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A RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL
(o princípio do devido processo legal substantivo aplicado a casos concretos)
I - INTRODUÇÃO
Trata-se de tema dos mais ricos, vindo elencado na Constituição pátria (art. 5º, inciso LIV), não
havendo mesmo como compreender temas importantes do Direito sem o recurso à
razoabilidade constitucional, tudo porque, por exemplo, "não se pode conceber a função
administrativa, o regime jurídico administrativo, sem se inserir o princípio da razoabilidade. É
por meio da razoabilidade das decisões tomadas que se poderão contrastar atos
administrativos e verificar se estão dentro da moldura comportada pelo Direito" (1).
Durante as aulas foram abordadas algumas questões práticas, o que me levantou a hipótese
de abordar a razoabilidade constitucional diante de situações concretas, até para dar razão a
autores de nomeada (como Tércio Sampaio Ferraz), quando se sustenta a necessidade de o
estudo do Direito estar vinculado à prática, voltando-o à decidibilidade de conflitos.
É isto o que fizemos, esperando ter revelado o conhecimento obtido durante este proveitoso
semestre de estudos.
Quando se elege como objeto de estudo um tema extraído da Constituição deve ser destacada
a relevância da proposta, dado que se estará tirando conclusão do Texto Jurídico que domina o
cenário jurídico, em razão da supremacia hierárquica das normas jurídicas ali estabelecidas.
Por ser a Constituição, vista aqui no seu conteúdo normativo, "aquele complexo de normas
jurídicas fundamentais, escritas ou não escritas, capaz de traçar as linhas mestras do mesmo
ordenamento",(3) é que se dá a ela a denominação de Lei Fundamental, porque nela é que
estão exarados os pressupostos jurídicos básicos e necessários à organização do Estado,
além da previsão das regras asseguradoras de inúmeros direitos aos cidadãos, colocando-se,
em razão disso, como base, ponto de partida e fundamento de validade de todo o ordenamento
jurídico pátrio.
É o que, com palavras bem mais precisas e elegantes, tem ensinado nosso mestre Celso
Ribeiro Bastos, ao analisar a questão da inicialidade fundamentante das normas
constitucionais:
O jusfilósofo Hans Kelsen, por sua vez, ao dissertar sobre a Constituição no exercício do papel
de fundamento imediato de validade da ordem jurídica, explica o porquê de tal raciocínio:
"O Direito possui a particularidade de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se por
forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma é produzida. Mas
também é possível que seja determinado ainda -- em certa medida -- o conteúdo da norma a
produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na
medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada
por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela.
A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente
produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que
regula a produção é a norma superior; a norma produzida segundo as determinações daquela
é a norma inferior".(5)
Em razão dessa superioridade, devem ser extirpados do ordenamento jurídico em que exista
uma Constituição em vigor quaisquer atos contrários a ela que tenham a pretensão de produzir
efeitos jurídicos, inexistindo lugar, inclusive, para regras jurídicas que pretendam ser superiores
à própria Constituição ou que, sendo normas constitucionais originárias, sejam
inconstitucionais.
Digno de menção é este trecho da lição de Gomes Canotilho e Vital Moreira:
"A Constituição ocupa o cimo da escala hierárquica no ordenamento jurídico. Isto quer dizer,
por um lado, que ela não pode ser subordinada a qualquer outro parâmetro normativo
supostamente anterior ou superior e, por outro lado, que todas as outras normas hão-de
conformar-se com ela.
"...............................................................................................
Assim sendo, toda e qualquer norma, seja de direito público, seja de direito privado, que
contrariar comando constitucional, será tida por inconstitucional, sendo norma inválida perante
o sistema normativo, (8) devendo ser expulsa do mesmo de acordo com os mecanismos
processuais existentes (controle da constitucionalidade difuso e concentrado). À supremacia
das normas constitucionais todas as demais normas devem adequar-se.
Mais uma vez é Hans Kelsen quem bem explica a propalada superioridade hierárquica da
Constituição, ensinando-nos que "a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas
ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção
escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da
conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de
acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é
determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental
pressuposta. A norma fundamental -- hipotética, nestes termos -- é, portanto, o fundamento de
validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora".(9)
É sabido que na base de todo e qualquer problema de natureza jurídica está a questão da
interpretação. O professor, o magistrado, o advogado, enfim, todo e qualquer operador do
Direito, para extrair alguma noção de uma ou mais normas jurídicas, precisa, de antemão,
interpretá-las, fixando o sentido ou o significado jurídico das normas objeto de questionamento,
visando demarcar o seu campo de incidência.
Eis a razão pela qual julgamos ser necessário constar do início de nosso estudo um espaço
dedicado à interpretação das normas jurídicas, sendo certo, porém, que, por ser outro o
objetivo principal de nossas indagações, apreciaremos o tema apenas para delinear algumas
das linhas mestras da HERMENÊUTICA, naquilo que for aplicável ao nosso tema principal. (10)
Correto parece ser, no labor científico, verificar, no interior do sistema, quais as normas que
foram prestigiadas pelo legislador constituinte, para desvendar aquelas que foram erigidas em
princípios gerais regentes desse mesmo sistema,(13) vetores estes que serão de grande
utilidade para a solução dos questionamentos que levantaremos a propósito da questão do
conflito de normas constitucionais.
De algo, porém, estaremos sempre atentos, em razão disto ser uma das premissas básicas de
todo e qualquer estudo científico, qual seja: o Direito, como ordem normativa da conduta
humana, merece ser interpretado sem arbitrariedades,(14) onde o jurista dogmático, visando
compreender suas normas para bem descrevê-las (pois não é sua tarefa julgar as normas do
ordenamento), sempre deverá reter na memória a noção de que devem ser respeitados os
limites oferecidos pela própria norma, no sentido de não se chegar a uma interpretação "contra
legem". Sabemos que este limite não é claro, não estando nem muito menos delimitado com a
precisão necessária, mas a questão é de não se ultrapassar o conteúdo jurídico oferecido pela
normas interpretadas.(15)
Referido destaque parece ser importante, na medida em que, na atualidade de nosso mundo
jurídico, muitas são as teses e discussões doutrinárias que colocam o justo em situação de
prevalência em face do Direito, o que supomos ser incorreto, principalmente quando essas
mesmas teses acabam sendo aceitas por aqueles que transformam as normas gerais e
abstratas em normas individuais e concretas, por intermédio das decisões e sentenças, que
são os magistrados.
