se torna contra la idea de justicia ideal puesta en la prctica. Esta es la paradoja. Scrates persiste en sostener simplemente el concepto ideal de la justicia. Frente a la denuncia, indica que esos no son los verdaderos gobernantes. Por otra parte, la concepcin de justicia de Trasmaco, es algo ms democrtica que la de Scrates, al permitir, en ltima instancia, que la sociedad discuta y establezca las pautas de justicia que le parezca, previamente a hacerlas cumplir a travs de sus rganos jurisdiccionales, y no queden sujetas a lo que establezca una persona en carcter de dictador.

Platn Repblica. Pg. 136 Eudeba. Buenos Aires. 2008.

Ibid Pg. 146.

La Francia posterior a la Revolucin que comenz en 1789, es el lugar y la poca que estudian los dos pensadores sobre los que trata esta exposicin monogrfica acerca del la justicia y el castigo. La llegada del Siglo XIX a Europa, comenzando por Francia, trajo radicales cambios sociales que significaron un cambio en el tipo de Estado, producindose un quiebre con respecto a antiguas concepciones. Las modificaciones en la estructura social, donde la burguesa se impuso, al menos en un primer momento, al poder absoluto se tradujeron en modificaciones juridico-constitucionales, en parte sostenidas sobre las ideas de los pensadores de la ilustracin que a su vez haban posibilitado el desarrollo de este triunfo. El derrocamiento del absolutismo import la conformacin del Estado de Derecho, cuya implicancia primera consisti en la eliminacin de toda arbitrariedad en el uso del poder. Esto se garantizaba mediante la subordinacin del actuar de la Administracin a la Ley, lo cual se expresada a travs del <principio de legalidad> que opera como una autorizacin para actuar y al mismo tiempo como una contencin de la discrecionalidad. Lo opuesto sucede con los particulares quienes salvo determinacin legal, gozan de plena libertad. Ambos principios, legalidad de la Administracin y libertad los particulares configuran el pilar del Estado liberal de Derecho. Por otro lado, el poder de la nueva clase ascendente se expresaba como un cambio en la titularidad de la soberana. Durante los aos de la Revolucin tendr plena vigencia la idea de Siyes acerca de que esta reside en el conjunto nacional el cual es representado en la Asamblea Legislativa. Ms tarde, con la Restauracin, las constituciones incorporarn junto al <principio representativo>, el llamado <principio monrquico>, en cuanto a potestades reglamentarias se refiere3. A diferencia del surgimiento del parlamentarismo ingls, la sustitucin de la soberana, en Europa continental, se la llev a cabo suplantando un poder Absoluto, concentrado en el Rey, por otro poder absoluto: la Asamblea. Esto puede ser entendido como la culminacin del absolutismo4; las Ley continuaba siendo el elemento de sostn del aparato estatal.
3 Como expone, por ejemplo, Garca Enterra, Eduardo: Habra en el Estado un <principio democrtico>, pero a su lado, con su fuente de legitimidad propia, <un principio monrquico>; el pacto de los dos, concluy el liberalismo doctrinario. GARCIA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Pg. 44. Buenos Aires. La Ley. 2006 4 Zagrebelsky, Gustavo El Derecho Dctil Zagrelebsky, Gustavo El Derecho Dctil. Pg. 25.

El principio de legalidad sobre el cual se sostiene el Rechtsstaat era la traduccin en trminos constitucionales de la fuerza de la burguesa que se expresaba en la Asamblea. Desde all, se desplegaba un proyecto poltico que consista en un plan basado en la razn (la razn burguesa), el cual aseguraba por s mismo la coherencia del conjunto de las leyes. El problema de la coherencia normativa interna no necesitaba ser planteado siquiera planteado en trminos de filosofa del derecho, pues la coherencia estaba dada por la intencionalidad poltica subyacente en la legislacin. Por lo tanto, tampoco se reconoca un higher law, es decir un derecho ms alto que las leyes que diese cohesin al sistema. El Estado de Derecho significaba principalmente la primaca absoluta de la Ley dictada por la Asamblea por sobre cualquier otro tipo de norma. Garanta contra la arbitrariedad y garanta de decisin poltica. En este sistema, la funcin de los jueces estaba reducida a la aplicacin de un derecho en el cual no podan participar de su creacin. El <positivismo jurdico> era la expresin acadmica de esta corriente la cual importaba, principalmente, la concentracin de toda la produccin jurdica en una sola instancia constitucional: la legislativa5. Implicaba, al mismo tiempo, una identificacin del derecho a la ley. Esta homogeneidad era posible, de todos modos, gracias a la exclusin del derecho de voto a los sectores proletarios, los cuales no encontraban expresin en la ley. Al mismo tiempo, el Rechtsstaat est articulado a partir de una nocin abstracta de justicia y concibe al derecho como universal y atemporal. Las normas son de carcter general, es decir que de ellas se deducen las premisas particulares; tienen prohibido dirigirse a sujetos considerados individualmente, lo cual se entiende como una garanta de igualdad frente a la ley. El resultado es que las normas se expresan y se autoafirman como principios de justicia universales. Como consecuencia de esto, resulta evidente que la regulacin de los derechos de propiedad, los sistemas de produccin y las relaciones de trabajo, por ende, estaban determinadas de acuerdo a esta lgica hegemnica de la burguesa liberal expresada en el Parlamento. Establecidas las bases de la propiedad y las reglas en su uso, transmisin y explotacin en los cdigos civiles y de comercio, los cuales, por efecto de las guerras napolenicas son
nada, pues, no tener Parlamento (el Parlamento nobiliario del Antiguo rgimen, que controlaba los actos del rey), ni pases de estados, ni cuerpos del clero, de la nobleza, de los privilegiados? La idea de no formar ms que una sola clase de ciudadanos le hubiese agradado a Richelieu: esta superficie completamente igual facilita el ejercicio del poder. Muchos reinados de gobierno absoluto no habran hecho tanto por la autoridad real como este solo ao de revolucin>
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Editorial Trotta. 2009. Madrid. El autor en una nota sobre este punto cita una carta de Mirabeau a Luis XVI de 1970, citada a su vez, por Alexis de Toqueville en su libro El Antiguo Rgimen y la RevolucinEd. Alianza, Madrid, la cual dice <Comparad el nuevo estado de cosas con el antiguo

