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CAPÍTULO I

1. NOÇÕES PRELIMINARES – DIREITO PROCESSUAL PENAL

O Direito Penal define os crimes e comina as penas.


Porém a imposição da pena não ocorre diretamente após a
prática de um crime. A imposição da pena àquele que viola a
lei penal depende de um procedimento (seqüência de atos
definidos em lei), no qual se assegure ampla defesa (por
força de preceito constitucional) ao autor do fato. Essa
seqüência de atos que se chama procedimento, e que
compreende, na sua totalidade, o processo, será objeto da
disciplina processo penal.

È importante que se lembre sempre deste conceito


fundamental: Procedimento é uma seqüência de atos enquanto
que processo é a totalidade desses atos, portanto é o todo.

Pode-se dizer que o processo penal é o conjunto de


atos processuais tendentes a obter uma decisão final
relacionada com um crime praticado. Então o objeto do
processo penal é a solução de um conflito entre o jus
puniendi do Estado e o direito de liberdade do indivíduo. Sua
finalidade é efetivação do direito penal.

A disciplina, processo penal, compreende não só o


estudo do processo, como também do inquérito policial, que
constitui atividade administrativa, de Polícia Judiciária,
não se compreendendo no processo. O IP compreende as
atividades investigatórias consistentes em atos
administrativos da Polícia Judiciária. O Direito Processual
Penal abrange igualmente o estudo das pessoas que praticam
atos investigatórios e os atos do processo; e também o estudo
dos órgãos direitos e auxiliares do aparelho judiciário
destinado à administração da justiça penal.

Daí o conceito de Mirabete: “Direito Processual Penal


é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação
jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades
persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos
órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”.

2. LITÍGIO

No Princípio, usava-se a força bruta consubstanciada


na “auto defesa”, que obviamente não era a solução adequada
já que o mais forte sempre vencia.

Com o objetivo de dar continuidade a vida em


sociedade de forma organizada de tal forma que se
respeitassem às liberdades individuais, o bem estar geral os
homens tiveram que se organizar, passando a submeter-se às
ordens dos governantes, fazendo a partir de então somente o
que era permitido ou não proibido. Todos os poderes estavam
concentrados nas mãos de um só, como no regime tribal ou do
tipo patriarcal. Com a evolução dos agrupamentos humanos e de
maneira paulatina houve a necessidade de distribuição de
funções e por fim atingiram a posição de Poderes e o Estado
constituído.

Surgiram os três poderes, Executivo, Legislativo e


Judiciário. Eles devem ser harmônicos e independentes, não
podendo em hipótese alguma se sobrepor ao outro, mas isso não
significa dizer que existe uma hierarquia entre eles.
A função do legislativo é legislar (elaborar as leis
de acordo com as necessidades da sociedade, sem ferir a
Constituição; o Executivo administra, sempre observando os
ditames legais e o Judiciário, tem como função a de julgar,
aplicando as leis.

Na fase anterior a formação do Estado, outro meio


utilizado, para solução dos conflitos entre as pessoas, era a
“autocomposição” que apesar de econômico, desprovido de
violência também não era o melhor caminho, já que a maioria
dos conflitos não era solucionada. E se algum dos
conflitantes não quisesse a composição? Além disso, era
necessário que a composição fosse de maneira pacífica e justa
e que fosse realizada por um terceiro, forte o bastante para
que sua decisão fosse respeitada e obedecida, principalmente
pelos litigantes. Atribuição esta, que só poderia ser
executada pelo Estado.

De maneira gradativa o Estado chamou para si a função


de administrar a justiça e manter e restabelecer a ordem
jurídica quando violada.

Hoje exclusivamente o Estado, por meio do Poder


Judiciário, pode intervir para a solução dos conflitos de
interesse daí a regra proibitiva do art. 345 do CP (justiça
com as próprias mãos).

Para garantir a harmonia social e o bem comum, o


Estado, elabora leis que estabelecem normas de conduta.
Normas estas que já trazem as conseqüências do seu
descumprimento. Essas normas são fundamentais para nortearem
a nossa vida em sociedade e solucionar os conflitos de
interesses.
3. LIDE

É a partir do conflito de interesses que surge a


lide – Lide então é quando há o conflito entre, como diz
Tourinho Filho, “o sujeito de um dos interesses em conflito
encontra resistência do sujeito de outro interesse”.

É importante lembrar que não é pacífico se falar em


“lide” no processo penal já que para muitos autores não
existe conflito de interesses, mas sim um único interesse,
que é o de apurar se o réu cometeu ou não o fato criminoso
atentatório contra a ordem pública e o bem comum. A Doutrina
majoritária fala em “lide penal”.

4. O JUS PUNIENDI E PROCESSO

As violações de bens tutelados pelas normas


constituem o ilícito penal ou infração penal.Os bens
tutelados pelo Direito Penal são eminentemente públicos, isso
garante o direito de punir à sociedade, que é a principal
vítima, quando se trata de ilícito penal.

A sociedade tem garantido seu direito ao


restabelecimento da ordem pública, quando do cometimento de
um ilícito penal e o faz através do Estado, que é o detentor
do Jus puniendi, ou seja, do direito de punir. Direito este
que pode ser abstrato ou concreto. Abstrato quando o Estado,
por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais
cominando as sanções para o caso de sua transgressão e
concreto quando o Estado tem o dever de aplicar a pena ao
autor da conduta, surgindo a partir da prática da infração
penal a pretensão punitiva.
A pessoa que se sentir lesada, pode exercer seu
direito de ação, constitucionalmente assegurado, pode exigir
que seu direito seja respeitado. E o Estado o fará por meio
do processo, que é uma forma de composição da lide.

O processo é uma seqüência de atos que objetiva a


solução do conflito em que o Estado-Juiz, depois de
devidamente instruído por meio de provas colhidas, de sopesar
as razões, com base no seu convencimento, dita a sua
resolução (sentença)? que é obrigatória.

Mas o poder de punir do Estado não é ilimitado, ele


encontra auto-limitação na necessidade de observância do
respeito à dignidade humana e à liberdade individual, através
de pressupostos materiais (nullum crimen, nulla poena sine
lege) – não há crime sem prévia definição, nem pena sem
anterior cominação legal e também assegura a aplicação da lei
penal ao caso concreto de acordo com as formalidades legais e
sempre por meio de órgãos jurisdicionais (nulla poena sine
judice), nulla poena sine judicio – nenhuma pena pode ser
imposto senão pelo Juiz, nenhuma pena pode ser aplicada senão
por meio do processo.

Também constituem limitação ao jus puniendi estatal


as regras previstas em nossa Constituição, no art.5º, que diz
que não há crime sem lei anterior que o defina, a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão à ameaça a
direito e, ninguém será privado de sua liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal.

O Estado só poderá aplicar a norma penal após a


comprovação de sua responsabilidade, por meio do processo e
mediante decisão de órgão jurisdicional.
Assim quando alguém comete um ilícito penal,
transgride uma norma penal, o Estado que efetiva o jus
puniendi, através de um órgão, que é o Ministério Público, já
que ele não pode auto-executar seu direito.

O Ministério Público então esclarece a sua pretensão,


o juiz ouve o pretenso culpado, colhe as provas que forem
apresentadas por autor e réu, recebe as razões de ambos e
após o estudo de todo o material recolhido, dirá se deve
prevalecer a pretensão estatal de punir o culpado ou se o
interesse do réu em não sofrer restrição no seu direito de
liberdade.

A pena somente pode ser imposta pelo órgão


jurisdicional por meio de regular processo, logo o Estado
necessita de órgãos para desenvolver atividades que levem a
aplicação da pena ao culpado e essa atividade denomina-se
persecutio criminis (persecução penal) que compreende a
investigação do fato o pedido de julgamento da pretensão
punitiva através do órgão competente que é o MP, mas para que
o MP possa exercer o direito de ação é necessário que todos
os elementos que levem a autoria do fato criminoso estejam em
suas mãos. As informações preliminares são colhidas pela
Polícia Judiciária, ou pela Polícia Civil.

Assim a persecução penal tem dois momentos: o


primeiro é o da investigação que é a fase preparatória para a
propositura da ação penal e o segundo é o da ação penal que é
o julgamento da pretensão punitiva.
5. FINALIDADES DO PROCESSO PENAL

o Direito Processual tem uma finalidade mediata, que


é mesma do direito penal, que é a paz social, a ordem pública
e uma finalidade imediata que é em suma a realidade, a
aplicação do Direito Penal. Para muitos estudiosos do
Direito, como, por exemplo, o Professor Marco Antonio Marques
da Silva, o direito processual penal é o direito
constitucional aplicado, conforme Tourinho Filho “Enquanto a
Constituição proclama os direitos e garantis fundamentais do
homem, é por meio do processo penal que as garantias tornam
os direitos fundamentais realidade.”1

6. AUTONOMIA DO PROCESSO PENAL

O processo penal tem objeto e princípios próprios.


Enquanto o Direito Penal, que é o direito material, cuida das
figuras delituosas e suas sanções. o processo penal realiza o
direito penal.

É claro o caráter instrumental do Direito Processual


já que ele é um meio para aplicação do Direito material. No
Direito Processual Penal esse caráter é mais claro ainda, já
que o direito penal não possui aplicação direta, O Direito de
punir do Estado é autolimitado face a necessidade de processo
para aplicação da pena que só pode ser imposta pelo Juiz.

1
Ob.cit.p.15
7. RELAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL COM OUTROS
RAMOS DO DIREITO

O Ordenamento jurídico deve ser unitário, ou seja, os


diversos ramos do direito não podem se contradizerem. Todos
devem se comunicar e o direito processual penal não é
diferente, mas não se pode negar, conforme já dito, grande
ligação com o direito constitucional. A ponto de ser tratado
por muitos, como o direito constitucional aplicado.
CAPÍTULO II

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

O direito processual penal é autônomo e possui


princípios distintos do direito penal. Os princípios que
regem o processo penal são: princípio da verdade real,
publicidade, devido processo legal, presunção de inocência,
imparcialidade do juiz, duplo grau de jurisdição, ampla
defesa, contraditório, igualdade das partes,
inadmissibilidade de prova ilícita, iniciativa das partes,
“nulla poena sine judice” (nenhuma pena pode ser imposta
senão através do Juiz), “nulla poena sine judicio” (nenhuma
pena pode ser imposta senão através do processo), Juiz
natural

1. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

O jus puniendi do Estado deve ser dirigido àquele


que realmente tenha cometido um ilícito ou infração penal.
Para tanto é necessário que a verdade real, a verdade
material seja fundamento da sentença.

É verdade dizer que o juízo penal tem maior


possibilidade de chegar a verdade dos fatos que no juízo
cível, isso é necessário tendo em vista que trata de
interesses indisponíveis que, ao contrário do juízo cível,
não podem ser transacionados. Percebe-se claramente isso da
leitura dos arts. 209 e 156 do CPP, que atribui a faculdade
ao juiz de pedir novas provas para seu convencimento e
restabelecimento da verdade quanto a um fato pretérito, que é
o crime praticado.

É certa a dificuldade de restabelecimento da verdade


a respeito de um crime cometido, já que o juízo penal conta
com a falibilidade do ser humano, com a possibilidade de
inverdades, quando das provas testemunhais, por exemplo.

Por esse motivo, autores como Tourinho Filho, e


outros autores, chamam a verdade real de “verdade processual”
ou “verdade forense”, que parece a terminologia mais correta,
já que a verdade real só Deus pode saber .

2. PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ

O Estado chamou para si a tarefa da administração da


Justiça, dando a cada um o que é seu, e não há como fazê-lo
senão por meio de um juiz imparcial e é para garantir a
imparcialidade que os juízes contam com garantias conferidas
pela Constituição Federal, quais sejam, a vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.

Por outro lado, havendo qualquer motivo que


comprometa a imparcialidade do juiz, qualquer das partes
poderá argúí-las e invocar o impedimento, a incompatibilidade
ou suspeição, nos termos dos arts, 252,254 e 112 do CPP, se é
claro o próprio juiz não tenha já declarado.
3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS PARTES

Como conseqüência lógica de um modelo acusatório de


justiça penal, as partes embora estejam em lados opostos,
possuem igualdade de direitos, ônus, faculdade e obrigações,
de tal forma a garantir o equilíbrio entre elas. É importante
frisar que o nosso modelo de justiça penal é divido em quem
acusa, quem defende e quem julga, que logo, são pilares do
modelo acusatório. Cabe ressaltar, que embora o no sistema
seja acusatório, ele não é acusatório puro, já que muitas
das atividades das partes são também conferidas ao juiz.

A própria Constituição Federal que nos arts. 127 e


133 (figuras essenciais a administração da justiça – advogado
e MP ) deixa claro o modelo acusatório.

A igualdade é também resguardada quando veda a defesa


por pessoa não habilitada tecnicamente, o que garante o nível
técnico entre acusado e acusador (Ministério Público).

Logo todos os direitos assegurados à acusação não


podem ser negados à defesa e vice-versa. É certo que às vezes
a defesa conta com recursos exclusivos, como o Protesto por
Novo Júri, os Embargos Infringentes, Revisão Criminal.

Já na fase pré-processual, do inquérito, a


desigualdade entre o Estado-administração, representado pela
polícia e o investigado é inegável já que não possui
instrumentos para nivelar-se a polícia, somente seu direito à
defesa da integridade física, não poderá ser submetido a
tortura nem tratamento desumano e não poderá sofrer
constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção.
4. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO LIVRE
CONVENCIMENTO

Esse princípio está consagrado no art. 157 do CPP, e


impede que o juiz julgue com base com o que não está no
processo, ou seja, extra-autos. È também uma garantia da
imparcialidade do Juiz. Logo, o que não está no processo, não
existe. A sentença do juiz deve sempre ser fundamentada com
base no que está nos autos, a ausência dessa observância
resulta em uma não-sentença, e as partes devem saber o que
levou o juiz a decidir da maneira proferida.

5.PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Trata-se do princípio segundo o qual os atos são


públicos.

A publicidade dos atos processuais tem sido tratada,


nos diversos ordenamentos jurídicos, como garantia processual
fundamental do cidadão, em especial no processo penal. Mas
não se trata de um direito absoluto, podendo a lei, em casos
especialíssimos, prever o sigilo quando houve riscos de lesão
a direitos de terceiros; o sigilo, no entanto, jamais poderá
se referir ao réu.

Já na fase de inquérito, que se trata de peça


informativa, de natureza inquisitiva, o sigilo é fundamental
e está assegurado no art. 20 do CPP. Embora exista, nesta
fase a exceção para o advogado, que terá acesso aos autos de
inquérito.
Uma exceção ao princípio da publicidade dos atos
processuais encontra-se no art.792 do Código de Processo
Penal que prevê a possibilidade do juiz limitar o número de
pessoas se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato
processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou
perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal,
câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da
parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja
realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas
que possam estar presentes. É uma das funções do juiz manter
a regularidade, a ordem processual, seja, dentro ou fora do
processo propriamente dito.

6. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Como corolário do devido processo legal temos o


princípio do contraditório e da ampla defesa, consagrado no
inciso LV do art. 5º da C.F.2. Trata-se de princípio
absoluto, cuja inobservância acarreta a nulidade do processo.

O acusado deve ser informado, desde logo, do inteiro


teor da acusação. Esta deve ser clara, explícita, completa,
efetiva, contendo a qualificação jurídica do fato, e as
provas que a acusação pretende usar, de forma a possibilitar
a ampla defesa; do contrário a garantia constitucional seria
meramente formal. Além disso, aquela informação deve ser
feita com prazo razoável que permita ao acusado apresentar
sua defesa.

Esse direito à informação prossegue durante todo o


processo. Assim, o acusado deve ter ciência de todos os atos
2
“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
processuais, e com tempo razoável que lhe permita exercitar
seu direito de defesa.

Embora a acusação deva conter a qualificação jurídica


do fato, como já ficou dito, salienta Marco Antonio Marques
da Silva que

“caso o juiz reconheça a possibilidade de nova


qualificação jurídica ao fato em virtude da presença de
elementar provada nos autos, ausente da peça acusatória,
deverá dar nova oportunidade de defesa para contraditar e
produzir provas. No entanto, se essa possibilidade de nova
qualificação jurídica implicar na imposição de pena mais
grave, necessariamente deverá haver o aditamento da peça
inicial acusatória, para, posteriormente, ser concedido novo
prazo para a defesa do acusado”3.

A ampla defesa, como já se disse, constitui também


corolário da garantia constitucional do devido processo
legal. Assim, para que tal garantia não fique apenas no plano
formal, e como a acusação é exercitada por órgão do Estado,
com conhecimentos técnico-jurídicos, é fundamental que a
defesa também seja exercitada por profissional competente,
sob pena de violar-se o tratamento paritário que igualmente
decorre do princípio do devido processo legal, devendo o
Estado prestar assistência jurídica àqueles que não tiverem
recursos4.

Outras conseqüências da ampla defesa são a proibição


da “reformatio in pejus”, a publicidade dos julgamentos5 e a
motivação das decisões judiciais6.

3
op. cit., p. 19
4
CF, art. 5º, LXXIV
5
CF, art. 5º, IX
6
cf. SILVA, Marco Antonio Marques da, op. cit., p. 21
7. PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES

Segundo o princípio da iniciativa das partes somente


a parte poderá provocar a prestação jurisdicional, acionar o
Estado-Juiz, iniciar o processo, nunca o contrário. O Juiz só
poderá dar início ao processo se provocado pela parte.

Contudo, apesar do nosso sistema ser acusatório, o


Juiz pode conceder Hábeas Corpus (que é uma ação penal
popular), decretar , de ofício, a prisão preventiva (que é
ação cautelar).

8. PRINCÍPIO DO “NE EAT ULTRA PETITA PARTIUM” - O


JUIZ NÃO PODE IR ALÉM DO PEDIDO DAS PARTES

Esse princípio garante que o juiz só poderá


pronunciar-se sobre o que foi formulado em juízo, com base no
que foi exposto na inicial da ação.

No entanto, o juiz poderá corrigir a qualificação


jurídico-penal se entender que incorreta, conforme descrito
no art. 383 do CPP, mesmo que a pena seja mais severa, já
que o réu se defende dos fatos a ele imputado e não da
qualificação.

Outrossim, o art. 384, caput, do CPP, fala da


possibilidade do fato ser contestado por outro que não o
juízo.

A exceção desse princípio está no art. 408, § 4º, que


trata do Júri, na fase de pronúncia em que não há julgamento
e sim juízo de admissibilidade para o julgamento pelo
Tribunal do Júri.
9.PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ

De acordo com esse princípio, o mesmo juiz que inicia


a instrução criminal deverá continuar à frente do processo
até o final do processo. No Processo Penal brasileiro não há
nenhuma regra nesse sentido.

10. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Princípio constitucionalmente assegurado no art. 5º,


LIV, : “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal”. O devido processo legal está
relacionado com os direitos e garantias constitucionais, tais
como presunção de inocência, duplo grau de jurisdição, ampla
defesa, contraditório, publicidade, Juiz natural, proibição
da reformatio in pejus, respeito à coisa julgada,
retroatividade da lei penal mais benéfica, dignidade humana,
integridade física, liberdade e igualdade.

11. PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS


POR MEIOS ILÍCITOS

O artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, veda


expressamente o uso de toda e qualquer prova obtida por meios
ilícitos.
No entanto, admite-se a prova ilícita somente quando
estas forem favoráveis ao réu, nunca pro societate.

A inadmissibilidade do uso de provas ilícitas diz


respeito também àquelas provas ilícitas por derivação, ou
seja, aquelas que forem recolhidas de forma legal, mas
utilizou-se de meio ilícito para se chegar até ela, exemplo,
por meio de escuta telefônica, devidamente autorizada pelo
juiz, obtem-se informação do lugar onde estão substâncias
entorpecentes.(chamada pelos americanos de frutos da árvore
envenenada)

12. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

De acordo com o princípio da presunção de inocência


presume-se inocente o réu, até que definitivamente condenado,
com sentença transitada em julgado. Sua prisão antes da
sentença condenatória só será admitida a título de cautela.

Para Tourinho Filho o fato de o réu não poder apelar


em liberdade (sem que haja necessidade de seu segregamento)
ou de o réu não fazer jus à liberdade provisória,
considerando, apenas a gravidade do crime, constituem
flagrante violação ao princípio constitucional da presunção
de inocência, já que importa em antecipação da pena.7

13. PRINCÍPIO DO “FAVOR REI” (BENEFÍCIO DO RÉU)

É um princípio de fundamental importância sobretudo


num Estado Democrático de Direito, como é o nosso, em que os
7
op.cit. p.28
grandes pilares são a liberdade, a dignidade humana. O
princípio do “favor rei” está consagrado no processo penal
quando da proibição da reformatio in pejus (art.617), nos
recursos privativos da defesa, como Protesto Por Novo Júri,
Embargos Infringentes ou de nulidade ( arts. 607 e 609), a
revisão criminal, pelo princípio da presunção de inocência
etc.

14. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

O princípio do duplo grau de jurisdição é de grande


importância. Juízes são pessoas normais, logo, estão sujeitas
a erros. Para isso o Estado criou órgãos jurisdicionais a
eles superiores, para que, em grau de recurso, fazendo o uso
do duplo grau de jurisdição, suas decisões sejam
reapreciadas por um órgão colegiado, no caso, os Tribunais.
CAPÍTULO III

1.EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

Atividade é o período em que uma lei esteve em vigor,


ou seja, da sua entrada em vigor até a sua revogação. É o
período em que ela está viva e produzindo efeitos jurídicos.

Enquanto que a extratividade é a incidência de uma


lei fora de seu período de vigência – se o período for
anterior a vigência ocorre a retroatividade; se posterior, a
ultratividade.

A retroatividade e a ultratividade somente ocorre em


casos excepcionais previstos em lei.

Conforme o art. 1º, caput, do LICC, salvo disposição


em contrário as Leis entram em vigor em todo o País, 45
(quarenta e cinco) dias após a sua publicação. Esse período
compreendido entre a publicação e a efetiva entrada em vigor
da Lei, denomina-se “vacatio legis”. Esse período é
importante para que as pessoas tomem conhecimento da nova
lei. Nesse período a lei não produz efeito no mundo jurídico,
nem de revogação da lei anterior.

Excepcionalmente, existem leis que trazem já no seu


texto a data de sua entrada em vigor – “essa lei entrará em
vigor na data de sua publicação”.

Segundo o art. 2º do CPP – “A lei processual


aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos sob a vigência
da lei anterior”. Isso significa dizer que a lei processual
tem aplicação imediata e o ato processual será regulado pela
lei em vigor no momento em que ele for praticado, não haverá
retroação, somente se aplica aos atos praticados dali pra
frente (“tempus regit actum” – o tempo rege o ato).

