A CIÊNCIA DO DIREITO EM HANS KELSEN: ABORDAGEM FILOSÓFICO-CRÍTICA

Felipe Kern Moreira

I - A OBRA JURÍDICA DE HANS KELSEN

1.1 - ABORDAGEM HISTÓRICA

As ciências humanas no século XX, representam um agiornamento substancial e efetivo, quando historicamente
abordada pois além do desenvolvimento das ciências já herdadas dos séculos anteriores, principalmente no que
tange a um maior rigorismo científico, muitas outras conheceram sua gênese neste fértil período. As questões de
método, as imagens do homem, as teorias do Estado e da sociedade e as conjecturas sobre a história humana são
problemas típicos da tradição da pesquisa filosófica deste período. Ora, precisamente sobre estes problemas
exerce-se a influência de toda uma série de teorias que se costuma agrupar sob a expressão “ciências humanas”,
as quais vão da psicanálise à psicologia, da lingüística à sociologia, da sociologia do conhecimento à
antropologia cultural, da filosofia do direito à economia.

No que se refere às ciências jurídicas, pode-se dizer que o rigorismo científico e a sistematização foram seus os
pontos de avanço. Considerando estes elementos assinalados, a obra de Hans Kelsen representa não só o
paradigma da produção das ciências jurídicas do século XX como também a síntese de uma visão predominante
(ou para outras correntes, que veio a predominar) sobre o Estado, o Direito e a atividade jurisdicional. A saber,
no século XX predominaram substancialmente três teorias jurídicas: (a) o jusnaturalismo; (b) o positivismo
jurídico e; © o realismo jurídico.

Em síntese, o jusnaturalismo é a escola mais antiga, remontando à Sófocles e perpassando pelos patrísticos,
escolásticos1 sofre as primeiras contestações já na fase moderna da filosofia; defendendo que uma lei só é valida
se for justa: se não for justa, non est lex sed corruptio legis. O representante mais significativo do século em
discussão foi Gustav Radbruch (1878-1949), nobre e prestigioso jurisconsulto e teórico que perdeu sua cátedra
durante o regime de Adolf Hitler. Fica contudo o questionamento se haverá critério absoluto que nos permita
estabelecer de modo definitivo e universal o que é justo e o que é injusto? Este é o problema de fundo do
jusnaturalismo e ao mesmo tempo sua esfinge devoradora.

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A Escola do Realismo Jurídico também possui suas raízes longínquas e possui como mais ilustre representante
no século XIX o célebre Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861). Para esta corrente, o direito surge daquela
realidade social onde comportamentos humanos fazem e desfazem as normas de conduta. Direito não é norma
justa (por certa ética filosófica) ou a norma válida (segundo e em dado ordenamento), mas sim a regra eficaz que
emerge da vida vivida pelos homens. Mais recentemente, quem defendeu o Realismo Jurídico foi o jurista norte-
americano Oliver Wendell Holmes (1841-1935), durante muitos anos juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos.
Holmes foi, segundo a opinião de Norberto Bobbio, “o primeiro, primeiramente no exercício de suas funções a
rejeitar o tradicionalismo jurídico das cortes e a introduzir uma interpretação evolutiva do direito, mais sensível
às mudanças da consciência social “2.

A terceira Escola, denominada de Positivismo Jurídico só pode ser compreendida filosoficamente se inserida no
contexto histórico-filosófico das duas escolas anteriormente delineadas. Para cada uma das correntes de
pensamento podemos encontrar um foco privilegiado, um enfraquecimento conseqüente de outras abordagens
ou mesmo em uma análise mais extrema um reducionismo.

O jusnaturalismo, acaba por apregoar, genericamente falando, uma relativização da aplicabilidade objetiva da
justiça, já que pugna por não estabelecer um critério absoluto. Nesta admite-se que na história, encontramos leis
verdadeiramente válidas e eficazes mas que a consciência de indivíduos ou grupos as consideram injustas: há
uma redução da justiça enquanto ideal teleológico. Já no Realismo, por dar posição privilegiada à situação fática,
social ou individual, acaba por reduzir a validade de uma norma à sua eficácia em uma relação de equiparação.

O positivismo, reforçando um rigorismo metodológico na abordagem do objeto a ser estudado, procura manter
distintas os conceitos de justiça, de validade e de eficácia do direito. Eis então a primeira abordagem necessária
ao positivismo jurídico no que tange à delimitação histórica; pode-se intelegir vivamente que a escola a ser
estudada no presente trabalho pode também ser explicada por sua herança científica.

Mais uma distinção é oportuna e necessária: o positivismo jurídico é distinto do positivismo puramente
filosófico e ainda do positivismo ideológico, sendo somente o primeiro objeto deste trabalho. O Positivismo
Filosófico foi fundado e teorizado por Augusto Conte (1798-1857), fundamentado em sua obra em seis volumes
publicada de 1830 a 1842 denominada Curso de Filosofia Positiva. Os postulados filosóficos possuem como um
dogma o fundamento de só o sensível é objeto do conhecimento, só o sensível é real3, além de em linhas gerais,
classificar e hierarquizar as ciências, formular a teoria da Lei sociológica dos três Estados (teológico, metafísico e
positivo) e tardiamente um cunho acentuadamente místico; resultado da debilidade mental de seu postulador,
que já quando dos estudos filosóficos por uma crise de loucura teve de interromper o curso de 1826 a 1829.

