DIFERENCIA ENTRE SIMULACIN Y CONTRATO FIDUCIARIO, FRAUDE PAULIANO Y EL MERO FRAUDE A LA LEY

CONTRATO FIDUCIARIO: Aquellos que tienen por objeto el traspaso de bienes o valores a una persona con destino a terceros, dentro de las modalidades determinadas y con fines especficos. Fuera de texto: Hoy da, en materia comercial, es perfectamente posible la celebracin de un negocio fiduciario en el que el destino final de los bienes sobre los que se constituya no sea un tercero, toda vez que cabe la restitucin de los bienes al mismo constituyente de la fiducia. Lo que caracteriza esta clase de contratos es la confianza que se funda en la consideracin de las personas a quien se trasmite la cosa o el derecho, cumplir estrictamente lo prometido o pactado, incurriendo, en caso de no hacerlo, en un delito de abuso de confianza o de estafa.

Tomado casi textualmente con alguna ligera modificacin no de fondo de: Mario Guerrero. la simulacin en el derecho civil colombiano
EL FRAUDE PAULIANO. El art. 63 de nuestro C.C. consagra la definicin clsica de dolo: El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria o dao a la persona o propiedad de otro El Fraude Pauliano es un concepto sui generis que consiste nicamente en el conocimiento que el deudor debe tener del mal estado de sus negocios, pese al cual celebra el acto que lo sita en imposibilidad de pagar sus deudas.

Con otras palabras: la mala fe del deudor, que se sanciona con la accin pauliana, es la que se configura cuando dicho deudor celebra un acto que defrauda la confianza depositada en l por sus acreedores, quienes al otorgrsela contaban con que l no habra de abusar de la libre administracin de sus bienes hasta el punto de realizar, a sabiendas, actos que lo condujeran a la insolvencia, o la agravaran si ya haba llegado a ella. El CONCILIO FRAUDULENTO: Entindase por tal, en punto del fraude pauliano, la connivencia o confabulacin entre el deudor y los terceros que participan, a sabiendas, en actos o contratos que producen o aumentan la insolvencia de aquel, con perjuicio de sus acreedores. Nuestro C.C. en su art. 2.491 establece diferencia al respecto, segn que el acto impugnado sea oneroso o gratuito. Si lo primero, se exige el concierto fraudulento, si se trata en cambio de un acto gratuito, no tiene que haberse dado tal concilio, o en el evento de que se d no es menester acreditarlo. LA PRUEBA DEL FRAUDE: se sigue el principio general de que al actor corresponde la carga de la prueba. Por lo tanto, corresponde al acreedor que ejerce la accin pauliana demostrar el designio fraudulento o la connivencia fraudulenta entre ste y quien con l ha contratado a ttulo oneroso. El objetivo que se persigue con el fraude es el perjuicio efectivo para aquel cuyos intereses econmicos o jurdicos gravitan sobre el patrimonio del deudor, y que para tal finalidad se recurre a la celebracin de negocios absolutamente serios y reales, capaces de producir el fin deseado, mientras que en la

simulacin slo se persigue crear una ilusin, un engao, mediante la declaracin que nada tiene de real y que como inexistente, en nada puede afectar a la postre el patrimonio de terceros .

Tomado, prcticamente en forma textual de: Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo. Ospina Acosta: Teora general del contrato y de los dems actos y negocios jurdicos.
NEGOCIO EN FRAUDE LA LEY. Del negocio con causa ilcita, [] ha de distinguirse la figura del negocio en fraude de la ley[] Sin embargo, para diferenciar las dos hiptesis el cdigo usa algunas expresiones que no sirven para aclarar el problema: en efecto, en el primer caso, se lee que la causa es ilcita; y en el segundo caso o sea cuando el negocio es un medio para eludir la aplicacin de una norma imperativa se lee que la causa se reputa ilcita La experiencia puede, empero, contribuir a disolver la oscuridad de las expresiones empleadas por el legislador [] un contrato con causa ilcita puede caber en un tipo legal (por ejemplo compraventa de bienes, que si bien no son declarados incomerciables, son peligrosos para la salud); como tambin puede configurarse en un negocio innominado (por ej.: contrato de gestin de un garito clandestino). En ambos casos la causa es ilcita y tambin lo es ntegro el negocio. Con todo, puede suceder que un acto de autonoma, legalmente previsto de tiempo atrs, sea utilizado por los contratantes, con frecuencia mediante la agregacin de clusulas tambin lcitas, con el fin de alcanzar un resultado prohibido por la ley, as sea legtimo el esquema causal manipulado en su

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configuracin abstracta. En efecto, una vez ms el juicio sobre el uso instrumental del esquema negocial est referido al acto de la autonoma concreto (y tpico), o a la operacin eventualmente ms compleja en la que se inserta el negocio tpico.

En ese sentido, el negocio en fraude de la ley se configura, todo lo ms, como una operacin oblicua (as, a menudo, para ingresar en la categora de los negocios indirectos y de los negocios fiduciarios[]): es, en fin de cuentas un acto que por vas transversales y de suyo respetuosas de la ley, tiende a lograr el mismo fin de un negocio ilcito (en cuanto contramarcado por un contenido o por una causa que por va directa se encuentran reprobados por el ordenamiento. As se puede comprender por qu motivos el legislador, al disciplinar autnomamente el negocio en fraude de la ley emplea una expresin esfumada al sostener que en tales hiptesis la causa no es que sea ilcita sino que se reputa ilcita. En realidad, si se tiene presente que la relevancia jurdica y prctica de la causa es proporcional a la funcin del negocio considerado en concreto, se debera decir ms bien lo contrario: o sea que la causa tiene la apariencia de licitud pero que en sustancia y en ltimo anlisis es ilcita (en ese sentido, y si bien por razones de claridad, es oportuno analizar separadamente los distintos fenmenos)el negocio en fraude de la ley que, por lo dems, es nulo al igual que el negocio ilcito en sentido estricto entra tambin en la categora de la ilicitud negocial, aunque tomado en sentido lato. Quiz un ejemplo facilite la comprensin del fenmeno. El art. 579 del C.P.C. Italiano, (igual en el Derecho Colombiano), prohbe que el deudor, sometido a procedimiento ejecutivo, pueda participar en subastas pblicas y, as, le veta la posibilidad de que adquiera los bienes que le son expropiados. El resultado prohibido por la ley consiste, pues, en impedir que el deudor, condenado por incumplimiento, recupere los bienes destinados a satisfacer al acreedor. Supngase que el deudor trate de alcanzar ese resultado. Con dicho propsito l puede estipular un contrato de mandato, encargando al mandatario adquirir por su

cuenta los bienes en la subasta. Si el mandante no fuera deudor de los bienes expropiados el contrato sera plenamente vlido. Pero en este caso el negocio se hace en fraude de la ley, puesto que la actividad jurdica que el mandatario est obligado a ejecutar (adquirir el bien y trasmitirlo al mandante) conduce, de hecho, a un resultado prohibido por la ley (y aqu an sin necesidad de la insercin de clusulas especiales o de una coligacin con otros negocios La funcin es aparente y abstractamente lcita, pero en las circunstancias concretas, sirve para eludir la aplicacin de una norma imperativa. El contrato de mandato debe, por tanto, considerarse nulo []" Lina Bigliazzi

Geri y otros. Derecho Civil. Tomo 1, vol. 2: Hechos y actos jurdicos. Tomado casi textualmente con alguna ligera modificacin no de fondo de: Mario Guerrero. la simulacin en el derecho civil colombiano
Se asemeja, entonces, el negocio celebrado en fraude a la ley, al negocio simulado, en que es posible que ste ltimo se haya celebrado para defraudar la ley, igual que se hace con un negocio real, cuya celebracin implique un fraude a la ley. En otras palabras: una de las posibles formas de defraudar la ley es hacerlo a travs de la celebracin de un negocio simulado, pero las dems formas de defraudacin de la ley, implican la celebracin real de un negocio.

ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL NEGOCIO JURDICO: 3. LA CAUSA

El art. 1.502 del C.C.C. consagra la causa como elemento de existencia y de validez del acto jurdico y los art. 1.524 y 1.525 disponen que no hay obligacin sin causa real y lcita, al tiempo que el primero de los citados artculos (1.524, Define la causa como el motivo que induce al acto o contrato y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. A continuacin se esquematizar la teora de la causa para lo cual se hace necesario definir y diferenciar: causa final o causa propiamente dicha, causa impulsiva o motivo determinante de la voluntad y la causa eficiente, o fuente de las obligaciones. Causa Final: Fin abstracto, rigurosamente idntico en cada categora de contratos, que en forma necesaria o inmediata se proponen las partes al contratar o al celebrar un negocio. Elemento intrnseco al contrato. Causa Impulsiva: Motivo determinante del contrato o negocio, que consiste en el fin personal que cada parte se propone al contratar y que, por lo tanto, es variable en cada contrato y para cada persona. Son las razones o mviles muy personales, que cada quien tiene al celebrar el contrato y elemento extrnseco al mismo. Causa Eficiente: Es la fuente de las obligaciones, que nada tiene que ver con la impulsiva y la final. TEORAS SOBRE LA CAUSA: 1. TEORA CLSICA (Domat, Pothier, entre otros): Causa Final: Fin directo e inmediato perseguido por las partes; no importan los mviles o motivos remotos. Consecuencias: La causa es diferente al mvil. La primera tiene relevancia jurdica, el segundo no. En contratos o negocios de la misma clase, la causa es igual, pero los mviles varan, porque la causa es un factor objetivo de ndole econmico. La Causa segn la clase de contrato: - En los contratos Bilaterales: La

obligacin de cada una de las partes tiene por causa el objeto de la obligacin de la otra. - En los contratos reales: La causa de la obligacin del deudor es la entrega de la cosa que le ha hecho el acreedor. - En los contratos Gratuitos: La causa es la mera liberalidad, el nimo de hacer la donacin, o en todo caso de realizar la liberalidad. 2. TEORA ANTICAUSALISTA (Laurent, Planiol, entre otros): Se puede prescindir de la causa, es falsa, intil e inconveniente; ella puede reemplazarse por el objeto o el consentimiento. Anlisis de la falsedad e inutilidad en cada una de las clases de contratos: - En los Contratos Bilaterales: no puede una obligacin ser la causa de la otra, ambas surgen al mismo tiempo. - En los Contratos Reales: La entrega de la cosa es un requisito esencial en el acto jurdico y no puede ser la causa. Basta decir que la entrega de la cosa es indispensable para el perfeccionamiento del contrato real sin necesidad de hablar de causa. - En los contratos Gratuitos: La liberalidad tendr por causa la liberalidad y sta nunca va a demostrar la existencia o validez del negocio jurdico. En las liberalidades el nimus donandi equivale al consentimiento, pues la voluntad consiste precisamente en trasmitir una cosa sin contrapartida. No es necesario hablar de ausencia de causa si no hay nimo de donar, simplemente no hay consentimiento. Para el contrato o negocio es suficiente, entonces, con el consentimiento, el objeto y la capacidad. 3. RPLICA A LOS ANTICAUSALISTAS (Josserand, entre otros): A la falsedad: - En los Contratos bilaterales: La causa no se entiende jurdicamente como en el mundo fsico donde precede al efecto, sino que

equivale al motivo o razn para obrar. - En los contratos reales: Nada se opone a que la entrega desempee un doble papel: modo de perfeccionar el contrato y causa. - En los contratos gratuitos: Se admite la objecin anticausalista; si la mera liberalidad es causa, nunca habra causa ilcita. A la inutilidad: La teora del objeto es insuficiente para estructurar el negocio; nadie se gravara sino por un motivo suficiente que explique la determinacin de la voluntad. 4. OBJECIONES A QUIENES REPLICAN A LOS ANTICAUSALISTAS: En cuanto a la falsedad de la causa: - En los contratos bilaterales: Su apreciacin equivaldra a consagrar la teora de los mviles, que se opone a la definicin de la causa clsica. - En los contratos reales: Estn confundiendo el objeto y la causa; el objeto de un contrato real recae sobre la conducta de

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quien se obliga a restituir la cosa que se le entreg. En consecuencia, afirmar que la entrega es la causa equivale a negar el objeto. - En los contratos gratuitos: Estn en lo cierto, pero ms que a los mviles de carcter subjetivo hay que tener en cuenta el consentimiento. En esto se identifican con la teora anticausalista. En cuanto a la inutilidad: La posicin de quienes replican a los anticausalistas es vlida nicamente en aquellos casos en los cuales los mviles son determinantes para la validez del acto o negocio porque sin ellos no se hubiera contratado. Pero la regla general es que la validez del acto est determinada por el objeto, la capacidad y el consentimiento. 5. TEORA NUEVA DE LA CAUSA: Hay que atender no slo al fin inmediato (causa final), sino tambin a los mviles o motivos determinantes o mediatos de la voluntad y cuando stos son ilcitos el acto es anulable, de nulidad absoluta. Posiciones: Capitant: La causa tiene doble papel:

- El contrato slo existe si tiene una causa real y lcita (atiende a los mviles). - La causa tambin puede ser el fin inmediato y directo y tiene aplicacin en los contratos bilaterales. En los contratos gratuitos es menester atender siempre a los mviles. Ripert: La causa no puede diferenciarse de los motivos. Todo motivo que haya concurrido a la celebracin del negocio incide en la causa; si hay un motivo ilcito el acto jurdico es anulable. Acepta la teora de la voluntad sicolgica. Josserand: Defiende la causa impulsiva. Su posicin podra resumirse as: - En cuanto a la causa clsica (final), constituye un elemento del contrato: en los contratos bilaterales se requieren las prestaciones; en los contratos reales la entrega es un elemento esencial; en los contratos gratuitos el nimus es esencial. - La causa final siempre es igual para cada clase de contratos, los mviles varan y corresponde al juez apreciar cuales son los ms prximos para influir en la validez del negocio jurdico. Los mviles pueden ser de tres clases: - Mvil igual causa directa, mvil intencional. Intrnseco, forma parte del acto jurdico. En la donacin, en nimus donandi. - Mviles extrnsecos: Simples motivos; se refieren al pasado, se presentan antecedentes del acto. Ejm. En la donacin, el parentesco del donante con el donatario. - Mviles extrnsecos que miran al futuro, que descubren el fin del contrato y lo condicionan. Mvil determinante que debe considerarse para la validez del negocio. Ejemplo: en la donacin, su fin es procurar el establecimiento profesional del donatario. Aspectos fundamentales: - Concepcin esencialmente sicolgica. - Diferencia los mviles. - Distingue entre causa de la obligacin y causa del contrato. POSICIN DE NUESTRA JURISPRUDENCIA RESPECTO DE LA TEORA DE LA CAUSA:

- Apoyo de la Teora Clsica de la Causa en nuestra legislacin: - En la excepcin de contrato no cumplido. La mora purga la mora (art. 1.609) - La condicin resolutoria: si no se cumple la obligacin por una de las partes, la otra puede resolver el contrato (art. 1.546). -El art. 1.524: No puede haber obligacin sin causa real y lcita, la mera liberalidad es causa suficiente. - Apoyo de la Teora Anticausalista: Se apoya en nuestra legislacin esta teora por omisin, cuando al regular el contrato de compraventa no regula sobre el elemento causa. - Apoyo de la Teora Nueva de la Causa: Al disponer sobre el error sobre una calidad accidental del sustrato material sobre el que recae la prestacin. El error slo vicia el consentimiento cuando esa calidad era el principal motivo para contratar de una de las partes y ha sido conocido por la otra. - El error en cuanto a la persona slo con quien se contrata slo vicia el consentimiento, si la consideracin a la persona es el motivo principal del contrato. - El art. 1.524: Causa: Motivo que induce al acto o contrato. REQUISITOS DE LA CAUSA SEGN LA LEGISLACIN COLOMBIANA: - Que sea Real - Que exista: es decir, que haya inters que mueva a la parte. No hay inters, por ejemplo, en el pago de una deuda que no existe. - Que no sea falsa: Por ejemplo, en la simulacin de un contrato la causa es falsa. - Que sea Lcita: (art. 1.524 y 1.525 del C.C.C.) Es decir, no prohibida por la ley, ni contraria a las buenas costumbres o a la moral o al orden pblico. Ejm: Dar algo en recompensa porque se cometa un crimen. Este ltimo es un requisito de validez del negocio jurdico, que se estudiar en su oportunidad.

