PARECER JURDICO

Joyce Roysen, ilustre advogada militante no foro da Capital do Estado de So Paulo, apresenta-me cpia de vrias peas do Processo Criminal n 2005.61.19.0086130, cujo trmite se opera pela 19 Seo Judiciria da Justia Federal de So Paulo, 2 Vara de Guarulhos, no qual figura como r sua cliente Eliana Maria Piva de Albuquerque Tranchesi. Segundo pude ver, foi prolatada Sentena condenatria em desfavor de Eliana Tranchesi, condenando-a a uma pena privativa de liberdade de 94 (noventa e quatro anos) e 6 (seis) meses de recluso, em regime fechado, bem como ao pagamento de 330 (trezentos e trinta) dias-multa. Aduz-me a douta consulente que utilizar este parecer para instruir recurso de apelao em favor de sua cliente, por mostrar absoluto inconformismo com a condenao, bem como no que concerne quantidade de pena fixada. Por uma questo de mtodo, desdobrarei o presente parecer em distintas partes. Na primeira delas, farei uma breve digresso de natureza dogmtica, para narrar a relevncia da motivao das decises. Ao depois, farei uma anlise jurdica do clculo penal, quando ento enveredarei pela anlise especfica dos autos, dando minha opinio a respeito do caso. Ressalto, outrossim, que este parecer foi

elaborado j tendo eu feito a consulta ao Parecer sobre a Sentena em primeira instncia que condenou Eliana Piva de Albuquerque Tranchesi, da lavra do Doutor Alvino Augusto de S, eminente Professor da

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e psiclogo de largo saber na esfera do Judicirio Paulista.

1. Histrico e fundamento do dever de motivar

Registra a histria do direito precedentes antigos de decises que no precisavam ser motivadas. A partir da consagrao no Ocidente do racionalismo iluminista, tal concepo se alterou. J no final do sculo XVII, algumas legislaes passaram a adotar a necessria motivao das sentenas. Esta surgiu como conquista liberal e garantia do cidado no Estado de Direito, a qual remonta revoluo francesa. Apareceu, por primeira vez, na Lei de 8-9.10.1789, que impediu o juiz de usar a frmula pour le cas rsultant du procs.1 A obrigatoriedade de motivao constituiria um trao marcante das legislaes que se seguiram. O sculo XIX foi marcado por inmeros cdigos que adotaram a medida em seus textos. O Code de Procdure Civile francs de 1807, o Cdice di Procedura Civile italiano de 1865, a Ley de Enjuiciamiento civil espanhola de 1881, a Ordenao Alem de 1877 e a Ordenao Austraca de 1895 so alguns exemplos de diplomas normativos que adotaram a fundamentao como necessria. Dado relevante a atribuio de dignidade constitucional, em mais de um pas, ao dever, imposto aos juizes, de motivar as decises. O fenmeno no esgota sua significao no acrscimo de estabilidade que assim imprime norma, colocada ao abrigo das vicissitudes legislativas em nvel ordinrio; sugere, ademais, visualizao diversa da matria, pela adequada valorao de seu enquadramento num
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FRAGOSO, Heleno Cludio. A Motivao da Sentena na aplicao da pena, RF, v. 227/15, jul/set, 1969.

sistema articulado de garantias fundamentais. O exemplo mais conhecido o da Itlia, onde o art. 111 da Constituio de 1948 reza na 1. alnea: tutti i provvedimenti giurisdizionali devono esseri motivati. Pode citar-se,

ainda no mesmo sentido, a Constituio belga de 1931 (art. 97), as Constituies gregas de 1952 (art. 93) e de 1968 (art. 117) e as de vrios pases latino-americanos: Colmbia, Haiti, Mxico, Peru.2 Entre ns, a partir de 1988, tal princpio processual tambm foi constitucionalizado. Encontra-se consagrado no inc. IX do art. 93, assim vazado: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. A obrigatoriedade de motivar-se a sentena tem suas razes no direito luso-brasileiro. As Ordenaes Filipinas dispunham sobre a matria, no Liv. III, Tt. LXVI, 7: E para as partes saberem se lhes convm apelar, ou agravar das sentenas definitivas, ou vir com embargos a elas, e os Juizes de mor alada entenderem melhor os fundamentos, por que os Juizes inferiores se movem a condenar, ou absolver, mandamos que todos nossos Desembargadores, e quaisquer outros Julgadores, ora sejam letrados, ora no o sejam, declarem especificadamente em suas sentenas definitivas, assim na 1 instncia, como no caso de apelao, ou agravo, ou revista, as causas, em que se fundaram a condenar, ou absolver, ou a confirmar, ou revogar. Seguindo-se essa tradio, j na Repblica Velha, muitos cdigos estaduais de processo adotaram dispositivos que determinavam ao julgador que fundamentasse seu julgado. Assim o fez o Cdigo de Processo
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao estado de direito. Temas de direito processual, 2. srie, Saraiva, S. Paulo, 1980, p.84.
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Civil do Rio Grande do Sul (art. 499), o baiano (art. 308), o mineiro (art. 382), o paulista (art. 333). O Cdigo de Processo Civil em vigor, em seu art. 131 estatui: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena os motivos que lhe formaram o convencimento. O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 381, estabelece que: A sentena conter: III. a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso. Se o dever de motivar consagrado

constitucionalmente e, tambm, na legislao infraconstitucional de cunho processual, qual o fundamento a justificar sua imposio em julgados? Com o fim do sistema tarifado ou legal e a adoo do sistema de livre convencimento, h a necessidade de estabelecer parmetros para, garantindo o poder discricionrio do juiz na busca da verdade real, limitar o eventual arbtrio que poderia surgir da falta de motivao.3 Antes de adentrarmos aos fundamentos tcnicos, merece ser feita a abordagem das razes polticas do dever de motivar. Firma-se a convico de que o problema se pe, hoje, sobretudo, no plano dos princpios fundamentais de ordem poltica. Nesse contexto, avulta a idia de garantir como inspirao bsica e fim precpuo da imposio do dever de enunciar, publicamente, as razes justificativas da deciso proferida.4 Para Couture, a motivao da prpria essncia do sistema democrtico, elemento intrnseco necessrio para a aproximao da Justia aos cidados.5 Reforando tal entendimento, merece

BELLAVISTA, G. e TRANCHINA G., Lezioni di diritto processuale penale, 9. ed., Milo, p.477. 4 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, op. cit., p.87 5 COUTURE, Eduardo J.. Fundamentos del derecho procesal civil, 3. ed., Buenos Aires, Depalma, 1966, p.87.

