Instrumentos de Control Administrativo Ambiental para el Aprovechamiento del Recurso Hdrico en la nueva Ley de Aguas (Concesiones)

I. Antecedentes normativos de la Ley de Aguas y rgimen actual

1.1 Antes de 1999: a) Rgimen dual en cuanto a la titularidad de las aguas (Cdigo Civil, Ley Forestal de Suelos y Aguas, Decreto No. 1400 de 02-08-96): aguas del dominio pblico y aguas susceptibles de apropiacin privada. b) Antiguos instrumentos de control administrativo ambiental para el aprovechamiento: concesin para aguas del dominio pblico (con pago de contraprestacin), autorizacin para aguas de propiedad privada (sin pago de contraprestacin) y libre aprovechamiento. 1.2 Despus de 1999: a) Rgimen nico en cuanto a la titularidad de las aguas (Constitucin de 1999, art. 304 de Ley de Aguas de 2007): todas las aguas pasaron a ser del dominio pblico de la Repblica. b) Nuevos instrumentos para el aprovechamiento: asignaciones, licencias, y concesiones (todos sujetos a pago de contraprestacin, art. 94 de la Ley de Aguas) y libre aprovechamiento (art. 73 eiusdem).

II. Instrumentos de aprovechamiento de las aguas en la Ley de Aguas (tipos)

2.1 Licencias (artculo 80, Ley de Aguas): Acto autorizatorio por el cual se permite a particulares el uso de aguas de fuentes superficiales y subterrneas, con fines de (i) abastecimiento de poblaciones, (ii) agrcolas o (iii) recreacionales. 2.2 Asignaciones (artculos 75, 76 y 78, Ley de Aguas): Convenios interadministrativos por los cuales se otorga a un ente de la Administracin Pblica el derecho a usar y disponer de aguas para generacin hidroelctrica, actividades industriales y comerciales. 2.3 Concesiones (artculos 75, 76 y 77, Ley de Aguas): Contratos administrativos por los cuales se confiere a un particular el derecho a usar y disponer por un tiempo limitado, de aguas para generacin hidroelctrica, actividades industriales y comerciales.

III. Instrumentos de aprovechamiento de las aguas en la Ley de Aguas (supuestos)

3.1 Licencias (artculo 80, Ley de Aguas): Las otorgar la Autoridad Nacional de Aguas (ANA)* a particulares que pretendan suministrar agua potable a poblaciones, desarrollar actividades agrcolas o actividades recreativas, etc., en las que no se persiga ningn fin de lucro. 2.2 Asignaciones (artculos 75, 76 y 78, Ley de Aguas): Las celebrar la ANA con entes de la Administracin que tengan encomendado el desarrollo de actividades de generacin de energa elctrica, actividades industriales y comerciales, es decir, que tienen un nimo de lucro, no obstante su carcter pblico. 2.3 Concesiones (artculos 75, 76 y 77, Ley de Aguas): Los celebrar la ANA con aquellos particulares a los que, previo procedimiento, se les otorgue el uso y disposicin del agua con fines industriales y comerciales, en funcin de un inters general.
(*Esta autoridad la ejercer el Ministerio del Ambiente).

IV. La concesin: naturaleza jurdica y caractersticas bsicas

4.1 Naturaleza: es un contrato regido por el Derecho administrativo, en el que una de las partes es un rgano o ente de la Administracin y la otra es un particular (persona jurdica), donde aqulla tiene la potestad de interpretar, modificar y rescindir unilateralmente (sin el concurso de la otra parte y sin sentencia judicial previa) el contrato celebrado, frente a lo cual el particular tiene unas garantas jurdicas especiales. 4.2 Definicin: contrato en el que una persona jurdica (concesionario) asume la obligacin de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso pblico o a la promocin del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio pblico, incluyendo la ejecucin de las actividades necesarias para el funcionamiento adecuado o la prestacin de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisin de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorizacin de inmuebles subsidios, ganancias compartidas con algn ente pblico u otra frmula que se haya establecido en el contrato, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversin, los gastos de explotacin incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversin (art. 2, Ley de Concesiones).