LAS FORMALIDADES
La forma de manifestacin de la voluntad va desde la solemnidad del acto pblico hasta el comportamiento tcito o silencio circunstanciado. El principio es el consensualismo jurdico, en el sentido de que la voluntad o el consentimiento pueden manifestarse ante el Derecho de cualquier forma. Entonces el acto es consensual porque se perfecciona por la sola emisin de la voluntad o el consentimiento, en cualquier forma o modo que sta se exteriorice, porque el acto no est sometido a formalidad alguna. Pero la ley o las partes pueden exigir, en ciertos casos, que la voluntad en ciertos casos, se manifieste de un modo especial: estamos en presencia de un acto jurdico solemne, que se caracteriza en cuanto la voluntad ha de manifestarse en la forma particular sealada por la ley o por la partes, en trminos que si no se cumple con esta carga, no se entiende exteriorizada y por lo tanto no surte los efectos queridos por las partes o atribuidos por la ley. Se tiene, entonces, que el consensualismo es el principio y el formalismo la excepcin, que cuando es elemento constitutivo o esencial del acto jurdico, toma el nombre de solemnidad. Doctrinariamente y de manera inexacta a los acto solemnes se les llama formales y a los consensuales se les llama no formales; pero debe tenerse en cuenta que la formalidad es el gnero y la solemnidad es la especie. La formalidad es solemnidad cuando tiene por objeto exteriorizar la voluntad o el consentimiento; y la formalidad sin otro calificativo cuando desempea otras funciones: complementarias de la capacidad, medidas de

publicidad, requisito para la oponibilidad frente a determinados actos jurdicos etc. CLASES Y FUNCIONES DE LAS FORMALIDADES: De acuerdo a su origen, las formalidades pueden ser de dos clases: Legales y convencionales. Las primeras, son aquellas dispuestas especficamente por el legislador, y las segundas aquellas que tiene origen en la voluntad privada de la o las partes del negocio. Las formalidades pueden cumplir una de las siguientes funciones, sin perjuicio del fundamento general de ellas, antes enunciado (certeza y seguridad jurdicas). 1 FORMALIDADES LEGALES: 1.1. FORMAS CONSTITUTIVAS: Es requisito constitutivo o esencial del acto la formalidad, cuando asume la categora de solemnidad, es decir cuando es exigida por la ley para el valor del mismo en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan. En tal caso se dice que la formalidad es exigida ad sustancian o ad solemnitaten. Tiene tal carcter la escritura pblica exigida en la compraventa de bienes inmuebles y en la constitucin de los dems derechos reales sobre bienes inmuebles, como los sealados en los art. 2.434, 2.435, 1.857 inc. 1, el instrumento privado exigido como formalidad mnima en la promesa de compraventa, (Art.. 1.611), la escrituracin , la presencia de testigos y de un funcionario determinado en los testamentos solemnes, (art. 1070, 1071, 1078, 1064), o la presencia slo de testigos en el testamento verbal (art. 1090), etc. Por regla general, en los contratos en los que la formalidad es exigida por la ley es de carcter constitutivo o probatorio del acto o negocio. Cuando se omite la formalidad constitutiva, la

doctrina sostiene que el acto no nace a la vida jurdica, que es inexistente. Un sector de la doctrina sostiene que legalmente la sancin para la falta de la formalidad constitutiva slo eventualmente es la inexistencia. Tales seran los casos de la omisin de la escritura pblica en la venta de inmuebles y en la constitucin de derechos reales sobre inmuebles (art.1.760); en los dems casos se considera que la sancin prescrita para la falta de la solemnidad en el derecho positivo es la nulidad absoluta (art. 1.741) La formalidad constitutiva est ntimamente ligada o relacionada con la prueba del acto; pero tratndose de la escritura pblica es necesario distinguir el instrumento mismo del acto jurdico que contiene. La escritura, es decir la formalidad, es el instrumento mediante el cual se materializa la voluntad de las partes y las declaraciones sobre las que versa. El acto y el instrumento se confunden cuando ste es exigido por la ley por va de solemnidad, en trminos que si ste falta no existe legalmente emisin de voluntad jurdicamente. Cuando se exige el instrumento pblico ad-solemnitaten no puede probarse de otra manera. No obstante, cuando al instrumento pblico o privado exigido por la ley le falta algn requisito que lo hace no apto para perfeccionar el acto, puede servir de instrumento privado para acreditar otro acto diferente. Este fenmeno se denomina conversin: se utiliza una declaracin de voluntad inepta para dar nacimiento a un acto jurdico, para otro acto diferente y con efectos diferentes. Ejm. Escritura de CV de inmueble sin

la firma del notario, servir para acreditar el pago de parte del precio, aunque no para probar la venta. 1.2. LA FORMALIDAD PROBATORIA: A fin de dar certeza y seguridad a las relaciones jurdicas, en determinados casos, la ley exige una formalidad que opera como prueba de la existencia y precisin de contenido del acto jurdico. La formalidad es exigida, entonces, adprobationen, en un sentido negativo para

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rechazar determinados medios de prueba. Ejm: no cabe la prueba testimonial respecto de la creacin de una obligacin que se haya debido consignar por escrito. Y en sentido positivo, cuando dice que deben constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de determinadas cosas. Puede concluirse, por lo tanto, que el consensualismo en materia probatoria no es absoluto, se viene imponiendo de nuevo el formalismo para fortalecer la seguridad jurdica. Sin la forma jurdica probatoria, el acto existe y es vlido, slo que se excluyen determinados medios de prueba. Excepcin hecha de aquellos casos en que la ley exige que el acto se pruebe de la misma forma como se constituye. 1.3. FORMALIDAD HABILITANTE O DE PROTECCIN: Aquellas exigidas en consideracin al estado o capacidad de las personas y que habilitan los incapaces para la contratacin. Tales formalidades constituyen requisitos de validez de los actos jurdicos, ejm: la representacin o la autorizacin del representante legal, o la autorizacin complementaria o supletoria de la justicia para los actos de administracin o disposicin de los bienes de los incapaces (art. 303, 304, 483, 484, 491). La sancin para la omisin de estas formalidades es la nulidad, absoluta o relativa,

segn el caso. 1.4. FORMALIDADES PUBLICITARIAS: Aquellas exigidas para hacer eficaz o productor de efectos un acto o contrato respecto de terceros. El acto es en todo caso vlido, pero sus efectos no pueden hacerse valer frente a terceros, ni an entre las partes en ciertos casos, ejemplos: Las inscripciones de los actos del estado civil, para que puedan hacerse valer frente a los terceros o frente a las mismas partes (Decreto 1250 de 1.970 art. 43). La notificacin judicial al deudor o la aceptacin por ste en la cesin de un crdito (art. 1.959 y 1.960). La notificacin al pblico de disolucin de una sociedad sin plazo (art. 2.140), o de la revocacin de un mandato (art. 2.199), o la de la interdiccin de un disipador (art. 536), la inscripcin de un embargo o prohibicin judicial que afecte bienes del deudor para hacerlos oponibles a terceros. 2. SOLEMNIDADES CONVENCIONALES: Implican la conversin en solemnes de actos jurdicos que son legalmente consensuales, como la compraventa de muebles (art. 1.858), o el arrendamiento de muebles o inmuebles, (art. 1.979). Esto sucede cuando las partes a pesar de estar de acuerdo en dichos contratos, acuerdan, sin embargo, que no se reputarn perfeccionados mientras no se otorgue la escritura pblica o privado, o en todo caso, si no se cumple con la solemnidad convenida, dejando en suspenso el perfeccionamiento del acto hasta el cumplimiento de la formalidad convencional. Los casos reglamentados por la ley, en virtud de la cual se da a las partes el derecho a imponer las formas para un contrato consensual,

(expresin del principio de la autonoma privada jurdica en materia de formalidades), contemplan las formalidades constitutivas, cuya omisin anula el acto por falta de consentimiento (podra decirse que se trata ms bien de un caso de inexistencia, puesto que las mismas partes acordaron que el acto slo se perfeccionara con la formalidad acordada), salvo el caso de la renuncia contemplado por las hiptesis contenidas en los art. 1.858 y 1.979, y que dicen relacin a los casos en que las personas cumplen las obligaciones derivadas del contrato, como si ste ya existiera, por ejemplo, la entrega del objeto de la venta o del bien que se va a arrendar. En los casos en que las partes renuncian a la solemnidad, no pueden compelerse a otorgar las formas constitutivas convencionales, porque en el fondo ello implicara la creacin del derecho de arrepentimiento como forma de escapar a la ley del contrato. Situacin diferente a la anterior se presenta cuando la formalidad acordada por las partes es probatoria, por ejemplo, que el contrato de arrendamiento que celebraron por escrito privado, se reducir a escritura pblica, para efectos probatorios. En estos casos el contrato tiene existencia legal y es vlido, pero a las partes les asiste el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin de hacer, consistente en la suscripcin de la escritura pblica. Saber si la formalidad es constitutiva o probatoria es un problema de interpretacin de la voluntad de las partes. Claro que cuando el pacto es posterior al acto jurdico, necesariamente ser exigido por la va

probatoria. En los dems casos la duda interpretativa ha de estimarse en el sentido de que la formalidad es ad-solemnitaten, porque fundamentalmente se consagra el derecho a la retractacin (art. 1.858 y 1.979). Finalmente, nada se opone a que en virtud del mismo principio de la autonoma privada jurdica de las partes, ellas puedan acordar la posibilidad de formalidades publicitarias, por fuera de los que exige la ley. Lo que no sera posible, en ningn evento, es que las partes dispongan que las formalidades, de cualquiera de las clases a las que hemos referidos, exigidas por la ley, pudieran desatenderse. Adaptacin del tema tomado del CURSO DE DERECHO CIVIL, de HUMBERTO PINTO ROGERS, complementado con anotaciones de MARIO BAENA UPEGUI, en su libro: GUA ELEMENTAL DE LAS OBLIGACIONES.