rgimen; esta comparacin consuela y hace nacer la esperanza. Una parte de los actos de la Asamble nacional, la ms importante, es claramente favorable al gobierno monrquico. No significa

Cf. Ibid. Pg. 33

exportados al resto de Europa y llegan incluso a lejanos confines de la tierra, como el nuestro, se establece un nuevo sistema de castigo. La reforma del sistema penal recoge las crticas que se venan formulando ya desde el pensamiento ilustrado desde mediados del siglo XVIII y en el cual se opera con una lgica anloga a la reforma ms global del aparato estatal: limitar el poder y la arbitrariedad en el castigo. Pero al mismo tiempo, se haca necesario castigar eficazmente aquellas ilegalidades que interferan al trfico comercial burgus. En suma, la reforma penal ha nacido en el punto de conjuncin entre la lucha

contra el sobrepoder del soberano y la lucha contra el infrapoder de los ilegalismos conquistados y tolerados6.

mayora de sus contemporneos. Para Kropotkin, y esto configura el punto quizs central de su pensamiento, la cooperacin es un elemento esencial que se encuentra presenta en las relaciones de las especies animales, en la naturaleza, y por lo tanto en el hombre. Adam Smith, haba ya anticipado el origen que Kropotkin asigna al sentimiento moral.8 La conclusin de esta interpretacin del evolucionismo darwiniano es que a las especies a las que mejor les va son aquellas que cooperan entre s y no aquellas que sus integrantes compiten entre si. La moral anarquista proclama tratar al otro como le gustara a uno ser tratado. Al proclamar nuestra moral igualitaria y

anarquista, rechazamos adjudicarnos el derecho que los moralistas siempre han pretendido ejercer: el de mutilar al individuo en nombre de un determinado ideal que crean bueno. Nosotros no reconocemos ese derecho a nadie, no lo queremos para nosotros9
El Estado es para Kropotkin una categora diferente a la sociedad y tambin distinta del gobierno. Comprende, no tan slo la existencia de un poder

KROPOTKIN

Las crticas de Kropotkin a las crceles francesa implementadas tras la revolucin estuvieron sustentadas por la experiencia personal: fue acusado y condenado a prisin y multa por pertenecer a la Internacional. Pero su impugnacin del sistema carcelario no parta desde un inters particular en solucionar el asunto de punitivo, sino que se dirigan a la base de la organizacin social: la propiedad privada y su defensa por el aparato estatal. El encierro legal era una derivacin de estos principios y por lo tanto tambin deba ser eliminado. Al derecho de propiedad y el Estado le imputaba ser la causa principal de todos los males y problemas que aquejaban a la sociedad. El anarquismo aspiraba a un ideal irrenunciable para quienes lo comprendan y podan valorar: mxima libertad econmica y mxima libertad poltica. Asimismo exiga la ms alta calidad moral de las personas, y una elevada comprensin acerca de la vida. La concepcin que tena acerca de la naturaleza de la moral en el humano era innovadora, pues si bien parta desde las teoras cientficas de su poca y rechazaba las concepciones religiosas y la de los contractualistas como Hobbes7, la interpretaba de una manera contraria a la
Foucault, Michel Vigilar y Castigar Pg. 92 Siglo XXI Editores, Buenos Aires. 2002 Kropotkin, Piotr La Moral Anarquista. Pg. 30. Utopa Libertaria. Buenos Aires 2008. La idea del bien y el mal existe en la humanidad algunos como Hobbes, intentaron explicarla por la ley
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colocado muy por encima de la sociedad, sino tambin una concentracin de muchas funciones de la vida de las sociedades entre las manos de algunos o hasta de todos10 En su pensamiento, es producto de un desarrollo histrico
distinto del contado por los historiadores oficiales, rechazando especialmente las teoras contractualistas, en cuanto proponen al estado de naturaleza como un lugar sin reglas, donde primaba el salvajismo y la inseguridad. No poda aceptar esto porque se encontraba en franca contradiccin con su idea del apoyo muto. Intenta demostrar en cambio, que en aquellas pocas primitivas, exista todo un cdigo moral de tribu, el cual se sustentaba en la costumbre, el vigor, el uso y la costumbre. Las distintas tribus actuaban en forma federativa, estableciendo fraternidades juradas o guildas. Con el correr del tiempo, las leyes fueron siendo olvidadas por el pueblo y concentrndose en algunas familias que se especializaron en estos conocimientos, y a las cuales acuden la comunidad acude para consultar; estas son el germen de la autoridad del rey. Por otra parte denuncia como intencionalmente olvidada por los historiadores la vida de las ciudades medievales, que se desarrollaron a partir del siglo XII en lo que se denomino la revolucin de las comunas11. El municipio de la Edad Media, la
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Ibid. Pg. 32 Adam Smith ha puesto el dedo sobre el verdadero origen del sentimiento moral. No va a buscarlo en las ideas religiosas o msticas; lo encuentra en el simple sentimiento de simpata