A Lei processual penal, ao contrário do direito


penal, não retroage para beneficiar o réu, portanto, a
retroatividade existe somente na esfera penal, inclusive com
previsão constitucional. Já a Lei processual não retroage,
mesmo que mais severa, não importando a data em que o fato
foi praticado. O tempo é que rege o ato (tempus regit actum).

Do “tempus regit actum” decorrrem dois princípios: A)


os atos realizados sob a égide da lei anterior, são
considerados válidos e a nova lei processual passa a viger a
partir dali. B) as normas processuais penais têm aplicação
imediata, pouco importando se o fato foi praticado
anteriormente à sua entrada em vigor.

Se a lei tiver conteúdo penal, é o inverso, só


interessa a data do fato. Se anterior a lei, esta retroagirá
em seu benefício; se posterior, a lei o alcança, seja
benéfica ou não. Nesse sentido, dispositivo constitucional
segundo o qual a lei penal não pode retroagir senão em
benefício do agente.

Em decorrência disso, é fundamental a diferenciação


entre norma penal e norma processual.

Toda norma que de alguma maneira afeta a pretensão


punitiva ou executório do Estado, criando, extinguindo,
aumentando ou reduzindo é considerada uma norma penal. Se
aumenta ou diminui a pena, há também repercussão no jus
puniendi do Estado. ( regra que proíbe a concessão de
anistia, graça ou indulto está fortalecendo o direito de
punir estatal). O art. 60, I, do CPP, que prevê a perempção
para o querelante que deixar o processo paralisado por 30
dias seguido, trata-se de uma norma constante do código de
processo penal, mas a natureza dela é penal, já que afeta o
direito de punir com a extinção da punibilidade.

Norma processual é aquela que repercute apenas na


esfera processual sem nenhum reflexo na pretensão punitiva,
como exemplo podemos citar os casos de proibição de fiança ou
liberdade provisória, o que se tutela é o processo com a
restrição do jus libertatis e não um aumento na satisfação
do direito de punir. ( se o réu responderá o processo preso
ou solto, não importa para o alcance da pretensão punitiva)

A lei será revogada de maneira expressa ou tácita.


Uma lei só é revogada por outra quando expressamente o
declara, ou de maneira tácita somente quando totalmente
incompatível ou que regule a matéria anteriormente tratada.
Quando a revogação é total chamamos de ab-rogação; e parcial
de derrogação. A lei pode ser, ainda auto-revogável, quando
se tratar de lei temporária, em razão do decurso de prazo ou
pela cessação da anormalidade, lei excepcional.

2. EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO

A lei processual penal aplica-se a todas as infrações


cometidas em território nacional, sem prejuízo de convenções,
tratados e regras de direito internacional.

O princípio que vigora é o da territorialidade,


segundo o qual aos processos e julgamentos realizados em
território nacional aplica-se a lei processual brasileira.

A territorialidade vem expressa no art. 1º do CPP, as


exceções citadas no art 1º, não constituem exceções à lei
processual penal e sim à territorialidade do Código de
Processo Penal. Logo, em razão de certas peculiaridades,
impõe-se a aplicação de preceitos constitucionais e em leis
extravagantes, como nos casos de crimes eleitorais,
militares, crimes falimentares etc.

Alguns atos processuais podem ser praticados no


exterior através de carta rogatória, tais como citação,
intimação etc.

3. IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS

Os chefes de Estados e os representantes de governos


estrangeiros estão excluídos da legislação criminal dos
Países em que exercem suas funções. A imunidade estende-se a
todos os agentes diplomáticos, pessoal técnico e
administrativo das representações, aos seus familiares e aos
funcionários de organismos internacionais (ONU,OEA etc).
Estão excluídos os empregados particulares dos agentes
diplomáticos a não ser que o Estado acreditante as reconheça.

4.IMUNIDADES PARLAMENTARES

Existem duas modalidades de imunidade parlamentar: a


material, também chamada de penal ou absoluta (art. 53,
caput, da CF) e a processual, formal. A imunidade processual
se subdivide em : garantia contra a instauração de processo,
direito de não ser preso, salvo em flagrante por crime
inafiançável (alcança os Deputados Estaduais, mas não os
vereadores), direito ao foro privilegiado (competência
originária do STF para processar deputados e senadores) e
imunidade para servir de testemunha.

5. IMUNIDADE MATERIAL

Essa imunidade conferida aos Deputados e Senadores


assegura a livre manifestação, escrita ou falada, no
exercício ou desempenho de suas funções, dentro ou fora de
suas respectivas Casas. Essa garantia é para que o
parlamentar execute de maneira plena sua atividade
legislativa. É importante observar os limites a essa
imunidade, portanto, é necessário que exista nexo funcional
entre o proferido e a função exercida. O que não pode ocorrer
são excessos que acabam transformando imunidade em
impunidade.

Suplente mão goza de imunidade, pois não está no


exercício da função. Para Luiz Flávio Gomes, a imunidade
material exclui a tipicidade.

A Emenda Constitucional 35/2001 estendeu a imunidade,


que é civil e penal. A imunidade parlamentar instituída pela
Emenda, que é de natureza processual, tem vigência imediata,
alcançando os crimes cometidos pelo parlamentar antes de sua
entrada em vigor.

A imunidade é irrenunciável.
6.IMUNIDADE PROCESSUAL

Antes da Emenda Constitucional 35/2001, a imunidade


processual consistia na exigência de prévia licença da Casa
respectiva (Deputado e Senador), após o advento da EC o
controle legislativo deixou de ser prévio.passando a ser
posterior.De acordo com o parágrafo 3º, do artigo 53 da

Constituição Federal, “recebida a denúncia contra o Senador


ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo
Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido político nela representado e pelo voto
da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final,
sustar o andamento da ação” (grifo nosso), ou seja, no
instante em que “poderá” estará exercendo controle, controle
posterior. Essa é sem dúvida a principal e mais relevante
alteração trazida com a Emenda 35/2001. Hoje para o
processamento e julgamento de um Deputado ou Senador, por
crime comum, basta que o STF cientifique o seu partido
político que poderá ou não exercer o controle, ainda por
maioria.

No entanto a licença prévia continua vigente para o


Presidente da República e Governadores.

Quanto aos prefeitos, eles não gozam de imunidade


processual nem penal, somente tem direito ao foro por
prerrogativa de função perante aos Tribunais de Justiça.
7.IMUNIDADE PRISIONAL

Art. 53, § 2º, da CF – Possibilidade de prisão em


flagrante por crime inafiançável e envio dos autos a
respectiva casa, dentro de 24 horas que fará a deliberação
por votação aberta e não mais secreta. A imunidade é válida à
partir da expedição do diploma pela Justiça Eleitoral e não
alcança a prisão após a condenação com trânsito em julgado.

8.DO FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Art. 53, § 1º, da CF – O foro especial, para


Deputados e Senadores, somente é válido para diplomados, ou
seja, desde a expedição do Diploma e cessa imediatamente com
o fim da função parlamentar.

O foro especial por prerrogativa de função não se


estende a crime cometido após a cessação definitiva do
exercício funcional – Súmula 451 do STF.

O Foro especial restringe-se exclusivamente às causas


penais.

9.PRERROGATIVA DE FORO DE OUTRAS AUTORIDADES

Chamada de competência “racione personae” (em razão


da pessoa).

É a atribuição de competência a certos órgãos


superiores da jurisdição para processar e julgar
originariamente determinadas pessoas, ocupantes de cargos e
funções públicas de especial importância, de maior
relevância.

Quanto ao presidente e o vice-presidente está regrado


no art. 51, da CF.

Conforme o art. 52, da CF – Cabe ao Senado Federal


julgar e processar Ministros do STF, procurador Geral da
República e o advogado Geral da União, nos crimes de
responsabilidade.

- STF – Procurador Geral da República, por crimes


comuns – Art. 102,I,b e c da CF

- STJ – art. 105, I, a, da CF

- Art. 108, I, a, da CF

- TJ – prefeitos, juízes, membros do MP local.

As imunidades concedidas aos Deputados estaduais não


podem ser invocadas em face do Poder Judiciário Federal.

10.IMUNIDADE PARA SERVIR COMO TESTEMUNHA

O agente diplomático não é obrigado a prestar


depoimento como testemunha, somente é obrigado a depor sobre
fatos relacionados ao exercício da sua função. Os Deputados e
Senadores também gozam dessa imunidade, ou seja, não são
obrigados a testemunhar, os Presidentes do Senado e Câmara,
podem optar pelo depoimento escrito – art. 221, § 1º do CPP.
As imunidades parlamentares subsistem no caso de estado de
sítio, exceto pelo art. 53, § 8º (da CF).
IMUNIDADE PENAL TEMPORÁRIA DO PRESIDENTE DE
REPÚBLICA.

Art 86, § 4º da CF
CAPÍTULO III

1.INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL

CONCEITO : Interpretação é atividade que consiste em


extrair da norma seu exato alcance e real significado. Deve
buscar a vontade da lei, não importando a vontade de quem a
fez.

2.ESPÉCIES:

QUANTO AO SUJEITO QUE A ELABORA

1.autêntica ou legislativa – Feita pelo próprio órgão


encarregado da elaboração do texto. Pode ser contextual
(Feita pelo próprio texto interpretado) ou posterior (quando
feita após a entrada em vigor da lei)

2.doutrinária ou científica – Feita pelos estudiosos


do direito (As exposições de motivos são consideradas forma
de interpretação doutrinária e não autêntica).

3.Judicial – Feita por órgãos jurisdicionais

3.QUANTOS AOS MEIOS EMPREGADOS:

1.Gramatical, Literal ou sintática – Sentido literal


das palavras.

2.Lógica ou teleológica – Busca-se a vontade da lei,


atendendo-se aos seus fins e à sua posição dentro do
ordenamento jurídico.
4.QUANTO AO RESULTADO:

1.Declarativa -: Há perfeita correspondência entre a


palavra da lei e a sua vontade.

2.Restritiva – Quando a letra escrita da Lei foi além


da sua vontade, e por isso, a interpretação vai restringir o
seu significado.

3.Extensiva - Quando a letra escrita da Lei foi aquém


da sua vontade, e por isso, a interpretação vai ampliar o seu
significado.

4.Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutivo


é aquela que, ao longo do tempo, adapta-se às mudanças
político-sociais e às necessidades do presente.

5.QUANTO Á INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

A lei processual admite interpretação extensiva,


salvo quanto a dispositivo restritivo da liberdade pessoal,
e que afete direito substancial do acusado, v.g., prisão em
flagrante, prisão preventiva, hipóteses em que o texto deverá
ser rigorosamente interpretado, em seu sentido estrito e
também quando se tratar de norma de natureza mista ( penal e
processual penal).
6.FORMAS DE PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO

Equidade : Correspondência ética e jurídica – de


norma ao caso concreto.

Doutrina: estudos, investigações e reflexões teóricas


de estudiosos do Direito.

Jurisprudência – Repetição constante de decisões no


mesmo sentido em casos semelhantes.

7.ANALOGIA

É a atividade que consiste em aplicar a uma hipótese


não regulada por lei disposição relativa a um caso
semelhante. (ex.art. 254 do CPP, que dispõe sobre suspeição
no caso de amigo íntimo – No juízo cível, se o pai da parte
for amigo íntimo, o juiz poderá dar-se por suspeito, por
razões de foro íntimo, no processo penal ele poderá fazê-lo
também, conforme o art. 3º do CPP.)

