Publicado na RT 744/725

CRITRIO CIENTFICO PARA DISTINGUIR A PRESCRIO DA DECADNCIA E PARA IDENTIFICAR AS AES IMPRESCRITVEIS AGNELO AMORIM FILHO
Professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraba. SUMRIO: 1. O problema em face da doutrina e da lei - 2. Critrios que tm sido apresentados para distinguir a prescrio da decadncia - 3. A moderna classificao dos direitos e os direitos potestativos - 4. Crticas feitas existncia dos direitos potestativos - 5. Formas de exerccio dos direitos potestativos - 6. Moderna classificao das aes - 7. Aes constitutivas - 8. Fundamentos e efeitos da prescrio - 9. Fundamentos e efeitos da decadncia - 10. Casos especiais de aes constitutivas encontradas no ar t. 178 do CC/1916 - 11. Aes declaratrias - 12. Aes aparentemente declaratrias - 13. O problema da imprescritibilidade das aes - 14. Alcance dos arts. 177 e 179 do CC/1916 - 15. Concluses. 1. O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI A questo referente distino entre prescrio e decadncia - to velha quanto os dois velhos institutos de profundas razes romanas - continua a desafiar a argcia dos juristas. As dvidas so tantas, e vm se acumulando de tal forma atravs dos sculos, que, ao lado de autores que acentuam a complexidade da matria, outros, mais pessimistas, chegam at a negar - certo que com indiscutvel exagro - a existncia de qualquer difere na entre as duas primeiras espcies de prazos extintivos. o que informa De Ruggiero ( Instituies de Direito Civil, v. 1., p. 335 da trad. port.). J Baudry-Lacantinerie e Albert Tissler declaram que so falveis, ou imprestveis, os vrios critrios propostos para distinguir os dois institutos. Acentuam, ainda, que no se pode, a priori, estabelecer diferena entre Prescrio e decadncia, e sim examinar caso por caso, para dizer, a posteriori, se o mesmo de prescrio ou de decadncia, Clvis Bevilaqua, por sua vez, afirma que a doutrina ainda no firme e clara neste domnio ( Teoria Geral, 2. ed., p. 367). Para Amlcar de Castro, uma das mais difceis e obscuras questes de Direito essa de distinguir a prescrio da decadncia (RT, v. 156/323). Giorgi diz que a cincia ainda no encontrou um critrio seguro para distinguir a prescrio das caducidades ( Teoria de las obligaciones , v. 9., p. 217). E Cmara Leal, inegvelmente o autor brasileiro que mais se dedicou ao estudo do assunto, chegando mesmo a elaborar um mtodo prtico para se fazer a distino entre os dois institutos, diz que ste um dos problemas mais rduos da teoria geral do Direito Civil ( Da prescrio e da decadncia , 1. ed., p. 133). incontestvel, porm, que as investiga es doutrinrias, confirmadas pela grande maioria da jurisprudncia, j conseguiram, pelo menos, chegar a uma concluso: a de que os dois institutos se distinguem. Dste modo, falta apenas encontrar uma regra, um critrio seguro, com base cientfica, para se fundamentar tal distino, de modo a se tornar possvel identificar, a priori, os prazos prescricionais e os decadenciais, o que, sem dvida, no constitui empreendimento fcil.

No Direito brasileiro a questo ainda se torna mais complexa e eriada de obstculos, pois o nosso Cdigo Civil engloba indiscriminadamente, sob uma mesma denominao e subordinados a um mesmo captulo, os prazos de prescrio e os prazos de decadncia, dando -lhes, conseqentemente, tratamento igual. Por vzes, ainda, o mesmo Cdigo faz uso de terminologia absolutamente inadequada em face dos pronunciamentos da jurisprudncia e da doutrina: quando se refere prescrio do direito (arts. 166, 167 e 174, I, CC/1916), embora prevalea o ponto de vista segundo o qual a ao, e no o direito, que prescreve. ste ltimo est sujeito a decadncia, cujos efeitos atingem a ao apenas por via reflexa. A explicao para aqule injustificvel rro do nosso Cdigo a seguinte, segundo observao de Costa Manso: No projeto primitivo, organizado por Clvis Bevilaqua, os prazos de decadncia se achavam dispersos pelo Cdigo, nos lugares apropriados, e assim foram mantidos pela comisso revisora extraparlamentar, pela Comisso dos XXI da Cmara dos Deputados, e pela prpria Cmara, nas trs discusses regimentais. Na redao final, entretanto, a respectiva comisso, supondo melhorar o projeto, metodizando -o, transferiu para a Parte Geral todos os prazos de decadncia, colocando -os ao lado dos prazos prescricionais prpriamente ditos. E isso passou despercebido, no foi objeto de debate, resultando, da, ao invs do planejado melhoramento, um rro manifesto de classificao (RT, v. 85/257). Aquela indiscriminao, que resultou de uma lamentvel inadvertncia fora os aplicadores do Cdigo a decidirem contra seu texto expresso, distinguindo onde le no distingue, infringindo -se, assim, multissecular regra de hermenutica. certo porm que, ou se adota ess a atitude de franca rebeldia contra o texto legal, ou ter -se que chegar a concluso ainda mais absurda, isto , admitir que certos prazos classificados pelo Cdigo como sendo de prescrio (mas que so, indiscutvelmente, de decadncia), podem ser objeto de suspenso, de interrupo e de renncia. Como exemplo entre muitos, citemos o prazo que tem o marido para anular o casamento contrado com mulher j deflorada (art. 178, 1., CC/1916). Ningum admite, doutrinriamente, a possibilidade de ser tal prazo objeto de interrupo, suspenso, ou renncia, mas, p or outro lado, ningum pode negar que, em face do texto do Cdigo Civil, o mesmo prazo suscetvel de renncia, interrupo, ou suspenso. Como situar-se o intrprete diante dessa alternativa to paradoxal? Atentar contra a letra da lei, ou atentar contra o bom senso jurdico? A nica soluo seguir aqule conselho de Carpenter: em artigos de lei, o rro, quando demasiado grande, no prejudica, pois pode ser ladeado ( Da prescrio, 1. ed., p. 357). Dste modo, apesar do texto expresso do Cdigo, doutri na e jurisprudncia, embora divergindo as opinies com referncia a alguns casos, classificam como sendo de decadncia os prazos previstos no art. 178, 1., 2., 3., 4., I e II, 5., I, II, III e IV, 6., I, III, IV, V, XI, XII e XIII, 7., I, VI e VII, 8., 9., I, a e b, II, III, IV, V e VI, e 10, VIII do CC/1916. H tambm um outro problema de capital importncia, ntimamente relacionado com aqule da distino entre prescrio e decadncia, e ao qual no se tem dispensado a necessria ateno. o que diz respeito s denominadas aes imprescritveis. Como identificar tais aes? Ou - reunindo os dois problemas - como saber se determinada ao est subordinada a um prazo de prescrio, a um prazo de decadncia (por via indireta), ou se ela imprescrtivel? * 2. CRITRIOS QUE TM SIDO APRESENTADOS PARA DISTINGUIR A PRESCRIO DA DECADNCIA

O critrio mais divulgado para se fazer a distino entre os dois institutos aqule segundo o qual a prescrio extingue a ao, e a decadncia extingue o direito. Entretanto, tal critrio, alm de carecer de base cientfica, absolutamente f alho e inadequado, pois pretende fazer a distino pelos efeitos ou conseqncias, se bem que aqules sejam, realmente, os principais efeitos dos dois institutos. O critrio apontado apresenta-se, assim, com uma manifesta petio de princpio, pois o que s e deseja saber, precisamente, quando o prazo extintivo atinge a ao ou o direito. O que se procura a causa e no o efeito. Processo distintivo indiscutvelmente mais vantajoso do que aqule o sugerido por Cmara Leal, assim resumido pelo seu autor: de decadncia o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exerccio do direito pelo seu titular. E de prescrio, quando fixado, no para o exerccio do direito, mas para o exerccio da ao que o protege. Quando, porm, o direito deve ser exercido por meio da ao, originando -se ambos do mesmo fato, de modo que o exerccio da ao representa o prprio exerccio do direito, o prazo estabelecido para a ao deve ser tido como prefixado ao exerccio do direito, sendo, portanto, de decadncia, embora aparentemente se afigure de prescrio (Cmara Leal, Da prescrio e da decadncia , 1. ed., p. 133-134). Todavia, o critrio proposto por Cmara Leal, embora muito til na prtica, se ressente de dupla falha: Em primeiro lugar, um critrio emprico, carecedor de base cientfica, e isto reconhecido pelo prprio Cmara Leal, pois le fala em discriminao prtica dos prazos de decadncia das aes (op. cit., p. 434). Com efeito, adotando-se o referido critrio, fcil verificar, prticamente, na maioria dos casos, se determinado prazo extintivo prescricional ou decadencial, mas o autor no fixou, em bases cientficas, uma norma para identificar aquelas situaes em que o direito nasce, ou no, concomitantemen te com a ao, pois ste o seu ponto de partida para a distino entre os dois institutos. Em segundo lugar, o critrio em exame no fornece elementos para se identificar, direta ou mesmo indiretamente (isto , por excluso), as denominadas aes impresc ritveis. Faz-se necessrio, assim, intensificar a procura de um outro critrio, e temos a impresso que, tomando-se como ponto de partida a moderna classificao dos direitos desenvolvida por Chiovenda e, particularmente, a categoria dos direitos potestativos, chegar-se-, indubitvelmente, quele critrio ideal, isto , a um critrio dotado de bases cientficas e que permite, simultnea e seguramente, distinguir, a priori, a prescrio da decadncia, e identificar as denominadas aes imprescritv eis. o que nos propomos demonstrar com o presente trabalho. 3. A MODERNA CLASSIFICAO DOS DIREITOS E OS DIREITOS POTESTATIVOS Segundo Chiovenda (Instituies, 1-35 et seq.), os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: A primeira compre ende aqules direitos que tm por finalidade um bem da vida a conseguir -se mediante uma prestao, positiva ou negativa, de outrem, isto , do sujeito passivo. Recebem les, de Chiovenda, a denominao de direitos a uma prestao, e como exemplos podera mos citar todos aqules que compem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais. Nessas duas classes h sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestao, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crdito, seja negativa (abster -se), como nos direitos de