Saben bien que la ley ha utilizado las aspiraciones sociales del hombre para introducir, con preceptos de moral que iba a aceptar, rdenes tiles a la minora de los explotadores, rdenes que l rechazaba. Ha pervertido el sentimiento de justicia en vez lugar de desarrollarlo7

Ibid. Pg. 43 Kropotkin, Piotr El Estado. Pg 3. Edicin digital. www.antorcha.net/biblioteca_virtual 11 Cf. Ibid. pg. 9
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ciudad libre, tiene su origen, por una parte, en la comuna del pueblo, y por otra, en estas mil hermandades y guildas que se constituyeron aparte, fuera de la unin territorial12 Segn Kropotkin, estos fueron tiempos de una prosperidad
grandiosa, de progreso en las artes, la ciencia y el comercio, gracias a la libertad organizativa que haban alcanzado las ciudades. Este esquema, oculto en el relato de la mayora de las historias modernas, fue aniquilado por los brbaros modernos, es decir el Estado, basado en la alianza del guerrero, el juez romano y el sacerdote, y con la ayuda del pueblo (Kropotkin reconoce que estas ciudades no haban sabido emancipar al campesino al tiempo que emancipaban al ciudadano). El descontento del pueblo es aprovechado por el rey para dominar e imponer su orden en las ciudades. Posteriormente, el Rey procedi a expropiar las tierras comunales y desplegar su poder de imperio por sobre todo el territorio, lo cual configur el fin de las comunas. La concepcin de Kropotkin presupone que en ausencia de autoridad estatal las desigualdades van a desaparecer y las injusticias a eliminarse, precisamente porque es el Estado el que las causa; los hombres podrn autogobernase mucho ms justamente por s solos. Pero la ausencia de estado, nos deja sin ninguna herramienta alternativa para lograr combatir los atropellos y desigualdades en el caso de que los hombres en ausencia de autoridad decidan libremente no tratar a los dems como desearan ser tratados. El anarquismo requiere que el conjunto social sea instruido acerca del valor de la libertad la cual solo puede ser alcanzada a travs de la bsqueda personal; exige un completo desarrollo de la personalidad. Si es que esto puede llegar a ser posible de ser realizado con xito, posiblemente en los aos en que escribe Kropotkin hubiese sido ms probable; el carcter regresivo de los conjuntos marginales de las poblaciones contemporneas, la gran violencia que se imprime a los delitos actuales, hacen que llevar esta idea a la prctica como la propona el autor sea peligroso e inconveniente. Sin embargo, esto no lo convierte en un ideal que no debamos perseguir, y que no podamos extraer ideas de la concepcin poltica de Kropotkin que resulten inteligentes: el anarquismo es ante todo, un gran anlisis crtico del poder13. No debera extraarnos que, luego de lo expresado acerca del pensamiento de Kropotkin sobre el Estado, la respuesta que nos de frente al problema de las
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prisiones sea su demolicin. La prisin es una institucin creada por el aparato estatal a los fines de modernizar el castigo la cual se propone intentar mejorar a las personas que han cometido una accin antisocial y reprochable. Kropotkin, no niega expresamente que los encerrados efectivamente, sean personas que hayan cometidos actos reprochables en s mismos. Sino que sostiene una idea, prcticamente formulada en iguales trminos en nuestros das por los juristas prestigiosos del derecho penal, en el sentido de que La prisin no mejora a los