Nosso processo penal admite o uso da analogia. Porém


é necessário que a semelhança seja relevante e não simples
similitude.

A analogia não se trata de interpretação, mas de


integração da lei, forma de supressão de lacunas.

Na analogia inexiste norma reguladora, aplicando-se


norma que trata de hipótese semelhante; Na interpretação
extensiva existe a norma que regula o caso concreto, mas há
uma ampliação do alcance da regra; já na interpretação
analógica a norma traz formulação genérica que deve ser
interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados.
(v.g. art. 121, § 2º, III e IV do CP)

Quanto a espécies a analogia pode ser “in bonam


partem” (benefício do agente)ou in malam parte (prejuízo do
agente).

8.INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA

A interpretação analógica possui grande similitude


com a interpretação extensiva.

No entanto, a interpretação analógica é aplicável


toda a vez que a lei assim determinar, como no caso do art.
61,II,c, do CP , que trata de circunstâncias que agravam a
pena: “á traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou
outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do
ofendido”. Com base na interpretação analógica é possível
chegar ao que seja o “outro recurso” como está no texto
legal, ou seja, “outro recurso”, nada mais é que maneira,
modo de atingir o mesmo efeito, que é dificultar a defesa do
ofendido, é lógico que se trata de recurso semelhante e com a
mesma finalidade da traição, emboscada enfim, até porque
seria impossível o legislador elencar todas as possibilidades
no texto de lei. Logo, percebe-se que a intenção da norma
legal é abarcar casos análogos a aqueles regulados em seu
texto.

Outrossim, concluímos que a interpretação analógica é


forma de interpretação e a analogia é integração, forma de
preenchimento de uma lacuna. Na interpretação analógica a
norma existe e na analogia a norma específica não existe, mas
o hipótese é semelhante à tratada em outra hipótese com
previsão legal. (Embargos declaratórios interrompem o prazo
para outro recurso no cível e no processo penal não há
previsão neste sentido, de acordo com o art. 3º do CPP, que
admite a aplicação analógica, essa regra pode ser aplicada
também na esfera processual penal).

9.FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Fontes do Direito nada mais são que formas de


exteriorização do Direito. Muitos classificam as fontes em
apenas duas: lei e costume; outros, a doutrina, a
jurisprudência e os princípios gerais do Direito. A principal
fonte do Direito é sem dúvida a lei, porque é através dela
que o Direito se manifesta; nela a norma já está contida, de
forma direta, clara.

As leis são fontes diretas, que podem ser


classificadas em fontes processuais penais principais (CF e
CPP), fontes orgânicas principais, fontes orgânicas
complementares e fontes processuais extravagantes que podem
ser complementares tais como a Lei de Imprensa, , Lei de
crime contra a economia popular , Lei de entorpecentes; e,
ainda, modificativas, como a lei sobre fiança, lei sobre os
crimes hediondos, entre outras.

Fontes Orgânicas são Leis de organização judiciária,


que tratam das regras de nomeação, investidura, atribuições
dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares, como Regimentos
Internos dos Tribunais, Regimentos Internos da Câmara
Federal, Senado e das Assembléias Legislativas (arts. 38,73 e
79 da Lei 1079/50 – Lei do Impeachment).

Fontes Indiretas: São considerados fontes indiretas


os costumes, a jurisprudência e o princípios gerais do
Direito. São fontes que embora não contenham a norma são
capazes de produzi-la indiretamente.

FONTES DIRETAS MEDIATAS OU REMOTAS: A fonte direta


remota do Direito Processual Penal brasileiro é a legislação
portuguesa: as Ordenações Afonsinas, Manuelinas, Filipinas.

Após a Independência do Brasil começaram a viger no


Brasil as Ordenações, leis, regulamentos, resoluções
promulgadas pelo Rei de Portugal. A Constituição Imperial
prometia ao nosso povo um Código Civil e um Criminal fundados
na justiça e na equidade. Em 1830, surgiu o Código Criminal e
em 1832 o Código de Processo Criminal que introduziu grandes
modificações, tal como o hábeas corpus. Em 1889 o Brasil já
estava sobre novo regime. A Constituição de 1891 outorgou aos
Estados- membros a competência para legislar sobre matéria
processual civil e penal; alguns Estados criaram suas leis e
outros continuaram regidos pelas Leis imperiais. Em 1934, a
Carta Política aboliu essa prerrogativa dada aos Estados e a
competência para legislar sobre matéria processual passou a
ser da União e somente em 1941 surgiu o nosso Código de
Processo Penal que começou a vigorar em 1942.
CAPÍTULO IV

DA PERSECUÇÃO PENAL – “PERSECUTTIO CRIMINIS”

1. DA INVESTIGAÇÃO PREPARATÓRIA – FASE INVESTIGATÓRIA

O Inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal


dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Isso quer dizer que
somente o Poder Judiciário, através de seus órgãos
jurisdicionais, podem julgar, dirimir os conflitos, ou seja,
nenhuma pena poderá ser imposta senão pelo Juiz (“nulla poena
sine judice”).

No entanto, a própria Constituição prevê as exceções,


como nos casos em que é conferido, ao Senado Federal, o
poder jurisdicional nos crimes de responsabilidade de
Presidente, Vice-Presidente (art. 52 da CF).

No entanto, num Estado Democrático de Direito, como é


o nosso, ninguém poderá ser privado de seus bens e sua
liberdade sem o devido processo legal. Princípio esse que
pressupõe a ampla defesa, o contraditório, o duplo grau de
jurisdição, a igualdade das partes.

Quando um indivíduo transgride uma norma penal


incriminadora nasce o direito de punir do Estado, o “jus
puniendi”, que só poderá ser efetivamente perseguido através
do processo. E para que isso ocorra é necessário que o
Estado-Administração leve ao conhecimento do Estado-Juiz a
notícia do fato que transgride uma norma penal e a quem é
imputado, local, o tempo do fato, para que este decida se
procede ou improcede a imputação, se condena ou absolve o
réu.

Essa atividade é denominada de “persecutio criminis”.

Essa atividade de persecução penal, é realizada


primeiramente pela Polícia Judiciária ou Polícia Civil (CF),
que é encarregada de investigar o fato apontando seu “autor”,
de tal forma a municiar o Ministério Público de elementos,
para que este através da denúncia, leve ao conhecimento do
Juiz o fato delituoso, possível autor, a fim de que este
decida quanto à sua eventual punição.

1.2.POLÍCIA

É o órgão estatal incumbido de zelar pela segurança


dos cidadãos e a paz pública.

A polícia pode ser terrestre, marítima ou aérea.


Quanto à exteriorização, pode ser ostensiva ou secreta;
quanto à organização pode ser leiga ou de carreira ; e quanto
ao seu objeto pode ser Administrativa, de segurança ou
Judiciária. A polícia administrativa é aquela que tem por
objeto as limitação impostas a bens jurídicos individuais:
Polícia Aduaneira, Polícia Rodoviária etc.
1.3.POLÍCIA DE SEGURANÇA

Tem por objeto as medidas preventivas que garantam a


paz e a ordem públicas. Goza de poderes mais ou menos amplos,
ou seja, goza de certa discricionariedade.

1.4.POLÍCIA CIVIL

Tem como objeto os fatos que a Polícia de segurança


não logrou prevenir ou sequer imaginava acontecer. O Código
de Processo Penal usa a terminologia de Polícia Judiciária,
mas a Constituição Federal, no art. 144, utiliza o termo
Polícia civil e atribui a esta a elaboração do inquérito.

À polícia judiciária é destinada função de cumprir


requisições dos Juízes e membros do MP, conforme art. 13 do
CPP. No entanto o termo comumente usado é o de Polícia
Judiciária para ambas as funções – elaboração de inquérito e
realização de requisição de Juízes e Promotores.

A Polícia Civil é responsável pela investigação das


infrações penais e apuração da autoria, a fim de possibilitar
ao titular da ação penal o ingresso em juízo.

2.DO INQUÉRITO POLICIAL

“Inquérito policial é um conjunto de diligências


realizadas pela Polícia Civil ou Judiciária (como denomina o
CPP), visando a elucidar as infrações penais e sua autoria”8

8
- Tourinho Filho, Fernando da Costa – Editora Saraiva – 5ª Edição – ano 2003 – p. 63
com a finalidade de fornecer elementos para a propositura da
ação penal.

A finalidade do inquérito é de investigar o fato


criminoso e seu possível autor, desenvolvendo todas as
atividades possíveis para se chegar à elucidação, utilizando-
se de testemunhas, declarações da vítima, exames periciais
como corpo de delito, determinando buscas e apreensões,
acareações, reconhecimentos, enfim, deve buscar todos os
elementos necessários ao seu convencimento até chegar à
apuração dos fatos e da autoria.

2.1.INQUÉRITOS EXTRAPOLICIAIS

Em regra, o inquérito policial é sempre elaborado


pela polícia civil, muito embora o art. 4º do Código de
Processo Penal expressamente abra a hipótese dessa função ser
atribuída a outras autoridades administrativas ou não, ou
seja, o próprio texto legal fala da existência de inquéritos
extrapoliciais.

Como exemplos de inquéritos extrapoliciais podemos


citar o inquérito judicial, realizado pelo juiz, nas ações
falimentares, com a finalidade de apurar crimes dessa ordem;
as Comissões parlamentares de Inquérito, O inquérito civil
público, para a propositura de ação civil pública, pelo MP,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; ainda, o
inquérito em caso de infração cometida nas dependências do
Supremo Tribunal Federal, Senado, Câmara dos Deputados.
2.2.COMPETÊNCIA

Cabe ressaltar que em se tratando de inquérito


policial, de função administrativa, competência tem o sentido
de atribuição de poderes a um funcionário, para que este tome
conhecimento de um determinado assunto, não devendo ser
confundido com competência jurisdicional.

De quem é a competência para a presidência do


Inquérito? Normalmente, até em face do exposto acima, a
autoridade Policial, delegados de carreira, e de acordo com
normas de organização policial de cada Estado. Grandes
cidades como Rio de Janeiro, São Paulo, por serem municípios
muito vastos são divididos em áreas denominadas distritos com
um certo número de autoridades policiais, diferente de alguns
municípios do Norte, Nordeste, em que os sargentos e cabos da
PM são encarregados da elaboração do Inquérito policial.

Nos inquéritos extrapoliciais ver Lei Orgânica do


Ministério Público, Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal e do STJ etc.

2.3.DA INDISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito é peça informativa necessária, mas não


indispensável. É através dele que o titular da ação penal,
seja Ministério Público, seja o ofendido, terão elementos
para a propositura da ação penal. Em face disso, o inquérito
é perfeitamente dispensável, obviamente, se os elementos
necessários à propositura da ação estiverem presentes.
O artigo 27 do CPP mostra claramente a
dispensabilidade do IP já que prevê a possibilidade de
qualquer pessoa provocar a iniciativa do Ministério Público,
fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e
autoria, indicando o tempo e o lugar, ou seja, fornecendo
elementos para a formação do opinio delicti.

2.4.NATUREZA DO INQUÉRITO

Sua natureza é administrativa. O inquérito policial


deve ser escrito ( art. 9º do CPP), sigiloso (art. 20 do CPP)
e inquisitivo, em face da ausência do contraditório.

O artigo 5º do CF , em seu inciso LV diz: “ aos


litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla
defesa, com os recursos a ela inerentes.” Da leitura atenta
do inciso percebe-se que não se aplica ao inquérito, porque
o texto fala em processo e litigante e no inquérito não há
processo e nem litigante.