Com tal afirmação, queremos deixar certo que A NORMA JURÍDICA É A BALIZA DA
ATIVIDADE INTERPRETATIVA DO JURISTA DOGMÁTICO, algo que é assim colocado para
que se respeitem as vigas mestras do sistema jurídico pátrio, que são os princípios da certeza
e da segurança jurídica, além do tradicional princípio da tripartição das funções estatais.(16)
Tal posicionamento, longe de derivar de posições meramente opinativas, deflui do que sempre
foi ensinado pela doutrina mais autorizada, como é o caso da seguinte lição de Carlos
Maximiliano, "verbis":
"Cumpre evitar {o intérprete}, não só o demasiado apego à letra dos dispositivos, como
também o excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita,
graças à fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de sorte que
vislumbra no texto idéias apenas existentes no próprio cérebro, ou no sentir individual,
desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos. ‘A interpretação deve ser
objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa, porém não revolucionária, aguda,
mas sempre atenta respeitadora da lei’.
Não é nosso propósito, aqui, destacar todas as regras de interpretação das normas
constitucionais(18) a serem objeto de análise. Limitaremos essas colocações iniciais somente
àquilo que julgamos necessário à correta análise da questão vinculada a princípios e regras
constitucionais, tema principal de nossa investigação científica.
Levaremos em conta tais ensinamentos quando da apreciação dos casos concretos a serem
abordados à luz da razoabilidade constitucional.
Oportuno se torna dizer que, na linha da corrente filosófica que adotamos (HAHS KELSEN,
Teoria Pura do Direito), o resultado das análises interpretativas que faremos será apenas um
dos resultados possíveis, sendo que afastamos a intenção de fazer prevalecer a solução por
nós adotada como se ela fosse a única solução correta para os problemas que surgirem no
decorrer de nossa explanação.
Afigura-se-nos correta referida premissa, pois, segundo ensinamento do notável Hans Kelsen,
"a questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do
Direito a aplicar, a ‘correta’, não é sequer -- segundo o próprio pressuposto de que se parte --
uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do
Direito, mas um problema de política do Direito".(20)
Do quanto ficou escrito, pode-se inferir que temos como pretensão básica a consecução do
objetivo exegético delineado por Carlos Maximiliano, no sentido de que o Direito deve ser
interpretado inteligentemente, "não de modo que a ordem legal envolva um absurdo,
prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se
prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne
aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo".(29)
Referida abordagem tem muito a ver com o tema da razoabilidade constitucional, servindo para
dar maior clareza ao que se pretende elucidar.
Surgimento: o devido processo legal surgiu na Idade Média, por meio da Magna Carta, em 15
de junho de 1215, inicialmente concebida como simples limitação às ações reais.
Evolução do termo "due process of law": o princípio do devido processo legal acobertou-se
inicialmente sob a locução "law of the land". Em 1354, editada lei pelo Parlamento inglês que
substitui o termo "law of the land" por "due process of law".
Ingresso da cláusula do devido processo legal nas cartas das colônias inglesas da América do
Norte.
Evolução constitucional britânica: teve como pano de fundo a resistência do Parlamento contra
a autoridade do rei, acabando por sacramentar a supremacia do Parlamento. Por este motivo, e
depois do sufrágio universal, o Parlamento significava para o povo inglês a casa da liberdade e
das grandes aspirações sociais. O Parlamento pode até abolir o "Bill of Rights", mas confia-se
que não o fará por causa da "rigidez sociológica", que dá caráter imutável aos institutos
jurídicos calcados nas tradições seculares.
Evolução constitucional dos Estados Unidos da América: tanto no período colonial como no
período pós-independência preponderou o preconceito contra o Poder Legislativo porque o
Parlamento, para as colônias, representava o poder de repressão vinculado através da
legislação da metrópole. Era através do Parlamento que as colônias eram exploradas
economicamente e se impedia a emancipação das famílias protestantes pioneiras na
colonização. Por isso era necessário encontrar mecanismos de controle do Legislativo. Após a
emancipação política e a formação da federação foi criado o controle judicial de
constitucionalidade das leis ("judicial review") e o veto presidencial.
As diferenças existentes entre os dois sistemas também traz marcante diferença no conceito de
legalidade. Para os americanos a legalidade é a supremacia da Constituição conforme assim o
declare o Poder Judiciário. Para os ingleses a legalidade nada mais é do que a vontade do
Poder Legislativo expressa nas leis que foram votadas segundo o princípio da maioria
parlamentar.
Edward Coke: juiz que na Inglaterra, em 1610, defendeu a revisão judicial dos atos do
Parlamento pelas Cortes de "common law". Suas idéias tiveram muito maior ressonância nos
EUA. No "Dr. Bonhan’s Case" o juiz Coke concluiu que seria nulo o ato do Parlamento que
transformasse alguém interessado na causa em seu julgador, ou seja, em juiz em causa
própria.
Juiz Marshall: em 1803, no caso "Marbury v. Madyson", julgado pela Suprema Corte dos
Estados Unidos, consagrou a "judicial review".
"Bill of Rights" inglês: foi aprovado como lei pelo Parlamento em 1.689. Em sentido jurídico,
pode ser emendado ou revogado pelo legislador. Simboliza a vitória do Parlamento sobre a
monarquia.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Revolução Francesa de 1789): nítido caráter
burguês, metafísico e universalista. Visava retirar privilégios dados à nobreza e ao clero em
detrimento do terceiro estado (burguesia), que tinha pretensões de conquistar o poder político
ao lado do econômico (que já detinha).