propriedade. A segunda grande categoria a dos denominados direitos potestativos, e compreende aqules podres que a lei confere a determinadas pessoas de influrem, com uma declarao de vontade, sbre situaes jurdicas de outras, s em o concurso da vontade destas. Desenvolvendo a conceituao dos direitos potestativos, diz Chiovenda: sses podres (que no se devem confundir com as simples manifestaes de capacidade jurdica, como a faculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que no corresponde nenhuma sujeio alheia), se exercitam e atuam mediante simples declarao de vontade, mas, em alguns casos, com a necessria interveno do juiz. Tm tdas de comum tender produo de um efeito jurdico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar -se quele efeito, permanecendo sujeito sua produo. A sujeio um estado jurdico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dle. So podres puramente ideais, criados e concebidos pela lei...; e, pois, que se apresentam como um bem, no h exclu-los de entre os direitos, como realmente no os exclui o senso comum e o uso jurdico. mera petio de princpio afirmar que no se pode imaginar um direito a que no corresponda uma obrigao ( Instituies, trad. port., 1/41-42). Von Tuhr, por sua vez, conceitua os direitos potestativos nos seguintes trmos: Em princpio, quando se trata de modificar os limites entre duas esferas jurdicas, necessrio o acrdo dos sujeitos interessados. A possibilidade que tm A e B de modificar suas relaes jurdicas recprocas, no pode, evidentemente, conceber -se como um direito, pois no pressupe mais que a capacidade geral de produzir efeitos jurdicos. Sem embargo, distinta a situao quando A ou B tm a faculdade de realizar a modificao em virtude de sua s vontade. Tais faculdades so inumerveis e ilimitadamente diversas, porm sempre se fundamentam em certos pressupostos exatamente determinados. Neste caso cabe fa lar de direitos; so os potestativos (Derecho Civil, v. 1., t. 1., p. 203 da trad. castelhana). Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os seguintes: o poder que tm o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doao; o poder que t em o cnjuge de promover o desquite; o poder que tem o condmino de desfazer a comunho; o poder que tem o herdeiro de aceitar ou renunciar a herana; o poder que tm os interessados de promover a invalidao dos atos jurdicos nulos ou anulveis (contratos, testamentos, casamentos etc.); o poder que tem o scio de promover a dissoluo da sociedade civil; o poder que tem o contratante de promover a resciso do contrato por inadimplemento (art. 1.092, CC/1916), ou por vcios redibitrios (art. 1.101, CC/1916); o poder de escolha nas obrigaes alternativas (art . 884, CC/1916); o poder de interpelar, notificar, ou protes tar, para constituir em mora; o poder de alegar compensao; o poder de resgate do imvel vendido com clusula de retrovenda; o poder de adquirir meao de parede, muro etc. (art. 643, CC/1916); o poder de dar vida a um contrato mediante aceitao da oferta; o poder de requerer a interdio de determinadas pessoas; o poder, de promover a resciso das sentenas; o poder que tem o pai de contestar a legitimidade do filho de sua mulher (art. 344, CC/1916); o poder assegurado ao filho de desobrigar os imveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos permitidos em lei; o poder que tm os herdeiros do filho de pleitearem a prova da legitimidade da filiao; o poder que tem o adotado de se desligar da adoo realizada quando le era menor ou se achava interdito; o poder assegurado ao cnjuge ou seus herdeiros necessrios para anular a

doao feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice. Muitos outros exemplos ainda poderiam ser citados. Da exposio feita acima se verifica fcilmente que uma das principais caractersticas dos direitos potestativos o estado de sujeio que o seu exerccio cria para outra ou ou tras pessoas, independentemente da vontade destas ltimas, ou mesmo contra sua vontade. Assim, por exemplo, o mandatrio, o donatrio e os outros condminos, sofrem os efeitos da extino do mandato, da doao, e da comunho, sem que possam se opor reali zao do ato que produziu aqules efeitos. No mximo a pessoa que sofre a sujeio pode, em algumas hipteses, se opor a que o ato seja realizado de determinada forma, mas nesse caso o titular do direito pode exerc -lo por outra forma. Ex.: diviso judicial, quando os demais condminos no concordam com a diviso amigvel. Outras caractersticas dos direitos potestativos: so insuscetveis de violao e a les no corresponde uma prestao. A categoria dos direitos potestativos conceituada por vrios outr os autores em trmos mais ou menos equivalentes aos de Chiovenda e Von Tuhr: Ennecerus -Kipp e Wolf, Tratado de derecho civil, v. 1., t. 1., trad. cast., p. 294; Lehmann, Tratado de derecho civil, v. 1., p. 128 e 129; Guilherme Estelita, Direito de ao - direito de demandar, p. 88 e 89; Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 5., p. 242; J. Frederico Marques, Ensaio sbre a jurisdio voluntria , p. 241; Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, p. 119; e Lus Loreto, Rev. Forense, v. 98/9. 4. CRTICAS FEITAS EXISTNCIA DOS DIREITOS POTESTATIVOS A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vrios autores, principalmente na Alemanha e na Itlia, tambm tem sido muito combatida. Entretanto, Chiovenda, ao redigir as suas Instituies de direito processual civil, afirmou que ... as vivas controvrsias dos ltimos anos em trno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria pode considerar -se em definitivo, tambm na Itlia, reconhecida pela doutrina e pela prpria juris prudncia, que lhe consagrou a utilidade prtica em importantes aplicaes (v. 1., p. 43 da traduo portugusa). As principais objees feitas existncia dos direitos potestativos so as seguintes: alega-se que les nada mais so do que faculdades jur dicas, ou, ento, manifestaes da capacidade jurdica, e que no se pode admitir a existncia de um direito ao qual no corresponda um dever. Todavia, na exposio que faz da sua doutrina, Chiovenda d resposta cabal e antecipada a tdas aquelas objees . Assim, cumpre acentuar, em primeiro lugar, que o exerccio de um direito potestativo cria um estado de sujeio para outras pessoas, coisa que no ocorre com o exerccio das meras faculdades. Por sujeio, como j vimos, deve-se entender a situao daque le que, independentemente da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade, sofre uma alterao na sua situao jurdica, por fra do exerccio de um daqueles podres atribudos a outra pessoa e que receberam a denominao de direitos potestativos. Com efeito, ao fazer referncia s declaraes de vontade por meio das quais se exercitam os direitos potestativos, Chiovenda diz:

Tm tdas de comum tender produo de um efeito jurdico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem po r isso pode esquivar-se quele efeito, permanecendo sujeito sua produo. A sujeio um estado jurdico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dle ( Instituies 1/41). precisamente o que ocorre com o poder, assegurado ao s contratantes, de promoverem a decretao de invalidade dos contratos nulos, exemplo tpico de direito potestativo. Se um dos contratantes pretende exercitar aqule direito, pode faz -lo sem o concurso da vontade do outro, e ste, embora no possa se opor , fica sujeito aos efeitos do ato: sua esfera jurdica afetada por uma manifestao da vontade alheia, independentemente da prpria vontade. J o mesmo no ocorre com o exerccio das denominadas faculdades jurdicas: tal exerccio s afeta a esfera jurd ica de terceiro com aquiescncia dste. Ex.: O proprietrio tem o poder de vender a coisa, mas s a compra quem quer - ningum obrigado a faz-lo. O exerccio dsse poder no cria um estado de sujeio para terceiros sem a vontade dstes. Tal poder , po r conseguinte, uma mera faculdade, e no um direito potestativo. Por a se verifica que no assiste qualquer parcela de razo a Cunha Gonalves quando identifica os direitos potestativos com as faculdades jurdicas e cita, como exemplos, os atos de andar, comer, beber, dormir, danar, ler e escrever (Princpios de Direito Civil Luso Brasileiro, v. 1., p. 62, e Tratado de Direito Civil, v. 1., t. 1., da 1. ed. brasileira). Tais atos, entretanto, so faculdades que nem sequer podem ser classificadas de jurdicas, e muito menos podem ser classificados de direitos potestativos, pois no criam estados de sujeio para terceiros. Com referncia s outras objees feitas existncia dos direitos potestativos, convm atentar para as consideraes que Chiovenda f az a respeito do contedo jurdico da expresso bem, a qual abrange, entre outras coisas, ... a modificao do estado jurdico existente, quando se tenha intersse de interromper uma relao jurdica ou de constituir uma nova. E arremata: ... pois que ( tais podres) se apresentam como um bem, no h exclu -los de entre os direitos, como realmente no os exclui o senso comum e o uso jurdico ( Instituies, v. 1., p. 42). Como refro de argumentao poder-se-ia invocar, ainda, a opinio de Pontes de Mir anda: Tda permisso de entrar na esfera jurdica de outrem direito; (...) A todo direito corresponde sujeito passivo, ou total, nos direitos absolutos, ou determinado nos direitos relativos. Os direitos formativos, quer geradores, quer modificativos, quer extintivos, no so sem sujeitos passivos: h sempre esfera jurdica alheia em que se opera a eficcia do exerccio de tais direitos ( Tratado de Direito Privado, v. V, p. 245). certo que, em virtude da grande semelhana entre os dois institutos, torna-se muito sutil, em alguns casos, a distino entre os direitos potestativos e as meras faculdades, mas a questo fica grandemente facilitada se se levar em conta, como fator distintivo, a sujeio, pois esta s existe nos direitos potestativos.

Dste modo, aqules que no querem, de forma alguma, ver nos direitos potestativos uma categoria autnoma de direitos subjetivos, tm que admitir, necessriamente, que les constituem, pelo menos, uma classe especial de faculdades - isto , aquelas faculdades cujo exerccio cria um estado de sujeio para terceiros. O problema se reduzir, ento, a uma simples questo de natureza terminolgica. De qualquer forma, no sero afetadas as concluses que temos em vista no presente estudo. 5. FORMAS DE EXERCCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS Os direitos potestativos se exercitam e atuam, em princpio, mediante simples declarao de vontade do seu titular, independentemente de aplo s vias judiciais, e, em qualquer hiptese, sem o concurso da vontade daquele que sofre a sujeio. Exemplos: Os direitos de revogao do mandato, de aceitao da herana, de dar vida a um contrato mediante aceitao da oferta, de escolha nas obrigaes alternativas, de retrovenda, de dissoluo das sociedades por tempo indeterminado (art. 1.404, CC/1916). Em outros casos, que compem uma segunda categoria, os direitos potestativos tambm podem ser exercitados mediante simples declarao da vontade do seu titular, sem aplo via judicial, mas smente se aqule que sofre a sujeio concordar com tal forma de exerccio. Se no houver concordncia, o titular do direito potestativo pode recorrer via judicial para exercit -lo. Tal via funciona, a, apenas subsidiriamente. Exemplos: o direito que tem o condmino de dividir a coisa comum; o direito que tem o scio de promover a dissoluo da sociedade por tempo indeterminado, antes de expirado o respectivo prazo (art. 1.408 do CC/1916); o direito que tem o doador de revogar a doao; o direito que tem o filho de desobrigar os imveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos ex pressos em lei; o direito que tem o cnjuge, ou seus herdeiros necessrios, para anular a doao feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice; o direito que tem o vendedor para resgatar o imvel vendido com clusula de retrovenda. Finalmente, h uma terceira categoria de direitos potestativos que s podem ser exercidos por meio de ao. A ao, aqui, j no tem carter simplesmente subsidirio, ou facultativo, mas obrigatrio, como forma de exerccio do direito. Conseqentemente, nessa terceira categoria no se dispensa a propositura da ao nem mesmo quando todos os interessados, inclusive aqules que sofrem a sujeio, esto de acrdo em que o direito seja exercitado por outra forma. por sse motivo que Calamandrei d, a tais procedimentos judiciais, a de nominao de aes necessrias, e a elas faz referncia em vrias passagens dos seus Estudios sobre el proceso civil (p. 37, 152, 233, 238, 239 e 240 da traduo castelhana). O que tem em vista a lei, ao eleger a via judicial como forma especial e exclusiv a de exerccio dos direitos potestativos dessa terceira categoria, conceder maior segurana para determinadas situaes jurdicas, cuja alterao tem reflexos acentuados na ordem pblica. Nessa categoria Eduardo Couture inclui, de modo geral, aqules direitos potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos del derecho procesal civil , p. 221). Exemplos - o direito que tem o marido de promover a anulao do casamento contrado com mulher j deflorada, e todos aqules direitos de inv alidar os casamentos nulos ou anulveis; o direito que tem o pai de contestar a legitimidade do filho de sua mulher; o direito que tem o filho