A garantia do contraditório e da ampla defesa estão


destinadas a processos administrativos que tramitam em
Prefeituras, Receita Federal, INSS, DNER e outros. Não se há
falar mesmo em contraditório no Inquérito, já que se trata de
peça informativa e dispensável, não tem finalidade punitiva,
a sua finalidade é meramente informativa para uma eventual
ação penal.

Há respeitáveis entendimentos no sentido de que o


termo “acusados em geral” do inciso em questão, abarca
também, a figura do “indiciado”, do “investigado”. Embora o
entendimento majoritário seja em sentido contrário, mesmo
porque não há acusação e sim investigação, logo, não há
acusado. A nossa posição, indo na esteira do garantismo penal
trazido por Luigi Ferrajoli e do constitucionalismo, é que na
fase de inquérito policial há que se estabelecer sim o
direito de defesa. Isso se justifica inclusive quando
admitimos que nessa fase, dita procedimental, há a
possibilidade de indisponibilidade de bens e também de
privação de liberdade com a possível decretação de prisão
preventiva, temporária.

No entanto, há que se observar, ainda, que o


contraditório (não somente, o direito de defesa) implica numa
série de poderes que não existem e nem podem existir no
inquérito, como por exemplo, argüição de suspeição da
autoridade policial, recursos contra atos da autoridade,
requerimento de diligências. Concluímos então, que o
contraditório é basicamente contrariar a acusação e então
voltamos ao ponto de partida, qual seja, não há acusação
ainda! Portanto inadmissível o contraditório (mais uma vez
frisamos, o contraditório, não o direito de defesa).

A ausência do contraditório não implica, de maneira


alguma, em ausência de garantias, já que se o “investigado”
sofrer constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção,
seu direito de ir, vir e ficar, prisão ilegal, inquérito sem
fundamento poderá se socorrer do “hábeas corpus”. Ressalte-se
ainda, que o “investigado” nem ninguém pode ser submetido a
tratamento desumano ou tortura. Se preso em flagrante terá
advogado, se quiser.

Existem inquéritos, com caráter punitivo, como o


instaurado pelo Ministério da Justiça para expulsão de
estrangeiro em que se abre o contraditório, mas observe-se
que a finalidade é punitiva. O mesmo ocorre nos inquéritos
falimentares.

2.5.INCOMUNICABILIDADE

Incomunicabilidade significa dizer que o indiciado


ficará incomunicável. A medida tem como finalidade evitar que
a comunicação do indiciado com terceiros venha a prejudicar
as investigações.

As regras para a incomunicabilidade estão previstas


no art. 21 do CPP, e a incomunicabilidade só pode ocorrer
quando o interesse da sociedade ou conveniência exigirem e
deverá conter despacho fundamentado por período máximo de
três dias, a requerimento da Autoridade Policial ou do
Ministério Público. Há que se observar ressalvas quanto às
prerrogativas do advogado.

Muitos doutrinadores entendem que a


incomunicabilidade é inconstitucional, já que o art. 136, §
3º, expressamente veda, nos casos de estado de defesa ou de
sítio. Esses entendem que se em caso de exceção é vedada à
incomunicabilidade o que não dizer de um mero inquérito
(Nesse sentido Fernando da Costa Tourinho Filho, Mirabete).
Também que os incisos LXII e LXIII, do art. 5º, da CF, teriam
revogado o dispositivo infraconstitucional, já que este
tornariam as garantias ali contidas inócuas. (em sentido
contrário Damásio E. Jesus e Vicente Greco Filho).
2.6. DA “NOTITIA CRIMINIS”

A “notitia criminis” – notícia do crime é o que dá


início às investigações. Significa levar à autoridade
policial a notícia da ocorrência do crime.

A “notitia criminis” pode ser de cognição imediata –


quando a autoridade toma conhecimento da infração
diretamente, sem provocação de quem quer que seja; cognição
mediata – quando toma conhecimento da infração através de
requerimento ou de requisição e, finalmente, de cognição
coercitiva – quando ocorre a prisão em flagrante, hipótese em
que o inquérito se inicia com o respectivo auto.

No que tange ao início do Inquérito, temos de


examinar diversas hipóteses, pois depende ele diretamente da
natureza do crime.

Em se tratando de ação pública incondicionada, que


não depende de representação do ofendido ou de seu
representante legal – propositura pelo MP não depende de
qualquer condição) a autoridade inicia o inquérito (art. 5º,
do CPP):

I – de ofício – a autoridade policial, tomando


conhecimento da prática da infração penal cuja ação seja
pública, tem o dever de instaurar o inquérito policial, por
iniciativa própria, independente de qualquer provocação.

II – Mediante requisição de autoridade judiciária ou


do Ministério Público. – A Autoridade policial ao receber o
requisição, do Juiz ou do Ministério Público, deve autuá-la e
determinar as providências necessárias ao início do
inquérito.

III – Mediante requerimento do ofendido ou de quem


tenha qualidade para representá-lo – Normalmente, o ofendido
leva ao conhecimento da autoridade policial o fato delituoso
verbalmente. No entanto poderá levá-lo por escrito, através
de requerimento em que solicite a instauração de inquérito
policial. Os requisitos do requerimento estão enumerados no §
1º do art. 5º do C.P.P.

Se o crime for de menor potencial ofensivo


(contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a
dois anos ou multa) não haverá necessidade de inquérito. A
autoridade policial irá elaborar um Termo Circunstanciado que
deverá conter: narração sucinta dos fatos, circunstâncias,
indicação do autor, do ofendido, das testemunhas, nome
qualificação, endereço das testemunhas, ordem de requisição
de exames periciais, quando necessários, determinação de sua
imediata remessa ao órgão do Ministério Público oficiante no
juizado criminal competente, com as informações colhidas e
comunicando-as ao Juiz, certificação da intimação do autuado
e do ofendido, para comparecimento em juízo em data e hora
marcados.

A autoridade policial, em tese, não pode indeferir o


requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para
representá-lo, pois tem o dever de instaurar o inquérito
(art. 5º do CPP); porém, se extinta a punibilidade, não
contendo o requerimento o mínimo indispensável para o início
das investigações, se a autoridade não for a competente, se
o fato narrado for atípico, pode a autoridade policial
indeferir o requerimento do ofendido ou de quem o represente.
Deste indeferimento cabe recurso, conforme dispõe o § 2º, do
art. 5º, do CPP, para o chefe de polícia, ao Secretário da
Segurança Pública, não havendo prazo estipulado por lei para
sua interposição.
Outrossim,a circunstância de prever a lei recurso
para o indeferimento, não tira do ofendido a possibilidade de
procurar diretamente o órgão do Ministério Público e narrar-
lhe o delito, de ação pública, para que este requisite a
instauração de inquérito. Então, mediante requisição a
autoridade policial será obrigada a instaurar o IP. Não pode,
em absoluto, indeferir a requisição, que é exigência legal.
Portanto a autoridade policial não pode jamais deixar de
cumprir requisição do Ministério Público.

Observe-se que o legislador, no art. 5º, II, fala em


requisição e requerimento. Sendo que requisição é exigência
legal, e requerimento é solicitar.

2.7. A “DELATIO CRIMINIS”

Prevista no art. 5º,§ 3º do Código de Processo Penal.


Trata-se de mera faculdade. Contudo, existem exceções, como o
do art. 66 da Lei de Contravenções Penais que prevê a
infração de omissão de comunicação de crime.

No entanto, verificada a procedência das informações,


mandará a autoridade policial instaurar o inquérito. È que se
trata de ação pública.

Não se trata de denúncia anônima. O art. 340 do CP


pune, com detenção, todo aquele que venha a provocar a ação
da autoridade comunicando-lhe a ocorrência de crime ou
contravenção que sabe não se ter verificado – denunciação
caluniosa e comunicação falsa de crime ou contravenção.
2.8.INQUÉRITO POLICIAL NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL
PÚBLICA CONDICIONADA

Sendo a ação pública condicionada, de conformidade


com o § 4º do art. 5º, não pode a autoridade policial dar
início ao inquérito policial sem a representação do ofendido.
Também, nesta hipótese, não poderá Juiz e Promotor requisitar
o inquérito sem a representação.

A representação pode ser formulada ao Juiz ou ao


Promotor, que, então, requisitam o inquérito, encaminhando em
anexo ao ofício requisitório, a representação.

Não se aplica, nestes crimes (cuja ação penal depende


da representação), o § 3º do art. 5º, que prevê a “delatio
criminis”.

E quem pode representar ? O § 4º aludido silencia.

No entanto, o art. 24 do C.P.P fala em representação


do “ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”.

E, de conformidade com lei civil, os pais representam


os filhos, os tutores os tutelados, os curadores os
curatelados. São as pessoas que tem qualidade para
representar o ofendido, em caso de incapacidade do mesmo.

Outrossim, de conformidade com o art. 39 do CPP , a


representação pode ser formulada por procurador, desde que
tenha poderes especiais. Pode, ainda, a representação ser :
a) oral, quando deverá ser reduzida a termo, perante o juiz
ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério
Público, quando a este houver sido dirigida b) escrita,
sendo que, quando a assinatura não estiver autenticada,
dever-se-á reduzi-la a termo, da mesma forma estabelecida na
letra anterior.

A representação não exige formalidades especiais, nem


requer terminologia sacramental, bastando apenas a
manifestação de vontade no sentido de que a Justiça se
movimente para as providências necessárias

De conformidade com o art. 38 do CPP, a representação


deverá ser formulada no prazo de 6 meses, “contado do dia em
que vier a saber quem é o autor do crime”. Trata-se de prazo
de decadência, não se interrompendo ou suspendendo, portanto,
é prazo fatal.

Se a ação pública for condicionada à requisição do


Ministério da Justiça, sem esta não se poderá iniciar o
inquérito policial.

Em se tratando de crime de ação privada, “a


autoridade policial somente poderá proceder ao inquérito a
requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la” ( art.
5º, § 5º, do CPP).

“Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para


representá-lo caberá intentar a ação privada” (art. 30 do
CPP)

Percebe-se, assim, que tanto o ofendido (maior de 18


e menor de 21 anos) como seu representante legal, podem
intentar a ação privada. Havendo divergências entre eles
prevalece vontade daquele que deseja oferecer a queixa,
iniciando-se, assim, a ação penal.

A lei não fixa o prazo em que deve ser formulado o


requerimento de abertura do inquérito policial. Porém,
estabelecendo o art. 38 do CPP a decadência do direito de
queixa no prazo de 6 meses, deve ele, então, ser formulado
em tempo de permitir o exercício daquele direito, ou seja, o
prazo é o mesmo, de 06 meses.

3.PROCEDIMENTO DO INQUÉRITO

“Logo que tiver conhecimento da prática de infração


penal, a autoridade policial deverá”, formalizada a abertura
do inquérito: I – se possível e conveniente... (art.6º do
CPP)

Visam as providências relacionadas neste dispositivo


permitir que a autoridade policial colha ao vivo os
elementos da infração. Por isso, deverá agir com presteza,
antes que se mude o estado das coisas no local do crime.

Às vezes, uma pequena alteração dos fatos pode trazer


confusão. Deve-se, pois, preservar o local do crime, o que,
evidentemente, não inclui a vítima, que pode e deve ser
socorrida.

A preservação do local, portanto, não se confunde com


a omissão de socorro.