O positivismo ideológico sustenta que a justiça das normas se reduz ao fato de que elas são fixadas por quem tem
a força para fazê-las respeitar. Como dizia Hobbes: iustum quia iustum. E ordenado por quem? Por quem tem a
força. Portanto para o positivismo jurídico ideológico, o “príncipe” o é criador da justiça4.

O empirismo moderno e a filosofia analítica foram, às vezes, designados também como positivismo ideológico. O

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termo positivismo procede do tempo do antigo positivismo imanente (E. Mach e os seus seguidores), segundo o
qual a função científica consiste na descrição mais exata possível do que é dado imediatamente. Os empiristas
modernos não aceitam mais este conceito pacificamente, tornando-se errôneo associar este pensamento com
esta corrente sendo mais apropriada à escola fenomenológica. Inegavelmente, este já é um emprego equívoco do
termo positivismo.

1.2 - HANS KELSEN: ABORDAGEM BIOGRÁFICA

Hans Kelsen nasceu em Praga, no ano de 1881. Lecionou na Universidade de Viena, antes e depois da queda da
dupla monarquia (Austro-Húngara), desde 1917 até 1930. Depois dirigiu-se a Colônia onde permaneceu até
1933, quando, com o advento do governo nacional-socialista na Alemanha foi expulso da Universidade. Foi então
para Genebra e dali para os Estados Unidos, onde lecionou nas Universidades de Harvard e Berkeley (Califórnia),
desde 1940. Morreu em 19 de abril de 1973, depois de ter se aposentado como professor em 1952. A Escola
positivista do direito, a partir dos postulados de kelsen, deixou um legado de célebres juristas como Robert
Walter na Áustria, Norberto Bobbio na Itália, Ulrich Klug na Alemanha, Roberto José Vernengo na Argentina,
Fuller nos Estados Unidos.

Considerado um dos maiores pensadores do século XX, teórico do direito, filósofo e sociólogo, teórico do Estado
e iniciador da lógica jurídica, Kelsen deixou uma vasta obra, da qual se destaca principalmente - por ser uma
espécie de condensação de seus estudos a respeito do direito - a Teoria Pura do Direito. Esse trabalho tem
quatro edições fundamentais, sendo na verdade quatro versões distintas da mesma obra. Reine Rechtslehre foi a
primeira edição alemã, publicada em 1934 na cidade de Viena. A segunda foi a inglesa, editada pela Universidade
de Harvard em 1945 com o nome de general Theory of Law and State (com tradução portuguesa de Luís Carlos
Borges). a terceira foi a edição francesa publicada na Suiça em 1953, chamada Théorie Pure du Droit. A quarta e
definitiva edição foi a chamada segunda edição alemã de Reine Rechtslehre, editada em Viena no ano de 1960 e
reimpressa em 1967 (com tradução portuguesa de João Batista Machado). Hoje, considerando suas impressões e
reimpressões, livros e coletâneas de artigos, temos mais de 620 títulos.

Na realidade é notório que poderia se escrever muitas e minudentes páginas sobre diferentes pontos da vida e
da obra de Kelsen, até paradoxais visto que o autor com uma autêntica conduta científica, reiteradas vezes
mudou seus pontos de vista até mesmo sobre pontos cérnicos de sua teoria5. Este que foi autor intelectual da
Constituição Republicana Austríaca e juiz durante 9 anos ( 1921-1930) da Corte Constitucional da Áustria, desde
o aparecimento de sua primeira obra Hauptprobleme der Staatsrechslehre, já dava mostras de uma inteligência
aguda e extremamente pragmática, característica de toda uma cerpa de geniais pensadores alemães e austríacos
de origem judaica - e por isso uma infância marcada por experiências difíceis - que possuem em seu privilegiado
bojo os nomes não menos conhecidos de Sigmund Freud e Karl Marx.

Metodologicamente Kelsen é detalhista, minucioso, repetitivo, extraordinariamente lógico. Foi um defensor da

neutralidade científica aplicada à ciência jurídica. Sempre insistiu na separação entre o ponto de vista moral e
político. A ciência do Direito não caberia fazer julgamentos morais nem avaliações políticas sobre o direito
vigente6. Com o objetivo de discutir e propor os princípios e métodos à teoria jurídica - até então inexistentes -
aliado à necessidade de dar ao Direito uma autonomia científica própria, capaz de superar as confusões
metodológicas da livre interpretação do direito, uma tendência à um retorno aos parâmetros do direito natural7
ou mesmo a aplicação de critérios de livre valoração, Kelsen propõe o que denominou princípio da pureza.

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O princípio da pureza aplica-se portanto tanto ao método como ao objeto do estudo, ou seja é instituto
instrumental e delimitador da ciência jurídica, significando que a premissa básica desta é o enfoque normativo.
O direito para o jurista deveria ser encarado como norma ( e não como fato social ou como valor trancedental). 8

1.3 - AS FONTES DO PENSAMENTO

De 1919 a 1929, Kelsen foi professor na Universidade de Viena, onde esteve em estreito contato com os
pensadores neopositivistas. A distinção que Kelsen faz entre juízo de fato e juízo de valor deixa translúcido que
além do denominado Círculo de Viena, juntamente com Max Weber, possuiu uma influência muito grande de
Emmanuel Kant. “ A ciência não está em condições de pronunciar juízos de valor e, portanto, não está autorizada
a isto. O que também se aplica à ciência do direito, ainda que esta seja considerada como uma ciência de valores.
A exemplo de toda a ciência de valores, ela consiste no conhecimento dos valores, mas não pode produzir esses
valores; ela pode compreender as normas, mas não pode criá-las.” 9