LA AUSENCIA ENORME

DE

LESIN

1. CONCEPTO: Puede definirse la lesin enorme como el detrimento o dao grave que sufre una persona al realizar un negocio o acto jurdico, en virtud del desequilibrio o desproporcin entre lo que da y debe dar o entre lo que recibe y debe recibir. Por ejemplo: un mutuo o prstamo de consumo donde se establece el pago de intereses excesivos o la venta de un bien inmueble por un precio mucho menor al que realmente tiene en el mercado el da en que se celebra el negocio. 2. CASOS EN QUE CABE LA LESIN ENORME: El Cdigo Civil colombiano consagra unos casos taxativos en los cuales se presenta la lesin enorme en los negocios o actos jurdicos y contempla dos sanciones diferentes: En algunos casos la consecuencia jurdica de la presencia de lesin enorme es la posibilidad que tiene el lesionado de demandar la rescisin o nulidad relativa del negocio. En los dems casos en los cuales se acepta la lesin enorme, procede nicamente la peticin de revisin y reajuste judicial. LESIN ENORME COMO CAUSAL DE NULIDAD RELATIVA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS: Los eventos en los cuales el Cdigo Civil contempla la posibilidad de solicitar la rescisin o nulidad relativa del negocio como consecuencia de la presencia de lesin enorme son: 2.1.1. La compraventa de bienes inmuebles: Los artculos 1.946 y 1.947 del C.C., regulan la lesin enorme en la compraventa de bienes inmuebles, cuando existe una marcada desproporcin entre el valor del inmueble y el precio de venta del mismo. Esto es, cuando el comprador paga un precio exageradamente alto por un inmueble (ms del doble del justo precio), o el vendedor recibe un precio exageradamente bajo (menos

de la mitad de su justo valor). Por ejemplo: Un inmueble que vale $ 100 millones se vende por $ 30 millones, en este caso existe lesin enorme para el vendedor, porque recibi menos de la mitad del justo precio; en cambio, si el inmueble se vende por $ 210 millones, el comprador es quien sufre la lesin, porque pag ms del doble del justo precio. El justo precio se refiere al tiempo de la celebracin del contrato. Se entiende por justo precio, el valor comercial del bien inmueble y no el que atribuyan las partes. Si en el proceso se discute la determinacin del justo valor ste se hace por prueba pericial, no por el valor catastral. Ante la ocurrencia de la lesin enorme en la compraventa de bienes inmuebles, el artculo 1.948 del C.C., establece las siguientes alternativas: Si el vendedor sufre lesin enorme, puede ejercer la accin de rescisin (nulidad relativa) del contrato y, en tal caso, el comprador demandado puede asumir una de dos actitudes: a. Consiente en la rescisin, es decir, se allana a la demanda, o b. Completa el justo precio menos una dcima parte. Si es el comprador quien sufre lesin enorme, puede ejercer la accin rescisoria del contrato, pudiendo el vendedor demandado adoptar una de dos actitudes: a. Consciente en la rescisin (se allana a la demanda), o b. Restituye el exceso de dinero pagado sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. Con los siguientes ejemplos se ilustrar lo arriba sealado: 1. Juan vende una casa a Mara por $200 millones cuando el justo precio es de $500 millones; cuando se adelante el proceso de rescisin Qu alternativa tiene Mara para evitar la nulidad relativa de la compraventa? 500 x 1/10 parte= 50 millones: Esta es la

dcima parte del justo precio. 500 - 200 = 300: Esta es la diferencia entre lo pagado y el justo precio. 300 - 50 = 250. Este es el valor que la compradora debe completar para quedarse con la casa; esto es, la diferencia entre el justo precio y lo que pag disminuida en una dcima parte. 2. Juan tiene una casa que vale $100 millones y se la vende a Mara por $220 millones, Qu alternativa tiene Juan ante el proceso de rescisin que Mara inicie? 100 x 1/10= 10. Esta es la dcima parte del justo precio. 100 + 10 = 110. Este es el justo precio aumentado en una dcima parte. 220 110 = 110: Este es el exceso entre el precio pagado por el inmueble y el justo precio aumentado en una dcima parte, cantidad que debe restituir el vendedor al comprador, para impedir la rescisin o nulidad relativa del negocio. De conformidad con el artculo 1.949 del C.C., no habr lugar a lesin enorme en la compraventa de bienes muebles, ni tampoco en las compraventas de bienes inmuebles que se hagan por ministerio de la justicia, como es el caso de enajenaciones de bienes inmuebles a travs de remates o en pblicas subastas ordenadas por el juez. 2.1.2. Permuta de bienes inmuebles: El artculo 1.958 del C.C., seala que las reglas del contrato de compraventa son aplicables al contrato de permuta en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este ltimo. Por lo tanto, procede la lesin enorme si existe una grave desproporcin entre los bienes inmuebles permutados, por ejemplo: la permuta de una casa avaluada en $ 60 millones y una hacienda avaluada en $ 300 millones. Igualmente, el lesionante cuenta con las alternativas sealadas en el artculo 1.948

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del C.C., para el caso de la compraventa de bienes inmuebles. 2.1.3. Particin de bienes: El artculo 1.405 del C.C., establece que en los casos de particin de bienes, que en este evento pueden ser muebles o inmuebles, se le concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de la cuota que le corresponda, la posibilidad de rescindir la particin. Se presenta en la particin de bienes que se tengan en copropiedad o tras la liquidacin de una sociedad. Ejemplo: Una Sociedad con un activo de $ 180 millones, constituida por 3 socios, es disuelta y liquidada, a cada uno de los socios le debe corresponder $ 60 millones, pero a uno de ellos le adjudicaron bienes por un valor de $ 25 millones, sufre lesin enorme porque recibi menos de la mitad de lo que le corresponda en la particin, lo que implica, que otro u otros recibieron ms. 2.1.4. Aceptacin de las asignaciones sucesorales: Ese negocio unipersonal (impropiamente denominado por la doctrina unilateral) de aceptar una asignacin sucesoral, tambin puede rescindirse por lesin enorme de conformidad con el artculo 1.291 del C.C., cuando se presenta una lesin grave que disminuye el valor de la asignacin en ms de la mitad. Ejemplo: Una herencia con un activo de $ 220 millones, existen 4 herederos, cada uno debe recibir $ 55 millones, pero uno de ellos recibe un bien (mueble o inmueble) por un valor de $20 millones (menos de la mitad de lo que deba recibir), en este evento el asignatario lesionado puede solicitar la rescisin o nulidad relativa de la asignacin, y el lesionante(s) puede(n) allanarse a la demanda (aceptar la rescisin) o realizar el reajuste respectivo, como en los eventos de compraventa y permuta de inmuebles. LESIN ENORME COMO CAUSAL DE REAJUSTE DEL ACTO LESIVO: Slo en los cuatro casos anteriores y cumpliendo con los requisitos sealados, la lesin enorme puede dar lugar a la rescisin o nulidad relativa del acto o negocio jurdico.