Se a vítima, porém, já está morta, convém que não se


altere a sua posição. A polícia apreenderá armas e
instrumentos do crime, verificará as impressões digitais etc.
De conformidade com o inciso IV, dever-se-á ouvir o ofendido,
pois ele geralmente dará informações mais seguras e precisas
sobre o fato delituoso. Também o indiciado deve ser ouvido,
de conformidade com o inciso V. Preliminarmente ele deve ser
identificado, juntando-se o boletim de antecedentes,
providência essa de suma importância, o que se infere da
leitura dos arts. 23 e 809 do CPP. O indiciado não pode, em
absoluto, subtrair-se a tais providências, sob pena de
incidir no crime de desobediência ( art. 330 do CP).

O interrogatório do indiciado segue as normais gerais


do interrogatório judicial. Deve ser feito pela autoridade
policial, sendo indispensável que se assegure ao indiciado a
faculdade de não responder o que lhe for perguntado.

Assim, convém que seja ele advertido que não


precisará responder as perguntas que lhe forem formuladas.
Ele poderá exercer seu direito constitucionalmente assegurado
que é o direito de silêncio – (art. 5º, LXIII).

Sendo o indiciado menor, deve a autoridade policial


nomear-lhe curador.

Segundo o inciso VI, do art. 6º, é dever da


autoridade proceder o reconhecimento das pessoas, coisas e
acareações, que obedecerão as normas dos arts. 226 a 230.

O inciso VII cuida do exame de corpo de delito e das


perícias em geral, cuja disciplina é dada pelos arts. 158 a
184. Grande a importância dessas providências, cuja ausência
pode acarretar, inclusive, a desclassificação ou
descaracterização do delito (exame de ferimentos na vítima,
por exemplo). O exame de corpo de delito é a verificação dos
elementos exteriores da materialidade da infração penal ( ou
seja, o exame do corpo, a apreciação de vestígio material). É
pois, atribuição do perito. Assim sempre que a infração
deixar vestígios, procede-se ao exame de corpo de delito. Se
os vestígios já desapareceram, cumpre à autoridade policial
determinar se proceda ao exame de corpo de delito indireto,
nos termos do art. 167, exame este que se faz com a oitiva de
testemunhas.
O art. 7º do CPP estabelece que “para averiguar a
possibilidade de haver a infração sido praticada de
determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à
reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a
moralidade ou a ordem pública”.

O Código não alude à audiência de testemunhas, embora


seja esta espécie de prova a mais comum no inquérito
policial. Porém, faz referência a ela no art. 5º, inciso II,
letra “c”. Esta prova é de grande importância, porém muito
falha.

O inquérito sob o aspecto formal, inicia-se com a


Portaria, ou com o requerimento do ofendido, devidamente
despachado pela autoridade policial, ou ainda, com a
requisição do Ministério Público ou do Juiz, e termina com o
relatório do Delegado de Polícia ( art. 10, § 1º).

Assim, terminado o inquérito, antes de remetê-lo ao


Fórum, deve a autoridade policial elaborar minucioso
relatório do que tiver sido apurado.

Deve o relatório ser simples, e elaborado pelo


próprio Delegado de Polícia, o que na prática não ocorre. Não
se deve, nessa peça, classificar ou dar a definição jurídica
do crime, o que é atribuição do Ministério Público. Tampouco
se devem tecer considerações sobre a responsabilidade do
indiciado.

Deverá a autoridade policial, ainda, indicar no


relatório as testemunhas que não tiverem sido inquiridas,
mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

Estando o indiciado preso, o inquérito deverá


terminar no prazo improrrogável de 10 dias, contados da data
em que se efetivou sua prisão.
Estando o indiciado solto, o prazo de conclusão é de
trinta dias , facultando-se, porém, à autoridade policial
requerer a dilação deste prazo para realização de diligências
que julgar necessárias. Concedendo a dilação, o juiz marcará
novo prazo, geralmente de 20 ou 30 dias.

Remetidos os autos de inquérito a Juízo, devem


acompanhá-los os instrumentos do crime, bem assim os objetos
que interessarem a prova (art. 11).

Outrossim, sendo o inquérito mero procedimento


administrativo, com características inerentes ao Poder de
Polícia , a autoridade policial, ao realizar as
investigações, não pode, como o magistrado, anunciar certas
medidas com antecedência (intimar o advogado por exemplo), o
que dificultaria o seu trabalho. A autoridade policial pode
assegurar o caráter sigiloso do inquérito ( art. 20) desde
que necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse
da sociedade. Pode, também indeferir as diligências
requeridas pelo ofendido (seu representante legal, ou pelo
indiciado - art. 14).

No entanto, o sigilo do inquérito, ao menos em


relação ao advogado, desaparece com o advento da Lei 4.215
(Estatuto da Ordem dos Advogados).

Face ao caráter eminentemente inquisitivo do


inquérito, o Delegado, como já se disse, age
discricionariamente. Porém, a discrição não se confunde com
arbítrio. Discrição é liberdade dentro dos limites da lei e
arbítrio é atividade fora da Lei.

4.ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL


Pode o órgão do Ministério Público, ao receber os
autos do inquérito policial, não formar a “opinio delicti”
e, ao invés de oferecer a denúncia, requerer o arquivamento
dos autos. O juiz, porém, se julgar improcedentes as razões
invocadas, determinará a remessa dos autos ao Procurador
Geral. Este poderá:

l. oferecer a denúncia, se for o caso, ou, então,


determinar a outro Promotor que o faça.

2. Insistir no pedido de arquivamento quando então


será o juiz obrigado atende-lo. É a regra do art. 28 do CPP
(remessa ao Procurador Geral). Outrossim, entendo que não
poderá o Procurador Geral designar, para oferecer a denúncia,
o mesmo Promotor que requereu o arquivamento do inquérito,
pois do contrário estaria violando a independência funcional
do mesmo. No tocante ao Promotor designado, entendo que ele
deverá obrigatoriamente oferecer a denúncia, pois estará ele
agindo por delegação, ou seja, em nome do Procurador Geral.

Já a autoridade policial não poderá, em hipótese


alguma, determinar o arquivamento do inquérito, neste
sentido, os arts. 10, § 1º e o art. 17, ambos do CPP, que
veda expressamente.

Para crimes de ação privada, condicionada à


representação da vítima, o arquivamento se dará com a
ausência da queixa. O que implicará em renúncia, e nestes
casos, o juiz decretará extinta a punibilidade, nos termos do
art. 107, V, do CP.

É importante salientar que nada impede que os autos


de inquérito, após o arquivamento, por falta de embasamento
para a propositura da ação penal, sejam reabertos, ou seja, a
autoridade policial poderá promover novas investigações, nos
termos do art. 18, do CPP.

Isso porque o despacho que arquiva os autos de


inquérito policial não faz coisa julgada. Mesmo porque, não
se trata de decisão definitiva, de mérito. Somente a decisão
que define o juízo é que transita em julgado.

As novas investigações serão enviadas ao juízo e


apensadas aos autos arquivados. O Ministério Público se
manifestará novamente acerca dos fatos novos e formará sua
opinio delicti ou não.

De acordo com a Súmula 524 do STF não se pode


desarquivar autos de inquérito policial sem novas provas.9

CAPÍTULO V

DA AÇÃO

1.FUNDAMENTO DO DIREITO DE AÇÃO E BASE CONSTITUCIONAL

A partir do momento em que o Estado chamou para si o


monopólio da justiça, proibindo que particulares fizessem
justiça à sua maneira, surgiu para esses o direito de se
dirigirem ao Estado para a solução de seus conflitos. O
Estado passou a ter o dever de dizer o Direito. Aquele que

9
Súmula 524 do STF - Arquivado o inquérito Policial, por despacho do juiz, a
requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas
provas
teve seu direito violado passa a exigir a prestação
jurisdicional, com a finalidade de ver sua pretensão
alcançada e a sanção imposta ao que violou uma norma
jurídica.

O Estado exercita esse dever através do processo.


Através dos juízes. O direito de ação é subjetivo, público,
abstrato, genérico e indeterminado. Direito esse conferido a
todos nós, para através do Estado Juiz ter a garantia da
tutela jurisdicional.

Nem mesmo a lei pode excluir da apreciação do Poder


Judiciário lesão ou ameaça à direito, é o que preceitua o
art. 5º, XXXV, da CF. Significa que nem mesmo a lei pode
impedir que o indivíduo que teve seu direito violado vá ao
Judiciário.

2.NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE AÇÃO

O tema referente à natureza jurídica do direito de


ação é alvo de inúmeras teorias. “A doutrina mais difundida é
a de que o direito de ação, no plano constitucional é um
direito público, subjetivo, autônomo, abstrato e
indeterminado.”10

Público por se tratar de Direito contra o Estado;


subjetivo, porque a exigência de alguma coisa de outrem, é
sempre subjetiva; autônomo, porque pode existir independente
do exercício do direito de ação (exemplo, a absolvição, pelo

10
Tourinho Filho – Fernando da Costa – Manual de Processo Penal – 5ª Edição – Editora Saraiva. p.110.
386, I, inexistiu o direito que se buscava e existiu o
exercício da ação penal) ; abstrato, porque independe do
resultado final, pré-existe a qualquer fato e determinado,
porque a pretensão é deduzida no pedido.

3.AÇÃO PENAL

O Fundamento da ação penal está na proibição,


imposta ao Estado de auto-executar o seu direito de punir. A
auto-limitação do jus puniendi do Estado está claramente
delineada nos incisos, LVII e LIII, do art. 5º da CF, que diz
que ninguém poderá ser processado e julgado senão pela
autoridade competente e ninguém será considerado culpado até
o trânsito em julgado da sentença.

Já o fundamento constitucional da ação penal, está


nos incisos XXXV, LII, LIV e LV, do art. 5º, da CF.

Cabe ressaltar que o direito de ação não é somente do


indivíduo, mas também do Estado-Administração, que exercita
seu direito de ação no momento em que pede a atuação do
Direito Penal objetivo, a aplicação da sanção penal, ao
transgressor de uma norma penal.

4.CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

Para que o direito de ação seja exercitado é


indispensável o preenchimento das condições da ação, que são:
possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e
legitimidade para agir.
A doutrina atribui, ainda, algumas condições,
chamadas condições de procedibilidade: Representação do
ofendido e requisição do Ministro da Justiça; entrada do
agente no território nacional; autorização do legislativo
para instauração de processo contra Presidente e
Governadores, por crimes comuns; trânsito em julgado da
sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o
casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou
ocultamento do impedimento.

Agora vejamos cada uma das condições da ação.

a) Possibilidade jurídica do pedido: A condição


da possibilidade jurídica do pedido está
consubstanciada na necessidade da providência
pedida estar expressamente prevista no
ordenamento jurídico. Nesse sentido o art. 43,
I, do CPP, diz que denúncia será rejeitada
quando o fato não constituir crime.

b) Interesse de agir: Nada mais é do que a


necessidade e utilidade, do uso das vias
judiciais e adequação do processo penal
condenatório ao pedido de aplicação da sanção
penal.

c) Legitimidade para agir: Relaciona-se com a


legitimidade ad causam , que é a legitimação
para ocupar tanto o pólo ativo, como o pólo
passivo da ação.

As condições da ação da ação devem ser analisadas


pelo juiz quando do recebimento da queixa ou da denúncia, de
ofício. Na ausência de qualquer delas o juiz irá declarar o
autor, carecedor de ação. Se o juiz não o fizer no início,
nada impede que ele o faça a qualquer tempo, sob pena de
nulidade absoluta do processo – art. 564,II, (do CPP).