1.3.1 - A FILOSOFIA KANTIANA

1.3.1.1 - A FILOSOFIA TRANCEDENTAL

Embora seja do interesse direto deste trabalho somente o desenvolvimento da filosofia prática Kantiana,
especialmente o fundamento da validade e da moral do direito, bem como as idéias referidas em sua À Paz
Perpétua, far-se-á necessário uma dedicação resumida do caminho percorrido por Kant na justificação da
possibilidade da ciência , desenvolvido na Crítica da Razão Pura, sem a qual importantes comentadores, como
Delbos, afirmam não poder ser possível a compreensão básica dos postulados, dado que nesta já estão presentes
os princípios de um sistema total e definitivo, capaz de compreender os dois objetos de toda a filosofia: natureza
e liberdade. 10

Para Kant, o conhecimento pressupõe a sensibilidade e o entendimento. A sensibilidade dá o conteúdo que é

submetido às categorias do entendimento. O conceito Puro que tem origem só no entendimento sem a
participação das intuições é chamado noção. Quando esta noção se torna transcendente, ultrapassando toda a
possibilidade de experiência, tem-se a idéia ou conceito de razão. A idéia é portanto criada pela faculdade da
razão, como o conceito é produto do entendimento aliado à sensibilidade.

A razão no sentido prático é o conceito fundamental do sistema moral Kantiano. A razão prática é aquela que não
se preocupa em traduzir as leis dos fenômenos da natureza, mas em representar as leis segundo as quais o ser
racional, dotado de liberdade deve agir. No dizer de um comentador: “...a razão prática é a faculdade que temos

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de agir por princípios ou máximas, as quais somente tornam possível uma ação entendida como um
acontecimento que tem origem na vontade. Dizer que o homem tem vontade é dizer que ele pode representar-se
uma lei e agir de acordo com ela. Essa faculdade de determinar-se na ação segundo a representação de certas
leis, ou seja, segundo máximas é a que Kant chama razão prática ou vontade. A razão teórica detecta as leis
segundo as quais os objetos da natureza se relacionam. A razão prática ou vontade representa, a si, leis, segundo
as quais o ser racional deve agir.” 11

Neste sentido, avança-se à dicotomia entre o ser e o dever ser, já abordada pelos gregos, nascida do método
Kantiano que divide o mundo em sensível e intelegível. No âmbito do conhecimento, a sensibilidade e o
entendimento é o que tornam possível a síntese (juízos sintéticos), enquanto no mundo intelegível não podem
oferecer qualquer contribuição, pois este pertence à esfera dos fins. No âmbito do dever ser a razão é a faculdade
criadora e não apenas reguladora. Mas, o dever ser exige uma causa originária que lhe dê fundamento: a
liberdade.

Importante para a posterior aplicação à construção kelseniana é que kant quer criar uma Ética universal,
independente da experiência, pois, se “relativamente à natureza, a experiência dá-nos regra e é a fonte da
verdade; no que toca às leis morais a experiência é (infelizmente) a madre da aparência e é altamente reprovável
extrair as leis acerca do que devo fazer daquilo que se faz ou querer reduzí-las ao que é feito.” 12

1.3.1.2 - A ÉTICA E O DIREITO EM KANT

A Ética, como a entende Kant, não pode ser empírica, isto é, não pode fundar-se em princípios da experiência,
mas apenas em princípios a priori. Os princípios éticos tem que ser necessariamente universais: não são
fundamentados na natureza mas sim nos princípios puros da razão. Embora a máxima da ação seja subjetiva, a
lei moral é objetiva. Os princípios morais, já que não podem ser extraídos da natureza humana (da experiência),
devem ser buscados a priori, em conceitos puramente racionais. Pelo fato do homem ser racional conhece a lei
moral mas pelo fato dual de ser também sensível, não necessariamente obedece à lei moral por causa de sua
sensibilidade.

A razão impõe regras à ação humana através dos imperativos que podem ser hipotéticos ou categóricos. Os
hipotéticos representam a necessidade de uma ação possível como meio de se alcançar um fim. Os categóricos
mandam uma ação objetivamente, sendo esta boa por si mesma. Kant se pergunta como são possíveis esses
imperativos categóricos, ou seja, como é possível ligar a vontade o ato a priori. A resposta à esta pergunta é a
busca pelo princípio supremo da moralidade, pelo fundamento de moralidade que na obordagem kantiana é
desenvolvida na Fundamentação da Metafísica dos Costumes.

O imperativo categórico é, pois uma proposição sintética a priori, na qual a conexão acontece através da
liberdade. Uma vontade pura só pode ser representada como legisladora se puder ser contada como parte do
mundo intelegível. Só a idéia de liberdade possibilita ligar a vontade empírica (afetada pela sensibilidade), posto
que somente sob a idéia de liberdade o homem pode pensar-se agente.