ilegtimo de pleitear o reconhecimento de sua paternidade, quando o pai no o reconheceu voluntriamente; o direi to que tm determinadas pessoas de requererem a interdio de outras etc. etc. Corolrio da natureza especial destas aes constitutivas necessrias a impossibilidade de ser aplicado a elas o princpio da confisso ficta, consubstanciado no art. 209 do Cdigo de Processo Civil de 39. Ao propor uma daquelas aes por meio das quais so exercidos os direitos potestativos da segunda e da terceira categorias, o respectivo autor no pleiteia do ru qualquer prestao, seja prestao de dar, de fazer, de no -fazer, de abster-se, ou de outra espcie. O a que le visa com a propositura da ao , apenas, criar, extinguir, ou modificar determinada situao jurdica, e isso feito independentemente da vontade, ou mesmo contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do ato. Assim, o ru da ao, embora no fique obrigado a uma prestao, sofre uma sujeio. o que ocorre, por exemplo, com a ao proposta pelo cnjuge coacto para anular o casamento. Julgada procedente a ao, o efeito da sentena no a condenao do outro cnjuge a uma prestao, e sim a anulao do casamento. A tal efeito o outro cnjuge fica sujeito, mesmo contra sua vontade. Como se verifica fcil e prontamente, h uma ntida diferena de contedo entre tais aes e aquelas outras que caracterizam a atividade jurisdicional e que so propostas exatamente com o objetivo de compelir o ru a uma prestao. 6. MODERNA CLASSIFICAO DAS AES A concepo dos direitos potestativos induziu a substituio da tradicional classificao das aes, oriunda do Direito Romano, e que levava em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerccio da ao (aes reais, pessoais, mistas e prejudiciais), por uma outra classificao que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial pleiteado. Classificao segundo a carga de eficcia, conforme a conceituou Pontes de Miranda ( Tratado de Direito Privado , 5/483). De acrdo com essa orientao, Chiovenda classificou as ae s em trs grupos principais: condenatrias, constitutivas e declaratrias ( Instituies, 1/67). Lana-se mo da ao condenatria quando se pretende obter do ru uma determinada prestao (positiva ou negativa), pois, correlativo ao conceito de condenao o conceito de prestao. Dste modo, um dos pressupostos da ao de condenao a existncia de uma vontade de lei que garanta um bem a algum, impondo ao ru a obrigao de uma prestao. Por conseqncia, no podem jamais dar lugar a sentena de condenao os direitos potestativos (Chiovenda, op. cit., p. 1/267). J a ao constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura obter, no uma prestao do ru, mas a criao de um estado jurdico, ou a modificao, ou a extino de um estado jur dico anterior. Por a se verifica, de pronto, que as duas mencionadas espcies de ao correspondem exatamente, com rigorosa preciso, queles dois grandes grupos nos quais Chiovenda divide os direitos: as aes condenatrias so meio de proteo

daqueles direitos suscetveis de violao (direitos a uma prestao); e as aes constitutivas so o meio de exerccio daqueles direitos insuscetveis de violao (direitos potestativos). Quanto s aes declaratrias, tm elas por objetivo conseguir uma certeza jurdica. Ou, segundo a conceituao de Chiovenda: ... verificar qual seja a vontade concreta da lei, quer dizer, certificar a existncia do direito (j direito a uma prestao, j direito potestativo), sem o fim de preparar a consecuo de qualquer bem, a no ser a certeza jurdica. (...) O autor que requer uma sentena declaratria no pretende conseguir atualmente um bem da vida, que lhe seja garantido por vontade da lei, seja que o bem consista numa prestao do obrigado, seja que consista na modificao de estado jurdico atual; quer, to-smente, saber que seu direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversrio; pleiteia, no processo, a certeza jurdica e nada mais (Instituies, 1. v., p. 265 e 303). Por enquanto, deve ficar bem fixada esta noo, que tem importncia capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo: o objetivo da ao declaratria a obteno de uma certeza jurdica, e nada mais. Nas declaratrias, conseqentemente, o autor no colima a realizao do direito (Chiovenda, op. cit., p. 1/302). Convm acentuar, porm, que as sentenas condenatrias e as constitutivas tambm tm certo contedo declaratrio, ao lado do contedo condenatrio ou constitutivo, pois tda sentena deve conter, necessriamente, a declarao da existncia da relao jurdica sbre a qual versa. O que as distingue das declaratrias prpriamente ditas que, nestas, tal contedo total, ao passo que nas outras duas espcies parcial. Em outras pala vras: as sentenas declaratrias so puramente declaratrias, ao passo que as condenatrias so, simultneamente, declaratrias e condenatrias. O mesmo se pode dizer, com referncia s constitutivas: so, simultneamente, declaratrias e constitutivas (Ca lamandrei, Estudios sobre el proceso civil, p. 282; Luiz Machado Guimares, in RF, v. 101/8; Lopes da Costa, Direito Processual Civil Brasileiro, 1/84, 1. ed.; Alfredo Buzaid, Ao declaratria, p. 95; e Torquato Castro, Ao declaratria, p. 19). Ainda a respeito da classificao das aes faz-se necessrio registrar que alguns autores admitem outras categorias alm daquelas trs j referidas, como, por exemplo, as aes executrias, as aes determinativas, as aes mandamentais etc. Todavia, Eduardo Cout ure acentua, com muita propriedade, que a classificao tricotmica abarca tdas essas aes, as quais, de resto, nem sequer chegam a formar categorias particulares (citao feita por Nelson Carneiro na RF, v. 136/51). 7. AES CONSTITUTIVAS A natureza do presente estudo exige que, a esta altura, nos detenhamos um pouco na anlise das aes constitutivas. Tm elas por objetivo o exerccio de duas categorias de direitos potestativos: a) aqules que, por medida de segurana dos

negcios jurdicos, a lei no permite sejam exercidos mediante simples declarao de vontade, nem mesmo quando esto de acrdo todos os interessados, inclusive aqule que sofre a sujeio (aes constitutivas necessrias, segundo a terminologia adotada por Calamandrei). Ex.: as aes anulatrias de casamento; e b) aqules direitos potestativos que so exercidos por meio de ao apenas subsidiriamente, isto , quando os outros interessados no concordam em que les sejam exercidos mediante simples declarao de vontade. Ex. : a ao de diviso. Pelo que foi dito acima j se pode concluir que as aes constitutivas tm as seguintes caractersticas: a) no pressupem a existncia de leso a um direito, como ocorre nas aes condenatrias; b) por meio delas no se exige uma prestao do ru, mas apenas se pleiteia a formao, modificao, ou extino de um estado jurdico; c) no so meio para se restaurar um direito lesado, mas meio pelo qual se exercitam duas classes de direitos potestativos; d) no tm por objetivo a safista o de uma pretenso, se se entender como tal o poder de exigir de outrem uma prestao, pois os direitos potestativos so, por definio, direitos sem pretenso (quando muito h, nas aes constitutivas, uma pretenso de natureza especial, isto , uma p retenso dirigida contra o Estado, ou uma pretenso tutela jurdica, ou pretenso prestao jurisdicional, como quer Pontes de Miranda, mas le mesmo acentua que no se deve confundir pretenso de direito material com pretenso tutela jurdica - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , 1. ed., 1. v., p. 19); finalmente: e) as sentenas proferidas nas aes constitutivas (positivas ou negativas) no so suscetveis, e nem carecem de execuo, pois o contedo de tais aes se esgota com o provimento judicial que determina a criao, modificao, ou extino do estado jurdico. (Smente quando a ao constitutiva se encontra cumulada com uma ao condenatria que se pode cogitar de execuo, mas a a execuo diz respeito a essa ltima. Ex.: a ao para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida com vcio redibitrio, e reaver o preo pago, mais perdas e danos - art. 178, 2. e 5., IV, CC/1916.) Convm acentuar, finalmente, que embora as sentenas proferidas nas aes constitutivas produzam, normalmente, efeitos ex nunc, no contrria sua natureza, e at mesmo freqente, a produo de efeitos ex tunc, conforme ensinam Chiovenda (Instituies, 1/286), Pontes de Miranda ( Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , v. 2., p. 468, da 1. ed.), Goldschmidt ( Derecho procesal, p. 112), e Prieto Castro (Derecho Procesal Civil, t. I, p. 65). 8. FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO Acentua Savigny que, durante muito tempo, a prescrio foi um instituto completamente estranho ao Direito Romano, mas, ao surgir o Direito Pretoriano, passou a constituir uma exceo antiga regra da durao p erptua das aes. Por ltimo, a exceo se converteu em regra geral ( Sistema del derecho romano, t. IV, p. 181 e 185 da trad. cast .). Tendo ainda em vista o Direito Romano, diz o mesmo autor que o principal fundamento da prescrio a necessidade de serem fixadas as relaes jurdicas incertas, suscetveis de dvidas e controvrsias, encerrando -se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op. e v. cits., p. 178). Por sua vez, ensina Pontes de Miranda que o instituto da prescrio serve segurana e paz pblicas, e ste, precisamente, o ponto de vista que, de modo geral, prevalece, a respeito do assunto, na doutrina e na jurisprudncia, embora ainda

haja quem procure apresentar, como fundamento do mesmo instituto, o castigo negligncia, a aplicao do princpio dormientibus non sucurrit ius. Mas h um ponto que deve ficar bem ressaltado, porque interessa fundamentalmente s concluses do presente estudo: os vrios autores que se dedicaram anlise do trmo inicial da prescrio fixam sse trmo, sem discrepncia, no nascimento da ao actio nata, determinado, tal nascimento, pela violao de um direito, Savigny, por exemplo, no captulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condies da prescrio, inclui, em primeiro lugar, a actio nata, e acentua que esta se caracteriza por dois elementos: a) existncia de um direito atual, suscetvel de ser reclamado em Juzo; e b) violao dsse direito (op. cit., t. IV, p. 186). Tambm Cmara Leal afirma, peremptriamente: Sem exigibilidade do direito, quando ameaado ou violado, ou no satisfeita sua obrigao correlata, no h ao a ser exercitada; e, sem o nascimento des ta, pela necessidade de garantia e proteo ao direito, no pode haver prescrio, porque esta tem por condio primria a existncia da ao. (...) Duas condies exige a ao, para se considerar nascida nata, segundo a expresso romana: a) um direito atual atribudo ao seu titular; b) uma violao dsse direito, qual tem ela por fim remover. (...) O momento de incio do curso da prescrio, ou seja, o momento inicial do prazo, determinado pelo nascimento da ao - actioni nondum natae non praescribitu r. Desde que o direito est normalmente exercido, ou no sofre qualquer obstculo, por parte de outrem, no h ao exercitvel. Mas, se o direito desrespeitado, violado, ou ameaado, ao titular incumbe proteg-lo e, para isso, dispe da ao... (Cmara Leal, Da prescrio e da decadncia, p. 19, 32 e 256). Opinando no mesmo sentido, podero ser citados vrios outros autores, todos mencionando aquelas duas circunstncias que devem ficar bem acentuadas (o nascimento da ao como trmo inicial da prescrio, e a leso ou violao de um direito como fato gerador da ao): De Ruggiero, Instituies de Direito Civil, v. 1., p. 324-325; Carpenter, Da prescrio, p. 269 da 1. ed.; Von Tuhr, Derecho Civil, v. 3., t. 2., p. 202, da trad. cast.; Ennecerus -Kipp e Wolf, Tratado de Derecho Civil, t. 1., v. 2., p. 510 da trad. cast.; Ebert Chamoun, Instituies de Direito Romano, p. 68; Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, v. VI, p. 114; Lehmann, Tratado de Derecho Civil, v. 1., p. 510, da trad. castelhana. Sancionando aqule entendimento, que remonta ao Direito Romano, o Cdigo Civil alemo, depois de definir a pretenso, no seu 194, como o direito de exigir de outrem uma ao ou uma omisso prestao, acrescenta ( 198) que a prescrio comea com o nascimento da pretenso. Dste modo, tambm no Direito positivo