5.CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

Quanto ao sujeito que promove a ação penal, ela se


classifica em pública e privada (art. 100, do CP). Pública
( quando promovida pelo Ministério Público) e privada (quando
pelo ofendido ou seu representante legal. Existe, ainda, a
subdivisão da ação pública em: incondicionada e condicionada.

Quando a ação penal é privada o próprio texto legal o


diz, ou seja, mediante queixa, e a queixa é a peça inicial da
ação penal privada, mas, contudo, quando o texto silencia,
significa dizer que a ação é pública.

6.SUBDIVISÃO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA

Há duas espécies de ação penal pública: a ação penal


pública incondicionada e a ação penal pública condicionada.

7.AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

A ação penal pública incondicionada é aquela


promovida pelo Ministério Público, sem a representação de
qualquer que seja, como exemplo, podemos citar o crime de
lesão corporal grave. Independente do ofendido a ação penal
será instaurada. Já na ação penal pública condicionada, a lei
condiciona a propositura da ação à declaração de vontade do
ofendido (representação) ou do Ministro da Justiça
(requisição). Ex. crime de furto de coisa comum (art. 156 do
CP), ou do crime contra a honra do Presidente (art.141, do
CP). Nesses casos a ação penal é promovida pelo Ministério
Público, mas depende da manifestação de vontade do ofendido
ou de quem legalmente o represente, ou, ainda, da requisição
do Ministro da Justiça.

Os princípios que regem a ação penal pública


incondicionada são: oficialidade, indisponibilidade,
legalidade ou obrigatoriedade, indivisibilidade e da
intranscendência.

a) Princípio da oficialidade – O Estado, para fazer


valer seu direito de punir, para deduzir a sua
pretensão punitiva, o faz através da ação penal. O
Estado é o detentor do Jus puniendi. Mas como o
Estado não pode estar em juízo, em razão da sua
qualidade de pessoa jurídica, institui-se órgão
para representá-lo em juízo, qual seja, o
Ministério Público, portanto, um “órgão oficial”
do Estado.

b) Princípio da indisponibilidade – Se o Ministério


Público representa o Estado, logo, ele não pode
dispor da ação penal, até porque o jus puniendi
não é do MP, mas sim do Estado. A
indisponibilidade está presente tanto na ação
penal pública condicionada como na incondicionada.
O art. 42, do CPP, expressamente veda a
desistência da ação penal. Esse princípio não é
verificado nos crimes de menor potencial ofensivo,
que são aqueles cujo máximo de pena cominada de
até 02 anos e contravenções penais. À luz da Lei
9.099/95, art. 76, será possível a disponibilidade
do processo, já que as partes poderão realizar a
transação.

c) Princípio da legalidade ou obrigatoriedade –


Baseado nesse princípio, o Ministério Público tem
o dever e não a faculdade de ingressar com a ação
penal, se o fato for típico e ilícito. Em razão da
obrigatoriedade, o pedido de arquivamento deve ser
motivado (art. 28, do CPP). Esse princípio foi
mitigado face ao instituto da transação penal, da
Lei 9.099/95

d) Princípio da indivisibilidade – Tanto a ação


pública, como a ação privada são indivisíveis.
Isso quer dizer, abrange a todos aqueles que
cometeram a infração. Quanto a ação privada, está
expresso no art. 48 do CPP. Já nos casos de ação
pública, o princípio da indivisibilidade decorre
do princípio da obrigatoriedade ou legalidade. A
propositura da ação é um dever, e não cabe ao MP,
escolher a quem vai processar.

e) Princípio da intranscendência – A ação penal não


pode passar da pessoa do autor e do partícipe.
(não pode ser contra pais ou representante legal
do autor ou do partícipe).

Em regra, toda ação penal é pública. Quando o Código


Penal nada dispuser a respeito da ação, ao definir o delito,
será ela pública. E, sendo pública, será iniciada por órgão
oficial do Estado, o Ministério Público, através da denúncia.
Assim, o Ministério Público é o senhor da ação
pública, e terá que promovê-la sem gozar da disponibilidade
da mesma.

Isso em razão de estar agindo em nome do Estado, como


seu representante. O jus puniendi pertence ao Estado e não ao
Ministério Público, logo não pode dispor do que não lhe
pertence.

Há que lembrar que a atuação o Ministério Público


está subordinada ao princípio da legalidade, ou seja, não
pode ele deixar, por razões de conveniência ou oportunidade,
de iniciar a ação penal, uma vez formada a “opinio delicti”.

Portanto, recebidos os autos do inquérito policial, o


Ministério Público deverá, oferecer denúncia, no prazo de
cinco dias se o réu estiver preso, e de quinze dias se solto.

A denúncia é a exposição, por escrito, de fato


típico, com a manifestação expressa da vontade de que se
aplique a lei penal a quem se suspeita seja o autor, e
indicação de provas em que se alicerça a pretensão punitiva.
Os requisitos que deve a denúncia conter estão elencados nos
arts. 41 e 43 do CPP.

A denúncia deve conter:

a) exposição do fato criminoso com todas as suas


circunstâncias – Tem a finalidade de possibilitar a ampla
defesa e o contraditório. É imprescindível que o acusado
saiba exatamente do fato que lhe é imputado. Cabe ressaltar
que a simples omissão de alguma circunstância não invalida a
denúncia, já que de acordo com o art. 569 do CPP poderá supri
- lá a qualquer tempo.

b) qualificação do acusado – A individualização faz-


se pelo nome, prenome, apelido, pseudônimo, idade, profissão,
filiação, residência. Outrossim, sendo desconhecida a
qualificação do acusado, isto não impede a instauração da
ação penal; basta que mencione traços característicos, pelos
quais se faculte a individualização futura, permitindo
distingui-lo dos demais. Esses traços característicos, é
claro, devem ser suficientes para distinguir o verdadeiro
culpado.

c) classificação do crime – o erro na classificação


não invalida a denúncia.

d) Rol de testemunhas – Este é o momento oportuno


para o M.P arrolar suas testemunhas. Após o oferecimento da
denúncia não poderá mais faze-lo. Se a pena cominada ao crime
for de reclusão, poderão ser arroladas até 8 testemunhas,
qualquer que seja o número der réus; sendo a pena de
detenção, ainda que alternada com multa, o número máximo é de
05 (art. 539 c/c 540)

8.DA AÇÃO PENAL PUBLICA CONDICIONADA

Já vimos que, em determinados casos, a lei condiciona


a atividade do Ministério Público, à representação do
ofendido ou de quem o represente, ou à requisição.

É que as vezes, o crime cometido afeta tão


profundamente a esfera íntima do indivíduo, que a lei, a
despeito da sua gravidade, respeita a vontade do ofendido,
evitando, assim, que a intimidade ferida pelo crime seja
ainda mais atacada.

Os crimes cuja ação pública depende de representação


são determinados no Código Penal. Isto ocorre quando, o
legislador usa da expressão – “a ação do Ministério Público
depende de representação” (art. 225, § 1º, do CP), por
exemplo.

A representação não depende de fórmulas sacramentais.


Basta a inequívoca manifestação de vontade da vítima ou de
seu representante legal.

Porém, uma vez oferecida a representação, e formulada


a denúncia pelo órgão do Ministério Público, é ela
irretratável, nos termos do art. 25, do CPP.

É que a ação penal é pública. Apenas a lei, atendendo


a imperativo relevante, a condicionou à representação.
Oferecida a denúncia, o MP assume, em toda a sua plenitude,
sua posição de “dominus litis”, sendo, então, irrelevante
vontade contrária da vítima.

Já vimos, que, sendo o ofendido menor de 18 anos,


somente seu representante legal poderá oferecer a
representação. Se maior de 18 e menor de 21, tanto ele como
seu representante legal, com prazos independentes (Súmula 594
do STF), podem oferecer a representação e, caso haja
conflito, prevalece a vontade de quem quer representar.

Se houver conflito entre os interesses do ofendido e


do seu representante legal, será nomeado curador especial,
que verificará a possibilidade ou não da representação.

Segundo o art. 25 do CPP, pode o ofendido retratar-se


(desistir da representação) até o oferecimento da denúncia.

Cabe lembrar que o prazo para a representação é de


06 meses, contados a partir da data do conhecimento da
autoria e não do crime.
A retratação da retratação pode ocorrer desde que
dentro do prazo de 06 meses.

Outrossim, morrendo o ofendido, ou sendo declarado


ausente, o direito de representação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão ( art 24, § único, do CPP) .

Em comparecendo mais de uma pessoa com direito de


representação, aplica-se analogicamente o art. 36, que
estabelece a ordem de preferência.

A representação não vincula (obriga) o MP a ingressar


com a ação; o MP só oferecerá a denúncia se vislumbrar a
materialidade do crime e os indícios de autoria. (poderá
pedir o arquivamento do feito).

A REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA : Requisição é


o to político e discricionário pelo qual o Ministro da
Justiça autoriza o MP a propor a ação penal pública, nas
seguintes hipóteses:

a) crimes contra a honra cometidos contra chefe de


governo estrangeiro;

b) Casos de persecução a crimes praticados no


estrangeiro contra brasileiro.

c) Nos crimes de injúria praticados contra o


Presidente de República. Etc.

A requisição tem natureza de condição de


procedibilidade e, como a representação, não vincula o MP a
oferecer a denúncia (pode requerer o arquivamento).

A requisição é autorizada para a persecução de um


fato e não de pessoas. O Ministro da Justiça não tem prazo
para oferecer a requisição, portanto, não se sujeita ao prazo
de 06 meses, como na representação. Quanto a retratação, na
requisição, a Doutrina é divergente, o Prof. Damásio entende
que aplica-se o art. 25, por analogia, já outros defendem a
inadmissibilidade já que o art. 25 não trata da retratação
nas hipóteses da requisição.

9.AÇÃO PENAL PRIVADA

Em regra toda ação penal é pública. Porém, em


determinados casos a ação é privada, isto é, privativa do
ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Mesmo
na ação privada, o direito de punir continua pertencendo ao
Estado, que apenas concede ao ofendido ou representante legal
o “jus persequenti in judicio”.

Inicia-se a ação privada pela queixa, que é o ato


processual através do qual o ofendido ou quem o represente
legalmente, deduz em juízo sua pretensão punitiva.

Os requisitos da queixa são os mesmos da denúncia


(arts. 41 e 43 do CPP)

A pessoa que propõe a ação denomina-se querelante, e


o acusado querelado.

Apresentada a queixa, deve ser ouvido o Ministério


Público, na qualidade de fiscal da Lei, custus legis,
especialmente para que possa velar pelo princípio da
indivisibilidade da ação penal.

Desta forma poderá aditar a queixa, no prazo de 03


dias, contados da data em que receber os autos ( art. 46, §
2º, CPP). Decorrido o prazo, entender-se-á que não há nada a
aditar e o processo correrá normalmente.
Mesmo que não tenha aditado a queixa, nos termos do
art. 45, deverá o órgão do MP, intervir em todos os termos
subseqüentes do processo. No entanto, sua não intervenção não
acarreta nulidade, como se percebe da leitura do 564,III,
letra “d” do CPP.

A queixa poderá ser oferecida pelo próprio ofendido


ou por procurador com poderes especiais (art.44 do CPP).

As pessoas jurídicas poderão exercer a ação penal


privada sendo representadas por quem os respectivos contratos
ou estatutos designarem ou, no silêncio deste, pelos
diretores ou sócios gerentes (art. 37) .