V. El rgimen de la concesin en la Ley de Aguas (I)

5.1 Ubicacin: Ttulo VI, De los Instrumentos de Gestin; Captulo II, De Los Planes de Gestin Integral de las Aguas; Seccin Cuarta, De las concesiones de aprovechamiento, de la Ley de Aguas. 5.2 Quines deben solicitar concesin?: (i) los titulares de derechos adquiridos (propietarios de aguas antes de 1999) que usen el recurso con fines industriales o comerciales, y (ii) los no titulares de derechos adquiridos, interesados en usar el agua con tales fines. 5.3 Cundo deben solicitar concesin?: tericamente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Aguas, pues al ser las aguas desde el 30/12/99 un bien de la Repblica, su aprovechamiento slo se puede efectuar a travs de una concesin. No as los que ya tienen una (DT1) 5.4 Cules son los requisitos?: la Ley de Aguas no contempla ni el procedimiento a seguir para ello (licitacin, adjudicacin, etc.) ni los requisitos (estudios, memorias, datos de persona jurdica, etc.), pues todo ello lo deleg a su Reglamento (art. 69 de la Ley de Aguas).

V. El rgimen de la concesin en la Ley de Aguas (II)

5.5 La situacin de los titulares de derechos adquiridos: -La ANA est obligada a otorgarles la concesin, cumplidos como sean los requisitos para ello; es parte de la compensacin a que tienen derecho por la prdida de la propiedad sobre el recurso (DT1, Ley de Aguas). -Se debe otorgar dentro de los 2 aos siguientes a la inscripcin en el Registro Nacional de Usuarios de Fuentes de Agua (DT1, Ley de Aguas). - Tienen derecho a que se les excepcione de pagar la contraprestacin hasta por 20 aos que se contarn desde el otorgamiento efectivo de la concesin (DT2, Ley de Aguas). 5.6 La situacin de los no titulares de derechos adquiridos: -La ANA no est obligada a otorgarles una concesin, pues no tienen un derecho a ser compensados; ello depender, adems de cumplir con los requisitos, de la disponibilidad de fuentes de aprovechamiento. -Tienen la obligacin de inscribirse en el Registro Nacional de Usuarios de Fuentes de Agua, para optar por el otorgamiento de una concesin (hay plazo de caducidad, 3 aos desde la instrumentacin del Registro). - No tienen derecho a ser exonerados del pago de la contraprestacin, debern pagarla desde el inicio del aprovechamiento, segn el contrato.

V. El rgimen de la concesin en la Ley de Aguas (III)

5.7 Clculo de la contraprestacin: -La Ley de Aguas (art. 93) seala que la contraprestacin que debern pagar los concesionarios se calcular tomando en cuenta: a) El costo del Plan de Gestin Integral de Aguas. b) El aporte de gobiernos, empresas hidroelctricas y abastecimiento de agua potable. c) El volumen anual aprovechado. d) El factor de uso industrial, comercial y agrcola. -Sin embargo, seala que el reglamento dictar los mecanismos para el clculo del citado aporte. 5.8 Criterios de adecuacin de todo uso: a) Disponibilidad del recurso. b) Necesidades reales de la actividad a la que se pretende destinar. c) El inters pblico. d) Previsiones de los planes de gestin integral de las aguas.

V. El rgimen de la concesin en la Ley de Aguas (IV)

5.9 Determinacin de la exencin: -La Ley de Aguas (DT2) seala que los concesionarios titulares de derechos adquiridos gozarn de una exencin de hasta 20 aos en el pago de la contraprestacin, pero que la reglamentacin de esta Ley definir los criterios y metodologas con base en los cuales se esta-blecer el plazo de exencin en cada caso concreto. 5.10 Potestades del Ministerio del Ambiente (ANA): -Suspender temporalmente y modificar las condiciones de la concesin, en los supuestos del art. 64 de la Ley de Aguas. -Desconocer cesiones o transferencias de concesiones a terceros, al estar ello prohibido por el art. 70 de la Ley de Aguas. -Negarse a otorgar concesiones a empresas extranjeras sin domicilio legal en el territorio nacional, segn el art. 71 de la Ley de Aguas. -Reasignar, de acuerdo a los criterios, trmites y requisitos establecidos en el reglamento de la ley, las concesiones en caso de venta de propiedad de bienes en los que hubieran sido otorgadas concesiones (art. 72).