En los dems, sobre los que no hay discusin, opera slo la revisin y el reajuste judicial. Estos casos son: Estipulacin de intereses en el mutuo. Estipulacin de intereses en la anticresis. Clusula penal. 3. CRITICAS AL SISTEMA COLOMBIANO. En la legislacin colombiana la lesin enorme slo se presenta, sin discusin doctrinal, en los siete casos estudiados. Por tanto, en todos los dems casos donde ocurra una desproporcin o desequilibrio grave en la economa del acto o negocio jurdico, no hay lugar a que esta inequidad se corrija judicialmente. En ese sentido, un amplio sector de la doctrina considera que todo negocio oneroso debera ser susceptible, al menos, de revisin y reajuste en aquellos eventos en que se presente un desequilibrio o desproporcin, que pugne con la equidad, entre lo que se recibe y se debe recibir o entre lo que se da y se debe dar. Situacin diferente se presenta en los negocios gratuitos, en los que no es posible concebir la lesin enorme o grave, porque en ellos prevalece el nimo de liberalidad o beneficencia, y por ende, son actos desinteresados. Otro tanto puede decirse de los negocios aleatorios, los que tampoco son susceptibles de lesin enorme porque al momento de celebrarlos no es posible estimar las utilidades y perjuicios que se obtendrn. 4. LESIN ENORME Y VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: En los casos excepcionales donde se configura la lesin enorme, sta no constituye un vicio del consentimiento. As se haya incurrido en error respecto a la economa o favorabilidad del negocio o haya existido el imperio del estado de necesidad o la fuerza indebidamente explotada por otro, la lesin enorme ser independiente de esos vicios de la voluntad como son la mala fe o dolo, la fuerza o el error que pudieren presentarse. Por lo tanto, lo nico que importa es que

efectivamente se presente la desproporcin o grave desequilibrio objetivamente tasados por el legislador. 5. CASOS DE LESIN ENORME SOBRE LOS QUE NO EXISTE CONSENSO DOCTRINAL. El jurista Mario Baena Upegui, en su tratado de las Obligaciones, seala que existen otros casos de lesin enorme en nuestro ordenamiento, a saber: hipoteca (art. 2.455 C.C), arrendamiento (artculos 18 y 20 de la Ley 820 de 2003), cesin de derechos hereditarios (artculos 1.967 y 1.968 C.C.) y contrato de mandato comercial (Art. 1.264 del C. de Co). BIBLIOGRAFA Baena Upegui, Mario. De las obligaciones en derecho civil y comercial. Tercera Edicin. Bogot: Legis, 2000. Gonzlez Gmez, Eudoro. De las Obligaciones en el Derecho Civil Colombiano. Coleccin Pequeo Foro, Bogot, Colombia, 1.981, p. 60 a 63. Ospina Fernndez, Guillermo y Ospina Acosta, E. Teora General del Contrato y del Negocio Jurdico.5 edicin. Santa Fe de Bogot: Temis, 1998, p. 285.

INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

1. FUNCIN: Toda declaracin de voluntad, por clara que sea, requiere un proceso de comprensin que fije su significado segn la intencin efectiva, concreta, real del interesado o parte: esta es la interpretacin en su expresin mecnica ms simple. Mas la declaracin de voluntad puede adolecer de oscuridad o ser incompleta o equivocada, entonces la interpretacin busca la rectificacin de la calificacin que las partes han dado al negocio para ajustarlo a lo realmente querido, (segundo rol de la interpretacin), o la integracin de la voluntad declarada para completarla con lo que las partes efectivamente han querido y que aparece omitido en la declaracin, para hacer explcito lo que aparece slo implcito o tcitamente expresado (tercer rol de la interpretacin). Con la interpretacin integradora no se atribuye a la declaracin de las partes un contenido ms extenso que el formulado por ellas, sino que se agrega la voluntad de la ley. 2. REGLAS DE INTERPRETACIN: Las normas legales interpretativas representan un sistema de normas imperativas y no de meros consejos para el juez. Vamos a analizar ahora, slo las normas legales generales: a) Art. 1.618: Conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse ms a ella que a lo literal de las palabras. Es necesario advertir que si el tenor literal del acto revela claramente la intencin, el intrprete ha de atenerse al tenor, precisamente porque ste revela claramente la voluntad de los

contratantes. Cuando lo literal del acto no refleja el espritu de las partes, es lcito apartarse de aquel para buscar los elementos internos o externos del acto. La presuncin es que lo literal refleje fielmente el espritu porque eso es lo normal y racional. La sujecin al texto escrito ser menos rigurosa en el contrato que en la ley, pero tal es la regla, y en materia contractual no es dable separarse de ella sino en virtud del conocimiento claro de una intencin diversa. b) Art. 1.619: Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado: Interpretacin Restrictiva, que tiene por objeto reducir el contrato a sus justos trminos; corrigiendo la exuberancia verbal del acto y cuando expresan ms de lo que realmente quisieran manifestar, atendiendo a los fines del acto o contrato. Es una de las formas de expresin del principio de la especialidad, aplicado a la intencin negocial. c) Art. 1.620: El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. Consagra esta regla el principio de la Conservacin o de la utilidad de las clusulas de un acto o contrato, de pura lgica racional. d) Art. 1.621, inciso 1: En aquellos actos en que no apareciere voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre a la naturaleza del contrato. Esta disposicin consagra la interpretacin que atiende a la voluntad real. Las clusulas se explican por su fin congruente con el contrato. e) Art. 1.621, inciso 2: Las clusulas de

uso comn, se presumen aunque no se expresen. Se dispone en este inciso la

Interpretacin por el Recurso a los usos.

Los usos son, como las costumbres, la repeticin uniforme de ciertas prcticas y normas de conducta, que sirven para interpretar e integrar las relaciones jurdicas de los particulares, pero sin la conviccin jurdica de que responden a una norma obligatoria. Frente al acto jurdico, son pues, circunstancias externas, cuya prueba debern suministrar las partes por todos los medios. Remisin a costumbres: artculos. 1246, 1256, 1518, 1998 etc. f) Art. 1.622: Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Atiende la regla citada a la llamada interpretacin sistemtica o armnica. El acto y sus clusulas constituyen un solo cuerpo, una unidad ideolgica en que las partes se explican por el todo y ste es el resultado de aquellas. La llamada interpretacin de armona obedece a establecer unidad y dependencia de las clusulas individuales en relacin con la totalidad del acto o contrato. g) Art. 1.622, inc. 2: Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. Esta regla consagra La

del texto del contrato. Los actos pueden ser anteriores o posteriores al celebrado. h) Art. 1622, inc. 3: O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra parte. Se presenta aqu La Interpretacin Fctica, representada por el comportamiento de las mismas partes en la etapa del cumplimiento del contrato. Esta interpretacin requiere un acuerdo en el cumplimiento o una aprobacin de una parte de lo ejecutado por la otra.

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j) Art. 1.623: Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda. Esta regla contempla La Interpretacin Extensiva. De la misma manera que la ley puede ser redactada por va ejemplar, el acto o contrato puede revelar la intencin de las partes de no suscribirlo a la sola hiptesis planteada en l. k) Art. 1.624: No pudindose aplicar ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn en su contra, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. Consagra este artculo una regla supletiva, Interpretacin Supletiva, fundada en el principio de equidad y en los principios de responsabilidad subjetiva y objetiva. En la primera en cuanto el acreedor incurri en culpa o negligencia en la redaccin de la clusula

Interpretacin Analgica,

Por

Analoga

el intrprete se mueve en las huellas de los actos o contratos anteriores entre las mismas partes y sobre materias afines, para interpretar un contrato presente y similar. Aqu el juez busca los elementos de interpretacin fuera

ambigua; y en la segunda por cuanto es especialmente conveniente sancionar a quien introduce el riesgo de incertidumbre en el acto por una clusula impuesta en su beneficio. 3. LA CALIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS: La misin del juez frente a un acto controvertido no se agota en su interpretacin propiamente dicha y que es una cuestin de hecho, como quiera que consiste en averiguar cul ha sido la real intencin de los agentes, sino que va ms all, en cuanto dicho juez no slamente est autorizado, sino que est legalmente obligado a dar un paso ms, cual es el de determinar si tal acto existe o no, vale decir, si se ha perfeccionado jurdicamente y, en caso afirmativo, cul es su naturaleza especfica, cuestin esta que ya no es de hecho, sino de derecho, y que puede llegar hasta la rectificacin de la calificacin equivocada que le hayan atribuido los agentes. 4. LA INTEGRACIN DE LOS ACTOS JURDICOS: La calificacin jurdica del acto judicialmente controvertido cobra su mayor importancia en cuanto se endereza a la determinacin del rgimen legal que le corresponde. De ordinario los agentes de un acto jurdico se limitan a determinar los elementos esenciales de los actos jurdicos que celebran, por lo que corresponde al juez, segn que el acto celebrado sea tpico o atpico, integrarlo de la siguiente manera: Si se trata de un acto jurdico tpico, el juez al integrarlo tiene que atender al orden de prelacin normativa propio de esta clase de actos, a saber: a) Las normas legales imperativas; b) las estipulaciones lcitas de los agentes, sean esenciales o accidentales; c) Las normas legales que reglamentan el acto estipulado y que estn llamadas a regir por va supletiva en el caso del silencio de los agentes al respecto; d) Las normas generales de los actos jurdicos; e) La analoga de ley; y f) la analoga de derecho

(ley 153 de 1.887, art. 8 ). Pero si el juez se encuentra que el acto es atpico, que no se encuentra en ninguna de las especies particularmente reglamentadas, el orden de prelacin normativa que debe observar para su integracin vara as: a) Las normas imperativas legales; b) las estipulaciones lcitas de los agentes; c) las normas generales de los actos jurdicos; d) La analoga de ley; y e) La analoga de Derecho. Extractado de: HUMBERTO PINTO ROGER. Curso Bsico de Derecho Civil, Derecho Privado I, Tomo IV, Vol. 2. Editorial Andrs Bello, Santiago de Chile, 1972, p. 402 a 423 (se adapt el contenido a nuestra legislacin civil) GUILLERMO OSPINA FERNNDEZ Y OTRO. Teora general del contrato y de los dems actos o negocios jurdicos. Editorial TEMIS, Bogot, 1.998 p. 405 a 414.