citao a opinio de Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci, quando afirmam que: realmente, dada a dimenso de seu significado jurdico-poltico, afloram, em nossos dias, a necessidade de controle (extraprocessual) generalizado e difuso sobre o modus operandi do juiz no tocante administrao da justia. E isso significa, como adverte Taruffo, que os destinatrios da motivao no so somente as partes, os seus advogados e o juiz da impugnao, mas tambm a opinio pblica entendida em seu complexo, com opinio quisque de populo.6 Sendo, hoje, a garantia de motivao de ndole constitucional, alm de princpio inserido na lei federal, o controle a seu respeito poder ser feito via Recurso Especial, pelo Superior Tribunal de Justia (controle da legalidade), e pelo Supremo Tribunal Federal (controle da constitucionalidade Recurso Extraordinrio), aferindo os rgos de cpula sua observncia pelos Tribunais estaduais e federais que tiverem julgado a causa em ltima ou nica instncia. Da a importncia de se verificar o mbito de abrangncia da garantia da motivao.7 Alm da motivao entendida como garantia do Estado Democrtico de Direito para a tutela da liberdade individual, avultam aspectos mais puramente tcnicos, que se relacionam, de forma especifica, com o direito infraconstitucional. Relaciona-se com o direito penal que, em nossos dias, orienta-se no sentido da realizao da justia material, ampliandose, por isso mesmo, os poderes discricionrios do juiz na verificao do merecimento concreto da pena (em caso de decreto condenatrio). Em contrapartida, maior rigor deve haver na motivao da pena imposta. Relaciona-se, ainda, com direito processual, posto ser da prpria essncia de

Constituio de 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais do processo. S.Paulo, Ed. Saraiva, 1989, p. 77. 7 GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle do raciocnio judicial pelos tribunais superiores brasileiros, in Ajuris, n.50, nov /90, p.8.

nosso processo a motivao dos decisrios, quer para permitir sua impugnao, quer para uniformizar os julgados. A doutrina clssica entende a sentena como fruto de uma delicada e complexa operao lgica, em que o juiz manifesta por escrito o raciocnio por ele seguido e que tem suas razes na conscincia moral do julgador.8 A motivao, enquanto rigidamente estruturada segundo uma combinao lgica necessria, surge principalmente como um modo de impor a deciso, reforando a autoridade substancial e formal, posto que tende a demonstr-la, mais que justific-la, pondo em evidncia seu carter racional. Assim considerada, afigura-se correta a assero de que, do ponto de vista subjetivo, a motivao da sentena tem por escopo imediato demonstrar ao prprio juiz, antes mesmo do que s partes, a 'ratio scripta' que legitima o ato decisrio, cujo teor se encontrava em sua intuio.9 De tudo o quanto j foi dito, ao contrrio do que poder-se-ia imaginar, quanto maior o contedo discricionrio da deciso mais necessria a motivao, especialmente para que se possa aquilatar se o juiz usou bem ou mal a liberdade que lhe foi conferida. Mais do que isso, serve a motivao para que o rgo ad quem possa verificar quando da necessidade de reforma ou de mantena do decisrio. S a aferio das razes constantes da sentena permitir dizer se esta deriva da lei ou do arbtrio do julgador. A motivao garantia das partes, pois permite que elas possam constatar se o juiz levou em conta os argumentos e a prova que produziram.10 Ademais, serve a motivao como condio eficaz dos mecanismos destinados a promover a uniformizao da jurisprudncia,

Nesse sentido, BETTIOL: Istituzioni di diritto e procedura penale, p. 220; CALAMANDREI, La genesi logica della sentenza civile, p. 14. 9 TUCCI, Rogrio Lauria & TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, op. cit., p.74. 10 GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. As nulidades no processo penal, 2 Ed., S. Paulo, p. 159.

para a qual so as teses jurdicas que importam, e no as concluses nuas dos julgados.11 Assim, em nosso entender, alm da ausncia de motivao, tambm a motivao deficitria pode viciar o ato decisrio.12 Isto decorre, logicamente, da idia segundo a qual as concluses s afloram quando decorrem de razes fundamentadas.

2. Necessidade de fundamentao do clculo de pena

A reforma penal de 1984 conferiu maior amplitude aos poderes discricionrios do juiz penal, para poder melhor habilit-lo a proceder individualizao de pena mais justa. O processo que o juiz realiza para determinao da reprimenda atenta para o desvalor da conduta, bem como do resultado, aplicando a pena que seja suficiente e necessria em face da culpabilidade do autor do delito. Pode o juiz substituir a privativa de liberdade por restritivas de direitos, multa, ou ainda conceder suspenso condicional da pena. Da mesma forma, o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade no substituda decorre, igualmente, da anlise da culpabilidade do condenado. Com o advento do Cdigo Penal de 1940, duas correntes, entestadas por Nelson Hungria e Roberto Lyra, divergiam sobre a forma de proceder ao clculo. Para este, a operao era bifsica. Num primeiro momento analisavam-se as circunstncias judiciais do art. 42 (atual 59). Fixada a pena base, incidiam todas as demais circunstncias
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BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Op.cit., p.87. Tambm nesse sentido o pensamento de Paulo Cludio Tovo em Nulidades do Processo Penal Brasileiro, p. 55.

legais, fossem agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuio.13 Como evidente, do concurso de todas essas circunstncias previstas para a 2 fase da fixao da pena, diluiam-se os seus fundamentos motivadores, fazendo com que o grau de incerteza fosse muito maior. J para Hungria, o procedimento era trifsico. No primeiro estgio do clculo o juiz verificaria as circunstncias judiciais previstas, hoje, no art. 59 do Cdigo Penal, para, a posteriori, levar em considerao as circunstncias agravantes e atenuantes e, por derradeiro, aplicar as causas de aumento e de diminuio, quer previstas na Parte Geral, quer na Parte Especial. Esta alternativa, evidncia, permite um maior controle sobre o raciocnio elaborado pelo magistrado para atingimento do resultado final. A Reforma de 84, seguindo o moderno

pensamento de que o grau de incerteza deve ser minimizado, adotou a tese de Hungria, acabando com a polmica e estatuindo o procedimento trifsico da seguinte forma: Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. A exata motivao do quantum da pena aplicada um elemento de garantia do condenado. Este sabe que sua pena no exorbitar os parmetros que escapam ao bom senso, quer por seu crime ter causado comoo popular, quer por uma inclinao do juiz em ser mais rigoroso em determinados delitos. Diz Hlio Tomaghi, no seu Curso de Processo Penal, que O juiz tem que dizer no somente por que razo

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NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, 1 v., S. Paulo, Saraiva, 1963, p. 313.

condena, mas tambm por que aplica determinada pena, especialmente no que respeita quantidade.14 No exatamente o mesmo que ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica. No ano de 1989, com grande publicidade, chegou ao fim o processo criminal contra o televangelista Jim Bakker. Acusado de obteno fraudulenta de 158 milhes de dlares de seguidores de sua Igreja, foi condenado a 45 anos de priso. Tal pena, segundo os padres norte-americanos, foi considerada como extremamente rigorosa. Excede, em muito, s penas normalmente atribudas a crimes graves (9 anos e 4 meses, por estupro; 8 anos, por homicdio; 3 anos e 9 meses, por fraude).15 A flexibilidade imperante como decorrncia lgica do sistema do Common Law acaba por trazer grande dose de incerteza nas decises criminais condenatrias. Levando em conta tais incertezas que, em 1984, o Congresso Norte-americano criou uma comisso com objetivos de ensejar um enquadramento uniforme para as punies (U. S. Sentencing Commission), que tomaria por referncia circunstncias como o uso de arma de fogo, o grau de prejuzo, a idade da vtima, dentre outras. O novo sistema passou a vigorar, somente no mbito dos crimes federais, a partir de 1987. A dificuldade para resoluo do problema nos EUA agravada pela autonomia que aquele sistema federativo atribui aos membros da Federao. L, cada Estado-membro pode legislar sobre direito substancial e direito processual, o que dificulta a criao de uma norma com alcance mais abrangente. A doutrina entende que no 'sistema do Direito anglo-americano' no existe norma impondo 'o dever de insero