O Devido Processo Legal Adjetivo: é determinação extraída da Constituição dos EUA, que
garante aos cidadãos um processo JUSTO.
Para afetar a vida, a liberdade ou o patrimônio dos cidadãos é necessário que os governos
estaduais e federal observem esta garantia constitucional, algo que se concretiza, por exemplo,
diante da necessidade de ser expedida intimação para apresentação de defesa em um
procedimento específico adotado para o acaso.
A realidade atual das expressões VIDA, LIBERDADE e PROPRIEDADE na cultura jurídica dos
EUA pode ser extraída da jurisprudência firmada pela Suprema Corte, sempre favorável a uma
leitura ampla e extensão da Constituição.
Tem sido determinado pela Suprema Corte que a natureza do processo é determinada pelo
equilíbrio de valor do procedimento ao indivíduo em questão ("teste de equilíbrio"), tudo como
forma de evitar privação indevida do patrimônio, contra o custo de tal procedimento para a
sociedade como um todo.
Lei que não atinge um fim legítimo é inválida, como tal devendo ser declarada, por força da
garantia constitucional em exame.
Na atualidade, o texto da Lei ou ato governamental será preservado pela Suprema Corte, até
que nenhum posicionamento razoavelmente concebível possa estabelecer uma relação entre a
regulamentação contestada e um fim legítimo do governo.
Fato é que o entendimento atual do devido processo legal substantivo permite o controle de
atos normativos disciplinadores de liberdades individuais até mesmo "não econômicas". Este
princípio, em sua concepção substantiva, é fonte inesgotável de criatividade hermenêutica,
transformando-se numa mistura entre os princípios da "legalidade" e "razoabilidade" para o
controle dos atos editados pelo Executivo e Legislativo.
Expostas assim as diferenças entre as duas formas apresentadas pelo devido processo legal,
convém aplicar a casos concretos o princípio da razoabilidade constitucional (extraído da noção
do devido processo legal substantivo), buscando, sempre, a integração entre teoria e prática
exigida pela melhor doutrina (Tércio Sampaio Ferraz, "decidibilidade de conflitos").
Eis um tema que andou agitando o Judiciário e que pode ser solucionado à luz da
razoabilidade constitucional.
Inovando a ordem jurídica de forma indevida, o Legislador do Estado de Mato Grosso do Sul,
aprovando projeto de lei apresentado pelo Governador do Estado, editou a Lei Ordinária
Estadual nº 1.952, de 19 de março de 1999, tratando da questão da conversão dos
depósitos judiciais e extrajudiciais (futuros e passados), relativos a tributos estaduais,
para a conta do Tesouro do Estado (art. 1º, §§ 1º e 2º e art. 2º).
Também ficou estabelecido que em caso de derrota judicial do Estado os valores antes
convertidos em renda serão "devolvidos ao depositante pela Secretaria de Estado de Fazenda,
no prazo máximo de dez dias, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o
for, acrescido de juros, sob pena de bloqueio das contas do Estado" (§ 3º, inciso I, do art. 1º).
A transferência dos recursos preconizada pela indigitada lei estadual vulnera ainda o princípio
da isonomia – art. 5º, "caput" – e o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da
Constituição Federal)(32). Quebra a paridade de armas fazer com que o contribuinte deposite o
valor "sub judice", dele privando-se, para entregá-lo à parte contrária, que poderá usar a
quantia como lhe aprouver.
Já a limitação ao levantamento dos depósitos imposta pela mesma lei estadual (permitindo tal
ato apenas após o encerramento do processo), a par de ser inconstitucional pelos mesmos
fundamentos já deduzidos, é inconstitucional também por violência, sob outro aspecto, ao "due
process of law".
Ora, lei dessa natureza ofende mesmo o princípio do devido processo legal substantivo, de
onde decorre a noção jurídica da RAZOABILIDADE, somente podendo ser considerado como
tal "o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja
arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado
momento ou lugar".(33) Evidente parece ser que não se está diante de lei produzida em
obediência este postulado constitucional fundamental.
O apossamento pelo Estado de Mato Grosso do Sul daquilo que foi depositado, com promessa
de devolução a termo incerto, caracteriza-se como empréstimo compulsório. Como, porém,
para a instituição desta exação tributária existe a necessidade da edição de LEI
COMPLEMENTAR FEDERAL e a presença de extraordinárias circunstâncias ausentes na
espécie (incisos I e II do art. 148 da CF/88), a lei ordinária estadual nº 1.952/99 é
inconstitucional, devendo como tal ser declarada.
A bem da verdade, todo o novel diploma legal estadual merece ser invalidado, pois o que
restará da Lei impugnada não corresponderá à vontade legislativa.
A invasão da esfera de atuação do Poder Judiciário perpetrada pelo Poder Executivo por meio
da lei analisada macula, por si, o próprio Estado Democrático de Direito. Uma vez que a divisão
de Poderes é a principal garantia da democracia, qualquer vulneração a este princípio é
extremamente grave e exige imediato repúdio. A propósito, merece lembrança o contido no art.
16 da Declaração dos Direitos do Homem de 1789:
"Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des
pouvoirs déterminée, n’a point de constitution".
Limitar, por outro lado, o resgate de depósitos apenas por ocasião do trânsito em julgado da
demanda provocará dano injusto e de difícil reparação a inumeráveis jurisdicionados, o que já
autoriza a propositura de demandas visando controlar a constitucionalidade daquele indigitada
lei estadual, que viola todos os princípios retro-elencados, especialmente a noção da
razoabilidade constitucional.
Não se pode compactuar com violação jurídica desta magnitude, em que se inobserva tudo o
que há de bom e valioso no regime jurídico pátrio, como forma de atender à vontade ilícita dos
Deputados e do Governador Estadual.