INEFICACIA ORIGINAL Y SOBREVENIDA: ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL

La ineficacia, que puede ser original o posterior o, en otras palabras, estructural o funcional, respectivamente, se presenta cuando por circunstancias concomitantes a la formacin o estructuracin del acto o del negocio jurdico o por circunstancias que se presentan en la etapa posterior, funcional del negocio o del acto, stos, definitivamente, no alcanzan sus efectos. Puede decirse, entonces, que constituyen causas de ineficacia original o estructural del acto o negocio jurdico, la falta de alguno de los presupuestos de existencia o de validez del mismo. Esto es: La falta de Voluntad o consentimiento, la falta de objeto o causa (para los causalistas) y la falta de forma solemne o constitutiva, requisitos de existencia ; as como la carencia de capacidad en las personas que celebran el acto o negocio, la falta de una voluntad libre de vicios, la falta de un objeto o una causa lcitos, la falta de forma solemne plena, la ausencia de las formas habilitantes que el legislador exige para determinados actos o negocios, la presencia de lesin enorme, cuando el legislador dispone como sancin la rescisin del negocio en el que se configura, presupuestos stos de validez. La ineficacia sobrevenida o posterior, funcional, se presenta, en cambio, cuando presupuesta la existencia y validez del acto o negocio jurdico, stos, por circunstancias que tiene que ver con el funcionamiento del acto o del negocio, no surten sus efectos. Tales los casos del incumplimiento por la o las partes del negocio de las obligaciones derivadas de ellos, que da lugar a la resolucin o terminacin judicial del negocio, la voluntad de la o las partes, en el sentido de finiquitar el negocio, (resciliacin o mutuo disenso y la revocacin), la presencia de circunstancias imprevisibles e irresistibles que hacen imposible el cumplimiento de la o las

obligaciones derivadas del negocio, o la de circunstancias imprevistas en los contratos de tracto sucesivo o ejecucin escalonada, y que hacen especialmente difcil para una de las partes cumplir con su obligacin, porque ello implica un sacrificio econmico exagerado, evento en el cual, aplicando la teora de la imprevisin, la parte afectada puede solicitar la terminacin del negocio, para el caso que la otra parte se niegue a restablecer el equilibrio de la economa del contrato. Estas causales de ineficacia que se consignarn con mayor detalle ms adelante. Resalta tambin Emilio Betti la diferencia entre causales intrnsecas y extrnsecas de ineficacia del acto o negocio, para referirse a las que Humberto Breccia y otros, denominan originales y sobrevenidas y que tambin pueden denominarse estructurales y funcionales. En ese sentido seala Emilio Betti, que es evidente la oportunidad de clasificar diferentemente la carencia de efectos, segn que dependa de defectos intrnsecos (ineficacia estructural) o de circunstancias extrnsecas al negocio (ineficacia funcional) jurdico en s considerado; ponderables, los primeros, en el momento mismo en que el negocio surge o debe tomar vigor; los segundos, en cambio, slo sobre el negocio concluido y perfecto [] El criterio discriminador es el ahora enunciado. Se denomina invlido, propiamente, el negocio en que[] se encuentre viciado alguno de los elementos esenciales[]. Se califica, en cambio, de simplemente ineficaz el negocio en el que estn en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez cuando, sin embargo, impida su eficacia una circunstancia de hecho extrnseca a l.

Emilio Betti. Teora del negocio jurdico. Pp. 347 a 351.

Humberto Breccia y otros. Derecho civil. Tomo I. volumen 2, pp. 1060 y ss.

LA NULIDAD

Concepto de nulidad. Cuando al acto

jurdico le falta, como ya se explic, uno de los elementos de validez, se incurre en nulidad. As lo dispone el artculo 1740 en los siguientes trminos: "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa" Cuando el elemento que falta al negocio jurdico dice relacin a la naturaleza del acto, considerado ste en s, en sus factores intrnsecos, con prescindencia de las personas que lo celebran, la nulidad es absoluta. Por razn de la calidad o estado de las personas la nulidad ser tambin absoluta si el acto procede de una persona absolutamente incapaz. "Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato". Artculo 1741. La ley protege los efectos propios del negocio jurdico cuando a la celebracin de l han concurrido los factores que ella misma ha prescrito para su validez, pero si los particulares actuaron con desacato a sus preceptos, los sanciona, autorizando la

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destruccin judicial del acto mediante la nulidad o rescisin para que cesen y desaparezcan sus efectos. Y estos actos as irregulares son ineficaces quiranlo o no las partes. La nulidad o validez de ellos no depende de la voluntad de stas, as lo precepta el artculo 1526, cuando dice: "Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de ser lo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la accin de nulidad". Es que las normas cuya trasgresin engendra la nulidad son reglas de buena organizacin jurdica que tienden a salvaguardar principios de una categora superior, en cuya observancia est interesada la sociedad misma, por motivos de orden pblico o moralidad; o son reglas que se encaminan a la proteccin de los legalmente incapaces.

Diferentes clases de nulidad. La nulidad es de dos clases nulidad absoluta y relativa; la accin que surge de la primera es la de nulidad; la segunda, da lugar a la rescisin. La diferencia entre las dos nulidades no es de cantidad sino de cualidad; no es el mayor o menor nmero de irregularidades en el acto lo que da lugar a la una y a la otra, sino que ellas provienen de causas diversas. Como se dijo, la omisin de alguno de los requisitos exigidos para la validez del acto en atencin a su naturaleza y sin consideracin al estado o calidad de las personas, produce nulidad absoluta. Son tambin nulos los actos de los absolutamente incapaces. Las otras omisiones o irregularidades generan nulidad relativa o rescisin. Esta dice relacin especialmente a la calidad o estado de las personas, aunque los vicios del consentimiento, por lo dispuesto en el art. 750, tambin producen rescisin. Adems de la diferencia entre las dos nulidades por motivos de la diversidad de causas de que provienen, hay entre ellas otras caractersticas que las distinguen y separan como pasa a explicarse. Por lo dispuesto en el artculo 2o. de la ley 50 de 1936, "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello; puede as mismo pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el inters de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilcitos, puede sanearse por la ratificacin de las partes y en todo caso por la prescripcin extraordinaria". En cambio, la nulidad relativa "no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes". Art. 1763.

[] Hoy [] ambas nulidades son susceptibles de convalidacin excepto cuando la absoluta procede de objeto o causa ilcitos y esa nulidad absoluta puede tambin hoy ser demandada por el que ejecut el acto o celebr el contrato a sabiendas del vicio que lo invalidaba. Con respecto a este ltimo debe tenerse en cuenta lo que se dijo en captulo IV acerca de la repeticin de lo pagado por ilicitud de causa o de objeto. Efectos de la nulidad. La nulidad y la rescisin son fenmenos judiciales; las partes no anulan ni rescinden; es el juez quien hace estas cosas como que para que haya nulidad o rescisin se necesita sentencia que declare la una o la otra. De manera que la nulidad y la rescisin, ms que modos de extinguir las obligaciones como el cdigo las califica, son hechos que extinguen o aniquilan la fuente misma de ellas, y como la declaratoria judicial opera con efectos retroactivos, la ley reputa que los actos anulados o rescindidos nunca existieron y da a las partes derecho "para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiere existido el acto o contrato nulo". Artculo 1746. Resulta as que los efectos de la nulidad, entre las partes, son enrgicos; ella destruye el acto y desaparecen todos sus resultados, hasta el punto de que la ley considera que l nunca tuvo vida. Por lo que respecta a los efectos de la nulidad judicialmente declarada, ya no entre las partes sino contra terceros, el artculo 1748 dice que ella "Da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales. Como se ve, el texto no distingue y concede reivindicacin, tanto contra los poseedores de buena fe como contra los de

mala fe. Esta es una de las diferencias entre la resolucin y la nulidad ya que aquella, si se trata de bienes muebles, no autoriza la reivindicacin sino contra terceros poseedores de mala fe; y si de bienes races, estos slo se pueden reivindicar contra terceros cuando la condicin constaba en el respectivo ttulo. Artculos 1547 y 1548. Como excepciones a ese principio de la reivindicacin contra terceros, como consecuencia de la nulidad declarada, se citan: la del artculo 1953, en el caso de rescisin por lesin enorme, en el de la rescisin del decreto de posesin efectiva de los bienes del muerto por desaparecimiento; y la del 468, para la rescisin de la donacin. Es claro, que cuando el tercero ha adquirido el bien por usucapin tampoco se puede reivindicar en su contra.