presos; en cambio, segn hemos visto, no impide que, los denominados crmenes, se cometan; testigos, los reincidentes. No responde, puesa ninguno de los fines que se propone14. Es decir, denuncia al sistema en cuanto no logra
cumplir, por su misma estructura, los fines que se propone. Partiendo de esta idea, Kropotkin va a concluir en que no slo no cumplen los fines que se proponen, sino que agravan la condicin de aquel incumpli la ley y fue castigado, condenndolo a convertirse en un reincidente. El hecho de que la mayora de las personas que han estado en prisin vuelven, luego de abandonarlas, a caer en ellas es el dato de la realidad que sustenta la posicin de Kropotkin acerca de esta doble falsedad que sostiene la doctrina oficial acerca de las prisiones. Pero por otro lado, los sostiene con razonamientos ms profundos. Segn nos dice, ninguno de los presos reconoce que la pena que le han impuesto es justa. Esto porque los detenidos, conocen los grandes delitos que generalmente quedan sin resolver. Nos dice:
Cuando se conocen las estafas increbles que se cometen en el mundo de los grandes negocios financieros; cuando se sabe de qu modo ntimo el engao va unido a todo ese mundo de la industria; cuando uno ve que ni a aun los medicamentos escapan de las falsificaciones ms innobles; cuando se sabe que la sed de riquezas, por todos los medios posibles, forma la esencia misma de la sociedad burguesa actual, y cuando se ha sondeado toda esa inmensa cantidad de transacciones dudosas, que se colocan entre las transacciones burguesamente honradas y las que son acreedoras de la Correccional; cuando se ha sondeado todo eso, llega uno a decirse, como deca cierto recluso, que las prisiones fueron hechas para los torpes, no para los criminales15

De lo que en el fondo se trata esto es de una impugnacin a la igualdad en el trato por parte de los estados a los ciudadanos. No es cierto que todos los delitos sean juzgados de la misma manera, lo cual deslegitima la justicia impartida. No se trata de que el detenido ignora que su conducta ha sido
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Ibid. Pg. 10 Por ejemplo, podramos preguntarnos y discutir acerca de cual es la realidad actual de nuestros municipios, cual es su grado real de autonoma que garantiza la Constitucin, y proponer un mayor desarrollo de sus funciones, conllevando a una descentralizacin del poder del estado nacional.

Kropotkin, Piotr Conferencia sobre las prisiones Pg. 10. Edicin digital disponible en www.antorcha.net/biblioteca virtual 15 Ibid. Pg. 10

contraria a las leyes sino de que sabe que es castigado y al mismo tiempo otros delitos mayores quedan impunes. Por otro lado, otro de los argumentos que sustentan la conclusin es que una vez castigado, la persona diluye su voluntad, pierde toda motivacin y se siente excluido de la sociedad. La vida montona de las prisiones, la falta de contacto con el mundo, hace que la persona no tenga posibilidad de elegir y por lo tanto de expresar su voluntad, la cual se atrofia. Cuando salga, Kropotkin nos dice, esta falta de voluntad, le impedir oponerse a las tentaciones que el mundo le ofrece y a la primera oportunidad, reincidir16. Esto configura, para el autor, la mayor impugnacin que puede hacrsele al sistema carcelario. El debilitamiento de la voluntad como producto del castigo, no produce mejora alguna en el carcter de los hombres sino que agrava su disposicin a servirse de la delincuencia. Kropotkin, en estos razonamientos sobre la prisin parece referirse exclusivamente a los casos de personas encerradas por cometer delitos contra la propiedad. No se refiere en cambio a aquellos que han cometido delitos contra las personas. Esto en primer lugar se debe al cuestionamiento al sistema estatalprivado, en cuanto protege una propiedad que el impugna. En otro, porque nos afirma que las dos terceras partes de los detenidos -en aquella poca- lo estaba por delitos de esta entidad. Estos delitos desaparecern cuando no exista la propiedad individual17 concluye. Los delitos contra las personas, disminuirn cuando, derribado el Estado la forma de aislamiento en que vive la sociedad individualista, aumente la sociabilidad. Sea cierto esto, o no, lo trascendente es que encuentra una diferencia en cuanto a las causas que llevan al delito en uno y otro caso. El positivismo decimonnico elabor una lista, la cual llega hasta nuestros das, de todas las conductas que les resultaban indeseables (las que afectaban la libertad-burguesa- y la propiedad) y les aplic a todas una sancin del mismo tipo, presuponiendo que esta sera, al mismo tiempo, la cura para aquellos males. Valindose de la mayor legitimidad que encuentran los castigos a conductas contra la integridad de las personas, asimil a estos el castigo de los delitos de la propiedad, como si esta fuese parte del cuerpo humano.

FOUCAULT

El relato que emprende Foucault acerca del funcionamiento de las prisiones nos cuenta, de alguna manera, como se pudo hacer aquello que se quera hacer. La genealoga, es decir, una manera de contar los acontecimientos que se basa en hechos comunes que revelan un significado, de cierta naturaleza filolgica, nos brinda una visin libre de las subjetividades que se presentan en los relatos mientras los hechos ocurren, los cuales encubren intenciones que no pueden ser confesadas en el presente que les toca. Deleuze la ha visto como valor del