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O conceito de direito em Kant , no que se refere a uma obrigação a ele correspondente, diz respeito somente a
três aspectos: primeiro, à relação externa e prática de uma pessoa com outra; segundo, não significa a relação do
arbítrio de um com o desejo de outro, mas a relação do arbítrio de um com o arbítrio de outro, terceiro, essa
relação recíproca do arbítrio não diz respeito à matéria do arbítrio ( por exemplo, não se pergunta se alguém
pode beneficiar-se ou não da mercadoria que me compra, mas questiona-se somente a forma na relação do
arbítrio de ambas as partes, à medida que se considera unicamente como livre a ação de um dos dois que pode
conciliar-se com a liberdade do outro segundo uma lei universal).

As normas exteriores só existem no Estado civil, ou seja, após a saída do homem do estado de natureza e
estabelecer o contrato social. 13 Há pois uma legislação interna (moral) e uma legislação externa (jurídica). A
liberdade interna gera a obrigação moral, e a liberdade exteriorizada gera a obrigação jurídica, garantida por um
sistema de coação, onde o legislador figura como alguém que busca sistematizar e positivar os princípios das
categorias a priori que fundamentam o direito. Tratando da distinção entre legislação interna e externa, da qual
decorrem deveres internos e externos, afirma Bobbio: “Como deve ser entendido o uso que Kant faz dos
atributos interno e externo referentes à distinção entre moralidade e legalidade? Deve-se entender, neste
sentido: a ação legal é externa pelo fato de que a legislação jurídica, dita portanto legislação externa, deseja
unicamente uma adesão exterior às suas próprias leis; ou seja, uma adesão que vale independentemente da
pureza da intenção, com a qual a ação é cumprida, enquanto a legislação moral, que é dita portanto, interna,
deseja uma adesão íntima às suas próprias leis, uma adesão dada com intenção pura, ou seja, com a convicção da
bondade daquela lei.” 14

1.3.2 - AS IDÉIAS NEOPOSITIVISTAS DO CÍRCULO DE VIENA

O neopositivismo é a filosofia do Círculo de Viena, que teve seu início quando o físico e filósofo Moritz Schick
(1882-1936) foi chamado por Kiel para a Universidade de Viena, a fim de ocupar a cátedra de filosofia das
ciências indutivas. Viena constituiria um terreno particularmente adequado para o desenvolvimento das idéias
neopositivistas, em virtude do fato de que, durante a segunda metade do século XIX, o liberalismo (com o seu
patrimônio de idéias originado do iluminismo, do empirismo e do utilitarismo) representava a orientação
política predominante. Ademais, diferentemente da maioria das Universidades alemãs, a Universidade de Viena
se mantivera graças à influência da Igreja Católica, substancialmente imune ao idealismo. Desse modo, foi a
mentalidade escolástica, que preparou a base para a abordagem lógica das questões filosóficas.

A subida de Hitler ao poder acarretou também o fim do Wiener Kreis. Alguns membros do grupo (como Carnap,
Feigl e outros) emigraram para os Estados Unidos, onde o seu pensamento entrou em simbiose com as correntes
empírico-pragmáticas da filosofia norte-americana.

O núcleo básico da filosofia vienense é o princípio de verificação, segundo o qual só tem sentido as proposições
que podem ser verificadas empiricamente através do recurso aos fatos da experiência. Foi com base nesse
princípio que os neopositivistas decretaram a insensatez de toda a afirmativa metafísica e teológica,
sustentando, ademais, a redução das normas éticas a um conjunto de emoções.

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As teorias fundamentais, para uma compreensão suficiente da influência do Círculo de Viena na obra de Hans
Kelsen são a saber: “1) que o princípio de verificação constitui o critério de distinção entre proposições sensatas
e proposições insensatas, de modo que tal princípio se configura como critério de significância que delimita a
esfera da linguagem sensata da linguagem sem sentido que leva à expressão o mundo das nossas emoções e dos
nossos medos; 2) que, com base nesse princípio, só tem sentido as proposições possíveis de verificação empírica
ou factual, vale dizer, as afirmações das ciências empíricas; 3) que a matemática e a lógica, constituem somente
conjunto de tautologias, convencionalmente estipuladas e incapazes de dizer algo sobre o mundo; 4) que a
metafísica, juntamente com a ética e a religião, não sendo constituídas por conceitos e proposições factualmente
verificáveis, são um conjunto de questões aparentes (Sheinfragen) que se baseiam em pseudo conceitos
(Sheinbegriffe); 5) que o trabalho que resta ao filósofo sério é o da análise semântica (relação entre linguagem e
realidade à qual a linguagem se refere) e da sintática (relação dos sinais de uma linguagem entre si) do único
discurso significante, isto é, do discurso científico15; 6) por isso, a filosofia não é doutrina, mas sim atividade:
atividade clarificadora da linguagem.” 16

II - A TEORIA DO JURÍDICA DE HANS KELSEN

Como observa Garcia Amado, os escritos de Kelsen seguiram uma evolução muito grande, tamanha a extensão de
sua obra, bem como a extensão temporal que abrangeu (quase três séculos). Podemos apontar então, ainda
segundo mesmo crítico e amparado na divisão de Paulson, que a obra de Kelsen possui quatro momentos: 1)
construtivista (até 1920); 2) neokantiana forte (até 1930); 3) neokantiana débil ou empirista (até 1960) e; 4)
voluntarista (depois de 1960).