Fato é que não se está diante de conduta CONVENIENTE e LEGÍTIMA, à luz do princípio da
razoabilidade, dado que este exige prudência e sensatez (Celso Antonio Bandeira de Mello),
algo que certamente não foi observado pelo legislador estadual, fulminando de invalidade
jurídica o que restou produzido.
A análise dessa questão revela bem como que se pode trabalhar de forma satisfatória com o
princípio da razoabilidade constitucional.
IX - CASO CONCRETO ANALISADO À LUZ DA RAZOABILIDADE
CONSTITUCIONAL: A QUESTÃO DAS PASSAGENS GRATUITAS DE
ÔNIBUS
Outra questão que também pode ser analisada tendo como parâmetro jurídico a razoabilidade
constitucional é a que será exposta a seguir, demonstradora de impressionante abuso do poder
de legislar.
De uns anos para cá, além de as empresas do Estado de Mato Grosso do Sul terem que se
submeter aos encargos normais de um empreendimento comercial, estão sendo obrigadas a
cumprir os termos da Lei Estadual nº 1.355, de 04 de janeiro de 1993, que concede
gratuidade no transporte coletivo intermunicipal aos servidores públicos militares e aos
servidores públicos da polícia civil.
Resolveu-se discutir a validade jurídica desta lei perante o Judiciário, especialmente porque se
veio a verificar (em tempos de economia estável, de baixa liquidez dos ativos financeiros, de
redução do lucro das atividades comerciais e de aumento dos encargos) que o cumprimento da
regra da gratuidade do transporte coletivo a policiais militares e civis tem levado a uma
significativa redução do faturamento das empresas, comprometendo seriamente a solidez
financeira das mesmas.
Eis aí a questão posta em Juízo: Lei Estadual transferiu às empresas o ônus de transportar os
policiais militares e civis por todo o Estado, sem repassar ou sem permitir qualquer tipo de
contraprestação pelo serviço prestado. Situação como esta é absolutamente irregular, sob o
ponto de vista constitucional, pois não se permite, antes se veda, que o legislador (seja ele
estadual ou federal) imponha a empresa privada ônus desta natureza sem a correspondente
contraprestação.
Norma jurídica inválida, como se sabe, não pode impor nada a ninguém, pois o que é nulo não
pode produzir efeitos jurídicos. Como já teve oportunidade de decidir o STF, "a superioridade
normativa da Constituição traz, ínsita, em sua noção conceitual, a idéia de um estatuto
fundamental, de uma ‘fundamental law’, cujo incontrastável valor jurídico atua como
pressuposto de validade de toda a ordem positiva instituída pelo Estado" (RTJ 140/954).
Pois bem, a desvalia jurídica da Lei Estadual nº 1.355/93, que está a impor obrigação indevida
às empresas, decorre, de início, da desatenção dos princípios fundamentais da LIVRE
INICIATIVA e da PROPRIEDADE (art. 1º, IV, da CF/88), que vêm repetidos e enfatizados em
outras oportunidades ("caput" do art. 5º e "caput", parágrafo único e inciso II do art. 170 da
CF/88). Daí decorre a conclusão de que "não só aqui, como no mundo ocidental em geral,
a ordem econômica consubstanciada na Constituição, não é senão uma forma
econômica capitalista, porque ela se apóia inteiramente na apropriação privada dos
meios de produção e na iniciativa privada"(34).
Ora, não pode deixar de ser considerado que a intervenção do Estado de Mato Grosso do Sul
na atuação mercantil das empresas (impondo-lhes, sem contraprestação, ônus relativo à
concessão de passagens gratuitas de transporte coletivo) está a ferir de morte os princípios da
livre iniciativa e da propriedade, pois restou criada OBRIGAÇÃO NOVA que está a reduzir
drasticamente o faturamento das empresas e em conseqüência o lucro das mesmas,
características de sua atuação mercantil que estão em sintonia com a ordem constitucional em
vigor.
Não se quer dizer que ao Estado é vedada a concessão do privilégio estabelecido pela Lei
1.355/93. Isto até que seria válido, desde que se tivesse indicado a fonte estatal necessária
para o custeio da gratuidade de passagens de transporte coletivo, TUDO PORQUE A REGRA
DA ATUAÇÃO DAS EMPRESAS MERCANTIS, pelo que se vê dos dispositivos constitucionais
retrocitados, É A LIBERDADE (decorrente da livre iniciativa) e em razão disso elas estão
sempre autorizadas a cobrar pelos serviços que desenvolvem. QUALQUER RESTRIÇÃO A
ESTA REGRA HÁ DE DECORRER DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO OU DE LEIS EDITADAS
COM FUNDAMENTO NELA.
Exemplo da correta aplicação dos princípios jurídicos destacados acima pode ser extraído da
LIMINAR concedida pelo dedicado Magistrado da 2ª Vara de Fazenda Pública de Campo
Grande, que, recentemente, analisando medida cautelar incidental proposta por Josimar
Promoções Artísticas Ltda (autos nº 98.13251-1), que combate a validade jurídica de Lei
Estadual que concedeu aos estudantes o benefício da meia entrada em cinemas e em outros
eventos culturais, veio a considerar que "os argumentos expostos na inicial são
consistentes, uma vez que o art. 170 da Constituição Federal, ao elencar os princípios
que norteiam a ordem econômica, determina, dentre outros, que sejam respeitados a
propriedade privada, a livre concorrência e a defesa do consumidor. (...) Ninguém é
contrário que se proporcione incentivo à cultura e, tampouco, se desconhece as
dificuldades financeiras pelas quais todos atravessam nesses momentos difíceis da
economia. CONTUDO, O ESTADO, A QUEM INCUMBE APOIAR E INCENTIVAR A
VALORIZAÇÃO E A DIFUSÃO DAS MANIFESTAÇÕES CULTURAIS (ART. 125, ‘CAPUT’,
DA CF), NÃO PODE TRANSFERIR O ENCARGO À INICIATIVA PRIVADA SEM OFERECER
QUALQUER CONTRAPRESTAÇÃO" (sem destaque no original).