alemo no so tdas as aes que do origem prescrio, mas apenas aquelas aes nascidas da leso de um direito. Compreende-se fcilmente o motivo da escolha da leso do direito como t rmo inicial do prazo de prescrio: que a leso d origem a uma ao, e a possibilidade de propositura desta, com o fim de reclamar uma prestao destinada a restaurar o direito, que concorre para criar aqule estado de intranqilidade social que o instituto da prescrio procura evitar. Assim, com a prescrio, limita-se o prazo para exerccio da ao. Esgotado o prazo, extingue-se a ao, mas smente a ao, pois o direito correspondente continua a subsistir, se bem que em estado latente, podendo at, em alguns casos, voltar a atuar. A sobrevivncia do direito violado em estado latente por si s no causa intranqilidade social. O que causa tal intranqilidade a ao, isto , a possibilidade de ser ela proposta a qualquer momento. Dste modo, no se faz necessrio extinguir o direito para fazer cessar a intranqilidade - basta extinguir a ao. por isso que se diz comumente, e com procedncia, que a prescrio extingue a ao e no o direito. Exemplos: o crdito correspondente a uma ao executiva cambiria prescrita pode ser cobrado por meio de ao ordinria; o proprietrio que deixou prescrever a ao reivindicatria que tinha contra determinada pessoa, ainda pode exercer sua pretenso reivindicatria contra outra pessoa, se a coisa passou, depois , para a posse desta ltima e ela no pode invocar, em seu favor, a prescrio consumada. Nos exemplos citados houve extino da ao, mas no do direito. Dste modo, fixada a noo de que a violao do direito e o incio do prazo prescricional so fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noo com aquela classificao dos direitos formulada por Chiovenda, concluir-se-, fcil e irretorquvelmente, que s os direitos da primeira categoria (isto , os direitos a uma prestao), conduzem prescrio, pois smente les so suscetveis de leso ou de violao, conforme ficou amplamente demonstrado. Por outro lado, os da segunda categoria, isto , os direitos potestativos (que so, por definio, direitos sem pretenso, ou direitos sem prestao, e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetveis de leso ou violao), no podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional. Por via de conseqncia chegar -se-, ento, a uma segunda concluso im portante: s as aes condenatrias podem prescrever, pois so elas as nicas aes por meio das quais se protegem os direitos suscetveis de leso, isto , os da primeira categoria da classificao de Chiovenda. Se, a ttulo de verificao do acrto daquelas concluses, as aplicarmos aos vrios prazos para propositura de aes enumerados no art. 178 do CC/1916, verificaremos o seguinte: 1.) todos os prazos do mencionado dispositivo que so classificados, pela doutrina e pela jurisprudncia, como prazos de prescrio stricto sensu, se referem a aes condenatrias; 2.) os demais prazos do mesmo art. 178 (que so classificados pela doutrina e pela jurisprud ncia como prazos de decadncia) no se referem a aes condenatrias. Alis, se analisarmos o Cdigo Civil alemo, e atentarmos para a circunstncia de que le (ao contrrio do Cdigo Civil brasileiro) no trata indistintamente os prazos de prescrio e de decadncia, faremos algumas observaes interessantes, que vm confirmar, plenamente, aquelas concluses a que chegamos com referncia ao art. 178 do CC/1916: o dispositivo do Cdigo alemo ( 196) que fixa os prazos especiais de prescrio enumera exclusivamente direitos pertencentes

primeira categoria da classificao de Chiovenda, isto , direitos a uma prestao, que so os nicos suscetveis de violao, e que so protegidos por meio de aes condenatrias. Por outro lado, convm levar em conta dois outros fatos importantes: 1.) o dispositivo do Cdigo Civil brasileiro que fixa os prazos gerais de prescrio se refere apenas s aes reais e s aes pessoais (art. 177, CC/1916); 2.) as aes condenatrias (ou aes de prestao) so as nicas que comportam subdiviso em aes reais e aes pessoais. Por conseguinte, o mencionado art. 177 se aplica, nica e exclusivamente, s aes condenatrias. As consideraes feitas acima, conduzem, pois, inevitvelmente, fixao desta primeira regra, indispensvel distino entre prescrio e decadncia: Tdas as aes condenatrias (e smente elas) esto sujeitas a prescrio. Passemos, agora, ao instituto da decadncia. 9. FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADNCIA Por que razo h prazos de prescrio e prazos de decadncias? Por que h aes que conduzem prescrio e aes que conduzem decadncia, quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar uma s denominao aos principais efeitos da incidncia do tempo sbre as relaes jurdicas? exatamente porque os dois institutos, embora tendo fundamentos comuns, divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos. Realmente, ao conceituarem decadncia, doutrina e jurisprudncia, na sua grande maioria, embora no forneam critrio seguro para distingui -la da prescrio, acentuam um fato de importncia capital : o efeito imediato da decadncia a extino do direito, ao passo que o da prescrio a extino da ao. Isto, porm, no basta para distinguir os dois institutos, e o problema permanece de p. Examinemos a questo sob outro aspecto. Quando enumera os princpios concernentes ao exerccio dos direitos, o Prof. Orlando Gomes inclui dois que interessam de perto matria, em discusso: o da disponibilidade, segundo qual o exerccio dos direitos facultativo (ningum obrigado a exerc-los); e o da inesgotabilidade, de acrdo com o qual os direitos no se esgotam pelo no-uso (Introduo ao Direito Civil, p. 122). Pode-se dizer, assim, que a exemplo do que ocorria com as aes no Direito Romano antes de nascer o instituto da prescrio, tambm os direitos, em princpio, tm du rao perptua. Todavia, conforme j vimos anteriormente, h certos direitos cujo exerccio afeta, em maior ou menor grau, a esfera jurdica de terceiros, criando para sses um estado de sujeio, sem qualquer contribuio da sua vontade, ou mesmo contra s ua vontade. So aos direitos potestativos. natural, pois, que a possibilidade de exerccio dsses direitos origine, para os terceiros que vo sofrer a sujeio, uma situao de intranqilidade, cuja intensidade varia de caso para caso. Muitas vzes aqul es reflexos se projetam muito alm da esfera jurdica dos terceiros que sofrem a sujeio e chegam a atingir intersses da coletividade, ou de parte dela, criando uma situao de intranqilidade de mbito mais geral. Assim, a exemplo do que ocorreu com referncia ao exerccio das aes condenatrias, surgiu a necessidade de se

estabelecer tambm um prazo para o exerccio de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos, isto , aqules direitos potestativos cuja falta de exerccio concorre de forma mais acentuada para perturbar a paz social. Da fixar a lei (alm de outros), prazos para o exerccio dos seguintes direitos potestativos: direito de preempo ou preferncia; direito de propor ao rescisria; direito que tm os cnjuges de promover a anulao do casamento; direito que tem o marido de contestar a legitimidade do filho de sua mulher; direito que tm os contratantes de rescindir ou anular os contratos etc. etc. Convm acentuar, a esta altura, que nem todos aqules prazos esto ligados propositura de uma ao, pois, como j vimos, h direitos potestativos que se exercem por outro meio que no o do procedimento judicial, mas, mesmo assim, podem estar subordinados a um prazo. Por exemplo: o exerccio do direito de preempo ou prefernc ia no se faz por meio de ao, porm est subordinado a um prazo (art. 1.153 do CC/1916). Assim, pode-se dizer, com relao aos direitos potestativos subordinados a prazo, que o prazo no fixado, prpriamente, para a propositura da ao, mas para o exerccio do direito. E se quase sempre no se atenta para esta circunstncia porque, na maioria dos casos, tais direitos, quando subordinados a prazo, se exercitam por meio de ao. Tambm se verifica a situao inversa: h direitos potestativos que se exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de ao, mas, apesar disso, no esto subordinados a prazo. Exs.: os direitos potestativos exercitados por meio das aes de diviso e investigatria de paternidade. Esta observao deve ficar bem acentuada, porque o ponto de partida para a construo da te oria da imprescritibilidade, que pretendemos expor mais adiante. Com referncia queles direitos potestativos para cujo exerccio a lei no achou necessrio fixar um prazo especial, fica prevalecendo, ento, o princpio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos no se extinguem pelo no -uso), pois no h dispositivo estabelecendo um prazo geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de extino. Relativamente a tais direitos s h prazos especiais. J o mesmo no acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma prestao da classificao de Chiovenda): as aes por meio das quais stes direitos so protegidos, ou esto subordinadas a prazos especiais no art. 178 do CC/1916, ou esto subordinadas aos prazos gerais do art. 177 do CC/1916, pois ste ltimo artigo s se aplica s aes condenatrias, conforme j acentuamos. As consideraes feitas acima levam, inevitvelmente, concluso de que, quando a lei, visando paz social, entende de fixar prazos para o exerccio de alguns direitos potestativos (seja exerccio por meio de simples declarao de vontade, como o direito de preempo ou preferncia; seja exerccio por meio de ao, como o direito de promover a anulao do casamento), o decurso do prazo sem o exerccio do direito implica na extino dste, pois, a no ser assim, no haveria razo para a fixao do prazo. Tal conseqncia (a extino do direito) tem uma explicao perfeitamente lgica: que (ao contrrio do que ocorre com os direitos suscetveis de leso) nos direitos potestativos subordinados a prazo o que causa intranqilidade social no , prpriamente, a existncia da ao, mas a existncia do direito, tanto que h direitos desta classe ligados a prazo, embora no sejam exercitveis por meio de ao. O que intranqiliza no a possibilidade de ser proposta a ao, mas a possibilidade de ser exercido o direito. Assim, extinguir a ao, e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescrio), de nada adiantaria, pois a situao de intranqilidade continuaria de p. Infere-se, da, que quando a lei fixa prazo para o exerccio de um direito potestativo, o que ela tem em vista, em primeiro lugar, a extino dsse direito, e