Pode-se, para fins de sistematização dividir-se o pensamento kelseniano em estruturas fundamentais, embora o
pensamento como um todo tenha inter-relações de coordenação e dependência. Os pontos desenvolvidos
posteriormente neste capítulo visam apresentar uma idéia geral do pensamento do autor ao mesmo tempo que
servem para o embasamento da proposta deste trabalho de uma forma específica, ou seja, o foco no
ordenamento internacional e a compreensão das Relações Internacionais aplicada à uma análise fático-histórica
das Estruturas Interestatais e Supranacionais num âmbito privilegiadamente jurídico.

Paralelamente, Kelsen distingue duas possibilidades de organização de sistema de normas: relacionando-as a

partir de seus conteúdos ou a partir das regras de competência e as demais reguladoras da sua produção. No
primeiro caso dá-se origem a um sistema estático, e no segundo a um sistema dinâmico. Os temas abordados
pela teoria estática do direito são, nesse contexto, a sanção, o ilícito, o dever, a responsabilidade, direitos
subjetivos, capacidade, pessoa jurídica etc; os compreendidos na teoria dinâmica do direito são a validade, a
unidade lógica da ordem jurídica, o fundamento último do direito, as lacunas, etc.

2.1 - TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Para um estudo propedêutico do Ordenamento Jurídico em Hans Kelsen a distinção entre norma jurídica
(rechtsnorm) e proposição jurídica (rechtssatz) é fundamental. Na realidade a distinção veio a sofrer um
amadurecimento progressivo desde os primeiros escritos sobre a Teoria Pura do Direito, em que Kelsen utiliza
ambos os conceitos univocamente (ou equivocadamente?). Primeiramente, a norma jurídica prescreve a sanção
que se deve aplicar contra os agentes de condutas ilícitas. A proposição jurídica, juízo hipotético, afirma que,

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dada a conduta descrita na lei, deve ser aplicada a sanção também estipulada na lei. A forma de exteriorização do
enunciado, entretanto, não é essencial; o que importa, realmente, é o seu sentido. A norma jurídica, editada pela
autoridade, tem caráter prescritivo, enquanto a proposição jurídica, emanada da doutrina, tem natureza
descritiva. Aquela resulta de ato de vontade (a autoridade com competência quer as coisas de certo modo) e esta
última decorre de ato de conhecimento (é verdade que a autoridade com competência quer as coisas de um certo
modo).

Outra distinção entre outras, algumas vezes herméticas sua compreensão, é a de que a proposição jurídica
descreve a norma jurídica. Desta forma, por exemplo, em 1940, ao editar o Código Penal, o legislador enunciou
que o homicídio deve ser punido com reclusão de seis a vinte anos (art. 121). Desde então, em cada aula de
Direito Penal, sobre os crimes contra a vida, professores tem enunciado que o homicídio deve ser punido com
reclusão de seis a vinte anos. O primeiro enunciado prescreve condutas, deriva do exercício da competência
legislativa por quem o titulariza. O outro se limita a descrever o art. 121 do Código Penal, no contexto do
conhecimento da ordem jurídica em vigor no Brasil. Aquele é norma jurídica e este é proposição correspondente.

A abordagem da sanção em Kelsen nos leva a dois conceitos. O primeiro é o que o direito só pode ser entendido
como uma ordem social coativa, impositiva de sanções17. O segundo é o que faz diferenciar a moral por si só do
direito que é justamente a punibilidade pela desobediência da norma escrita.

Para então, a partir de um conceito de norma em Hans Kelsen partirmos para uma compreensão de do que seria
um sistema de normas, torna-se necessária a conceptualização clara do que é a norma hipotética fundamental.
Qualquer sistema, enquanto conjunto constituído por elementos constituintes, necessita de uma base e assim
também ocorre com o sistema legal de normas. Recorrendo-se à estrutura hierárquica das normas, não
necessariamente uma norma deve sustentar todas as outras mas necessariamente uma norma deve dar validade
e eficácia a todas as outras subseqüentes e neste raciocínio, posteriores.

A escola positivista, aprofundando os postulados modernos que acabam por inaugurar a concepção do Estado de
direito, costumam enfrentar a discussão sobre justamente o fundamento da validade do direito. Neste sentido, a
terminologia: norma, validade, norma fundamental e sistema de normas são um conjunto de conceitos
interdependentes que necessitam para uma correta interpretação, ao contrário de vários estudiosos e
doutrinadores, serem estudados na medida de sua relação e inter-dependência no sistema. Para solucionar tal
dilema doutrinário, Kelsen intenta esforços de raciocínio para teorizar um fundamento de validade da ordem
jurídica enquanto sistema integrado, ao mesmo tempo, que não tenha sido fruto do mesmo processo legislativo,
de uma autoridade. É ao mesmo tempo, dada suas devidas proporções, o Demiurgo platônico e o Motus Imobile
de Aristóteles, que dão. Uma norma não posta, mas suposta. 18 Nota-se portanto toda a influência nas formas a
priori de Kant, na busca de um fundamento, aqui não para a moral mas para a regra escrita, a positivada.

Não é incomum encontrar quem confunda a norma fundamental com a Constituição, já que desta Carta Magna,
emanam a validade de todas as demais normas em um Estado Moderno. Contudo, para Kelsen, e para o criterioso
estudioso, a Constituição também deve forçosamente pressupor a existência de uma norma fundamental
anterior. Aqui é oportuno reforçar-se a idéia do caráter hipotético da norma fundamental: não necessariamente
esta obedece à cadência lógica de uma linha histórica. Neste sentido, deveríamos remontar sempre mais e mais
nas positivações constitucionais. Ao mesmo tempo que, não trata-se de anterioridade no tempo, não trata-se de
embasamento político: à norma hipotética fundamental não é o poder constituinte.