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Convalidacin o confirmacin de la nulidad. La nulidad relativa siempre, y la absoluta cuando no proviene de objeto o causa ilcitos, es susceptible de saneamiento o purificacin por acto posterior de las partes.

INOPONIBI LI DAD

La inoponibilidad no dice relacin al acto mismo; no, este puede ser vlido (fuera de texto puede ser); aquella se refiere a sus efectos para recortarlos o suprimirlos con respecto a determinadas personas a las que normalmente debera afectar. La inoponibilidad que se ha definido, "como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o la nulidad de un acto jurdico", es consecuencia, generalmente, de la falta de publicidad de los actos jurdicos que la necesitan Algunos tratadistas la dividen en inoponibilidad de forma y en inoponibilidad de fondo.

Fuera de texto: ser de forma, cuando es el resultado del incumplimiento de una formalidad publicitaria, y ser de fondo cuando tiene como causa el incumplimiento de un requisito de existencia o de validez del acto o negocio o cuando el negocio afecta a un tercero. Extractado de: Eudoro Gonzlez. De las obligaciones en el Derecho Civil Colombiano. pp. 141 a 142 y 333 a 337.

OTRAS FORMAS DE DISOLUCION O ANIQUILAMIENTO DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

La inexistencia y la nulidad son causas de ineficacia del negocio jurdico; la primera, porque no permite que el negocio surja a la vida jurdica y por tanto obvio que las relaciones jurdicas que no alcanzan a surgir no pueden producir efecto alguno, la segunda, esto es la nulidad, una vez declarada opera con efecto retroactivo, la o las relaciones jurdicas se extinguen y se extinguen todos sus efectos as los cumplidos como los por venir. La nulidad opera, tanto, ex nunc, para el pasado, como ex tunc, para el futuro. (Ambas son causales de ineficacia estructural, porque se presentan debido a la ausencia de los presupuestos de existencia genricos o los propios de cada negocio jurdico o, por la falta de presupuestos para el valor del acto o negocio) Otras causales de ineficacia seran: 1. LA RESCILIACION: La convencin es un producto de la voluntad de las partes que la celebran; ella es esencialmente el acuerdo de voluntades. Esa voluntad que cre el negocio por el mutuo consenso tambin puede aniquilarlo por mutuo disenso. Esta disolucin la prev y autoriza el art. 1602. A ese aniquilamiento del negocio por retractacin, por mutuo disenso, se le denomina con el galicismo de resciliacin. Las partes al resciliar pueden convenir en declarar insubsistentes ciertos efectos ya cumplidos cuando alguna o todas las respectivas prestaciones se haban ejecutado o en

destruirlos en su totalidad, pero esto se entiende, siempre que no perjudiquen a terceros. No todos los contratos son susceptibles de disolverse por este medio de la resciliacin; las capitulaciones matrimoniales, una vez celebrado el matrimonio, no pueden disolverse o modificarse por el consentimiento de las partes. 2. REVOCACIN: En general, los contratos no se disuelven por retractacin unilateral; lo que fue obra de dos o ms voluntades no se puede deshacer sino por la voluntad de todas los que concurrieron a su celebracin; una sola parte es jurdicamente impotente para aniquilar el vnculo que surgi del mutuo acuerdo, ya que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes. Sin embargo, algunos contratos son susceptibles de aniquilamiento por voluntad de uno solo de los contratantes. Ejemplos: el mandato termina por la revocacin del mandante o la renuncia del mandatario, artculo 2189; la donacin es revocable por el donante a causa de la ingratitud del donatario, art. 1.485. El testamento, negocio de una sola persona, es esencialmente revocable. 3. LA RESOLUCIN: Muy diversa a la resciliacin es la resolucin, que es un hecho que aniquila el contrato. La resolucin es consecuencia del cumplimiento de una condicin resolutoria, al advenimiento de sta se extinguen o se resuelven los derechos que se tenan bajo condicin resolutoria. Si la condicin es la llamada ordinaria, esto es, la que las partes pactaron, el contrato se resuelve de pleno derecho, ipso jure. Si por diferencia entre las partes es menester la intervencin del juez, ste se limita a constatar el hecho, a decir que ciertamente el contrato se resolvi por el incumplimiento de la convencin. En cambio, si la condicin es la tcita del art. 1.546 del C.C., la resolucin es entonces fenmeno judicial, ya que es al juez a quien incumbe decretar la resolucin. En principio, la resolucin opera como la

nulidad con efecto retroactivo; el acto se destruye, todos sus efectos desaparecen y las partes deben hacerse las restituciones mutuas a fin de restaurar el estado precontractual.

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En la nulidad el acto se aniquila a consecuencia del vicio o irregularidad en que se incurri al tiempo de su formacin; en la resolucin la cosa es muy diversa. Aqu el negocio tuvo una vida jurdica perfecta, a l concurrieron todos los requisitos de rigor para su existencia y validez, pero a consecuencia del advenimiento de una condicin resolutoria, expresa o tcita, el acto se resuelve. 4. TERMINACIN: Los contratos de ejecucin sucesiva, que son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo y renovando en el tiempo, como en el arrendamiento y en el contrato de trabajo, no se resuelven; su disolucin se denomina terminacin, expiracin o cesacin y sta opera para el futuro, no para el pasado. Esto, porque los efectos ya cumplidos no pueden deshacerse como ocurre en los contratos de ejecucin instantnea. 5. LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUCION: TEORA DE LOS RIESGOS: Cuando el deudor de una prestacin no puede cumplirla por imposibilidad de ejecucin, que le es inimputable y antes de haberse constituido en mora, se suscita el problema de saber quien soporta las consecuencias patrimoniales de tal evento, o ms bien, por cuenta de quien corren los riesgos de esa inejecucin de la obligacin. El Cdigo Civil slo prev la cuestin fragmentariamente al resolver en el art. 1.607 quin sufre la prdida del cuerpo cierto que se debe con obligacin de dar, es decir: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar la misma cosa a dos o ms personas por

obligaciones distintas[] Se ha dicho, prdida del cuerpo cierto que se debe con obligacin de dar, porque cuando lo que se debe sobre el cuerpo cierto es mera entrega de l, sin tradicin, lo que implica obligacin de hacer y no de dar, la prdida inimputable al deudor la sufre el propietario segn el principio de que las cosas perecen para su dueo. El caballo que se haba arrendado y estando en poder del arrendatario muere fortuitamente, perece para el arrendador, no porque ste sea acreedor de la restitucin del semoviente, sino porque es el dueo. Y es que as como las cosas producen, se mejoran y aumentan para su dueo, para l tambin se desmejoran, deterioran y perecen. Este principio que debi mantenerse en toda su integridad sufri una derogatoria parcial con el art. 1.607, porque segn el precepto, el cuerpo cierto cuya tradicin se debe perece para el acreedor y no para el propietario. Se habla de cuerpo cierto porque si la obligacin es de gnero no hay prdida de ste ya que el gnero no perece. En el Cdigo Francs en donde los contratos destinados a traspasar el dominio, lo transfieren por s solos, sin necesidad de que intervenga la tradicin como modo, el principio es irreprochable. En este cdigo, una vez perfeccionada la venta, la permuta, la donacin, etc., la cosa vendida, permutada o donada, pertenece el dominio al comprador, al permutante, donatario, y si la cosa perece antes de la entrega perece para su dueo. De esta suerte, all no sufre quebranto alguno la regla. En el Derecho Colombiano el asunto es diverso. Los contratos destinados a movilizar el derecho de dominio slo crean obligaciones de dar, y para que este derecho se desplace se requiere que se haga la tradicin de la cosa; mientras sta no se realice, el

contratante es mero acreedor de ella y no propietario. Por esto, el art. 1.607 no se justifica, en cuanto cambi el principio de que las cosas perecen para su dueo, por el de que perecen para su acreedor. El Cdigo Civil colombiano, de manera inconsulta, sin percatarse de que su sistema de adquisicin de las cosas, cuando interviene un ttulo traslaticio de dominio es muy diverso al del Cdigo Francs, adopt el precepto que en esta obra regula la cuestin de los riesgos del cuerpo cierto que ha sido materia de un contrato que crea la obligacin de traspasarlo en dominio Por tal causa lo dispuesto en el art. 1.607 es inarmnico con aqul sistema del cdigo colombiano sobre el desplazamiento del derecho real de propiedad que exige para que se cumpla, que concurra la tradicin como modo. De acuerdo y en perfecta armona con el art. 1.607 est el art. 1.876 que al hablar de los efectos del contrato de venta, se expresa as: "La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato aunque no se haya entregado la cosa. En virtud de estos dos textos, si sobre una especie o cuerpo cierto, se celebra un contrato de los que sirven para trasladar dominio, venta, permuta, donacin, etc., y el bien perece estando en poder del contratante que debe hacer la tradicin, sin su culpa, y sin haber incurrido en mora, la prdida la sufre el comprador, el otro permutante, o el donatario. Si los dos primeros no haban pagado el precio estn en la obligacin de hacerlo, y si lo pagaron no pueden repetir. Como de parte del donatario no hay contraprestacin, l se limita a perder la cosa donada sin poder exigir prestacin alguna de su donante.