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Curso de Processo Penal, 6 Ed., S. Paulo, Saraiva, 1989, II/174. Com igual contedo merece lembrana o trecho da obra de Adalto Dias Tristo, Sentena Criminal, 2 Ed., Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1993, p. 31. 15 CRUZ, Jos Raimundo Gomes da. Individualizao da pena e garantias do acusado, in RT 671/395, set/1991.

dos fundamentos' nos julgamentos (Jos Rogrio Cruz e Tucci, A motivao da sentena no processo civil, So Paulo, Saraiva, 1987, p. 96). Haveria apenas o uso reiterado de 'motivao espontnea' e no um requisito legal da sentena (Cruz e Tucci, ob. cit., pp. 96 e 97).16 Em nosso sistema, para que sua atuao possa ser apreciada e se tenha, assim, uma demonstrao de como usou do arbtrio que a lei lhe outorgou na aplicao da pena, cumpre ao magistrado, em sua sentena, fundamentar e motivar a orientao que seguiu. Ao graduar a sano penal tem o juiz de dar conta, na sentena condenatria, dos motivos que o levaram a fix-la no quantum expresso na parte dispositiva do julgado, sob pena de ser nulo o seu pronunciamento.17 A defesa e a acusao tm o direito de saber por quais caminhos e com quais fundamentos o juiz chegou fixao da pena definitiva. Escamotear tais caminhos cercear a defesa ou desarmar a acusao. , principalmente, impossibilitar o ataque lgico ao julgado objeto de recurso. A Jurisprudncia dos nossos Tribunais acolheu tal entendimento, conforme se verifica do Julgado abaixo transcrito: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, CAPUT, DO CDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAO. REGIME PRISIONAL - A pena-base deve ser fixada com fundamentao concreta e vinculada, tal como exige o prprio princpio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela no pode ser estabelecida acima do mnimo legal com supedneo em referncias vagas e dados no explicitados. (Precedentes
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CRUZ, Jos Raimundo Gomes da. Op.cit., p. 397. FREDERICO MARQUES, Jos. Tratado de Direito Processual Penal, S. Paulo, Saraiva, 1980, vol. III, p. 253.

no STF e STJ)" (STJ - 5 T. - HC 76.748/DF rel. Min. Felix Fischer - j. 10.04.2007 - DJU 04.06.2007, p. 414)

E, mais ainda: HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. FIXAO DA PENABASE ACIMA DO MNIMO. ART. 59 DO CDIGO PENAL. INEXISTNCIA DE MOTIVAO CONCRETA. ELEMENTARES DO TIPO No pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, to somente, em referncias vagas, sem a indicao de qualquer circunstncia concreta que justifique o aumento, alm das prprias elementares comuns ao tipo. Precedentes desta Corte Superior. (STJ - 5 T. - HC 47.507/MS) - rel. Min.Laurita Vaz - j. 15.02.2007 - DJU 12.03.2007, p. 267)

Cumpre ao juiz, sob pena de nulidade da sentena, destacar nesta, motivadamente, os fatores que explicam a penabase e a reduo que for operada. O Cdigo Penal tornou obrigatrio o critrio chamado 'trifsico' para o clculo da reprimenda. Acrdo publicado em RT 688/312, relatado pelo Desembargador Renato Talli, acentua tal necessidade: Sentena Nulidade Fixao da pena com inobservncia do critrio trifsico Inadmissibilidade Inteligncia do art. 68 do CP. de se anular a sentena que inobserva o critrio trifsico previsto no art. 68 do CP para o clculo da pena, no estabelecendo a penabase e no esclarecendo o quantum das alteraes por ela sofridas em virtude das atenuantes e agravantes, bem como a influncia exercida na

parte final pelas causas de aumento e de diminuio (HC 128124-3/0 2. C., j. 6.7.92, v.u.).

Com o mesmo teor, merece destaque acrdo do Superior Tribunal de Justia, por reconhecer a nulidade em hiptese de no fundamentao do decisrio: CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. SEQESTRO E CRCERE PRIVADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. OFENSA AO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO.

EXACERBAO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAO VAGA. CONFISSO ESPONTNEA. OMISSO DA SENTENA

CONDENATRIA. PREJUZO AO PACIENTE. MAJORAO DA PENA RESULTANTE DA INCIDNCIA DE DE DUAS

QUALIFICADORAS.

NECESSIDADE

FUNDAMENTAO.

ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) III. Reconhece-se a existncia de certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente exasperao da pena-base, sendo, contudo, indispensvel a sua fundamentao, com base em dados concretos e em eventuais circunstncias desfavorveis do art. 59 do Cdigo Penal. IV. Hiptese em que o Julgador de 1 grau, ao fixar a pena-base bem acima do mnimo legal, considerou que os rus cometeram crime gravssimo, demonstrando grande ousadia e total insensibilidade, ameaando suas indefesas vtimas, aps penetrarem em seus apartamentos de forma ousada e totalmente inesperada, sem qualquer chance de defesa. (...) X. Deve ser reformado o acrdo recorrido, bem como a sentena monocrtica, to-somente quanto dosimetria da reprimenda, a fim de que

outra seja proferida com nova e motivada fixao da pena, observando-se as circunstncias judiciais previstas em lei, a incidncia da atenuante da confisso espontnea e a devida fundamentao quanto ao aumento da pena em decorrncia das duas qualificadoras do crime de roubo,

mantida a condenao do paciente. XI. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ 5 T. - HC 34.991/RJ - rel. Min. Gilson Dipp - j. 03.02.2005 - DJU 07.03.2005)

2.1. DA AUSNCIA DE ANLISE JUDICIAL DE TESES

DEFENSIVAS.