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A Teoria do Estado por si não consegue responder o que em última análise o fundamento do direito, abordando-
o como um devir lógico-histórico das teorizações dos modernistas e da divisão dos poderes. Nem a história, nem
a filosofia e talvez a relegada ao ostracismo metafísica tenha apenas traçado contornos de uma explicação
racionalmente convincente. A bem da realidade, em sua obra póstuma, Kelsen revê o caráter hipotético da norma
fundamental. Afirma-se tratar de uma ficção, no sentido de que contraria a realidade e é contraditória em si
mesma. De fato, a norma pensada pela ciência jurídica contradiz a realidade normativa, já que não corresponde a
nenhum concreto ato de vontade, não existe enquanto norma. E se contradiz internamente, porque descreve a
outorga de poder suprema, partindo de uma autoridade ainda superior. A ficção, no entanto, a despeito de suas
inerentes contradições, é instrumento do saber limitado. 19

2.3.1 - ORDENAMENTO JURÍDICO: NACIONAL E INTERNACIONAL

Oportunamente escreve-se este subcapítulo, para a compreensão estruturada do raciocínio, pois no III Capítulo
se retomará de forma mais ampla e aprofundada o pensamento Kelseniano acerca da ordem jurídica
internacional e suas implicações políticas. Em primeiro lugar, o ordenamento jurídico nacional e internacional
não podem ser sistemas de normas diferentes e mutuamente independentes se as normas de ambos os sistemas
forem - em uma possibilidade fático-jurídica - consideradas válidas para o mesmo espaço e ao mesmo tempo,
assim: “É impossível logicamente supor que normas simultaneamente válidas pertencem a sistemas diferentes,
mutuamente independentes”. 20

Em relação ao conflito de normas entre os ordenamentos jurídicos nacional e internacional, Kelsen admite duas
possibilidades. Numa concepção o Direito Internacional só vale em face de um Estado quando é reconhecido por
este, com base em sua Constituição, e então a hipótese da norma fundamental permanece válida: “Se levamos
também em consideração a ordem jurídica internacional nas suas relações com as diferentes ordens jurídicas
dos Estados e se aceitamos - como frequentemente sucede - que o Direito Internacional só vale - se é que vale -
em face de um Estado quando é reconhecido por este, isto é, pelo seu governo, com base na Constituição do
Estado, então a resposta até aqui dada à questão do fundamento da vigência do Direito - de que é uma norma
fundamental pressuposta referida a uma Constituição do Estado e eficaz - permanece válida.” 21

Kelsen defende que neste caso, o direito internacional é apenas parte integrante do ordenamento jurídico estatal,
como ocorre no direito constitucional brasileiro quando um tratado internacional é acolhido no ordenamento
interno como lei ordinária. A norma fundamental do Estado é o fundamento de validade do direito internacional
reconhecido.

A segunda posição exposta por Kelsen é a seguinte: “A situação modifica-se, porém, quando se considera o
Direito internacional, não como parte integrante da ordem jurídica do Estado, mas como única ordem soberana,
supra-ordenada a todas as ordens jurídicas estatais e delimitando-as, umas em face das outras, nos respectivos
domínios de validade, quando se parte , não do primado da ordem jurídica do Estado, mas do primado da ordem
jurídica internacional.” 22

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Na segunda hipótese, a do direito internacional como ordem jurídica soberana, o fundamento de validade de
uma ordem estatal não é mais uma norma fundamental pressuposta, mas uma norma posta do direito
internacional. Esta norma jurídico-positiva é apenas o fundamento imediato de validade da ordem estatal e não
seu fundamento último. Kelsen admite portanto ter defendido que o fundamento de validade do direito
internacional encontra-se na regra pacta sunt servanda, mas reformula seu pensamento: ” Rejeito a teoria,
sufragada por muitos autores - e a princípio também por mim -, segundo a qual a norma pacta sunt servanda
deveria ser considerada como fundamento do Direito Internacional, pois ela só pode manter-se com ajuda da
ficção de que o costume dos Estados é um Tratado tácito” 23

A posição de Kelsen que pode ser tida como a definitiva é a expressa na segunda edição alemã. Nesta, Kelsen
afirma a liberdade de se escolher entre qualquer construção monista. Em relação à norma fundamental, avança
além da abordagem Constitucional nacional: “Admitindo a primazia do Direito Internacional sobre o Direito
nacional, o problema da norma fundamental desloca-se da ordem jurídica nacional para a ordem jurídica
internacional. Então, a única norma fundamental verdadeira, uma norma que não é criada por um procedimento
jurídico, mas pressuposta pelo pensamento jurídico, é a norma fundamental do direito internacional.” 24

2.4 - CRÍTICA

Primeiramente cabe acentuar que Kelsen está preocupado basicamente com o conhecimento do direito e dos
meios, cautelas e métodos a serem utilizados para assegurar-lhe o estatuto científico. Suas lições são dirigidas
especificadamente aos doutrinadores, aos professores de matéria jurídica. “Nenhum juiz, assim como advogado
ou legislador, pode ser Kelseniano ou não. Isto simplesmente não tem sentido. Somente aos doutrinadores se
pode atribuir ou negar tal condição.” 25