origen y origen de los valores. La genealoga se opone al carcter absoluto de los valores y a su carcter relativo o utilitario. La genealoga significa el elemento diferencial de los valores, del cual deriva su valor mismo. La genealoga quiere decir, pues, origen y nacimiento, pero tambin diferencia y distancia del origen18 Una genealoga, en s, no implica un cuestionamiento a
un determinado orden basado en principios que se contraponen a los que imperan. El efecto poltico de la genealoga es ms sutil: es desenmascarar el relato del poder que pretende auto legitimarse, a travs de la exposicin e interpretacin de los hechos, que generalmente quieren ocultarse para ser trastocados. La genealoga vuelve ms justa, ms leal, ms verdadera la discusin poltica. Es, de todas formas, una perspectiva, una mirada desde un lugar y as se reconoce. En Vigilar y Castigar Foucault realiza este relato genealgico, minucioso, hiperrealista, que nos lleva desde un modelo de justicia penal -el de los suplicios que tenan lugar en los siglos XI al siglo XVII- hasta el instaurado a partir del siglo XVIII con el auge de la ilustracin, la Revolucin Francesa y los cambios que sobrevinieron. El foco est puesto no tanto en lo jurdico y en el proceso penal sino ms bien en lo carcelario, a donde una vez condenado el infractor es llevado. All se pone en marcha toda la maquinaria implementada que genera nuevas relaciones y produce efectos propios. La prisin no es en verdad creada por las reformas de los siglos XVIII y XIX, exista desde tiempos anteriores. Lo que se produce es que comienza a ser implementada como la modalidad principal del castigo legal. Cmo podra dejar der ser la prisin la

pena por excelencia en una sociedad en la que la libertad es un bien que pertenece a todos de la misma manera y al cual est apegado cada uno por un
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Cf. Ibid. Pg. 12 Ibid. Pg. 21

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Citado por Andrs Sanchez Pascual en la introduccin a Friedich Nietzsche La genealoga de la

moral. Pg 16 Alianza Buenos Aires. 2008.

sentimiento universal y constante?19 La prisin se basa en un doble principio:

por un lado, el tcnico-jurdico, la privacin de la libertad, como medio de saldar la deuda con la sociedad por el delito cometido, y por otro, el tcnicodisciplinario, en cuanto persigue reacondicionar al individuo para la vida social. Por otra lado, Foucault precisa que los movimientos que pretendan la reforma de la institucin carcelaria son prcticamente simultneos a su constitucin, a los cuales acusa de formar parte del funcionamiento mismo del sistema, en cuanto se gener todo un discurso alrededor de la prisin y su funcionamiento. La funcin disciplinaria de las crceles, va a ser la mayor preocupacin de Foucault en su obra, y que posteriormente lo llevar a escribir sobre el biopoder, y en este sentido estudia como desenvuelve el mtodo correctivo en las prisiones. Nos dice que se basa sobre tres principios: a) el aislamiento. Por un lado, tener al sujeto aislado que no tiene contacto con otros de su especie, evita los complots. Adems, se cree que el aislamiento procura que el individuo se enfrente con su conciencia, y que la soledad lo fuerza al arrepentimiento. La cuestin del aislamiento gener grandes discusiones acerca de si esto es conveniente, o si en cambio produce, o agrava la locura del prisionero. b) el trabajo. El trabajo, que tiene lugar salvo en los casos donde se implementa el aislamiento total, est definido como una poltica carcelaria por el legislador, que pretende que el presidiario ocupe el tiempo con actividad, aprenda un oficio, en fin, organice sus ideas lo ms posible. c) el principio de que la privacin de la libertad, si bien est basada en la idea de ser una moneda de cambio para saldar una deuda con la sociedad esta idea de pena de tiempo tarifada cede, y se subordina a su utilidad para reeducar al individuo. No se

trata ms que de reformar al malo. Una vez operada esta reforma, el criminal debe reintegrarse a la sociedad20 Entonces lo que interesa ahora, no es tanto la
gravedad de la pena, sino el carcter del recluso. Pero para que esto sea posible de llevar a la prctica, el sistema judicial debe valerse del sistema carcelario como fuente de informacin. Lgicamente, es en la crcel, donde est el delincuente, donde se puede observarlo y estudiar su evolucin. Es aqu donde Foucault descubre toda una tecnologa carcelaria, donde el sistema de las prisiones cobra independencia respecto de los jueces. Reivindicase en ella el