Chama ateno na sentena proferida no processo em exame que, alm de vrias outras deficincias apresentadas na fundamentao, a Magistrada deixou de apreciar diversas das teses defensivas apresentadas em memoriais escritos e, ainda, discutidas quando da produo probatria. A leitura do decisum deixa manifesta a postura da Julgadora, que ao longo de toda a extensa sentena apresenta motivao com evidentes traos de valorao subjetiva, sem fundamentao jurdica coerente e condizente com a prova defensiva apresentada. Isso pode ser observado em diversos aspectos. Para mencionar um primeiro, reporto-me ao fato de ter a Magistrada aplicado pena de descaminho em dobro, por ter havido uso de transporte

areo, em conformidade com o 3 do art. 334 do Cdigo Penal. Por ocasio da sentena, a Juza menciona ter havido uso dessa espcie de transporte, o que gera a aplicao do referido aumento de pena aplicada. Entretanto, ao longo do processo criminal (e por derradeiro, nos memoriais escritos), a defesa de Eliana Tranchesi argumentou que, conforme pacificamente aceito na doutrina e na jurisprudncia, esta qualificadora do crime que produz a duplicao da pena somente ocorre se o uso de transporte areo for clandestino. No incide, portanto, se o acusado utiliza rota regular de companhias areas que utilizam os aeroportos do pas e sofrem fiscalizao alfandegria. Esse tema, foroso destacar, foi objeto de anlise de parecer oferecido por um dos mais renomados juristas do Brasil, o Professor Miguel Reale Jr., a pedido de um dos co-rus. No entanto, a despeito de ter sido juntado aos autos, alm de ter sido aludido pelo co-ru em seus memoriais, foi igualmente ignorado. Vale dizer: a predisposio contra a r Eliana tambm alcanou os demais acusados. Essas manifestaes defensivas, entretanto, no foram apreciadas pela sentena. Na pena imposta Eliana Tranchesi houve aplicao do referido aumento sem quaisquer justificativas dos motivos pelos quais a tese defensiva no poderia ser acolhida. H outro exemplo que manifesta a ausncia da obrigatria fundamentao. Em memoriais escritos, a defesa da acusada Eliana Tranchesi aduziu a necessidade de reconhecimento do crime continuado, em conformidade com os preceitos do art. 71 do Cdigo Penal. Mais uma vez, a magistrada simplesmente ignorou a tese de defesa, que no foi sequer mencionada na sentena judicial. Outra incidncia do mesmo vcio ocorreu claramente no momento de analisar a circunstncia conduta social prevista no art. 59 do Cdigo Penal. Como cedio, o Magistrado deve,

nesse momento, relevar todas as circunstncias que envolvem a vida do condenado no entorno social em que vive. Pois bem. Diferentemente disso, a sentena que condenou Eliana Tranchesi, ao analisar a circunstncia judicial conduta social, assim referiu: (...) V-se, portanto, que sua conduta social frente ao respeito pelo Poder Judicirio entremostrou-se intolerante e

inescrupulosa e sua ousadia em dar prosseguimento s atividades de organizao criminosa, juntamente com o seu irmo, quando da fiscalizao realizada pela Receita Federal do Estado de Santa Catarina, oportunidade em que se logrou apreender uma carga suspeita que dizia respeito a quase dois milhes de reais (preo atacado) em mercadorias de alto luxo, enseja valores negativos nesta fase de dosimetria da pena. Aqui, o desprezo pela prova de defesa produzida evidente. Se de fato tivesse analisado os autos antes da prolao da sentena, a Magistrada certamente encontraria depoimentos de testemunhas que atestam ser Eliana Tranchesi responsvel por atos de caridade para comunidades carentes, alm de ser cidad que destina parte de seu lucro para auxlio de seus funcionrios e tambm para a comunidade. Seno vejamos. Rosana Maria dos Santos, em depoimento acostado s fls. 6569 mencionou: Eliana foi pessoalmente comunidade, procurou pela lder e eu me apresentei. Juntas fazemos o trabalho social. Eliana entrou nos barracos, conheceu as pessoas, comeu l na comunidade e perguntou pela necessidade que ns tnhamos. Eliana construiu um galpo, uma quadra com banheiros, vestirio. Eliana aluga um salo onde so dados cursos para jovens e adultos. Eliana criou uma sede social que no existia. So mais de 1000 pessoas na comunidade. A favela tem 45 anos e nunca houve um trabalho assim. Existe muita riqueza em volta da favela, mas s Eliana nos ajudou. (...) Para quem no tinha nada muito

importante. A atuao dela mudou a comunidade, pois a gente passa a acreditar nas pessoas, que as pessoas podem ajudar. No mesmo sentido o testemunho de Ana Maria Menezes Macedo, fls. 6572 e seguintes, quando destaca os cursos de alfabetizao para adultos, ingls e informtica, bem como a creche que atende 108 crianas, de bebs oitava srie. Ser que isso no deveria ser considerado na dosimetria penal, quando a lei expressamente diz que deve o juiz faz-lo? Estes so dados da vida de Eliana Tranchesi que deveriam ter sido considerados no momento de analisar sua conduta social. Se tivessem sido considerados, indubitavelmente reduziriam a pena-base que acabou sendo fixada no mximo. No entanto, a sentena sequer os menciona. O vcio na fundamentao incontestvel. Alis, a nulidade do decisum manifesta-se claramente da notria postura de ignorar teses suscitadas pela defesa de Eliana Tranchesi. Voltarei ao tema mais adiante, quando da anlise circunstanciada do clculo penal. do entendimento doutrinrio e jurisprudencial no ser exigido que o Magistrado faa aluso minuciosa, por exemplo, a todas as provas testemunhais. No nula a sentena que no menciona um a um todos os inmeros depoimentos que um processo penal pode vir a ter. Entretanto, tal entendimento no se enquadra na sentena sob anlise neste Parecer. A ausncia de fundamentao ocorreu relativamente a teses de defesa que jamais poderiam ter passado in albis. Todos os fatores favorveis condenada e no so poucos foram simplesmente ignorados, sem qualquer motivao judicial. O decisum final est carente da necessria fundamentao jurdica. No lugar do livre convencimento motivado h uma ntima convico desmotivada. A dosagem da pena no patamar mais

elevado possvel, em deciso desconexa com determinados fatores que compem o conjunto probatrio, eivam irremediavelmente a deciso apelada. No h como deixar de considerar que a ausncia de anlise de todas as provas produzidas gera nulidade da sentena condenatria. Isto porque a deficincia de motivao (que afronta o princpio previsto no inciso IX do artigo 93 da Carta Magna, como j mencionado) afeta diretamente os direitos ampla defesa e ao contraditrio. No h como questionar a deciso lacnica, incompleta e tendenciosa, o que prejudica o exerccio pleno da Defesa. Ada Pellegrini Grinover, em obra referncia no assunto de nulidades no processo penal, assim discorre quando trata da necessidade de motivao da sentena penal: so trs pontos bsicos em que se assenta a idia de motivao como garantia: (...) Finalmente, a motivao garantia das partes, pois permite que elas possam constatar se o juiz levou em conta os argumentos e a prova que produziram: como visto, o direito prova no se configura s como direito a produzir a prova, mas tambm como direito valorao da prova pelo juiz18. A regra da necessidade de anlise das provas clara, e a nulidade de deciso que no as aprecia incontestvel: A legitimidade da deciso exige ainda a correta e adequada apresentao dos fatos transpostos ao processo atravs da atividade probatria. Cabe ao magistrado justificar por que considerou mais relevantes determinados elementos da prova e desprezou outros. A sentena, finalmente, deve apresentar-se racional, completa e compreensvel. (grifei)19 Sem um livre convencimento devidamente motivado, resta a dvida de como poderia a defesa (tentar) refutar uma
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GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 7. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 212. 19 GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 213.