Frise-se isto porque se é certo que Hans Kelsen é um autor que possui um sistema hermético, baseado em
sistemas filosóficos definidos. É desmedido afirmar que sua obra é superada. Cometeríamos o mesmo erro se
considerássemos a obra Aristotélica como separada colocando os volumes da Física em um mesmo patamar da
Ética à Nicômaco; ou seja, na obra de Kelsen há o posicionamento pessoal que se qualifica por posturas que
juridicamente não apresentaram uma resposta social adequada em termos de eficiência de aplicação26 e há a
síntese jurídica insuperável se comparado a qualquer outro autor. A Teoria Pura do Direito é, assim, o ápice da
trajetória típica da modernidade, no sentido da tentativa de alicerçar na ciência o conhecimento da organização
da sociedade estabelecida através de normas; é por isso que o sociólogo Boaventura Souza dos Santos o localiza
no período do modernismo27, já que é patente um medo de um contágio pela política, moral, ou cultura de
massa ou popular.

Por ocasião dos 50 anos de Kelsen, foi publicada uma obra em homenagem ao autor, contendo diversos ensaios
de pensadores do mundo todo em que se pode refletir a importância e reconhecimento ainda em vida: “Nesta
coletânea, o coreano, Tomoo Otaka exigia que a metodologia kelseniana devesse significar , no futuro (estávamos
em 1931), a única forma possível de conhecimento autônomo do direito. E o japonês Kisaburo Yokota, o
mencionava, ao lado de Stammler, como o mais significativo filósofo do direito da atualidade. O espanhol Luiz
Legaz y Lacambra afirmava, no mesmo livro, que o pensamento jurídico do século XX teria de ser ‘um
permanente diálogo com kelsen’ ”. 28

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De fato, neste ano corrente, a revista Crítica Jurídica das Universidades de Sonora e Nacional Autônoma do
México, dedicou sua edição à Hans Kelsen, publicando inclusive um texto inédito em língua espanhola sobre a
norma fundamental o que proporcionou um crítica mordaz do editor: “ (...) Esto desesperó a buena parte de los
kelsenistas, apologetas del Estado y el derecho, malos kelsenistas, por tanto, porque el sistema jurídico quedaba
suspendido de algo tan poco elegante o respetable, como una ficción”. 29

Pode-se afirmar, portanto que os mais modernos constitucionalistas e filósofos do Direito fazem a sua crítica à
uma visão positivista, atinente somente à norma escrita em detrimento do todos os desvelados direitos sociais,
difusos, fundamentais, garantidos por várias Constituições - dentre elas a Brasileira - presentes
contingentemente na common law de uma forma mais profícua. Esta nova corrente de pensamento, cada vez
mais espraiado na cerpa jurídica afirma: “Não devemos dizer que se alguém violou a lei, por qualquer razão que
seja e por mais honrosos que sejam seus motivos, sempre deve ser punido porque lei é lei.” 30 Esta vertente
acaba por advertir: “ Creio que está errado ( referindo-se à abordagem positivista dos tribunais), no fim,
corrompe profundamente a idéia de Estado de Direito. O argumento que exorto os alemães a adotar, de que o
direito, bem compreendido, pode apoiar o que chamamos de desobediência civil, só pode ser um argumento
efetivo quando rejeitamos este aspecto do positivismo e insistir em que, embora os tribunais possam ter a última
palavra,(sic) esta não é, por essa razão apenas, a palavra certa.” 31

O positivismo jurídico em certa acepção, dada a explicação da norma teorética fundamental, anda de braços
dados com o relativismo: na realidade como consequência da moral apriorística de Kant, e de uma minudente
abordagem e fragmentação da ciênca jurídica em termos linguísticos, como entre norma e pressuposto jurídico,
oriundos da influência do Círculo de Viena. Certamente este relativismo que certamente não cabe à ciência e
alhures à ciência jurídica, pois se relativizamos os valores humanos, como poderemos conceituar e distinguir o
que é justo?

A bem da verdade, Kelsen, em sua última aula, em 17 de maio de 1952, quando deu sua última aula em Berkeley,
confessou em tons de mea culpa, que não havia respondido à pergunta : o que é justiça? Disse ele: “A minha única
desculpa é que, a esse respeito, estou em ótima companhia: teria sido muita presunção fazer crer (...) que eu teria
podido alcançar êxito onde falharam os pensadores mais ilustres. Consequentemente, não sei e não posso dizer o
que é a justiça, aquela justiça absoluta que a humanidade procura. devo me contentar com uma justiça relativa.
Assim, posso dizer apenas o que é justiça para mim. Como a ciência é a minha profissão e, portanto, a coisa mais
importante de minha vida, a justiça é para mim aquela ordenamento social sob cuja a proteção pode prosperar a
busca da verdade. A minha justiça é portanto a justiça da liberdade, a justiça da democracia, em suma, a justiça
da tolerância.” 32

Notas

1 A síntese escolástica e a tomista por excelência neste período, apresentam uma visão bastante madura das
diversas acepções do Direito, já não podendo se falar em Direito natural puro: “ Existe em primer lugar la
igualdad natural de las cosas, que basta para fundar una relación de derecho y por conseguiente de justicia. Yo
puedo, por ejemplo, dar tanto para recibir otro tanto. Y esto es o que se lhama el “derecho natural”, expressión