no a extino da ao. Esta tambm se extingue, mas por via indireta, como conseqncia da extino do direito. O mesmo fato no observado com referncia outra categoria de direitos (o s direitos a uma prestao): a lei no fixa - e nem tem motivos para fixar - prazo para o exerccio de nenhum dles. Com relao a stes direitos, os prazos que existem, fixados em lei, so to-smente para a propositura das aes por meio das quais les so protegidos. Assim, o decurso do prazo sem propositura da ao, implica na extino desta, e no na extino do direito que ela protege, pois - repita-se - em face dos denominados direitos a uma prestao, a ao funciona como meio de proteo e no como meio de exerccio. Por conseguinte, tambm se impe, necessriamente, a concluso de que s na classe dos potestativos possvel cogitar-se da extino de um direito em virtude do seu no-exerccio. Da se infere que os potestativos so os nicos direito s que podem estar subordinados a prazos de decadncia, uma vez que o objetivo e efeito desta , precisamente, a extino dos direitos no exercitados dentro dos prazos fixados. A concluso imediata , igualmente, inevitvel: as nicas aes cuja no propos itura implica na decadncia do direito que lhes corresponde so as aes constitutivas, que tm prazo especial de exerccio fixado em lei, e apenas essas, pois - insista-se - a lei no fixa prazos gerais para o exerccio de tais aes, a exemplo do que oco rre com as condenatrias (art. 177, CC/1916). Finalmente, se, para testar o acrto daquelas concluses, analisarmos os vrios prazos especiais enumerados no art. 178 do CC/1916, verificaremos que todos aqules classificados pela doutrina e pela jurisprudncia como sendo prazos de decadncia, correspondem, exatamente, a direitos potestativos e a aes constitut ivas. Dste modo chegamos, por deduo, a esta segunda regra: Os nicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadncia so os direitos potestativos, e, assim, as nicas aes ligadas ao instituto da decadncia so as aes constitutivas, que tm prazo especial de exerccio fixado em lei . Com a aplicao das duas regras deduzidas acima, torna -se extremamente fcil distinguir a prescrio da decadncia e classificar os vrios prazos enumerados no art. 178 do CC/1916: se se trata de ao condenatria, o prazo de prescrio da ao; e se se trata de ao constitutiva, o prazo de decadncia do direito exercitado por meio dela. A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem sucitar dvidas. 10. CASOS ESPECIAIS DE AES CONSTITUTIVAS ENCONTRADAS NO ART. 178 DO CC/1916 O primeiro caso que pode ofe recer alguma dificuldade na aplicao das duas regras fixadas acima aqule a que se refere o art. 178, 2. e 5., IV, do CC/1916; prazo para o comprador propor ao destinada a haver abatimento do preo de coisa (mvel ou imvel) recebida com vcio redibitrio, ou rescindir o contrato e reaver o preo pago, mais perdas e danos. Como se verifica dos t extos indicados, o comprador tem, sua disposio, aes de natureza diversa (condenatrias e constitutivas), das quais pode fazer uso alternativamente: a) pode le propor uma ao para haver abatimento

do preo (ao condenatria), ou, b) pode propor uma ao para rescindir o contrato (ao constitutiva), cumulada com uma ao para reaver o preo pago, mais perdas e danos (ao condenatria). Como aplicar, na hiptese, o critrio distintivo proposto acima, desde que esto presentes os dois tipos de aes que servem de base distino? O prazo de prescrio ou de decadncia? S h uma maneira de solucionar o impasse, desde que no possvel admitir que o prazo seja, simultneamente, de prescrio e de decadncia: verificar qual dos dois intersses deve prevalecer - o protegido pela prescrio, ou o protegido pela decadncia. Ora, basta atentar para as circunstncias de que os prazos de decadncia so insuscetveis de renncia, de interrupo, e de suspenso, e que o seu esgotamento deve ser reconhecido de ofcio pelo juiz, para se concluir que tais prazos tm um contedo de intersse pblico muito mais relevante que os prazos prescricionais. Dste modo, os prazos estabelecidos no art. 178, 2., e 5., IV, so prazos de decadncia, e esta, realment e, a classificao dada a tais prazos por Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado , v. 6., p. 140, 340 e 341); Cmara Leal (Da prescrio e da decadncia, p. 145 e 146); Orlando Gomes ( Introduo ao Direito Civil, p. 393) e Carlos Maximiliano ( Hermenutica e Aplicao do Direito , p. 352). Outro prazo que merece referncia especial o do art. 178, 6., XI, do CC/1916: a ao do proprietrio do prdio desfalcado contra o do prdio aumentado pela avulso, ao condenatria ou constitutiva? O prazo de prescrio da ao, ou de decadncia do direito a que ela corresponde? primeira vista parece tratar-se de ao condenatria, pois afigura-se que, ao propor a ao, o autor pretende do ru uma prestao, isto , a entrega da parte acrescida ao seu imvel pela avulso. Ocorre, porm, que a a vulso no resulta de ato do proprietrio do imvel beneficiado, contrrio ao direito do outro proprietrio, e sim de fato da natureza que tem como efeito jurdico a constituio de um direito de propriedade em favor do proprietrio do imvel beneficiado ( art. 536), se no houver reclamao do outro proprietrio dentro do prazo de um ano (arts. 541 e 542). Dste modo, a ao em anlise no tem efeito condenatrio, e sim efeito constitutivo negativo: visa a evitar que se crie um novo direito de propriedade s bre a poro de terra objeto da avulso, ou que se crie sse novo direito independentemente de indenizao (arts. 541 e 542). Trata -se, pois, de ao constitutiva e conseqentemente o prazo de decadncia. ste entendimento coincide com o de Pontes de Mi rada (Tratado de Direito Privado, v. VI, p. 358 e 359); Carlos Maximiliano ( Hermenutica e Aplicao do Direito, 5. ed., p. 351); e Cmara Leal ( Da Prescrio e da Decadncia , 1. ed., p. 146). 11. AES DECLARATRIAS Quando expusemos a classificao das aes adotadas por Chiovenda, verificamos que, ao lado das aes condenatrias (ligadas ao instituto da prescrio), e das aes constitutivas (ligadas, indiretamente, ao instituto da decadncia), existe uma terceira categoria, a das aes declaratrias. Qual a posio destas ltimas em face dos institutos? Esto ligadas a les, ou a algum dles? Conceituando as aes declaratrias e, simultaneamente, distinguindo -as das condenatrias e das constitutivas, diz Chiovenda:

O autor que requer uma sentena declaratria no pretende conseguir atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei, seja que o bem consista numa prestao do obrigado, seja que consista na modificao do estado jurdico atual; quer, to-smente, saber que seu direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversrio; pleiteia no processo a certeza jurdica e nada mais (Instituies, 1/302 e 303). A obteno dessa certeza jurdica , no dizer do mesmo autor, a mais autnoma e a mais elevada funo do processo (op. e p. cits.). A certeza jurdica surge, assim, como efeito, no apenas imediato, mas tambm nico, das aes e sentenas declaratrias, e precisamente o que acentua Chiovenda quando afirma que a sentena declaratria ... no ensarta outro efeito que no o de fazer cessar a incerteza do direito... (op. cit., 1. v., p. 286). Realmente, a noo de obteno da certeza jurdica est sempre ligada ao conceito de ao declaratria: Chiovenda (Instituies, 1. v., p. 286, 321, e 324; Ensayos de derecho procesal civil, 1. v., p. 32 da trad. cast.); e Torquato Castro ( Ao declaratria, p. 27 e 88). Por conseguinte, pode-se dizer que as sentenas declaratrias no do, no tiram, no probem, no permitem, no extinguem e nem modificam nada. Em resumo: no impem prestaes, nem sujeies, nem alteram, por qualquer forma, o mundo jurdico. Por fra de uma sentena declaratria, no mundo jurdico nada entra, nada se altera, e dle nada sai. As sentenas dest a natureza, pura e simplesmente, proclamam a certeza a respeito do que j existe, ou no existe, no mundo jurdico. exatamente o princpio consagrado no nosso Cdigo de Processo Civil quando trata de tais aes: O intersse do autor poder limitar -se declarao da existncia, ou inexistncia de relao jurdica ou declarao da autenticidade ou falsidade de documento (art. 2., pargrafo nico, Cdigo de Processo Civil de 39). Fixado o conceito, pergunta-se: as aes declaratrias esto ligadas prescrio ou decadncia? Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra, conforme se passa a demonstrar. J vimos, anteriormente, que todo prazo prescricional est ligado, necessria e indissolvelmente, leso de um direito, de modo que, se no h leso do direito, no h como cogitar de prescrio da ao. J vimos, igualmente, que fato semelhante ocorre com o instituto da decadncia: todo prazo decadencial est ligado, tambm necessria e indissolvelmente, ao exerccio de um direito, de modo que s sofrem os efeitos (indiretos) da decadncia aquelas aes que so meio de exerccio de alguns direitos pertencentes a uma categoria especial. Ora, as aes declaratrias nem so meio de proteo ou restaurao de direitos lesados, nem so, tampouco, meio de exer ccio de quaisquer direitos (criao, modificao ou extino de um estado jurdico). Quando se prope uma ao declaratria, o que se tem em vista, exclusivamente, a obteno da certeza jurdica, isto , a proclamao judicial da existncia ou inexistn cia de determinada relao jurdica, ou da falsidade ou autenticidade de um documento. Da fcil concluir que o conceito de ao declaratria visceralmente inconcilivel com os institutos da prescrio e da decadncia: as aes desta espcie no esto, e nem podem estar, ligadas a prazos prescricionais ou decadenciais. Realmente, como j vimos, o objetivo da prescrio liberar o sujeito passivo de uma prestao, e o da decadncia, o de

liber-lo da possibilidade de sofrer uma sujeio. Ora, se as aes declaratrias no tm o efeito de realizar uma prestao, nem tampouco o de criar um estado de sujeio, como ligar essas aes a qualquer dos dois institutos em anlise? Se o nico efeito de tais aes a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, ou da autenticidade ou falsidade de um documento, qual a finalidade da fixao de um prazo para o seu exerccio? E quais seriam as conseqncias do decurso do prazo sem propositura da ao? A relao inexistente passaria a existir? E a existente deixaria de existir? O documento falso passaria a autntico? E o autntico passaria a falso? Mesmo admitindo -se, para argumentar, a possibilidade de conseqncias to absurdas, a ao no seria, nestes casos, declaratria, e sim constitutiva. Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as aes declaratrias e os institutos da prescrio e da decadncia, basta atentar para o seguinte: Diz Chiovenda que as sentenas declaratrias podem ter por objeto qualquer direito, inclusive de natureza potestativa (Instituies, 1/331, e Ensayos de derecho procesal civil, p. 127). Da pode-se concluir que os direitos objeto das aes declaratrias so, tambm, objeto de uma das outras duas categorias de aes (condenatrias ou constitutivas), e tal concluso d origem a mais um argumento favorvel ao ponto de vista que sustentamos. Realmente, desde que as situaes jurdicas que se colocam no campo de atuao das aes declaratrias j so tuteladas por um dos outros dois tipos de aes cuja finalidade precpua a realizao do direito (condenatrias ou constitutivas) e se estas, por sua vez, j se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou decadencial), seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a ao declaratria que ti vesse por objetivo a mesma situao jurdica. Se se entender de outra forma, qual dos dois prazos deve prevalecer? O da ao declaratria ou o outro? Levando em considerao o ponto assinalado, acentuam Chiovenda (Ensayos de derecho procesal civil, 1/129 da trad. cast.) e Ferrara (A simulao dos negcios jurdicos, p. 458 da trad. port.), que quando a ao condenatria est prescrita, no razo para se considerar tambm prescrita a correspondente ao declaratria, e sim para se considerar que falta o in tersse de ao para a declarao da certeza. E se se levar em conta que a prescrio e a decadncia tm uma finalidade comum, que a paz social, ainda ficar mais evidenciada a desnecessidade de se fixar prazo extintivo para as aes declaratrias, pois, no produzindo elas (e as respectivas sentenas), como de fato no produzem, qualquer modificao no mundo jurdico (mas apenas a proclamao da certeza jurdica), o seu exerccio, ou falta de exerccio, no afetam, direta ou indiretamente, a paz social. E tanto exata a concluso que, entre os vrios prazos extintivos encontrados no art. 178 do CC/1916, no h um s que se refira a aes declaratrias prpriamente ditas. Alm do mais, se se quisesse fixar um prazo extintivo para as aes declaratrias, de que natureza seria este prazo? Prescricional ou decadencia l? O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia com um obstculo intransponvel: como as aes declaratrias no tm por finalidade a restaurao, nem tampouco o exerccio de direitos, elas no podem ser atreladas nem ao instituto da prescri o nem ao da decadncia. Diante de tudo isso, a concluso que se impe a seguinte: as aes declaratrias devem ser classificadas como aes imprescritveis. E esta, realmente, a