hablarse de un exceso de lo carcelario con relacin a lo judicial. Hay tambin una reconfiguracin de la arbitrariedad que en el modelo antiguo permita a los jueces modificar a discrecin la pena, que ahora yace en el poder que administra y controla el castigo22. Lo que ingresa a travs de la justicia siendo un infractor de la ley, es recibido en la crcel como un delincuente. Lo judicial recae sobre la conducta, pero la tcnica carcelaria sobre la vida23. El delincuente no es solo el responsable por una conducta, es tambin un conjunto de impulsos, tendencias, comportamientos. En prisin comienza todo un estudio individualizado de tipo biogrfico acerca del delincuente. El sistema penitenciario es asimismo un observatorio -aqu la idea de Bentham- y genera todo un saber cientfico que conforma, como todo saber, un poder que es el que se diferencia del judicial e influye en la rectificacin de las penas. Los resultados de las tcnicas carcelarias revelaron prontamente la baja eficacia del sistema. La historia de esta institucin puede sintetizarse como primeramente el establecimiento de una modalidad de castigo, la cual no funciona como se esperaba. En consecuencia se proponen y acumulan proyectos de reforma que con el tiempo van definiendo la tcnica carcelaria. Los datos estadsticos demuestran que el castigo judicial no disminuye la tasa de criminalidad. La amenaza a ser encerrado no funciona como factor que impide el delito, en todo caso incentiva a que se perfeccione el actuar para no ser atrapado. Por otra parte, muestran que no obtienen siempre el objetivo de readecuar al individuo para la vida social: gran parte de los que estuvieron en prisin son juzgados nuevamente. Foucault presenta la idea de la crcel como fbrica de delincuentes. Se basa en, fundamentalmente, el tipo de existencia que le hacen llevar al preso fomenta que este se vuelva aun ms incapaz para la vida social; es decir la tcnica penitenciaria produce el efecto contrario al que busca. Las condiciones violentas en que se desenvuelve la vida carcelaria, fomentan la violencia en el individuo. Y por otro lado, la prisin deviene en la organizacin de un medio de delincuencia24. Es decir, funciona como un club, donde los criminales comparten conocimientos y acuerdan fraternidades. La afirmacin

derecho de ser un poder que tiene no slo su autonoma administrativa, sino como parte de la soberana punitiva21. La conclusin de esto es que puede
Archivos parlamentarios citados por Foucault, Michel en Vigilar y Castigar Pg. 234 Siglo XXI Editores, Buenos Aires. 2002 20 Ibid. Pg. 248. 21 Ibid. Pg. 250.
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de que la prisin fracasa en su propsito de reducir los crmenes, hay que sustituirla quiz por la hiptesis de que la prisin ha logrado muy bien producir la delincuencia, tipo especificado, forma poltica o econmicamente menos peligrosa -en el lmite utilizable- del ilegalismo; producir los delincuentes,

22

Cf. Ibid. 250 Cf. Ibid 255 24 Cf. Ibid 271

23

medio aparentemente marginado pero centralmente controlado25. Porque la

tcnica carcelaria esta ligada adems a un sistema policial que controla la delincuencia fuera de prisiones. Para esto se vale del saber generado all dentro por los guardianes y observadores. Prisin-delincuencia-polica son entendidos como interdependientes y forman parte de un sistema que se retroalimenta. Ahora bien, Foucault dice que frente a todas estas crticas que se han formulado, la poltica carcelaria se ha mantenido invariable en sus principios, los cuales, en sntesis, son: principio de correccin -en cuanto persigue la readecuacin del sujeto- , principio de la clasificacin -en tanto se los clasifica de acuerdo a los tipos de delitos que cometieron- , principio del trabajo como obligacin y como derecho -basado en que constituye un elemento esencial de la resocializacin- , principio de la educacin penitenciaria, principio de control tcnico de la detencin -a cargo de una personas de adecuada capacidad moral y tcnica para velar por la buena conducta de los individuos- y el principio de las instituciones ajenas -seguimiento luego de que el detenido abandona la prisin. Por otro lado Foucault analiza al final de la obra lo que implica el nuevo sistema legal-carcelario, en cuanto a la forma en que este legitima el castigo frente al conjunto social:
El efecto ms importante quiz del sistema carcelario y de su extensin mucho ms all de la prisin legal, es que logra volver natural y legtimo el poder de castigar y rebajar al menos el umbral de tolerancia a la penalidad. Tiende a borrar lo que puede haber de exorbitante en el ejercicio del castigo. Y esto haciendo jugar uno con respecto del otro los dos registros en que se despliega: el -legal- de la justicia, y el -extralegal- de la disciplina26

sostienen sobre el principio de que es la razn la que domina el ser. La filosofa racional-cristiana de Kant (pues para la moral necesita presuponer la inmortalidad del alma y la existencia de Dios)27 exige que la razn domine el comportamiento a travs de la reflexin. Y al igual que cuando la Revolucin hace de la libertad un bien de cambio en la suposicin de que todos la realizan de la misma manera, extiende el pensamiento moral, y exige en consecuencia de este, a toda la sociedad. Exige que el individuo se autodetermine a partir la razn, que asuma como propios los valores morales de la Ilustracin. Este es el sentido preciso que le han dado a las consignas Libertad, igualdad y fraternidad. La libertad y la igualdad se presuponen universales. El siglo XIX convirti en libre a la persona dicindole que lo era, y no envolvindola en las fuerzas que requiere para su realidad; muchas veces prohibindole alcanzarlas. Y es por esto que las crticas al sistema lo dejan inmune en esencia. Por ello todo el relato genealgico no configura ms que estudio detallado del funcionamiento prctico de las prisiones. La responsabilidad del fracaso no es admitida, en el fondo, en ningn momento, sino por el contrario, y aqu el punto capital, la imputan al delincuente. El sistema ha hecho todo lo posible, el sujeto no se ha podido reformar. La historia de Foucault no importa en s un cuestionamiento al sistema, sino en que prohbe que este se reivindique como algo que no es. Lo mismo sucede con las tcnicas carcelarias. Estn del todo de acuerdo con la filosofa a travs de la cual observan el mundo. El intento de readaptar la condicin social de los individuos no podra haberse hecho de otro modo. Para la Ilustracin todo es medible. Todo lo que no se reduce a