condenao. No momento da sentena penal condenatria, o sistema revela toda sua perversidade ao admitir o emprego de elementos essencialmente morais, desprovidos de significado com averiguao probatria.20 Antnio Magalhes Gomes Filho explica com maestria que a motivao judicial funciona como eficiente antdoto contra o subjetivismo do juiz.21 Assim refere em sua obra: Para ser completa e atender s exigncias de garantia anteriormente explicitadas, a motivao do juzo do fato deve abranger todas as particulares opes assumidas pelo juiz no curso do procedimento probatrio, o que implica a necessidade de justificao das decises sobre a admissibilidade, pertinncia ou relevncia das provas e, principalmente, aquelas relacionadas ao momento final de valorao do material probatrio reunido no processo.22 (grifei) Luigi Ferrajoli assevera, no mesmo sentido, que, para uma deciso judicial aceitar a tese de acusao, deve estar fortemente amparada em provas acusatrias que no possam ser desmentidas por qualquer contraprova. Refere que a motivao do juiz uma justificao adequada da condenao s se, alm de apoiar a hiptese acusatria com uma pluralidade de confirmaes no contraditadas por qualquer contraprova, tambm estiver em condies de desmentir com adequadas contraprovas todas as contra-hipteses formuladas e formulveis.23 Os julgados dos Tribunais Superiores so convergentes no sentido de que as decises judiciais devem ser devidamente motivadas, com fundamentao coerente e concreta, sendo, ainda, necessria anlise de todas as teses defensivas:
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CARVALHO, Amilton Bueno de & CARVALHO, Salo de. Aplicao da Pena e Garantismo. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2001, p. 30. 21 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, pp. 148. 22 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. op. cit. 2001, pp. 149/150. 23 Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo, RT, 2002, p. 122.

CRIMINAL.

RECURSO

ESPECIAL.

TRFICO DE ENTORPECENTES E MOEDA FALSA. ABSOLVIO EM PRIMEIRO GRAU. FRAGILIDADE DE PROVAS. CONDENAO EM SEGUNDO GRAU. AUSNCIA DE ANLISE DAS TESES DEFENSIVAS. NULIDADE DO ACRDO. RECURSO PROVIDO. I. Hiptese em que os recorrentes foram absolvidos em primeiro grau diante da fragilidade das provas e tendo em vista o depoimento de testemunha da defesa, afirmativa no sentido de que os objetos foram "plantados" na cena do crime. II. Referido depoimento foi descartado como elemento de prova, sem precisar os elementos que afastam a verso apresentada pela defesa, limitando-se a referir os depoimentos das testemunhas presenciais do flagrante. III. A excluso de um elemento de prova deve ser devidamente motivado. IV. A existncia de laudos periciais comprobatrios da qualidade da droga apreendida ou da falsidade das moedas encontradas, bem como os testemunhos presenciais do flagrante no so aptos a infirmar a tese da defesa, corroborada por depoimento, de que ditos produtos foram colocados nas celas dos acusados de modo a incrimin-los. V. Nulidade do acrdo condenatrio por carncia de fundamentao. VI. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (grifei) (STJ, Resp n 772.453, 5 Turma, Min. Gilson Dipp. j. 16.05.2006)

Conforme demonstram recentssimos julgados, a nulidade das decises judiciais que no apreciam as teses apresentadas pela defesa inquestionvel:

AGRAVO

REGIMENTAL.

DIREITO

PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO. PRONNCIA. INDCIOS DE

AUTORIA. SENTENA.

TESES

DA

DEFESA

NO

APRECIADAS PROVIDO. (...).

NA A

NULIDADE.

RECURSO

jurisprudncia deste Tribunal firme em que a sentena deve, em regra, decidir as questes postas pelas partes, mostrando-se nula quando se faz omissa. 3. No obstante no oferecer detalhes, a sentena deve expor as teses da defesa ainda que sem mincia. (...) Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifei) (STJ, Resp n 1.010.947, 6 Turma, Min. Jane Silva. j. 19.06.2008)

Ainda, no mesmo sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 171, CAPUT, DO CP. NULIDADE DO ACRDO. EXAME DE TESES DA DEFESA. Em razo do princpio constitucional da fundamentao das decises judiciais, nulo o acrdo proferido pelo Tribunal a quo que no aprecia as teses levantadas pela defesa nas razes de recurso da apelao. (Precedentes). Habeas corpus concedido. (STJ, Habeas Corpus n 63.664, 5 Turma, Min. Felix Fischer, j. 07.12.2006)

3. O clculo penal

Neste tpico, deixarei de analisar especificamente o clculo de pena no que tange aos delitos de falsidade ideolgica e de quadrilha ou bando. Tenho a convico da inexistncia de quadrilha, bem como da consuno de eventual falsidade pelo delito de descaminho. Se

falsidade ideolgica houve, foi esta o meio encontrado para a consumao do crime fim que o descaminho. De qualquer sorte, todas as observaes abaixo feitas sobre o clculo penal para o delito de descaminho so aplicveis aos crimes dos artigos 288 e 299 do Cdigo Penal, porquanto a culpabilidade da r a mesma para todos os eventuais delitos que se reconheam contra ela. Como j se mencionou acima, o clculo de penas, aps a Reforma de 84, passou a ser, obrigatoriamente, um procedimento trifsico. Seguindo a sequncia do art. 68 do Cdigo Penal, na 1 fase fixase a pena-base, em face dos critrios estabelecidos no art. 59. Na 2 operao, so apreciadas as circunstncias atenuantes e agravantes previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do Estatuto Repressivo, que so aplicadas sobre a pena anteriormente estabelecida. A operao derradeira discute as causas gerais e especiais de aumento e de diminuio de pena, aplicadas, estas, por sobre o resultado a que se chegou na 2 fase. Na primeira fase, o juiz dever examinar as circunstncias judiciais enfeixadas no art. 59 do Cdigo Penal. Estas circunstncias dependem de uma boa colheita de provas na fase instrutria. Muitas das questes que posteriormente serviro para fundar o quantum da pena fixada dependem de um eficiente interrogatrio (art. 188 do Cdigo de Processo Penal), o que nem sempre feito. Como saber-se, por exemplo, sobre a conduta social prvia do autor do crime se o prprio agente e as testemunhas arroladas no o disserem? No , no entanto, o que acontece no presente processo. H nos autos vrios elementos indicativos da conduta social de Eliana Tranchesi. Nunca demais esclarecer o que vem a ser a conduta social. Tem essa circunstncia relao com o antecedente do acusado no meio familiar, no ambiente de trabalho e na convivncia com os outros indivduos. O mestre das Arcadas assim define tal circunstncia: por