classificao dada pela maioria dos doutrinadores. Entre muitos outros: Chiovenda (Instituies 1/62; Ensayos, 1/32); Pontes de Miranda ( Tratado de Direito Privado, v. 6., p. 129, 130 e 285) e Ferrara ( Da simulao dos negcios jurdicos, p. 458). 12. AES APARENTEMENTE DECLARATRIAS Problema intmamente ligado ao das aes declaratrias, e que merece exame mais detido, o daquelas aes que poderiam receber a denominao de aparentemente declaratrias , em virtude de serem geralmente classificadas como declaratrias, embora sejam, na realidade constitutivas. Em primeiro lugar examinaremos as denominadas aes de nulidade , isto , aquelas aes que tm por objetivo a invalidao dos atos nulos. So tradicionalmente classificadas como declaratrias, enquanto que aquelas outras que tm po r finalidade a invalidao dos atos anulveis so classificadas como constitutivas. Todavia, Pontes de Miranda, usando argumentos que nos parecem irretorquveis, demonstra que as aes de nulidade (do mesmo modo que as de anulao), so constitutivas negativas. Comea le acentuando que, classificar as aes de nulidade como declaratrias equivale a equiparar os atos nulos aos atos inexistentes, o que representa romanismo escusado ou resduo romanstico no tolerado pelo Direito moderno. Realmente, no Direi to Romano, os conceitos de ato nulo e ato jurdicamente inexistente se equivaliam, e por isso a sentena que proclamava uma nulidade era de natureza puramente declaratria: limitava -se a registrar um fato (a inexistncia jurdica do ato), sem produzir qualquer modificao de natureza jurdica, pois o ato nulo, que j se encontrava fora do mundo jurdico antes da sentena, l se conservava, de vez que no era considerado ato jurdico. Hoje, porm a conceituao diferente, conforme acentua o mesmo autor: ato nulo difere de ato jurdicamente inexistente. O ato nulo um ato que, embora defeituosamente, penetra no mundo jurdico, tanto que recebe a denominao de ato jurdico (art. 145, CC/1916). Nulo negao de validade no mundo jurdico, e no negao de existncia no mesmo mundo. Dste modo, a deciso que pronunci a uma nulidade no tem efeito apenas declaratrio, e sim, tambm, efeito constitutivo, pois desloca o ato do mundo jurdico para o mundo ftico. O ato que teve sua nulidade pronunciada por sentena sai do mundo jurdico, por fra desta sentena, e passa a ser apenas ato do mundo ftico, isto , ato jurdicamente inexistente. O efeito da sentena , pois, o de ocasionar uma modificao: transforma um ato jurdico nulo em ato jurdicamente inexistente. No ocorreu a, apenas, a proclamao de uma certeza jurdica, e por isso a ao constitutiva e no simplesmente declaratria. Por conseguinte, a nulidade decretvel e no declarvel (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado , v. 4., p. 7, 9, 11 a 14, 17, 19, 20, 28, 29, 33, 75, 77, 79, 80 e 209; Tratado de Direito de Famlia , 3. ed. 1. v., p. 304; Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , 1. ed. v. 2., p. 464 e 467). Alis, a distino entre atos nulos e atos jurdicamente inexistentes, estranha ao Direito Romano (v. Savigny, Sistema, t. 3., p. 351, da trad. cast.), surgiu por ocasio da elaborao do Cdigo Civil francs (Josserand, Derecho Civil, t. 1., v. 1., p. 137). Para reforar aquelas concluses de Pontes de Miranda, convm atentar para uma circunstncia que no se concilia, de modo algum, com a pretendida equiparao dos atos nulos aos atos jurdicamente inexistentes, nem com a natureza simplesmente declaratria que se quer atribuir s aes de nulidade: que h atos nulos que

produzem efeitos permanentes, e alguns chegam mesmo a convalidar por completo. Exemplos: o casamento putativo (art. 221, CC/1916); o casamento contrado perante autoridade incompetente, depois de decorrido o prazo de dois anos dentro do qual a nulidade deve ser alegada (art. 208, CC/1916); a partilha nula, depois de decorrido o prazo de decadncia fixado no art. 178, 6., V, do CC/1916; o parentesco por afinidade em linha reta sobrevive a casamento nulo (art. 335, CC/1916). Entendemos, assim, que as aes de nulidade deve m ser classificadas como constitutivas negativas. Outras aes aparentemente declaratrias so as denominadas aes de estado, tambm geralmente classificadas como declaratrias, mas na realidade so constitutivas, embora com uma grande carga de declarativ idade. Pelo menos elas no podem ser consideradas declaratrias dentro da concepo moderna dsse tipo de aes, isto , aquelas aes por meio das quais se procura, exclusivamente, obter uma certeza jurdica. o que procuraremos demonstrar. Da conceituao da ao declaratria se infere, naturalmente, que uma das suas principais caractersticas a facultatividade ou voluntariedade: ela utilizada quando algum quer, apenas, estabelecer a certeza jurdica a respeito da existncia ou inexistncia de determinada relao jurdica, mas ningum obrigado a prop -la para que desta relao decorram efeitos jurdicos. A relao jurdica existe (ou inexiste), e seus efeitos se produzem (ou no se produzem), independentemente de sua declarao judicial. Em resumo: pode-se dizer que no h aes declaratrias obrigatrias ou necessrias, como as h na classe das constitutivas. Assim, por exemplo, se no h dvidas a respeito da existncia de determinada relao jurdica, isto , se coincidem as vontades de todos os possveis interessados, no sentido de reconhecerem a existncia da relao; ou, em outras palavras, se no h incerteza a respeito da existncia da mesma relao, a ao declaratria se torna desnecessria. E mesmo havendo incerteza, ou incoincidncia das vontades dos interessados, no indispensvel a propositura da declaratria para que a relao jurdica exista e produza seus efeitos, pois, como j vimos, a finalidade nica das aes declaratrias a obteno da certeza jurdica, e no a produo de qu aisquer outros efeitos. O interessado na declarao pode at achar prefervel aguardar -se para tutelar seu direito por um meio mais enrgico, que no seja apenas o declaratrio. O que certo, porm, e deve ficar bem ressaltado, que, com ou sem ao decl aratria, os efeitos jurdicos da relao se produzem da mesma forma. Tais inferncias encontram pleno apoio nestes ensinamentos de Goldschmidt a respeito do intersse declaratrio e da incerteza jurdica, ligados s aes declaratrias: Desaparece o intersse na declarao se o demandado declara no pretender discutir no futuro o direito do autor, ou renunciar ao direito de que se jactou. (...) Falta esta insegurana quando a demanda deva procurar, no o esclarecimento de relaes jurdicas controvertidas concretas e determinadas, e sim a declarao de relaes ainda incontrovertidas ( Derecho Procesal Civil, p. 107 da trad. cast.). Ora, nada do que foi assinalado acima (e que caracterstico das a es declaratrias), ocorre com as denominadas aes de estado. Assim, se se pretende

obter o reconhecimento de determinado estado pessoal e a produo dos efeitos dle decorrentes, necessrio e indispensvel a propositura da competente ao de estado, mesmo havendo absoluta e inabalvel certeza a respeito da existncia dsse estado, e mesmo havendo coincidncia das vontades e acrdo expresso de todos os interessados possveis e imaginveis, prximos ou remotos. Por conseguinte, nica e exclusivamente por meio de ao possvel: a) o marido contestar a legitimidade do filho de sua mulher (art. 344, CC/1916); b) o filho, ou seus herdeiros, provarem a legitimidade da filiao na hiptese do art. 350 do CC/1916; c) o adotado se desligar da adoo realizada quando le era menor ou se achava interdito (art. 373, CC/1916); d) o filho natural impugnar o reconhecimento (art. 362, CC/1916); e) o filho natural demandar o reconhecimento da filiao, quando os pais no o tenham feito voluntriamente (a rts. 363 e 355, CC/1916); f) o cnjuge promover a decretao da invalidade do casamento nulo ou anulvel. H, ainda, algumas outras circunstncias observadas nas aes de estado, em geral, e que as incompatibilizam, inteiramente, com o carter declaratrio que se lhes pretende atribuir. Assim, em primeiro lugar: smente determinadas pessoas (e no todos os interessados) podem propor a ao de estado. Ora, noo elementar, e fundamental, que as sentenas declaratrias no produzem qualquer alterao no mundo jurdico, pois elas no tm como efeito a aquisio, modificao ou extino de direitos, e sim a proclamao da certeza jurdica. Dste modo, se as aes de estado fssem aes declaratrias, no havia razo para se permitir sua utilizao apenas a determinadas pessoas, e no a todos os interessados. Se a sua utilizao limitada, porque as aes de estado tm outros efeitos que no a simples proclamao da certeza jurdica. Em segundo lugar: o Cdigo Civil estabelece prazos extintivos para o exerccio de vrias aes de estado (art. 178, 3., 4., 6., XII, 9., VI e art. 208, CC/1916). Qual a conseqncia da exti no do prazo para exerccio de uma ao de estado? A impossibilidade de ser proclamada, da por diante, a certeza jurdica? Isto no teria sentido, nem finalidade. O legislador no iria estabelecer, como conseqncia da extino daquele prazo, apenas a im possibilidade de se proclamar a certeza jurdica, deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado objeto da ao, efeitos sses que independem da proclamao daquela certeza: a declarao da certeza jurdica, ou a permanncia da situao de incerteza, no atingem, e nem podem atingir, os efeitos das relaes jurdicas. Estas existem, e produzem efeitos, independentemente da proclamao da certeza jurdica, como j vimos. Em concluso: se h prazo para o exerccio de algumas aes de estado, porque a lei tem em vista alcanar, com a extino do prazo, no a impossibilidade de se proclamar a certeza jurdica, mas a impossibilidade de serem obtidos os efeitos decorrentes do estado objeto da ao. Conseqentemente, a finalidade das aes de estado no a proclamao da certeza jurdica, mas a obteno daqueles efeitos, e assim elas devem ser classificadas como constitutivas (positivas ou negativas), e no como declaratrias. A brevidade do presente estudo no permite uma anlise detalhada de tdas as aes de estado, mas no resistimos tentao de assinar algumas particularidades observadas com relao a um dos tipos mais caractersticos da classe - a ao investigatria de filiao. Tais particularidades tambm acentuam a incompatibilidade que existe entre as aes de estado e as aes declaratrias. Assim (e devendo -se levar em conta que a sentena proferida na ao investigatria tem os mesmos efeitos do reconhecimento voluntrio - art. 366, CC/1916): a) o filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento (art. 362, CC/1916); b) mesmo que exista

escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo -a expressamente (art. 363, III, CC/1916), e mesmo q ue todos os interessados (inclusive os herdeiros do suposto pai), estejam de acrdo com o contedo de tal escrito (o que, bviamente, dispensa a ao declaratria para se obter a certeza jurdica), ainda assim no se dispensa a propositura da ao investig atria; c) o Cdigo Civil enumera, taxativamente, os nicos casos em que se pode demandar o reconhecimento da filiao (art. 363, CC/1916); d) os filhos adulterinos e os incestuosos no podem ser reconhecidos, nem demandar o reconhecimento, a no ser, quanto aos primeiros, aps a dissoluo da sociedade conjugal (a rt. 258, CC/1916 e Lei 883/49); e) algumas legislaes estrangeiras fixam prazo (de decadncia) para ser proposta a investigatria de paternidade (Planiol, Tratado Practico de Derecho Civil, v. 2., p. 729 da trad. cast.) e De Ruggiero (Instituies, v. 1., p. 335), o que equivale a dizer que, decorrido o prazo, j no mais possvel obter o reconhecimento judicial do estado, nem os efeitos dle decorrentes; f) h legislaes que, embora reconhecendo efeitos jurdicos ao estado de filho natural, e permitindo o reconhecimento voluntrio, no admitem a ao investigatria. Era o caso da Frana, antes da lei de 1912 (Colin et Capitant, Curso elemental de derecho civil , t. 1., p. 620 et seq.). Parece-nos, face ao exposto, que se impe a concluso de que as aes de estado no so declaratrias, e sim constitutivas (po sitivas ou negativas), e realmente elas se apresenta com as duas principais caractersticas das aes constitutivas; a) so meio de exerccio de direitos potestativos (o direito aquisio, modificao ou extino do estado, e aos efeitos da decorrentes) , e b) as sentenas nelas proferidas sempre criam um estado de sujeio, para terceiros, independentemente do concurso da vontade destes, ou mesmo contra sua vontade. Alis, as aes de estado no so apenas constitutivas - elas so constitutivas obrigatrias ou necessrias. E as aes de nulidade de casamento ainda se apresentam com uma feio particular: so constitutivas por dois motivos - porque so aes de estado e porque so aes de nulidade. O ponto de vista que sustentamos, isto , a constitutividade das aes de estado, se ajusta perfeitamente a estas duas observaes alusivas aos efeitos do reconhecimento voluntrio da filiao ilegtima (e que equivalem aos da ao investigatria); antes do reconhecimento no h, jurdicamente, fil iao... (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado , v. 9., p. 181); para Cicu, o reconhecimento que estabelece o estado de filiao natural (apud Orlando Gomes e Nelson Carneiro, Do reconhecimento dos filhos adulterinos , p. 226). certo que, concluindo pela constitutividade das aes de estado, nos colocamos em posio diametralmente oposta da maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudncia, mas no nos encontramos ss. Eduardo Couture, por exemplo, situa as aes de estado entre as constitutivas necessrias (Fundamentos del derecho procesal civil, 2. ed., p. 221; Ricardo Reimundin ( Derecho procesal civil, p. 112) considera as aes de estado como tipicamente constitutivas, e Vicente Ro admite que h algumas aes de estado que so declarativ as e outras, constitutivas (O Direito e a vida dos direitos, v. 2., t. 3., p. 194). No mesmo sentido: Planiol, Tratado practico, 1/17. Alguns outros autores limitaram seu pronunciamento s aes investigatrias de paternidade, ou ao reconhecimento volunt rio, classificando-os como atos constitutivos: Cunha Gonalves ( Tratado de Direito Civil , v. 1., t. 1., p. 267, da edio brasileira); Sergio Sotgia (apud Serpa Lopes, Tratado dos registros pblicos, 3. ed., v. 1., p. 310).

Concluindo as consideraes a respeito das aes s quais demos a denominao de aparentemente declaratrias (isto , as aes de nulidade e as aes de estado), podemos dizer que elas, como constitutivas que so, seguem a sorte destas ltimas com referncia aos dois institutos objeto do presente estudo: esto ligadas decadncia. Finalmente, deve ficar acentuado que o fato de produzirem, quase sempre, efeitos ex tunc, no impede que as aes de nulidade, e as de estado, e respectivas sentenas, sejam classificadas como constitutivas, pois, de acrdo com os ensinamentos de Chiovenda, Goldschmidt, Pontes de Miranda e Prieto Castro, tais efeitos no so privativos das aes e sentenas declaratrias. les so at muito freqentes nas aes e sentenas constitutivas. 13. O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS AES So constantes, na jurisprudncia e na doutrina, referncias a aes imprescritveis, e entre elas, embora variando as opinies, so colocadas as seguintes: as aes declaratrias, algumas aes de estado (inclusive a de desquit e e a investigatria de paternidade), a ao de diviso e a de demarcao, e as aes de nulidade. Entretanto, observa-se, com relao imprescritibilidade, a mesma situao j registrada ao tratarmos da distino entre os institutos da decadncia e da pr escrio: a inexistncia de um critrio seguro, com base cientfica, que permita identificar, a priori, as aes imprescritivas. A respeito do assunto Cmara Leal acentua: Todo o estudo relativo imprescritibilidade se ressente de um certo empirismo. No se encontra nos autores a fixao de uma doutrina, com princpios jurdicamente estabelecidos. Tudo se reduz casustica ( Da prescrio e da decadncia , 1. ed., p. 51). Alis, faz-se necessrio acentuar, antes de mais nada, que a admisso da existncia de aes imprescritveis no Direito brasileiro aparentemente se choca com o disposto nos arts. 177 e 179 do CC/1916. Com efeito, dizendo o referido art. 179, como diz, que os casos de prescrio no previstos no Cdigo sero regulados, quanto ao prazo, pelo art. 177, a concluso que se impe, primeira vista, a da inexistncia de aes imprescritveis em face do nosso Direito, pois qualquer ao, necessriamente, ou estar enquadrada em um dos casos especiais do art. 178, ou a ela se aplica um dos prazos gerais estabelecidos no art. 177. Com base nesse raciocnio, cuja falsidade pretendemos demonstrar no p resente estudo, h mesmo quem sustente que, na sistemtica do nosso Cdigo Civil, no existem aes imprescrtiveis ( RF, v. 152/480, e Brenno Fischer, A prescrio nos tribunais, v. III, p. 396 e 397). Entretanto, para demonstrar, de incio, e independente mente de qualquer outra considerao, que existem aes imprescritveis no Direito brasileiro, basta atentar para as concluses absurdas a que conduziria a adoo de ponto de vista diferente. Assim, por exemplo, um contrato firmado por um menor de oito ano s, ou por um louco judicialmente declarado como tal, ou a compra e venda de um imvel de alto valor feita por instrumento particular, apesar de serem atos nulos (art. 145, CC/1916), passariam a produzir todos os seus efeitos, como se vlidos fssem, e no poderiam mais ter sua nulidade decretada, aps o decurso do prazo geral de prescrio, e depois

de atravessados, com referncia aos incapazes, os obstculos legais que se opem fluncia dos prazos prescricionais (art. 169, I, CC/1916). Outro exemplo: O casamento que um pai contrasse com sua prpria filha, apesar de ser ato nulo (art. 207, CC/1916), passaria a produzir efeitos, como se vlido fsse, e tambm no poderia mais ter sua nulidade decretada, depois que se consumasse o prazo prescricional geral. Ora, ningum pode admitir concluses to estapafrdias, nem mesmo invocando o texto legal. Assim, apesar do que dispe de modo expresso os arts. 177 e 179 do CC/1916, foroso concluir, desde j, no sentido de existncia de, pelo menos, algumas aes imprescritveis: aquelas aes de nulidade mencionadas nos exemplos citados. E se se admite que h algumas aes imprescritveis, j fica aberta uma brecha no sistema que, aparentemente, resulta da letra dos mencionados dispositivos. Por a, ento, podero ser admitidas outras aes igualmente imprescritveis, pois outras existem. E quais so elas? Como identific -las a priori? Qual o critrio a adotar? So as perguntas que nos propomos responder a seguir. Antes, porm, torna-se mister examinar um assunto de natureza terminolgica, que deve ser analisado antes de qualquer outro, para que o problema que temos em vista fique bem equacionado. o que diz respeito manifesta impropriedade da expresso aes imprescritveis, pois tal expresso no corresponde, com exatido, ao sentido em que ela ut ilizada comumente. Costuma-se usar tal expresso com o objetivo de designar aquelas aes que no esto sujeitas, direta ou indiretamente, a qualquer prazo extintivo (prescricional ou decadencial). ste objetivo no corresponde, todavia, compreenso lgi ca e gramatical da expresso. Imprescritvel significa que no prescreve ou no sujeito a prescrio. Dste modo, lgica e gramaticalmente, a expresso abrange, no s a) as aes no sujeitas nem a prescrio nem a decadncia, como tambm b) as aes suje itas a decadncia (indiretamente, por fra da extino do direito a elas correspondente), pois estas ltimas tambm so aes que no prescrevem. A expresso em foco tem, por conseguinte, uma compreenso mais ampla do que o sentido em que utilizada, poi s abrange uma categoria de aes (aquelas sujeitas a decadncia) que no se tem em mente abranger quando se faz uso dela. Talvez a anomalia decorra da confuso que muitos fazem entre os institutos da prescrio e da decadncia, ou da dificuldade que h em distingui-los. Mas, como a preciso dos conceitos fundamental nos domnios do Direito, h necessidade de ser substituda a expresso aes imprescritveis por uma outra que corresponda com exatido idia que se pretende exprimir, e concilie a realidade com a lgica. Para sse fim no vemos outra melhor do que a expresso aes perptuas, que submetemos, neste momento, apreciao dos doutos. Alis, no Direito Romano, essa expresso designava, inicialmente, aquelas aes que no estavam sujeitas a qualquer prazo extintivo, e depois, quando tdas as aes ficaram subordinadas a prazos, pa ssou a designar aquelas aes sujeitas ao prazo mais longo (Savigny, Sistema, t. IV, p. 185). O problema da identificao das denominadas aes imprescritveis tem sua soluo grandemente facilitada com a fixao daquelas duas regras, j deduzidas acima, destinadas a identificar as aes sujeitas a prescrio ou a decadncia. Sendo a imprescritibilidade um conceito negativo, pode ser definido por excluso, estabelecendo-se como regra que: so perptuas (imprescritveis) tdas aquelas aes que no esto sujeitas nem a prescrio nem, indiretamente, a decadncia. Por a se verifica fcilmente que so perptuas (imprescritveis): a) tdas as aes meramente declaratrias; e b) algumas aes constitutivas (aquelas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei). Quanto s aes condenatrias, no h, entre elas, aes