Também sobre a questão da inconstitucionalidade das leis que estipularam cobrança de meia
entrada dos estudantes nos cinemas existe LIMINAR que foi concedida no Mandado de
Segurança nº 001756-8, proferida pelo Desembargador José Antônio Amorim (TJ/SP), do
seguinte teor:
Os argumentos elencados por aqueles ilustres Magistrados vêm de encontro com os que aqui
estão sendo sustentados, a saber: lícito seria a instituição do benefício e a transferência do
ônus ao particular, desde que prevista a necessária contraprestação.
Demonstração de clara observância da Constituição Federal foi dada pelo legislador do Estado
de Goiás, que ao editar a Lei nº 12.313/93, estabelecendo gratuidade de tarifas para os
usuários do transporte coletivo urbano, veio a estabelecer a necessidade de o Poder
Público assumir os encargos relativos ao benefício criado (cf. art. 2º). Como em nosso
Estado o mesmo não veio a ocorrer, por absoluta desatenção àquilo que já se sustentou, tem-
se como certa a desvalia constitucional do ato normativo ora analisado.
Convém dizer, ainda a título de ilustração, que para fazer valer o benefício constitucional da
gratuidade do transporte coletivo urbano para os idosos (§ 2º do art. 230 da CF/88), no Estado
de Mato Grosso do Sul editou-se a Lei nº 1.542/94 e a Norma Complementar nº 01/96 do
DERSUL, que estipularam LIMITAÇÕES CLARAS ao exercício daquele privilégio, até como
forma de vedar o ABUSO. Com efeito, referidos atos estabeleceram limitações quanto ao
número de viagens (apenas 10 viagens anualmente, art. 4º) e quanto ao número de
poltronas a serem reservadas em cada ônibus (poltronas de nº 03 e de nº 04 de cada veículo
de transporte).
Outro aspecto de natureza constitucional não pode ser deixado de lado (e que reforça a
necessidade de ser reconhecida a inconstitucionalidade da Lei 1.355/93), a saber: com a
criação de encargo novo, que não existia à época da assinatura dos contratos de concessões
de linhas de transporte coletivo, HOUVE NÍTIDO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO, pois não se indicou e não se autorizou nenhuma forma de as empresas
repassarem ao Estado o valor das passagens gratuitas que vêm sendo fornecidas diariamente.
Sabido é que "na concessão de serviço público é lícita a modificação pelo poder
concedente do funcionamento do serviço desde que fique assegurado o equilíbrio do
contrato" (RTJ 46/144). Também não se desconhece a célebre lição doutrinária no sentido de
que, perante o concedente, "os direitos do concessionário cifram-se ao respeito à parte
contratual da concessão, isto é, à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e
também a que não lhe seja exigido, sob cor de cumprimento de suas obrigações, o
desempenho de atividade estranha ao objeto da concessão, pois é o objeto que
identificará tal ou qual concessão". (36)
Da leitura do ato normativo impugnado verifica-se o sentido desequilíbrio que ele provocou na
relação contratual mantida entre as empresas e o Estado, com desatenção violenta à regra
legal (art. 9º da Lei Federal nº 8.987/95) e constitucional (inciso XXI do art. 37 da CF/88 -
"...mantidas as condições efetivas da proposta") do equilíbrio econômico-financeiro. Fato é
que houve alteração da relação encargo-remuneração, que deveria ser mantida durante toda
a execução dos contratos firmados entre as partes. Como foi violado o direito da
concessionária de ver mantida a equação financeira originariamente estabelecida, cabe ao
Judiciário invalidar o ato ilicitamente produzido pelo Parlamento Estadual e que vem sendo
cumprido pelo Estado.
Noção como a extraída deste acórdão bem demonstra que não seria difícil, repita-se, tornar a
Lei Estadual nº 1.355/93 compatível com a Constituição Federal. Bastaria que este ato
normativo indicasse "a fonte de recursos disponíveis para fazer frente à despesa criada com a
dispensa de recolhimento das tarifas". Como isto não ocorreu (e como não é dado ao
Judiciário, infelizmente, atuar como legislador positivo), não há como deixar de reconhecer o
vício da inconstitucionalidade em discussão, daí decorrendo a nulidade absoluta daquilo que
foi produzido pelo legislador estadual.
Com mais este exemplo, que se aplica a concessionária de serviço público, parece ter
ficado claro que o ato normativo estadual ora combatido não possui mesmo nenhuma validade
jurídica. A Constituição Federal (especificamente quando este documento jurídico se refere ao
princípio da livre iniciativa, ao direito de propriedade e ao equilíbrio econômico-
financeiro) foi amplamente desprezada pelo Parlamento Estadual, quando da inovação jurídica
que se combate.
Mas não é só. A doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO (37) é bastante precisa ao abordar a
questão da variação da tarifa em função da ausência de recursos do usuário ("tarifa
social"), tal como se vê do parágrafo a que se pede atenção na leitura:
O mesmo autor ainda cita o texto original do art. 12 da Lei das Concessões, QUE FOI VETADO
PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, que era bastante elucidativo e que estava em harmonia
com o Texto Constitucional: "Art. 12 - É vedado, ao poder concedente, estabelecer privilégios
tarifários que beneficiem segmentos específicos de usuários do serviço concedido, exceto se
no cumprimento de lei que especifique as fontes de recursos". O veto, certamente, só foi
aposto em razão de já ser "tradição" no Brasil o Poder Público "dar esmola com o bolso alheio"
ou a "fazer cortesia com o chapéu alheio".
Impressiona o incrível elenco de princípios e regras jurídicas inobservadas mais uma vez pelo
legislador estadual. Mas não é só, porque outra vez é possível elencar o princípio da
razoabilidade constitucional como parâmetro para aferir a desatenção da Constituição.