V. El rgimen de la concesin en la Ley de Aguas (V)

5.10 Derechos y peculiaridades de las concesiones de aguas: -Derecho de los concesionarios a explotar el recurso en los trminos y condiciones fijadas por el contrato de concesin. -Derecho de terceros de oponerse al otorgamiento de la concesin con base en los supuestos previstos en el art. 65 de la Ley de Aguas. -Derecho de los concesionarios a constituir servidumbres sobre tierras de dominio pblico o privado, o sobre tierras privadas, para ejecutar obras o realizar actividades propias del (o vinculadas al) uso. -Derecho de los concesionarios servidumbre gratuita cuando se constituya en un bien de dominio pblico, y onerosa cuando se haga sobre bien privado. -Derecho de solicitantes de concesin a ocupar temporalmente bienes pblico o privados, requeridos para la ejecucin de la concesin (la debe autorizar la ANA, y nunca podr ser por un tiempo mayor a 6 meses). -Obligacin de solicitantes de la concesin a indemnizar a propietarios de los terrenos ocupados temporalmente, segn Juez Civil de Primera Instancia.

VI. Situacin actual (I)

6.1 Insuficiencia de la Ley de Aguas para otorgar concesiones: -No define el procedimiento a seguir para otorgarlas, ni tampoco si ser el mismo para titulares y no titulares de derechos adquiridos o si sern distintos (tema del Reglamento). -No incluy una ecuacin de clculo de la contraprestacin por el uso del agua, sino slo algunos de los elementos que debern tomarse en cuenta. No es posible calcularlo hoy da (tema del Reglamento). -No define qu requisitos tcnicos debern cumplir los particulares, titulares o no de derechos adquiridos, para obtener la concesin. -No estipula criterios para fijar el plazo de la exencin en cada caso. 6.2 Dificultades para aplicacin supletoria del Decreto No. 1.400, de 02/08/96: -La Ley de Aguas (DT4) seala que, mientras se dicte el Reglamento, se aplicar este Decreto en lo que no la contrare. -El Decreto incluye elementos para el clculo de la contraprestacin diferentes a los contemplados en la Ley (deleg otros en Decreto que no lleg a dictarse). -El procedimiento que prev el Decreto no distingue entre titulares de derechos adquiridos y no titulares, siendo forzosa su distincin. -El Decreto 1.400 no contempla ninguna disposicin en cuanto a los criterios para otorgar las exenciones a titulares de derechos adquiridos sobre aguas.

VI. Situacin actual (II)

6.3 Posicin del MINAMB y situacin de los aprovechamientos de agua: -El Ministerio del Ambiente trabaja actualmente en la elaboracin de normas sub-legales que desarrollarn la Ley de Aguas (reglamento) -Presuntamente se ha tomado la decisin de dictar varios reglamentos parciales, que regulen por separado las materias de la Ley. -Tanto en las diferentes Direcciones Estadales Ambientales, como en la Oficina Administrativa de Permisiones, se insta a los particulares a que soliciten concesiones, y se suministra un listado de recaudos (EIASC). -Hoy da, el Ministerio del Ambiente recibe y tramita las solicitudes de concesin, pero no las est otorgando. -Casos interesantes: en algunos supuestos, el Ministerio del Ambiente ha otorgado permisos para perforar pozos, pero no para aprovechar el recurso. -Dado el no otorgamiento de concesiones existe una situacin general de ilegalidad de todos los aprovechamientos de agua existentes en el pas, al menos desde la entrada en vigencia de la Ley de Aguas. -Qu hacer?: pedir concesin y esperar?, aprovechar ilegalmente? El artculo 120 de la Ley de Aguas.

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