perptuas (imprescritveis), pois tdas so atingidas, ou por um dos prazos especiais do art. 178, ou por um dos prazos gerais do art. 177. Com efeito, j vimos anteriormente que no h qual quer razo para o legislador subordinar as aes declaratrias a prazos extintivos, pois o seu uso, ou no -uso, no afeta, direta ou indiretamente, a paz social, uma vez que elas nada criam e nada modificam - apenas declaram a certeza jurdica. J vimos, tambm, que h at mesmo uma impossibilidade lgica em filiar as aes declaratrias aos institutos da prescrio ou da decadncia, uma vez que elas no so meio de restaurao de direitos lesados, nem meio de exerccio de direitos potestativos. Um fato con firma plenamente as duas observaes feitas acima: entre os vrios prazos estabelecidos no art. 178 do CC/1916, no h um s que se refira ao declaratria. Quanto s aes constitutivas, a lei s fixou prazo para a propositura de algumas delas: so aquelas que se encontram enumeradas no art. 178, ao lado de vr ias aes condenatrias. As demais aes constitutivas, no estando, como no esto, sujeitas a qualquer prazo extintivo, devem ser classificadas como imprescritveis, (ou perptuas, segundo a denominao que propusemos). Com relao aos direitos exercidos por meio destas aes constitutivas no includas no art. 178, fica prevalecendo o princpio geral da perpetuidade dos direitos. Convm acentuar que no existe, com referncia s aes declaratrias e s constitutivas, qualquer dispositivo fixando prazo g eral de extino para aquelas no atingidas por prazos especiais, de vez que os arts. 177 e 179 do CC/1916, conforme j acentuamos e ser demonstrado mais desenvolvidamente, s se aplicam s aes condenatrias. J temos, assim, elementos para fixar a terceira e ltima regra: So perptuas (ou imprescritveis) tdas as aes declaratrias, e tambm aquelas aes constitutivas para as quais a lei no fixa prazo especial de exerccio . Os resultados da aplicao da regra deduzida acima coincidem com a opinio generalizada a respeito da imprescritibilidade das aes decl aratrias, da ao de diviso, de vrias aes de estado, inclusive a investigatria de paternidade; da ao de demarcao, e de quase tdas as aes de nulidade. Com a mesma regra ficam, pois, eliminadas aquelas discusses irredutveis a respeito da presc ritibilidade da ao investigatria de paternidade: ela imprescritvel porque constitutiva e no tem prazo especial fixado em lei para o seu exerccio. 14. ALCANCE DOS ARTS. 177 E 179 DO CC/1916 Depois da confuso que o Cdigo Civil de 1916 fz do art. 178, dos prazos de prescrio com os de decadncia, talvez a inexplicvel existncia do art. 179 seja o fator que mais haja concorrido para dificultar, entre ns, a distino entre os dois institutos e a identificao das aes perptuas (imprescritveis) . Diz o mencionado art. 179 que: Os casos de prescrio no previstos neste Cdigo sero regulados, quanto ao prazo, pelo art. 177. Por sua vez, o art. 177 dispe que: As aes pessoais prescrevem ordinriamente em vinte anos, as reais em dez, entre presentes e, entre ausentes, em quinze, contados da data em que poderiam ter sido propostas.

Nestas condies faz-se necessrio, em primeiro lugar, fixar os limites do campo de incidncia do art. 177, e no h dvida que le s pode se aplicar s aes condenatrias (ou aes de prestao ou aes de pretenso), pois smente elas comportam a subdiviso em aes reais e aes pessoais. No se pode cogitar de aes reais e aes pessoais nas classes das constitutivas e das declaratrias, de vez que estas so, por definio, aes sem pretenso de Direito material . No h aes constitutivas reais ou pessoais, do mesmo modo que no h declaratrias nas mesmas condies. No possvel pleitear, por meio de ao constitutiva ou declaratria, qualquer prestao, pessoal ou real. Alis, Pontes de Miranda acentua sse aspecto do problema em uma sntese feliz: As categorias aes reais, aes pessoais pertencem ao Direito material. Compreende-se perfeitamente o que o Cdigo Civil, no art. 177, quis exprimir quando disse que as aes pessoais prescrevem ordinriamente em trinta anos, as reais em dez entre presentes e, entre ausentes, em vinte, contados da data em que poderiam ter sido propostas. Os conceitos e as qualificaes, a contidos, pertencem ao Direito material. Ao est, em tal texto, em lugar de pretenso (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1. ed., 1/94). Ferrara, por sua vez, depois de concluir que as aes declaratrias so imprescritveis, observa, a respeito da incidncia do dispositivo do antig o Cdigo Civil italiano, equivalente ao art. 177 do nosso Cdigo Civil de 1939: Nem pode constituir obstculo para esta deduo lgica o art. 2.135, segundo o qual tdas as aes, quer reais, quer pessoais, prescrevem em trinta anos, pois certo que se faz aqui aluso s aes de prestao... ( A simulao dos negcios jurdicos, p. 458 e 459 da trad. port.). Diante das consideraes feitas acima, cabe a pergunta: e qual o alcance, ou campo de incidncia, do art. 179 do Cdigo? primeira vista parece que o art. 179 manda aplicar o art. 177 a tdas as aes no abrangidas pelo mesmo art. 177. Assim, afigura -se, tambm primeira vista, que, por fra do art. 179, o art. 177 do CC/1916 seria aplicvel s aes constitutivas e s declaratrias. Todavia, tal concluso, por vrios motivos, no pode ser admitida. Note-se, em primeiro lugar, que o mencionado art. 179 do CC/1916 fala em casos de prescrio, o que induz, desde logo, a concluso de que smente os casos que podem ser submetidos prescrio que so atingidos pelo dispositivo. Ora, as aes constitutivas, exatamente porque no so aes de prestao, e nem esto ligadas a um direito suscetvel de leso, no podem ficar subordinadas a um prazo prescricional, pois, conforme j ficou acentuado, prescrio e leso do direito so conceitos correlatos e inseparveis, que se correspondem como causa e efeito. Quando o legislador quer subordinar uma ao constitutiva a prazo extintivo, tal prazo s pode ser de decadncia, isto , decadncia do direito potestativo exercido por meio da ao: extinto o direito, extingue -se tambm, por via de conseqncia, a ao constitutiva correspondente. Quanto s aes declaratrias, elas no podem ser subordinadas nem a prazo prescricional nem a prazo decadencial, pois no so meio de restaurao de direitos lesados ( direitos a uma prestao), nem, tampouco, so meio de exerccio de determinados direitos que podem ser exercitados por via de ao (direitos potestativos). O legislador nem sequer pode cogitar de submeter as aes

declaratrias a prazos extintivos, pois no h como fili -las, lgica e jurdicamente, nem ao instituto da prescrio, nem ao da decadncia. Por conseguinte, as aes constitutivas e as declaratrias no esto - e nem podem ser includas pelo legislador - entre aqueles casos de prescrio a que alude o art. 179. Mas, se, contrariando o bom senso e a lgica jurdica, se pretendesse aplicar o art. 179 s aes constitutivas e s declaratrias, ter-se-ia tambm que admitir, necessriamente, uma outra concluso que j foi repelida por absurda: a inexistncia de aes perptuas (imprescritveis), no Direito brasileiro, pois os arts. 177, 178 e 179 passariam a abarcar tdas as classes de aes (condenatrias, constitutivas e declaratrias). Ter-se-iam, ento, que admitir, igualmente, aquelas conseqncias extravagantes da adoo de tal ponto de vista, j assinaladas antes: as aes de nulidade estariam sujeitas a prazos extintivos e, por conseguinte, os contratos firmados por menores de qualquer idade, ou por loucos, e os casamentos celebrados entre pais e filhas passariam a ter validade aps o decurso do prazo extintivo. Por mais ste motivo, isto , por conduzir a resultados absurdos, deve ser repelida a interpretao em foco. E se examinarmos o problema sob outro ngulo, verificaremos que no s jurdica, como tambm lgicamente, impossvel fazer o art. 177 incidir, por fra do art. 179, sbre outras aes que no as condenatrias. Com efeito, o mencionado art. 177 estabelece duas espcies diferentes de prazos, um para as aes pess oais e outro para as aes reais, varivel, ste ltimo, conforme os interessados estejam presentes ou ausentes. Se se pretender aplicar o mesmo dispositivo s aes constitutivas e declaratrias, e levando -se em conta que tais aes comportam a subdiviso em aes reais e aes pessoais, qual daqueles prazos deve ser observado? O das aes reais ou o das aes pessoais? O Cdigo no fornece elementos para se fixar um critrio de escolha, e nem seria possvel fazer -se, no caso, uma escolha arbitrria. As trs situaes focalizadas acima conduzem, inevitvelmente, a esta concluso: os arts. 177 e 179 no se aplicam s aes constitutivas nem s declaratrias. Segue -se da que o art. 179 um dispositivo completamente inerte e ineficaz - sua presena no altera, do mesmo modo que sua ausncia no alteraria, o campo de incidncia do Cdigo Civil. precisamente a concluso a que chega Pontes de Miranda: o art. 179 nada mais do que uma explicitao do art. 177, perfeitamente riscvel da letra do Cdigo Civil, porque est contido na generalidade conceitual do mesmo art. 177 (Tratado de Direito Privado , 6/285). certo que h um princpio de hermenutica, segundo o qual as leis no contm palavras ou dispositivos inteis, mas igualmente certo que existe um outro princpio, muito mais importante, segundo o qual a interpretao dos textos legais no deve conduzir a conseqncias absurdas. Se h conflito, bvio que deve prevalecer o princpio mais importante. 15. CONCLUSES Reunindo-se as trs regras deduzidas acima, tem-se um critrio dotado de bases cientficas, extremamente simples e de fcil aplicao, que permite, com absoluta segurana, identificar, a priori, as aes sujeitas a prescrio ou a decadncia, e as aes perptuas (imprescritveis). Assim:

1. - Esto sujeitas a prescrio: tdas as aes condenatrias e smente elas (arts. 177 e 178 do CC/1916); 2. - Esto sujeitas a decadncia (indiretamente), isto , em virtude da decadncia do direito a que correspondem): as aes constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei; 3. - So perptuas (imprescritveis): a) as aes constitutivas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei; e b) tdas as aes declaratrias. Vrias inferncias imediatas podem ser extradas daquelas trs proposies. Assim: a) no h aes condenatrias perptuas (imprescritveis), nem sujeitas a decadncia; b) no h aes constitutivas sujeitas a prescrio; e c) no h aes declaratrias sujeitas a prescrio ou a decadncia. Aplicando-se aqule critrio, conclui-se que so de decadncia os seguintes prazos especiais fixados no art. 178 do CC/1916: 1., 2., 3., 4., I e II, 5., I a IV, 6., I, III, IV, V, XI, XII e XIII, 7., I, VI e VII, 8., 9., I, a e b, II, a e b, III, IV, V e VI, e 10, VIII. Tais prazos correspondem exatamente queles que Cmara Leal utilizando-se de um critrio prtico, mais complexo, e de mais difcil aplicao tambm classificou como prazos de decadncia. Uma grande vantagem do critrio aqui sugerido que, tendo como um dos pontos de partida, para a sua deduo, a categoria dos direitos potestativos, pode, c ontudo, ser acolhido e utilizado at mesmo por aqules que no, reconhecem essa categoria, desde que admitam a existncia de aes constitutivas, pois as duas situaes so perfeitamente conciliveis, conforme acentua Carnelutti ( Sistema de derecho procesal civil, 1/172). A fica, pois, exposto o critrio que, como contribuio das mais modestas para a soluo do tormentoso problema, apresentamos ao exame e crtica dos doutos.
(*) Tema debatido no Seminrio de Direito Privado organizado pela Faculdade de Direito da Universidade da Paraba, pelo Diretrio Acadmico Epitcio Pessoa e pela Seo da Ordem dos Advogados da Paraba.

(**)

Artigo publicado na RT 300, de outubro de 1960, p. 7.