Foucault no responde, sin embargo, a la pregunta de porque se ha mantenido invariable la respuesta del sistema penal frente a las crticas. La respuesta es compleja. Por un lado, la relacin de dependencia que genera con la delincuencia hace que no sea posible acabar con ninguna de las dos cosas, ni con la prisin ni con la delincuencia (pues por el simple hecho de eliminar las crceles las personas que las habitan no se convertiran en devotos religiosos o profesores universitarios); por otro, los intereses polticos-econmicos a los que responde no pretenden que se modifique. Y en esto encuentro una razn, digamos filosfica, ms profunda. Los presupuestos de la moral burguesa, se
Ibid. Pg. 282 26 Ibid. Pg. 308
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nmeros, y ltimamente al uno, es para la Ilustracin apariencia; el positivismo moderno lo confina a la poesa28. La frmula sustituye al concepto. El positivismo se basa en la tcnica, en el mtodo, no aspira a conocimientos ni imgenes, a la felicidad del conocimiento29. La readaptacin del individuo se encara conforme a esta tcnica, a esta razn instrumental que se considera la
ms cientfica, y por ende, la ms verdadera en cuanto ms eficaz. Declarar el fracaso del sistema carcelario, el fracaso real y no solo en que no alcanza los resultados que se propone, implica tambin declarar el fracaso de tales principios sobre la que se basa la sociedad liberal moderna. Es por esto que la modernidad se afirma sobre estos de forma inamovible, y especialmente sobre la presuncin de que todos somos igualmente iguales y libres. A la razn liberal no le interesan las excusas basadas en las desigualdades sociales, y a raz de
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Cf. Kant, Imanuel Critica de la Razn Prctica Pg. 181 y ss. Losada. Buenos Aires. Adorno, Theodor W. y Horkheimer, Max Dialctica de la Ilustracin. Pg. 23. Akal. Madrid. 29 Ibid.
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dicha presuncin, a todos exige por igual. La razn arreglada a fines, por su parte, es solo un mtodo, para obtener resultados beneficiosos o la autosatisfaccin, que en ningn momento se hace cargo de los resultados que pueda producir en los dems a raz de su verdad-concreta. Estas son las razones, que entiendo, han posibilitado la continuidad inalterada de las crceles. Para Foucault, por otro lado, la legitimidad del castigo se halla no en un discurso que gira en torno a la justicia como valor que pretender ser ejercido como universal, sino que reside en que los mtodos racionales, al tender a disminuir lo arbitrario y proponer la disciplina como fin lo vuelven un mtodo natural y aceptado por el conjunto de la sociedad, lo hacen pasar desapercibido, lo ocultan; ya no suceden los espectculos horribles de los suplicios que impresionaban al observador.

rgano jurisdiccional que imparta justicia. No existe la soberana internacional. Kropotkin sostena:
Lo que nos interesa es esto: el acuerdo entre las centenares de compaas a las que pertenecen los ferrocarriles de Europa se ha establecido directamente, sin la intervencin de un gobierno central que imponga la ley a las diversas sociedades; este acuerdo se ha mantenido por medio de congresos compuestos de delegados que discuten entre s y que someten a sus comitentes proyectos y no leyes31. Cuando una compaa de ferrocarriles, federada con otras compaas, falta a sus compromisos, cuando sus trenes se atrasan y dejan las mercancas detenidas en sus estaciones, las otras compaas amenazan con rescindir los contratos, y por lo general con ello es suficiente32

*** Hace unos aos Thomas Nagel escribi un ensayo acerca de la justicia global. La idea de su conclusin es que el camino de la anarqua a la justicia

debe atravesarse por medio de la injusticia el alcance global de la justicia se expandir slo por medio de desarrollos que incrementen primero la injusticia del mundo introduciendo instituciones efectivas pero ilegtimas a las que se les apliquen los estandares de justicia. A travs de esta operacin de estos estndares podemos esperar que las instituciones se transformen en algn momemento30 De aqu quisiera resaltar solo un concepto. Los estados han
recorrido un camino semejante. Han nacido como instituciones efectivas, pero que representaban a una sola clase de intereses. En este estado la crtica marxista adquiere su mxima fuerza. Este el momento tambin en la posicin de Trasmaco se revela irrefutable. Posteriormente, a travs de luchas e intrincados mecanismos, se han logrado democratizar las instituciones. Debemos reconocer que el siglo XX con todas sus catstrofes ha demostrado que la naturaleza humana, si es que puede hablarse de naturaleza humana, no est estrechamente vinculada con la cooperacin mutua. Pero increblemente, a pesar de su fracaso en la forma en que se las pretenda implementar, algunas de las ideas anarquistas se han visto realizadas en el siglo XX. La anarqua hoy, se constituye a nivel global, en una comunidad regida por mltiples asociaciones internacionales que en lo que respecta a la regulacin se diferencian esencialmente de un modelo estatista. El escenario internacional carece de un
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Estos mismos ejemplos que da Kropotkin sobre el libre acuerdo, si bien no con el sentido que l le da pero si con los mismos efectos, son citados por autores que escriben acerca de la crisis soberana de los Estados33. La crisis de soberana -externa-, sumado a la democratizacin del sistema en cuanto permite que otros actores distintos tengan expresin en la formacin de la toma de dediciones y puedan hacer valer sus intereses -interna34-, constituye una transformacin significativa de la concepcin de Estado. Hoy la premisa marxista que ve al estado como brazo armado del capitalismo, si bien puede sostenerse, es ms forzada. Segn las palabras de un jurista argentino:
La concepcin del Estado y de la administracin como agentes del bien comn o el inters