É que também a melhor doutrina(38) destaca a necessidade de "a lei, para atender aos
ditames constitucionais do devido processo, tem de ser justa, critério que compete ao Judiciário
aferir no exame do caso, aplicando-se a doutrina do substantivo processo legal". Examinando o
caso em destaque, fica fácil constatar tratar-se, mais uma vez, de atuação legislativa inválida,
inconstitucional e nula de pleno direito, em razão mesmo da gritante inobservância de tudo que
restou exposto.
X - CONCLUSÕES
Com o objetivo de sintetizar o que foi visto ao longo desta monografia, elencaremos a seguir,
sob a forma de itens, as principais conclusões a que chegamos.
1. Por conter normas que dão estrutura (organização) ao Estado, normas que estabelecem a
forma de elaboração das outras normas e que fixam os direitos e as responsabilidades dos
indivíduos, é que a Constituição passa a ser reconhecida como Lei Fundamental, por ser a
base de todo o direito positivo da comunidade que a adote, em especial naqueles países que
possuem um sistema baseado na lei escrita, sobrepondo-se, inclusive, em relação aos demais
atos normativos por estar situada no vértice da pirâmide jurídica que representa idealmente o
conjunto de normas jurídicas vigentes em determinado espaço territorial.
2. A Constituição Federal serve como referência obrigatória de todo o sistema jurídico, que ela
própria inaugura, pondo-se como suporte de validade de todas as normas jurídicas da
comunidade e sendo a matriz de toda e qualquer manifestação normativa estatal.
3. Por ocupar o cimo da escala hierárquica no ordenamento jurídico, todas as demais normas
deverão conformar-se com a Constituição Federal. À supremacia das normas constitucionais
todas as demais normas devem adequar-se.
5. A norma jurídica é a baliza da atividade interpretativa do jurista dogmático, algo que é assim
colocado para que se respeitem as vigas mestras do sistema jurídico pátrio, que são os
princípios da certeza e da segurança jurídica, além do tradicional princípio da tripartição das
funções estatais.
6. O resultado das análises interpretativas realizadas neste estudo é apenas um dos resultados
possíveis, nunca um resultado que seja o único correto, por não ser permitido ao cientista do
Direito valorar a norma a ponto de sustentar ser esta ou aquela interpretação a única aplicável
ao caso sob análise.
8. O sentido jurídico da Constituição é o único sentido possível e válido de ser estudado pelo
jurista dogmático, por ser este o sentido que aproxima o estudioso da característica própria do
Direito – e, por conseqüência, das próprias normas constitucionais --, que é a imperatividade,
que se traduz na obrigatoriedade do cumprimento dos preceitos normativos por parte daqueles
a quem os mesmos são dirigidos.
9. O devido processo legal foi veiculado inicialmente por intermédio da Magna Carta de 1215,
concebido como simples limitação às ações reais, tendo ingressado posteriormente nas Cartas
das colônias inglesas da América do Norte, que rendeu extraordinários frutos por força da
orientação dada ao tema pela jurisprudência da Suprema Corte.
10. Ao lado do princípio da igualdade, o devido processo legal tem sido o principal instrumento
de argumentação utilizado pela doutrina e pela jurisprudência no processo de transformação do
direito constitucional norte-americano.
11. Duas são as facetas do devido processo legal, a adjetiva (que garante aos cidadãos um
processo justo e que se configura como um direito negativo, porque o conceito dele extraído
apenas limita a conduta do governo quando este atua no sentido de restringir a vida, a
liberdade ou o patrimônio dos cidadãos) e a substantiva (que, mediante autorização da
Constituição, indica a existência de competência a ser exercida pelo Judiciário, no sentido de
poder afastar a aplicabilidade de leis ou de atos governamentais na hipótese de os mesmos
serem arbitrários, tudo como forma de limitar a conduta daqueles agentes públicos).
12. O entendimento atual do devido processo legal substantivo permite o controle de atos
normativos disciplinadores de atividades individuais até mesmo "não econômicas". Este
princípio, em sua concepção substantiva, é fonte inesgotável de criatividade hermenêutica,
transformando-se numa mistura entre os princípios da "legalidade" e "razoabilidade" para o
controle dos atos editados pelo Executivo e pelo Legislativo.
13. Lei Estadual que trata da conversão obrigatória de depósitos judiciais tributários padece do
vício grave da inconstitucionalidade, ofendendo inúmeros princípios e regras
constitucionalmente estabelecidos, dentre eles o princípio da razoabilidade (devido processo
legal substantivo), dado que não se trata de medida legislativa equilibrada, moderada e que
esteja em harmonia com o sistema constitucional vigente, sendo, em verdade, arbitrária e
caprichosa, violando a idéia de sensatez e prudência do ato de legislar.
14. Lei Estadual que obriga as empresas privadas a concederem passagens gratuitas aos
policiais civis e militares é nula de pleno direito, em razão do vício da inconstitucionalidade,
especialmente por violação da razoabilidade constitucional, porquanto restou desatendida a
necessidade constitucional de a lei ser justa, o que não ficou caracterizado, gravidade esta que
é acrescida diante da impossibilidade técnica ou legal da contraprestação, ou seja, do dever do
Estado de arcar com aquele tipo de ônus ou encargo. A imposição, via atuação do legislador,
de ônus excessivo e descabido à iniciativa privada, relativamente às passagens gratuitas e sem
direito à contraprestação, evidentemente que ofende a noção de razoabilidade, por se
configurar como medida caprichosa, desproporcional e bizarra (até em razão da clara
desatenção a um variadíssimo número de princípio e regras destacados explicitamente no
Texto Constitucional).
NOTAS
1. Lúcia Valle Figueiredo, "Curso de Direito Administrativo", f. 42.
2. Escritos del Derecho Constitucional, p. 17 (traduzimos o trecho citado).
3. Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito Constitucional, p. 86.
4. Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 13.
5. Teoria Pura do Direito, pp. 309-310.
6. Segundo Michel Temer, hierarquia, "para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua
fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade numa norma superior. A lei é
hierarquicamente inferior à Constituição porque encontra nesta o seu fundamento de validade" (Elementos de
Direito Constitucional, p. 140).
7. Fundamentos da Constituição, p. 45.
8. Norma inconstitucional, como se sabe, é norma nula, não operando (ou não podendo operar) nenhum efeito
juridicamente válido. Esta é a lição que consta de voto do eminente Ministro Celso de Mello, que tem valorizado
sobremaneira sua atuação junto à nossa Suprema Corte: "Impõe-se ressaltar que o valor jurídico do ato
inconstitucional é nenhum. É ele desprovido de qualquer eficácia no plano do Direito. `Uma conseqüência primária
da inconstitucionalidade´ -- acentua Marcelo Rebelo de Souza (`O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional´, vol. I/15-
19, 1988, Lisboa) -- `é, em regra, a desvalorização da conduta inconstitucional, sem a qual a garantia da
Constituição não existiria. Para que o princípio da constitucionalidade, expressão suprema e qualitativamente mais
exigente do princípio da legalidade em sentido amplo, vigore, é essencial que, em regra, uma conduta contrária à
Constituição não possa produzir cabalmente os exactos efeitos jurídicos que, em termos normais, lhe
corresponderiam´. A lei inconstitucional, por ser nula e, conseqüentemente, ineficaz, reveste-se de absoluta
inaplicabilidade. Falecendo-lhe legitimidade constitucional, a lei se apresenta desprovida de aptidão para gerar e
operar qualquer efeito jurídico. `Sendo inconstitucional, a regra jurídica é nula´ (RTJ 102/671)" (RE nº 136.215-
4/210/RJ, Rel. Min. Octávio Galloti, in JSTF-LEX 177/212).
9. Ob. cit., p. 310.
10. Foram publicadas há pouco tempo duas obras jurídicas de grande relevância para os que se preocupam com a
interpretação da Constituição, a saber: Interpretação e Aplicação da Constituição, de Luís Roberto Barroso (Ed.
Saraiva, 1996) e Manual de Interpretação Constitucional, de Uadi Lammêgo Bulos (Ed. Saraiva, 1997). É
recomendável a leitura dessas duas obras, escritas por juristas que conhecem bem os mecanismos de interpretação
constitucional.
11. Aliás, como demonstrou Fran Figueiredo, principalmente quando o documento jurídico a ser interpretado é a
Constituição, "não se pode contar com uma linguagem jurídica escorreita, isenta de equívocos e de variações.
Resultando da transação de distintas tendências ideológicas e políticas, é natural que não se possa apresentar em
uma linguagem jurídica uniforme, tecnicamente rigorosa, apresentando muitas vezes até nítidos contrastes
interiores" (Introdução à Teoria da Interpretação Constitucional, pp. 175/200).
12. Segundo Agustin Gordillo, "...a linguagem natural tem como característica o que se denominou textura aberta, em
razão da qual não se pode lograr uma precisão absoluta nas definições, nas palavras ou nos símbolos, a menos que
construamos uma linguagem nova e totalmente artificial. Isso é o que foi feito pelas ciências exatas e o que até
agora não pôde fazer o Direito: em conseqüência não pôde alcançar a precisão que caracteriza as chamadas
ciências exatas" (Princípios Gerais de Direito Público, pp. 2-3).
13. Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, p. 24.
14. A respeito do arbítrio na interpretação do Direito, destaque-se o estudo realizado por Maury R. de Macedo (A Lei e o
Arbítrio à Luz da Hermenêutica, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1981).
15. Na seara do direito constitucional sempre é importante observar, com Luís Roberto Barroso, que "A interpretação da
Constituição, a despeito do caráter político do objeto e dos agentes que a levam a efeito, é uma tarefa jurídica, e
não política. Sujeita-se, assim, aos cânones de racionalidade, objetividade e motivação exigíveis das decisões
proferidas pelo Poder Judiciário. Uma Corte Constitucional não deve ser cega ou indiferente às conseqüências
políticas de suas decisões, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum. Mas
somente pode agir dentro dos limites e das possibilidades abertas pelo ordenamento. CONTRA O DIREITO O
JUIZ NÃO DEVE DECIDIR JAMAIS. EM CASO DE CONFLITO ENTRE O DIREITO E A POLÍTICA, O JUIZ ESTÁ
VINCULADO AO DIREITO" (Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 106, sem destaques no original).
16. Não é outra a lição de Carlos Maximiliano, seguramente o mais notável cientista que se preocupou com o estudo da
Hermenêutica Jurídica em território pátrio, que deixou averbado o seguinte: "Substituir a lei (vontade geral) pelo juiz
(critério individual), conforme pretende a corte chefiada pelo Professor Kantorowicz, seria retrogradar; a evolução
realizou-se no sentido inverso, no de sobrepor a vontade coletiva à de um só" (Hermenêutica e Aplicação do
Direito, p. 79, sem destaque no original).
17. Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 103, sem destaques no original.