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que significa primeramente lo que es naturalmente justo y, en consecuencia, de derecho. Un caso completamente
diferente es aquél en el que hay igualdad, equivalencia, en virtud de una conveción, , sea privada o publica.(...)
Estas decisiones crean relaciones de equivalencia más flexibles que las de la estricta igualdad natural; el derecho
que se origina en virtud de tales conveciones se denomina ‘derecho positivo’. Finalmente, ciertas nociones sobre
la equidad derivan tan evidentemente de las exigencias de la razón que se las encuentra casi en todas sociedades
humanas. Fórmase asi un derecho positivo común a todos los hombres, que se chama derecho de gentes.”
(Gilson, 1951, 425-426)

2 Reale e Antiseri, 1991, 909.

3 Franca, 1928, pg. 194

4 Há neste contexto uma dúplice interpretação: uma é a concepção teológica-metafísica de um poder temporal
atrelado à um desejo divino como é o caso das monarquias ainda que parlamentares ou constitucionais vigentes
nos países ainda que culturalmente privilegiados (Inglaterra). A outra interpretação é o caráter passivo de
dominação, não poucas vezes sedimentado culturalmente em povos ou nações como assinala Maquiavel:
“Entretanto, quando as cidades ou as províncias estão habituadas a viver sob o mando de um príncipe e que a
linguagem deste desaparece, elas, em parte por terem sido educadas à obediência, noutra parte (morto o antigo
príncipe) por não lograrem um acordo na escolha de um novo, mostram sua inépcia para viver em liberdade. Por
consequência, demoram-se a pegar em armas: um príncipe, dessarte, delas poderá com mais facilidade apoderar-
se e nelas ascentar o seu domínio ” (Maquiavel, 2001, 27-28)

5 Coelho, 1999, 20

6 idem, 17.

7 Acentua-se aqui a idéia vigente à época de outro grande jurista, Francesco Carnelutti, que embasa
irrefutavelmente o assinalado sobre a tendência ao retretorno da escola jurisnaturalista : “ O mérito do
positivismo, tanto no campo do direito como em outro qualquer, é, sobretudo, metodológico. (...) Neste sentido, a
positividade que se encontra no coração do positivismo consolidou a base ao caráter natural do direito. E, se hoje
a ciência do direito retorna serena, ao direito natural, fá-lo com uma consciência muito mais profunda do que a
que tinha antes de cair no erro. (...) Embora a minha informaçào sobre este movimento (nota do autor: o
neopositivista) seja, sob o aspecto filosófico, bastante reduzida, arrisco-me a afirmar que também ele não
conseguirá destruir a convicção, hoje profundamente arreigada entre os juristas, de que o direito positivo
respira o direito natural, e que não poderia sobreviver se não o respirasse; e que, por outro lado, ajudará a
ampliar aquela base de observação dos dados, sem a qual não poderá atingir-se o que está para além do direito,
como para lá de todos os fenômenos.” ( Carnelutti, 1956, 289)

8 idem, 15.

9 Reale e Antiseri, 1991, 910

10 Gomes, 2000, 47.

11 Gomes, 2000, 55.

12 Kant, pg. 312.

13 “Na Idade Média, floresceu a idéia de que a autoridade dos governantes se fundava num contrato com os
súditos: o pactum subjectionis. Por este pacto, o povo se sujeitava a obedecer ao príncipe enquanto este se
comprometia a governar com justiça (...) No século XVII, Hobbes, no Leviatã, e Locke, no tratado do governo civil,
desenvolveram a concepção de que a própria sociedade se funda num pacto, num acordo ainda que tácito entre
os homens. A mesma idéia foi difundida por Russeaus às vésperas da revoluçào Francesa, no Contrato Social.” (
Ferreira, 1990, pg. 5-6)

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14 Bobbio, 1995, pg. 56.

15 Aqui caberia oportunamente uma digressão sobre a Filosofia da Linguagem, principalmente a do movimento
de da chamada Cambridge-Oxford Philosophy, fazendo referência clara a seus centros de excelência. O
fechamento do Wiener Kreis, é algo quase desconhecido para o moviemto analítico de Cambridge e Oxford, onde
a investigação filosófica se desenvolveu em torno de toda uma série de grandes temas, que vão da linguagem
religiosa à linguagem metafísica, da historiografia, da ética e da política à estética e à percepção.

16 Reale e Antiseri, 1991, 991.

17 Coelho, 1999, 45.

18 Coelho, 1999, pg. 29

19 Kelsen, 1986, Sergio Fabris, pg. 329 ( Coelho, 32)

20 Kelsen, 1998, pg. 516-517.

21 Kelsen, Teoria pura do Direito, pg. 232.

22 idem, pg. 232

23 idem, pg. 234, nr. 15

24 Kelsen, 1998, pg. 178.

25 Coelho, 1999, pg. 22.

26 Aqui podemos oportunamente apontar que o puro positivismo jurídico que aborda que se a lei existe por si só
já é eficaz e válida; não conseguiram na sociedade pós-moderna globalizada, a lei escrita e o rigoroso e moroso
processo legislativo acompanhar a rapidez das movimentaçõees sócio-econômicas internacionais. A rapidez com
que surgem fatos jurídicos, não comporta um sistema solene de criação de leis para tutelá-los.

27 Santos, 1993, 88/89.

28 Coelho, 1999, 14.

29 Critica Jurídica, 2001, Presentación.

30 Dworkin, 2000, pg. 168.

31 idem, pg. 171.

32 Reale, Giovanni e Antiseri, Dario, 1991, pgs. 913-913.

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