conduta social dever entender-se o papel que o acusado teve, em sua vida pregressa, na comunidade em que se houver integrado. Se foi um homem voltado ao trabalho, probo, caridoso, ou se a revs transcorreu os seus dias ociosamente, ou exercendo atividades parasitrias ou anti-sociais. Ser igualmente considerado o comportamento do agente no seio da famlia, o modo pelo qual desempenhou-se como pai e como marido ou companheiro24 Bernardino Tranchesi, ex-marido da r Eliana, foi taxativo, s fls. 6562 e seguintes, em afirmar a condio da ex-mulher como pessoa ntegra, trabalhadora, tima me para os trs filhos que eles tiveram em comum. Dirce Vinha, testemunha que trabalha com Eliana desde 1992, afirmou ser esta boa me, que cuidava dos filhos e tambm de um filho de uma empregada (fls. 6566). Rosana Maria dos Santos, lder comunitria da favela vizinha Daslu, s fls. 6569, foi muito clara ao dizer do envolvimento de Eliana com trabalhos sociais na favela, conforme anteriormente mencionado. Todos esses fatos foram totalmente ignorados pela Sentena, embora se amoldem com perfeio definio do que seja conduta social. Eliana foi proba, caridosa e nunca deixou de pensar em ativididades sociais que pudessem ajudar o semelhante. Foi ainda boa me. E, ao contrrio de tudo o quanto as testemunhas disseram, a Juza prolatora da r. Sentena no s ignorou tais fatos, como parece desconhecer o que seja conduta social. Se h nulidade quando o juiz no enfrenta os argumentos defensivos, mais ainda h quando ele ignora a existncia das provas carreadas aos autos no as valorando adequadamente. No por outra razo invoquei acima o magistrio de Antonio Magalhes Gomes Filho, pois a valorao da prova to essencial quanto sua prpria produo.
24

COSTA JR., Paulo Jos. Comentrios ao Cdigo Penal. 4 ed., So Paulo, Saraiva, 1996, p. 199.

A Sentena reconheceu, expressamente, que a acusada Eliana no tinha antecedentes criminais (fls. 292 da sentena). Na sequncia, contudo, mencionou-se que a acusada Eliana tinha

personalidade voltada para o crime. Fez-se isso por recortes externos que foram brilhantemente explicados por Alvino Augusto de S em seu parecer. Neste ponto, fao minhas suas palavras, quando, com a delicadeza do intelectual respeitoso e respeitvel, afirma: nesse caso, a generalizao indicador bastante seguro de um vis perceptual, que pode levar a uma sria distoro na compreenso da realidade objetiva. Ou, de maneira mais direta, os preconceitos da deciso turvaram a viso da Julgadora fazendo com que perdesse sua imparcialidade. Tal fato, evidncia, razo mais uma vez suficiente para a nulidade do processo. Pondere-se, ademais, como bem observam

Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, que mesmo se fosse possvel admitir ter qualquer julgador a percepo aguda de um psiclogo, no poderia ele fazer um exame psquico da acusada em sede de instruo processual. que, como dizem os autores retro citados: cabe advertir que, neste aspecto, de se insistir na necessidade de um estudo ou informe criminolgico. No obstante, o princpio constitucional de inocncia impede na nossa maneira de ver a realizao do informe criminolgico de um processado. Cremos que, se efetivamente se quisesse implantar esse informe, se faria mister dividir o processo, ou juzo em duas partes como sucede, algumas vezes, no Estados Unidos: na primeira se estabelecendo a autoria e a classificao legal do fato, e, numa segunda etapa, procede-se individualizao da pena. De outra maneira, pretender realizar um informe criminolgico de um processado penetrar no mbito da privacidade e intimidade de uma pessoa, que a lei presume inocente, e

que de modo algum autorizam os mais elementares princpios do Estado de Direito.25 So motivos do crime os precedentes causais de carter psicolgico da ao26, isto , os antecedentes psicolgicos do ato volitivo. H, aqui, que se distinguir motivo do objetivo ou escopo do crime. Paulo Jos da Costa Jr., com muita preciso, assevera que enquanto este (o escopo) dispe de natureza predominantemente cognoscitiva (o agente representa a finalidade que busca atingir), o motivo essencialmente psicolgico.27 Assim, no h como se dizer que um crime que tem por objetivo o incremento patrimonial tenha por motivo a cobia em busca da acumulao de riqueza proveniente de meios ilcitos, visando angariar (sic) recursos bilionrios atravs de leso ao errio (fls. 296 da deciso a quo). Todo crime que envolve o patrimnio tem por objetivo (ou escopo) a acumulao de riqueza. No isso que a Lei, no art. 59 do Cdigo Penal, exige analisar. ela clara ao falar em motivos do crime e no em objetivos do crime. Mais uma vez, carece a Douta Magistrada sentenciante do conhecimento doutrinrio para embasar os motivos do crime como circunstncia exasperadora. Ao no emitir juzo de valor sobre os motivos do crime, evidncia, no h como consider-los de forma negativa acusada Eliana. No que concerne s circunstncias do crime, diz a sentena que a infrao cometida pela r objetivou dificultar a descoberta do ilcito atravs da sofisticao dos meios realizados, complexidade e estruturao diferenciada. As circunstncias so elementos acidentais que no participam da estrutura prpria de cada tipo, mas que, embora estranhas configurao tpica, influem sobre a
25

Manual de Direito Penal: parte geral. 7 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, vol. 1, 2006, p. 710. 26 BETTIOL, Giuseppe. Diritto Penale. 11 ed., Padova, Cedam, 1982, p. 526. 27 Op. Cit., p. 200.

quantidade punitiva para efeito de agrav-la ou abrand-la.28 Nada h nos autos que deixe entrever a tentativa de ocultar o ilcito. O argumento invocado pela sentena diz com um fator inerente ao crime que r se imputa. Em outras palavras, nsito ao crime de descaminho com o transporte de bens trazidos do exterior, especialmente da Europa, a utilizao de meio areo, sendo elementar do crime o procedimento adotado e no um elemento acidental dele. Bem de observar que a prpria dico da expresso circunstncia est a indicar o que circunda e no o que integra. Mais uma vez erra a sentena em querer imputar r mais do que possvel faz-lo. No que tange s consequncias do crime, afirma a deciso: o mal causado pelo crime, que transcende o resultado tpico, a consequncia a ser considerada para a fixao da pena neste momento. Diz mais: que as consequncias so gravssimas pelo dano causado sociedade (fls. 297 da sentena). Aqui, novamente a sentena incide no mesmo erro. O mal causado pelo crime imanente ao resultado tpico e no transcendente a ele. da natureza do crime de descaminho o prejuzo ao Estado. Qualquer crime que cause prejuzo sociedade grave, exatamente porque crime. Se assim no fosse, no haveria justificativa para um fato da vida ser crime! No diz a sentena o montante do prejuzo, at porque a autuao da Receita que deu ensejo ao presente processo foi feita por arbitramento. Estamos, pois, diante de um fato delituoso de descaminho que no tem um prejuzo certo, determinado. Assim, sem saber o suposto montante de prejuzo, como afirmar que ele grave? Por fim, a ltima das circunstncias previstas no art. 59 o comportamento da vtima. evidente que o requisito objetivo para a valorao de tal circunstncia est a depender da existncia de
28

