15/08/2005 - Inconstitucionalidade por arrastamento

Bom dia,

Examinaremos hoje uma técnica de declaração de

inconstitucionalidade, largamente adotada pelo Supremo Tribunal
Federal na fiscalização da validade das leis: a “inconstitucionalidade
por arrastamento”.

Acredito que muitas das pessoas que acompanham o meu trabalho

voltado à preparação de candidatos para concursos públicos buscam,
no que eu escrevo e ensino em sala de aula, uma só coisa: a
desmistificação do Direito.

Penso que esse é, de fato, o meu maior papel como preparador,

especialmente porque trabalho com candidatos que, em sua maioria,
não têm formação jurídica. O outro papel relevante é acompanhar a
legislação, as provas e tendências das diferentes bancas
examinadoras, com o fim de orientar e direcionar o estudo dos
candidatos.

Esse segundo papel não oferece maiores problemas, só exige tempo

para o acompanhamento simultâneo das mudanças legislativas, das
novas orientações doutrinárias e jurisprudenciais e, sobretudo, das
provas recentemente realizadas pelas diferentes bancas
examinadoras. Afinal, professor desatualizado é um desserviço ao
candidato, um crime que deve ser punido com o esquecimento (do
professor, claro!)!

O primeiro papel – desmistificar o ensino do Direito - exige muito

esforço, e nem sempre, em Direito Constitucional, o resultado
alcançado é o que desejamos. Primeiro, porque há temas que, pela
sua própria natureza, envolvem o conhecimento de vários aspectos
do Direito Constitucional, e são de uma subjetividade quase infinita.
Segundo porque, cada vez mais, as bancas examinadoras exigem
conhecimento sobre aspectos avançadíssimos do Direito
Constitucional, que fogem completamente do cotidiano daqueles
candidatos que não praticam o Direito. Não é fácil, num primeiro
momento, explicar para um aluno que não dispõe de formação
jurídica, que até pouco tempo nunca havia pensado em estudar
disciplinas jurídicas, conceitos complexos do constitucionalismo, tais
como: eficácia erga omnes, inconstitucionalidade superveniente,
efeito vinculante, amicus curiae, inconstitucionalidade pro futuro,
efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade etc.

Bem, fiz essas breves considerações para, antecipadamente,

desculpar-me por eventuais imperfeições no tratamento do tema de
hoje (inconstitucionalidade por arrastamento), em razão de sua
inerente complexidade. Tentei simplificar ao máximo, apresentando
alguns exemplos, mas reconheço, desde logo, que estou em dúvida
quanto ao resultado alcançado! Mas, vamos lá, vamos examinar o
que é a tal “inconstitucionalidade por arrastamento”.

A inconstitucionalidade “por arrastamento” ou “por atração” ocorre

quando a declaração da inconstitucionalidade de um dispositivo da lei
é estendida a outro dispositivo, em razão da existência de uma
correlação, conexão ou dependência entre eles.

Esse tipo de declaração de inconstitucionalidade ocorre nas situações

em que diferentes dispositivos integram um sistema normativo, de
forma que com a declaração da inconstitucionalidade de um, os
demais não têm como se manter no ordenamento jurídico, por falta
de vida própria, por deixarem de ter qualquer significado autônomo.

Em situações como essas, o Poder Judiciário poderá determinar a

extensão da declaração da inconstitucionalidade a dispositivos não
impugnados expressamente na petição inicial, em razão da
dependência existente entre eles. Enfim, a relação de dependência
entre os dispositivos faz com que a declaração da
inconstitucionalidade de um afete a validade dos demais. Diz-se,
então, que a declaração da inconstitucionalidade de um dispositivo
acaba por atingir, por arrastamento, a validade do outro.

O fundamento para esse tipo de declaração de inconstitucionalidade é

muito simples: se as normas legais guardam interconexão e mantêm,
entre si, vínculo de dependência jurídica, formando-se uma incindível
unidade estrutural, não poderá o Poder Judiciário proclamar a
inconstitucionalidade de apenas algumas dessas normas, mantendo
as outras no ordenamento jurídico, sob pena de causar uma
verdadeira desagregação do próprio sistema normativo a que se
acham incorporadas.