Obligaciones en El Derecho Civil Colombiano. P. 86 a 89 y 144 a 146.

TOMADO DE: EUDORO GONZLEZ. De las

6. TEORA DE LA IMPREVISIN: En el Captulo IX se habl de la fuerza obligatoria de los efectos del contrato; all se dijo que las convenciones, voluntarias en su formacin, son necesarias en su cumplimiento y que slo la fuerza mayor o el caso fortuito que imposibilite al deudor para ejecutar sus obligaciones, lo exonera de la responsabilidad contractual. Y esto es lo cierto. La fuerza obligatoria de los efectos del contrato es un postulado de necesidad en todo grupo social jurdicamente organizado. Si una parte, pretextando dificultades, inconveniencias o prdidas, pudiera desconocer y deshacerse de la obligacin legalmente contrada, la vida convencional se extinguira. Es la lealtad a la palabra empeada, la buena fe en la ejecucin de los compromisos, a pesar de los sacrificios y quebrantos patrimoniales que puedan experimentarse, lo que la ley exige a todo contratante. Con todo, en los ltimos tiempos ha venido prosperando la llamada teora de la imprevisin, tesis sta que tiende a debilitar un poco ese principio de la obligatoriedad de los efectos de los contratos. Segn dicha teora, cuando las prestaciones se han diferido y muy especialmente en las obligaciones surgidas de los contratos de tracto sucesivo, si stas se han hecho excesivamente gravosas por motivo de acontecimientos posteriores e imprevistos al tiempo de la contratacin, la parte lesionada con los nuevos y no previstos factores, puede solicitar del Juez la revisin o modificacin del contrato a fin de que las prestaciones excesivas se atemperen o reajusten de acuerdo con las nuevas circunstancias. De manera que es un trastorno en la economa del contrato y que viene a agravar la situacin de una de las partes, lo que da ocasin a la teora de la imprevisin y autoriza la consiguiente intervencin del juez para modificar atendiendo a las nuevas e imprevistas cargas que lo han hecho ms oneroso. Es un caso de lesin, no

concomitante, sino posterior a la celebracin del contrato. Son cosas muy diversas el caso de fuerza mayor y la imprevisin. En aqul hay imposibilidad en la ejecucin de la obligacin; el deudor no puede cumplirla porque la fuerza mayor es insuperable, invencible. En la imprevisin, no hay imposibilidad sino dificultad; el deudor est en capacidad de cumplir su obligacin pero con mayores sacrificios, impuestos por las nuevas circunstancias. La teora no es nueva. Ya los canonistas de la edad media basados en la equidad, la haban formulado cuando decan que en todo contrato se consideraba incluida la clusula "rebus sic stantibus", segn la cual las partes entendan obligarse siempre que las circunstancias econmicas permanecieran como estaban a la poca de la contratacin o al menos sin variacin muy sensible. La guerra del ao de 1914, que tan graves trastornos produjo en la economa mundial muy especialmente en la de los pases beligerantes, resucit la teora, y en Francia, fue alegada por algunos contratistas que haban celebrado sus contratos antes de aquella y que a consecuencia de la situacin de la posguerra se vean gravemente perjudicados si tuvieran que cumplir sus obligaciones tal como fueron contradas. La jurisdiccin administrativa acept en parte la tesis de la imprevisin y orden la revisin de algunos contratos administrativos para aliviar la carga de los lesionados. La jurisdiccin civil, sin desconocer la justicia de la teora, resolvi que no era del caso darle aplicacin. Para Ripert, el fundamento de la teora es la moral porque ser contraria a sta, el hecho de ampararse en la inmodificabilidad del contrato para perpetrar una injusticia; y una injusticia y muy grande se cometera, al aprovecharse de situaciones imprevistas para agravar la suerte de la otra parte, quebrantando as el principio de equidad, que exige una relativa equivalencia en las respectivas prestaciones. Que ante circunstancias

imprevistas, que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de la celebracin del acto, no debe hablarse, desde el punto de vista de la equidad, de la fuerza obligatoria de los efectos del contrato. Segn otros, la teora de la causa en las obligaciones sera suficiente para justificar la de la imprevisin porque el quebranto patrimonial que el cambio de situacin viniere a imponer a alguna de las partes carecera de causa, y por ende, el acreedor de la obligacin as agravada no tendra derecho para percibir el exceso, que slo ha sido efecto de un nuevo estado de cosas que no ha contribuido a crear el contratante que quisiera aprovecharse de l para enriquecerse a costa ajena. Se pregunta si en la legislacin colombiana existe un texto que d asidero a la aplicacin de la teora. Desde luego, y como textos expresos slo se encuentran el artculo 8o., de la ley 6a. de 1945, aplicable al contrato de trabajo, y el 3o., de la ley 100 de 1944 "sobre rgimen de tierras" y que dice relacin al arrendamiento de predios rsticos. Artculo 8o., ley 6a. de 1945: "Todo contrato (de trabajo) ser revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad econmica". Artculo 3o., letra c., Ley 100 de 1944: Este precepto autoriza la terminacin del contrato de arrendamiento en predios rsticos, "cuando quiera que sobrevengan circunstancias

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imprevisibles en el momento de contratar, que impliquen graves alteraciones de la normalidad econmica". Dentro del campo estrictamente civil, la Corte Suprema se ha manifestado favorable a la teora por considerarla de equidad aunque sin expresar muy claramente los principios legales

que la sustenten. En sentencia de casacin, de mayo de 1938, se expres as, refirindose a la imprevisin: "Consistiendo en un remedio de aplicacin extraordinaria, dbase establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podran hacerse al tiempo de contratar y que los acontecimientos son de tal carcter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligacin para una de las partes, amn de injusta y exorbitante ante las nuevas circunstancias". En sentencia de febrero de 1937 la misma Corte se pronunci as: "En nuestro derecho positivo, la teora de la imprevisin tiene perfecta aplicacin en los contratos a trmino, de prestaciones sucesivas y de especulacin". Los que sostienen que la imprevisin tiene asidero dentro del cdigo civil colombiano citan el ordinal 2o, del artculo 2.060, relativo al contrato de empresas y que as dice: "Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar por el dueo; y si ste rehsa, podr acudir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda". Otros, apelan al artculo 1.616, que trata de la responsabilidad civil contractual y segn el cual, el deudor, aunque haya incurrido en falta, nunca es responsable de los perjuicios imprevistos. Ellos razonan as: si el deudor, que an de mala fe, ha infringido sus deberes de contratante no es responsable de los perjuicios imprevistos sufridos por el acreedor, mucho menos se puede exigir de una parte que, no ha incurrido en falta, el recargo o exceso que a su obligacin ha sobrevenido por hechos posteriores, e imprevistos al tiempo de la celebracin del acto. En Colombia se dio aplicacin, por parte del legislador, a la teora de la imprevisin por medio de la ley 37 de 1932, la llamada "ley de

deudas". A consecuencia de la grave crisis econmica que azot al pas durante los dos aos anteriores al de 1932, los deudores se vieron en difciles circunstancias para la solucin de las obligaciones de dinero que haban contrado antes de 1931 y adems, tenan que pagar con una moneda encarecida las deudas contradas cuando la misma estaba desvalorizada. La ley se dict en socorro de dichos deudores cuyas obligaciones se haban hecho ms gravosas por causas imprevistas. Por medio de esa medida legislativa, los remates en los juicios ejecutivos se suspendieron durante tres aos; los acreedores que queran evitar la suspensin tenan que reducir el monto de sus crditos al setenta por ciento (70%) Tambin se rebajaron los intereses pendientes y futuros por concepto de aquellas deudas.

Tomado de: Eudoro Gonzlez Gmez. De las Obligaciones en El Derecho Civil Colombiano. P. 125 a 128. Editorial Coleccin Pequeo Foro, y Universidad de Antioquia, Medelln.
En nuestro estatuto comercial, la teora de la imprevisin est consagrada expresamente en el art. 868, para los contratos de tracto sucesivo.