FRANCO, Alberto Silva et. alii. Cdigo penal e sua interpretao: doutrina e jurisprudncia. 8 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p 346.

vtima certa. Tratando-se de crime vago, classificao consagrada pela doutrina como o fato delituoso que tem por sujeito passivo entidades sem personalidade jurdica, como a famlia, o pblico ou a sociedade29, no h como se falar em comportamento de algo que no tem personalidade jurdica. Chega a ser teratolgico pensar em comportamento da vtima em crimes nos quais o sujeito passivo o Estado. Assim, no h qualquer conexo lgica entre o afirmado na sentena (fls. 297/8 do decisrio) se a acusada viajou ou no ao exterior e o comportamento da vtima. No se tendo nem um ilcito a imputar a ela nas viagens e mais tendo ela retornado ao Brasil em todas as vezes que viajou, nada h a majorar penalmente contra a acusada no que tange ao comportamento da vtima. H quem tenha indagado, alhures, em qual fase do clculo consideram-se as circunstncias qualificadoras. A resposta simples: na 1 fase. Assim, se o homicdio for qualificado e no simples a pena dever variar de 12 a 30 anos (e no de 6 a 20). O mesmo ocorrer se houver qualquer uma das hipteses previstas no art. 155, 4 do Cdigo Penal, em caso de furto. A pena, outrossim, no pode exceder os limites quantificados no tipo penal (seja o simples, seja o qualificado), de tal forma que a privao da liberdade no poder ficar aqum ou alm do limite mnimo e mximo in abstrato. No caso em tela, considerou a sentena que a pena deveria ser aplicada em dobro por ser o crime praticado em transporte areo, nos termos do 3 do art. 334 do Cdigo Penal. cedio que tal qualificadora s se aplica quando o transporte se d por meio de vos clandestinos, sendo inaplicvel aos casos de vos de carreira. Assim, no

29

JESUS, Damsio E. de. Direito Penal: parte geral. 1 vol., So Paulo, Saraiva, 1991, p. 184.

h que se considerar a qualificadora quando so utilizados aeroportos dotados de perfeita fiscalizao alfandegria.30 Assim, ainda na primeira fase do clculo penal, a pena, caso seja mantida a condenao, deve voltar figura simples (um a quatro anos), desprezando-se a qualificadora. Outro aspecto a ser considerado o alerta levantado por Nelson Ferraz. Diz ele que, quando a mesma circunstncia for comum a mais de uma fase da dosimetria, dever ser utilizada uma s vez, e na ltima fase em que couber. Assim, em se tratando de ru reincidente, esta circunstncia no poder incidir a ttulo de antecedentes, da l fase da dosimetria, mas to-somente, como circunstncia legal da 2 fase art. 61, I, do CP.31 A proibio desse bis in idem matria fartamente analisada por nossos Tribunais. Inmeros so os Acrdos que reformaram decisrios proferidos pelos juzos monocrticos por estes terem considerado um mesmo aspecto em duas fases distintas do clculo, sendo despicienda sua citao. Um outro problema, na maioria das vezes no analisado pela doutrina, a fixao da pena-base quando h o concurso de circunstncias judiciais, ora favorvel, ora desfavorvel ao agente do delito. Como resolver essa situao? As variantes poderiam ser assim elencadas:

30

Nesse sentido: DELMANTO, Celso et alii. Cdigo Penal Comentado. 7 ed., Bauru, Renovar, 2007, p.840; TOLEDO, Francisco de Assis. Descaminho in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 24, p. 8. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal. 7 ed. So Paulo, 2007, p. 840; BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal anotado, 2 ed. So Paulo, RT, 1999, p. 991; NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 7 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p.1054; FRANCO, Alberto Silva et alii. Cdigo Penal e sua interpretao: doutrina e jurisprudncia. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 1583; JESUS, Damsio E. de. Direito Penal: parte geral. 3 vol., So Paulo, Saraiva, 1991, p. 245; NORONHA, E. de Magalhes. Direito Penal. 20 ed., So Paulo, Saraiva, 1995, p. 332; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial. Vol. IV, Niteri, Ed. Impetus, 2007, p. 524. 31 Ferraz, Nelson, Dosimetria da pena, in RT 680/319, S. Paulo, jun./1992.

a) todas as situaes judiciais so favorveis ao ru; b) todas so desfavorveis; c) algumas so favorveis, outras desfavorveis. Na 1. situao, como evidente, a pena ficar no mnimo legal, posto que nada desfavorvel ao condenado. A 2 hiptese um pouco mais complexa. Poderia, desde logo, ser fixada a pena mxima? Em nosso entender no. Aqui, invoca-se o magistrio de Fbio Bittencourt da Rosa, em excelente artigo acerca do tema, em que se faz a advertncia da cautela necessria nesta situao: cabe ao juiz muita ateno, porque dever considerar a eventual existncia de circunstncia agravante. que, como regra, a simples considerao das circunstncias do art. 59 no poder ensejar pena superior mdia (soma no mnimo e do mximo, dividida por dois). E somente um quadro de gravidade nas agravantes genricas justificaria uma aproximao do limite mximo da pena abstratamente prevista.32 Na 3 hiptese situao de algumas circunstncias favorveis e outras desfavorveis deve o juiz utilizar-se, analogicamente, dos critrios previstos no art. 67, verificando quais as circunstncias preponderantes e quais os motivos que determinaram o cometimento do crime. Assim, os antecedentes devem prevalecer sobre a conduta social do agente; os motivos do crime preponderam sobre o comportamento da vtima etc. Uma ltima hiptese pode ocorrer. Ela s acontecer se no existirem dados que sirvam de parmetros para avaliao global. Isto s acontece se o juiz, no decorrer da instruo, no puder fazer vir aos autos elementos que sirvam de referncia para o clculo (muitas vezes o agente do delito desconhecido na cidade em que o crime foi cometido, ou no se tem conhecimento de suas atividades sociais). Se isso
Rosa, Fbio Bittencourt da, A pena e sua aplicao, in RT 668/246, S. Paulo, jun./1991.
32

ocorrer, dada a impossibilidade de se prejudicar o agente do delito, que no pode sofrer pela ineficincia do Estado, a pena-base dever ser fixada em seu mnimo. No caso em tela, entende-se que todas as circunstncias so favorveis acusada, razo pela qual a pena deveria ser aplicada no mnimo. No entanto, apenas ad argumentandum tantum, se houvesse alguma circunstncia a autorizar uma majorao, deveria estar em cotejo com as demais que so favorveis r. Por hiptese, e s por hiptese, imaginemos que as consequncias do crime fossem graves e levassem a um pequeno aumento penal. Este s poderia ser aplicado se antecedentes tambm fossem ruins algo que no acontece , posto que esta circunstncia prevalece sobre aquela. Assim, inescapvel que face a primariedade, bons antecedentes e conduta social da acusada, a pena deve ser a mnima! Note-se, ademais, a falta de tcnica da Sentena. Pela culpabilidade da r, que a mesma para todos os crimes, o Decisum atribuiu a pena mxima no crime de descaminho (quatro anos e seis meses do mximo de cinco anos), no obstante ter sido dada a reprimenda mxima na quadrilha (trs anos). Na falsidade ideolgica, retorna-se a uma pena abaixo do mximo (quatro de cinco anos). A falta de critrio evidente! Nada h a agravar ou atenuar na segunda fase do clculo. Novos erros so cometidos na terceira fase. Quando a sentena aplica a pena de tentativa para o crime de descaminho, faz com a diminuio de um tero e no de dois. Qual foi o critrio para a aplicao da menor diminuio (um tero) e no da maior (dois teros)? No h uma nica linha a descrever tal operao aritmtica ou a explic-la. Como de conhecimento de qualquer aluno de 2 ano de