18. Como exemplo dessas regras, podem ser citadas as que foram coligidas por Linares Quintana, que procurou
sistematizar as conclusões da jurisprudência em geral: a) Na interpretação constitucional deve sempre prevalecer o
conteúdo teleológico da Constituição, que é instrumento de governo, além de ser instrumento de restrição de
poderes de amparo à liberdade individual; b) a finalidade suprema e última da norma constitucional é a proteção e a
garantia da liberdade e dignidade do homem; c) a interpretação da lei fundamental deve orientar-se, sempre, para
esta meta suprema; d) em caso de aparente conflito entre a liberdade e o interesse do governo, aquela deve
prevalecer sempre sobre este último, pois a ação estatal manifestada através de normas constitucionais, não pode
ser incompatível com a liberdade; e) o fim último do Estado é exercer o mandato dentro de seus limites (Teoría de la
Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, apud José Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenêutica
Constitucional, in RDP 59-60/46). Também é oportuno, somente para ilustrar o estudo, citar as regras para a
interpretação constitucional enumeradas por Henry Campbell Black (que foram expostas no estudo de Uadi
Lammêgo Bulos, Manual de Interpretação Constitucional, pp. 58-90): "1) O Texto Constitucional deve ser
interpretado de acordo com princípios técnicos, mas também literalmente, conforme as linhas gerais, estatuídas
para efetivar os grandes princípios de governo; 2) uma Constituição deve ser interpretada para tornar efetiva a
intenção do povo que a adotou; 3) a Constituição, em caso de ambigüidade, deve ser examinada na sua totalidade,
objetivando a determinação do sentido de suas partes; 4) uma Constituição deve ser interpretada de acordo com a
legislação previamente existente no Estado, a qual deverá compatibilizar-se com as normas constitucionais; 5) a
norma constitucional não deve ser interpretada com efeito retroativo, salvo disposição expressa na Constituição; 6)
os dispositivos de uma Constituição são quase que invariavelmente imperativos; 7) tudo que for necessário para
efetivar uma norma constitucional deve ser considerado implícito ou subentendido – seja uma proibição, restrição ou
uma concessão de poder; 8) o preâmbulo da Constituição e os títulos de seus vários artigos ou seções podem
fornecer alguma prova de seu sentido e intenção, embora os argumentos deduzidos daí tenham valor apenas
relativo; 9) não é permitido desobedecer ou interpretar um dispositivo de modo a negar-lhe aplicação somente
porque possa ela parecer injusto, ou conduzir a conseqüências julgadas nocivas, ou a injustas discriminações; 10)
havendo ambigüidade, que não possa ser esclarecida pelo exame da própria Constituição, deve-se recorrer a fatos
e elementos extrínsecos, tais como a legislação anterior, o mal a ser remediado, as circunstâncias históricas
contemporâneas e as discussões da Assembléia Constituinte; 11) as disposições transitórias não podem revogar ou
transgredir a parte permanente da Constituição; 12) a interpretação judicial, após deliberadamente firmada, não
deve ser abandonada sem graves razões; 13) os preceitos relativos á liberdade, ou que abrem exceção às normas
gerais firmadas pela Constituição, devem interpretar-se de modo restrito; 14) a interpretação poderá recorrer ao
Direito Constitucional Comparado, a preceitos de outras constituições, de caráter semelhante".
19. Manuel A. Domingues de Andrade, Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, p. 31.
20. Teoria Pura do Direito, p. 469. É do mesmo autor a seguinte observação: "A interpretação jurídico-científica tem de
evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos,
uma só interpretação: a interpretação ‘correta’. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para
consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal
somente é realizável aproximativamente" (ob. cit., pp. 472-473).
21. Kelsen, ob. cit., pp. 466-467.
22. Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, p. 77.
23. Acerca dos estudos desenvolvidos por Luís Recaséns Siches, conferir: Lídia Reis de Almeida Prado, "A lógica do
razoável na interpretação jurídica", in Revista Justiça e Democracia, Ed. RT, nº 2, p. 122. O estudo do princípio da
razoabilidade ou da proporcionalidade já conta com boa doutrina entre nós: Carlos Roberto de Siqueira Castro, O
Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil, Ed. Forense, 1989; Raquel
Denize Stumm, Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Ed. Livraria do Advogado, 1995;
Suzana de Toledo Barros, O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas
de Direitos Fundamentais, Ed. Brasília Jurídica, 1996.
24. Ob. cit., p. 76.
25. República e Constituição, p. 152. É conhecida e bastante divulgada a lição de Stammler, que se aplica à questão da
interpretação sistemática, a saber: "Quando alguém aplica um artigo do Código, aplica todo o Código. Poder-se-ia
dizer ainda mais, ou seja, ao aplicar um artigo do Código, aplica-se todo o Direito" (tradução de Eduardo Marcial
Ferreira Jardim, Microempresa ao Lume do Regime Jurídico Tributário, p. 33).
26. Devemos esclarecer que, ainda que não se possa falar em uma "teoria da interpretação constitucional", é certo que
os métodos interpretativos a serem aplicados à Constituição revestem-se de atributos próprios. Isto se dá em razão
dos traços típicos ou das notas caracterizadoras das normas constitucionais, tão bem ressaltadas por Celso Ribeiro
Bastos e Calos Ayres de Brito, que são as seguintes: a) inicialidade, pertinentemente à formação originária do
ordenamento jurídico, em grau de superioridade constitucional; b) conteúdo marcantemente político de suas
normas; c) estrutura de linguagem caracterizada pela síntese e coloquialidade; d) predominância das normas de
estrutura, que têm por destinatário habitual o próprio legislador ordinário (Interpretação e Aplicabilidade das Normas
Constitucionais, p. 12).
27. Luís Roberto Barroso, ob. cit., pp. 127-128.
28. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 232.
29. Ob. cit., p. 166.
30. "O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil", Ed. Forense.
31. "O devido processo legal na cultura jurídica dos Estados Unidos: passado, presente e futuro", Revista AJUFE.
32. Vale lembrar que a jurisprudência é farta em reconhecer a importância e eficácia do princípio da razoabilidade
constitucional. Ver, por todos, Gilmar Ferreira Mendes, "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade",
especialmente o texto sobre "A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal", Celso Bastos
Editor, p. 67/83.
33. Luís Roberto Barroso, "Interpretação e Aplicação da Constituição", p. 204.
34. José Afonso da Silva, "Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 666.
35. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 506.
36. Celso Antonio Bandeira de Mello, "Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta", p. 42.
37. "Concessões de Serviços Públicos", Ed. Dialética, p. 162.
38. Paulo Fernando Silveira, "Devido processo legal", Ed. Del Rey, p. 291.
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