pblico, dada como abstraccin permanente y generalizada es una idea que no puede aceptarse axiomtica o dogmticamente, como tampoco puede serlo la contraria de que el Estado sirve siempre a los intereses de la clase dominante: Habr que analizar qu intervenciones realiza o deja de realizar, qu modalidades adopta, a qu intereses sirve, para poder evaluar en cada caso el tipo de intervencin o abstencin35.

Otro de los cambios que se produjo fue el necesario abandono que debi hacerse del positivismo jurdico. El siglo XX ha tenido necesariamente que separar los derechos de la ley. Sin embargo muchas veces, se encuentran en el presente rasgos o continuaciones en el pensamiento y el entendimiento jurdico muy propios de aquel perodo ya superado. Sucede que La supervivencia

<ideolgica> del positivismo jurdico es un ejemplo de la fuerza de inercia de

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Nagel, Thomas. La justicia global

Kropotkin, Piotr La Conquista del Pan Pg.135. Utopa Libertaria. Buenos Aires. 2005. Idib. Pg. 154 33 Por ejemplo Cf. Casesse, Sabino La crisis del Estado. Lexis Nexis. Buenos Aires. 34 Cf. a la clsificacin de Jellinek. Ver. ej, Justo Lopez Mario Manual de Derecho Politico Ed. De Palma. 1999. 35 Gordillo, Agustn Tratado de Derecho Administrativo. Pg. 8. Cap II. en www.gordillo.com
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las grandes concepciones jurdicas, que a menudo continan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razn de ser a causa del cambio de las circunstancias que originalmente las haban justificado36. Algo parecido
pasa con las prisiones. La institucin carcelaria es una institucin residual, con respecto a los orgenes que le dieron su justificacin y nacimiento. Pues, a pesar de todos estos cambios de configuracin estatal, en las concepciones filosficas, jurdicas y constitucionales, el Estado sigue conservando un rasgo fundamental, que es el uso monoplico y legtimo de la fuerza. El sistema penitenciario permanece, y prcticamente intacto. La mayora de sus crticas tambin. Por otra parte, la historia y todos los estudios, como el libro de Foucault, que muestran los resultados nos han acostumbrado a la idea de que la prisin no alcanza los objetivos que se propone. El carcter residual torna evidente; las prisiones han abandonado hoy su intencin resocializante: nadie espera que de all salgan maestros, aunque si salen, se los aplaude, como un milagro que ha sucedido entre mortales. El problema actual consiste en pensar una alternativa a la institucin carcelaria que sea posible. Quizs haya que proponer que los delitos sean tratados de acuerdo a cual es la causa que lleva a cometerlos y buscar soluciones diferentes, separando de una vez por todas los delitos contra las personas de los delitos econmicos o contra la propiedad, devolviendo estos de alguna manera a la justicia civil. Es un camino que no solo debera transitarse desde el derecho penal sino generando tal vez, una nueva disciplina que incluya a la sociologa y a la criminologa. Finalmente, si bien es posible pensar la justicia como concepto ideal, que en s sea puro, como un valor positivo cuyo contenido sea un orden y perfecta armona de las relaciones sociales, su aplicacin nunca puede traducirse en la prctica de manera absoluta e independiente de las fuerzas sociales. El concepto al devenir de su idealidad a la realidad, es empujado por estas fuerzas en una direccin que no esperaba y el resultado que produce adquiere una nueva posible interpretacin que no es equivalente a esa primera instancia ideal. Si observamos la vida diaria, y nos detenemos a mirar el funcionamiento de la justicia penal, y la pensamos no como valor sino como el resultado de la aplicacin de un sistema de justicia ideal y abstracta, y si vemos como las grandes corrupciones que se cometen a nivel de gobierno quedan impunes y los pequeos ilegalismos son sancionados, entonces podemos pensar que la justicia penal y el sistema carcelario continan siendo en su generalidad, como desde su
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origen, aquello que beneficia al ms fuerte en este sentido: a quienes aprisionamos, son aquellos peores competidores en la lucha por los recursos, aquellos que ms burdamente se apropian de las cosas.

Zagrelebsky, Gustavo El Derecho Dctil. Pg. 41. Editorial Trotta. 2009. Madrid.