Podem ocorrer, ainda, situações em que diferentes dispositivos legais

tenham, em essência, conteúdo análogo. Ora, se ambos têm
conteúdo análogo, e se for impugnada a validade de apenas um
deles, certamente a declaração da inconstitucionalidade deste
conduzirá, por arrastamento, a invalidade dos demais.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal admite a declaração da

inconstitucionalidade “por arrastamento” ou “por atração” de outras
normas que o autor não tenha expressamente requerido na inicial,
em razão da conexão ou interdependência com os dispositivos legais
especificamente impugnados. Segundo o Tribunal, nesses casos não
há necessidade de impugnação expressa pelo autor, dispositivo por
dispositivo, uma vez que o eventual reconhecimento do vício
relativamente a certos dispositivos conduzirá, por arrastamento, à
impossibilidade do aproveitamento dos demais (ADI 2.653/MT, rel.
Min. Carlos Velloso; ADI 397/SP, rel. Min. Eros Grau; ADI (MC) 2.648-
CE, rel. Min. Maurício Corrêa; ADI (MC) 2.608-DF, rel. Min. Celso de
Mello).

Examinemos uma situação em que a aplicação da técnica da

declaração de inconstitucionalidade por arrastamento restou
evidente, por ocasião da apreciação de uma ação direta de
inconstitucionalidade – ADIn pelo Supremo Tribunal Federal (ADI
397/SP, rel. Min. Eros Grau, 3/8/2005).

Nessa ação direta, foi requerida pelo Procurador-Geral da República a

declaração da inconstitucionalidade do item "1" do § 2º do art. 31 e,
por arrastamento, do item "3" desse mesmo parágrafo, ambos da
Constituição do Estado de São Paulo.

O item “1” do § 2º do art. 31 da Constituição do Estado de São Paulo

prevê, para fins da composição do Tribunal de Contas estadual,
formado por sete Conselheiros, que a escolha de dois deles será feita
pelo Governador, alternadamente, entre os substitutos de
Conselheiros e membros da Procuradoria da Fazenda do Estado junto
ao Tribunal.

Por sua vez, o item “3” do mesmo dispositivo prevê que uma outra
vaga será preenchida, uma vez pelo Governador e duas vezes pela
Assembléia, alternada e sucessivamente.

Essas regras da Constituição do Estado de São Paulo foram

declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal nessa
ADIn, por violação à jurisprudência consolidada da Corte, no sentido
de que na composição dos tribunais de contas estaduais, quatro
conselheiros devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três
pelo Chefe do Poder Executivo Estadual, cabendo a este escolher um
dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público que
atua junto ao respectivo tribunal, e um terceiro à sua livre escolha
(STF, Súmula nº 653).

Anote-se que, nessa ação, o próprio autor (Procurador-Geral da

República) já requereu, na inicial, a declaração da
inconstitucionalidade do item “1” do § 2º do art. 31 da Constituição
do Estado de São Paulo e, por arrastamento, do item “3” do mesmo
dispositivo.

Entretanto, caso o pedido do autor houvesse sido somente a

declaração da inconstitucionalidade do item “1”, o Supremo Tribunal
Federal certamente declararia, também, por arrastamento, a
invalidade do item “3”, em virtude da dependência existente entre
eles. Afinal, não há dúvida de que o reconhecimento da
inconstitucionalidade do item “1”, pelos fundamentos acima
expendidos, acabaria por atingir, por atração, a validade do item “3”
do mesmo dispositivo.

São vários os julgados do Supremo Tribunal Federal em que é

empregada a técnica da declaração de inconstitucionalidade por
arrastamento, conforme se verifica no seguinte trecho do voto do
Min. Maurício Corrêa (ADIMC nº 1931, rel. Min. Maurício Corrêa,
21/08/2003):

“Anoto que se impõe a declaração de inconstitucionalidade do § 1º e

de seus incisos, visto que, embora não impugnados, devem ter a
mesma sorte do caput do artigo em face de sua correlação,
dependência e conexão com este. É o que Canotilho chama de
inconstitucionalidade por arrastamento (...)”.

Bem, a inconstitucionalidade “por arrastamento” ou “por atração” é

isto: impugnada a validade do dispositivo “X”, a declaração de sua
inconstitucionalidade “arrasta” o dispositivo “Y” para a invalidade, em
razão da relação de dependência existente entre eles; com a
declaração da inconstitucionalidade do dispositivo “X”, o dispositivo
“Y”, a ele ligado de maneira indissociável, não tem mais como
permanecer no ordenamento jurídico, e será, então, “arrastado” para
a inconstitucionalidade.

Um forte abraço – até breve.

Vicente Paulo