Faculdade, considerado o fato como tentado, caber ao juiz reduzir as penas entre um e dois teros. O critrio para reduo , sempre, o iter criminis. A reduo deve ter em vista o caminho j percorrido pelo agente na prtica delituosa. Assim, se o seu desenvolvimento foi impedido no incio, a diminuio ser maior; ao contrrio, se j percorreu maior espao, o abatimento ser menor. A quantidade da reduo deve ser fixada pelas circunstncias da prpria forma tentada e no pelas do crime, pois estas j so consideradas no clculo da pena base. Assim, quando o juiz no aplica a reduo mxima que a lei permite deve justificar a razo dessa menor diminuio, sob pena de nulidade.33 A jurisprudncia dos Tribunais superiores pacfica nesse sentido: CRIMINAL. RHC. HOMICDIO TENTADO. DOSIMETRIA. UTILIZAO DO REDUTOR MNIMO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. NULIDADE. RECURSO PROVIDO. Acolhe-se a alegao de nulidade na dosimetria da reprimenda, quando o julgador, ao levar em conta a ocorrncia da tentativa, deixa de justificar os motivos pelos quais diminuiu a pena com base no redutor mnimo previsto para tanto.(STJ - RHC 10.733-SP, Rel. Min. Flix Fischer, 5 T., j. em 6/3/2001)

Ou ainda: PENAL. RECURSO ESPECIAL.

ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. VIOLAO DO CRITRIO

33

Nesse sentido: DELMANTO, Celso et alii. Cdigo Penal Comentado. 7 ed., Bauru, Renovar, 2007, p.66; MIRABETE, Julio Fabbrini & MIRABETE, Renato N. Manual de Direito Penal. 25 ed., vol. 1., So Paulo, Atlas, 2009, p. 146; FRANCO, Alberto Silva et alii. Cdigo Penal e sua interpretao: doutrina e jurisprudncia. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 134.

TRIFSICO.

TENTATIVA.

REDUO

MNIMA

SEM

FUNDAMENTAO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. (...) 3. Hiptese em que o Tribunal de origem no se pronunciou de forma clara e precisa sobre o iter criminis percorrido e sua relao com a reduo operada pelo reconhecimento da tentativa, asseverando apenas que a pena seria diminuda de 1/3 em razo da forma tentada do delito, em franca violao do art. 14, II, do Cdigo Penal e aos postulados da individualizao da pena e da motivao dos atos decisrios. (STJ - RESP n 564.858 RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 T., j. em 8/5/2008) No mesmo sentido o Habeas Corpus, n 45.712 PB, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 4/6/2006. Ainda na terceira fase do clculo, em que se analisam as causas de aumento ou de diminuio de pena, considerou a sentena o concurso material de crimes, fazendo a soma de todas as penas dos descaminhos consumados e tentados. Novamente incidiu em erro a deciso ao ignorar a alegao da defesa de ocorrncia de crime continuado. que so evidentes os nexos, espaciais, modais e temporais dos descaminhos supostamente praticados. Se crimes houve, sempre foram praticados na mesma cidade, da mesma forma, e com vnculos temporais evidentes. S a ttulo de exemplo, dois fatos foram praticados em abril de 2003. Outros dois em agosto de 2003 e um terceiro em setembro do mesmo ano. Nada h, pois, que se tenha a objetar ao reconhecimento da continuidade delitiva ao invs do concurso material. Novamente, h de se mencionar: o no enfrentamento da questo concernente continuidade delitiva acarretar nulidade da deciso.

Passo, agora, a fazer o clculo segundo os parmetros legais e segundo aquilo que consta dos volumosos autos sob estudo:

Crimes de descaminho consumados:

1 fase: 2 fase: 3 fase: Total:

pena mnima nihil Continuidade delitiva

1 ano 1 ano 1 ano + 2/3 1 ANO e 8 MESES

Crimes de descaminho tentados:

1 fase: 2 fase: 3 fase: 3 fase: Total:

pena mnima nihil Continuidade delitiva Tentativa

1 ano 1 ano 1 ano + 2/3 1 ano e 8 meses - 2/3 6 MESES e 20 DIAS

Total das penas de descaminho: 2 anos, 2 meses e 20 dias. Regime de cumprimento de pena: Aberto

Considerando o crime de quadrilha ou bando, o que se reconhece apenas ad argumentandum:

1 fase: 2 fase: 3 fase: Total:

pena mnima nihil nihil

1 ano 1 ano 1 ano 1 ANO

Considerando o crime de falsidade ideolgica, o que se reconhece apenas ad argumentandum:

1 fase: 2 fase: 3 fase: 3 fase: Total:

pena mnima nihil Continuidade delitiva Tentativa

1 ano 1 ano 1 ano + 2/3 1 ano e 8 meses 1 ANO e 8 MESES

O total geral das penas, caso se reconhea a existncia de quadrilha ou bando e falsidade ideolgica, ao lado do descaminho ser de 4 anos, 10 meses e 20 dias (hiptese em que o regime passaria a ser o semi-aberto).

4. Concluso

H, nos presentes autos, inmeras nulidades que afloram da R. Sentena examinada.

Todas as eivas decorrem da inexistncia de adequada fundamentao. Ora argumentos defensivos so ignorados, ora no so adequadamente valorados, ora outros fatos so considerados como prova sem qualquer lastro no processo.

O clculo penal, parte que da sentena, necessariamente deve ser fundamentado. E tudo o quanto se exige para a demonstrao da livre convico do Magistrado tambm imprescindvel para o clculo penal.

Assim como no justificar o decisrio em prova dos autos acarreta a nulidade da sentena, tambm a inexistncia de anlise adequada e ancorada em elementos concretos, para o clculo penal, provoca o mesmo efeito.

Entendo, pois,

por todas as razes acima

expostas, ser absolutamente nula a R. Sentena examinada no processo sob exame.

o meu parecer.

So Paulo, agosto de 2009.

Srgio Salomo Shecaira Professor Titular de Direito Penal da USP Presidente do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria Membro da Academia Brasileira de Cincias Criminais Ex-presidente do IBCCRIM Membro Diretivo do Conselho da International Review of Penal Law Vice-presidente do Instituto Manoel Pedro Pimentel