O art. 38 do CPP estabelece o prazo, de decadência,


de 06 meses, contados do dia em que vier a saber quem é o
autor do crime, para ser oferecida a queixa. Este
dispositivo, no entanto, ressalva: “salvo disposição em
contrário”. E o extinto art. 240 (adultério), § 2º, do CP,
estabelecia que, em se tratando de adultério, a ação deveria
ser intentada dentro de 01 mês, após o conhecimento do fato.
Também o art. 236 (induzimento a erro – casamento), § único
do mesmo diploma legal, estipula prazo de decadência
diferente.

De ponderar-se, ainda, que a queixa que se refere o


art. 38, é aquela apresentada em juízo. A palavra queixa tem,
também, um sentido popular, de comunicação de crime à
autoridade policial. Porém, o CPP a utiliza no seu sentido
técnico, jurídico, isto, é, de ato processual através do qual
o ofendido inicia a persecução penal. A queixa nada mais é do
que a peça inicial na ação privada, assim como o é a
representação na ação pública.
9.1.PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA

Os princípios que regem a ação penal privada são:


Princípio da conveniência ou oportunidade - pelo qual o
ofendido tem a faculdade, e não o dever de propor a ação
penal; Princípio da disponibilidade – o ofendido pode
desistir ou abandonar a ação penal privada . O perdão do
ofendido depende da aceitação da outra parte. A desistência
com a aceitação do ofendido equivale ao perdão; Principio da
indivisibilidade – o ofendido é obrigado a incluir na queixa
todos os ofensores – art. 48 do CPP. Ainda, segundo o
princípio da indivisibilidade, a extinção da punibilidade
alcança a todos os querelados.

9.2.ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL PRIVADA

A ação penal privada pode ser:

a) exclusivamente privada: é aquela proposta pelo


ofendido ou seu representante legal e, no caso
de morte do ofendido, o direito de oferecer a
queixa-crime ou prosseguir na ação passará ao
cônjuge, ao ascendente, ao descendente ou ao
irmão ( art. 31 do CPP)

b) Ação penal privada personalíssima: é aquela que


só pode ser promovida única e exclusivamente
pelo ofendido. Ex. adultério ( art. 240 do CP),
induzimento a erro essencial (art. 236 do CP).
c) Ação penal privada subsidiária da pública:
Aquela proposta pelo ofendido ou por seu
representante legal na hipótese de inércia do
Ministério Público em oferecer a denúncia –
Como se sabe o Ministério Público tem o dever
de intentar a ação penal pública, nos prazos
fixados no art. 46 do CPP, porém se o MP não
fizer, o ofendido ou quem o represente poderá
fazê-lo, apresentando a queixa-crime. Isso não
impede que o Ministério Público, a qualquer
tempo de início a ação penal por denúncia,
desde que não extinta a punibilidade.

Isso porque não há decadência em ação pública.

Intentada a ação penal com base no art. 29 do CPP,


pelo ofendido, o Ministério Público deve intervir em todos os
termos do processo, pode fornecer elementos de prova,
interpor recurso e, ao todo o tempo, retomar a ação como
parte principal, no caso de negligência do querelante.
Poderá, também, aditar a queixa, repudia-la, oferecendo
denúncia substitutiva. Repita-se, sempre como conseqüência
da ação pública.

9.3.DEVOLUÇÃO DO INQUÉRITO NA AÇÃO PENAL PRIVADA

Nos crimes de ação penal privada, após a remessa dos


autos de inquérito ao juízo, determinará que seja ouvido o
Ministério Público. O MP, verificando se tratar de ação
privada, requererá ao Juiz que aplique o art. 19 do CPP. Os
autos permanecerão em cartório, aguardando a iniciativa do
ofendido ou de quem o represente. O titular da ação penal
terá que no prazo legal exercitar seu direito, sob pena de
decadência, perda do seu Direito de queixa, que constitui
causa extintiva de punibilidade.

Nada impede que o ofendido, entendendo necessárias


outras diligências, poderá requerer ao Juiz a devolução dos
autos à autoridade policial para providências.

10.DA DENÚNCIA E QUEIXA

São requisitos da denúncia:

l. Endereçamento da denúncia: o endereçamento errado


acarreta mera irregularidade. O que causa a nulidade é o juiz
incompetente remeter ao Juiz competente sem antes recebe-la.

2. Descrição completa dos fatos: É de grande


importância, já que no processo penal o acusado se defende
dos fatos e não da classificação jurídica. Além disso, a
sentença se fundamenta nos fatos. A narração deficiente dos
fatos, pode ou não acarretar a nulidade da denúncia, causará
a nulidade quando trouxer dificuldades para o exercício do
direito de defesa. Na hipótese de co-autoria ou participação,
os fatos relativos a cada um deles deverão ser narrados.
Salvo nos casos de crime de autoria coletiva, como aqueles
praticados por uma multidão, como por exemplo, nos campos de
futebol; e também delitos societários.

3. Classificação jurídica dos fatos: Não é essencial,


já que conforme visto anteriormente, o acusado de defende dos
fatos. O art. 383 do CPP, fala da emendatio libeli, que é a
possibilidade de corrigir a acusação. O juiz não poderá,
quando do recebimento da denúncia, dar classificação diversa,
já que o momento oportuno é o a sentença. Isso porque o
recebimento da denúncia constitui decisão sem exame
aprofundado da prova. O recebimento com classificação diversa
é recebimento parcial e, portanto, cabe recurso.

4. Qualificação do denunciado: Isto é individualizar


quem está sendo acusado. Não havendo dados, suas
características terão que ser apresentadas.

5. Rol de testemunhas: a denúncia é o momento


oportuno para apresentação do rol de testemunhas, sob pena de
preclusão, portanto.

6. Pedido de condenação: Não existe formalidade,


basta que fique implícita essa vontade. Sua falta acarreta
mera irregularidade.

7. assinatura.

10.1.REQUISITOS DA QUEIXA

Segue todos os da denúncia, mais o art. 44 do CPP.

10.2.CAUSAS DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA

As causas de rejeição da denúncia ou da queixa estão


elencadas no art.43, do CPP. São elas: I) quando o fato
narrado evidentemente não constituir crime – Hipótese em que
o Juiz, quando da leitura da peça, concluir que o fato é
atípico ou que está acobertado com causa de exclusão de
ilicitude. Nesse caso falta uma condição da ação, que é a
impossibilidade jurídica do pedido. O que faz coisa julgada
material ( a denúncia não poderá ser oferecida de novo); II)
Já estiver extinta a punibilidade pela prescrição ou por
outra causa - Também está ausente uma das condições da ação,
que é o interesse de agir. Também faz coisa julgada material;
III) for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar
condição exigida pela lei para o exercício da ação penal –
Implica em rejeição; IV) Quando faltar condição de
procedibilidade – Essa previsão está no art. 43,III, 2ª
parte, do CPP, como exemplo, podemos citar a denúncia sem a
representação; quando faltar justa causa para a denúncia.

10.3.RECURSOS

Se o juiz receber a denúncia ou a queixa, a decisão


interlocutória é irrecorrível. Exceções como nos casos de
crime de imprensa.

Nos demais casos, dependendo da situação, poderá ser


impetrado “hábeas corpus”.

Da decisão que rejeita a denúncia ou a queixa cabe


recurso em sentido estrito, conforme trata o art. 581,I, do
CPP. Nos crimes de Imprensa é o recurso de Apelação.

Também cabe apelação, da decisão que rejeita a


denúncia ou queixa, nas infrações de menor potencial
ofensivo, conforme art. 82, da lei 9.099/95.
11.DAS CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE : RENÚNCIA,
PERDÃO E PEREMPÇÃO

11.1.RENÚNCIA E DESISTÊNCIA

Em matéria de ação penal privada vigoram os


princípios da oportunidade, disponibilidade, e
indivisibilidade da ação. Desta forma, ao contrário do que
ocorre na ação pública, em que o Ministério Público é
obrigado a agir (princípio da legalidade), e não tem a
disponibilidade da ação, na ação privada o autor pode sopesar
da conveniência ou da oportunidade da propositura da ação
penal.

Pode, também, desistir da ação já iniciada, ou


renunciar ao direito de intentá-la.

Surge então, o conceito de renúncia: abdicação do


direito de oferecer queixa-crime (ou representar), do direito
de promover a ação penal privada.

O art. 106, do CP, dispõe que “o direito de queixa


não pode ser exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente”.

Observa-se, pela redação do texto, que a renúncia é


sempre anterior á propositura da ação penal. Não havendo
nenhuma limitação no texto da lei, segue-se que, mesmo no
caso de ação privada subsidiária ( art. 29 CPP), é possível a
renúncia.

A renúncia é unilateral, ou seja, independe da


aceitação do réu, sendo causa extintiva de punibilidade. A
renúncia, no entanto, é extraprocessual, ou seja, só poderá
existir antes da propositura da ação.
A renúncia pode ser: expressa – quando houver
declaração assinada pela vítima; ou tácita – quando a vítima
praticar ato incompatível com a vontade de representar, como
por exemplo, o casamento da vítima com o agressor – Art. 106,
CP. No entanto, o ato incompatível deve corresponder a ato de
grande incompatibilidade, ou seja, apertar a mão do agressor
não importa em renúncia tácita.

Outrossim, o fato do ofendido, ao oferecer queixa-


crime, excluir um os agressores, não importa em renúncia
tácita. Mesmo porque o Ministério Público, como fiscal no
cumprimento da indivisibilidade, poderá aditar a queixa. Se
mesmo assim, o querelante declarar que quer excluir aquele
ofensor, aplica-se o 49 do CPP, face a manifesta renúncia.

Não podemos confundir renúncia com desistência, já


que a renúncia ocorre antes da propositura da ação penal e a
desistência depois. A única situação de desistência está
prevista no art. 522 do CPP.

Quanto à possibilidade da renúncia pelo representante


legal, entendo que este também poderá fazê-lo, nos casos de
maior de 18 anos e menor de 21 anos, já que a titularidade da
ação é de qualquer deles.

11.2.PERDÃO

Só será possível na ação penal privada, já o


Ministério Público jamais poderá perdoar o ofensor. O perdão
causa a extinção da punibilidade, obsta o prosseguimento da
ação. Logo, só haverá o perdão após iniciada a ação, pois,
tecnicamente, o perdão antes seria a renúncia.

O limite para o perdão é o trânsito em julgado da


sentença.
O perdão pode ser: expresso - quando houver
declaração assinada pelo querelante; tácito – quando o
querelante praticar ato incompatível com a vontade de
processar.

O perdão é bilateral, ou seja, dependerá sempre da


aceitação do querelado. No entanto, a bilateralidade perde
sua razão de ser se considerarmos, a hipótese seguinte: o
querelado concede o perdão, mas o querelado não o aceita. O
querelante, então deixa de dar andamento à ação por mais de
30 dias, o que acarreta a perempção, que leva à extinção da
punibilidade, da mesma forma o perdão. Obteve ele, assim,
através de outra forma, o objetivo desejado.

O art. 53 do CPP, prevê a hipótese de nomeação de


curador especial para aceitar o perdão.

A aceitação pode ser expressa, quando assinada pelo


querelado ou tácita se ele não se manifestar em três dias.

O perdão se estende ao co-réu, mas se um deles não


aceitar, o processo continua para ele.

11.3.PEREMPÇÃO

Perimir um direito significa mata-lo, extingui-lo. Ou


seja, significa a morte da ação penal privada em razão da
desídia do querelante.

Os casos de perempção são enumerados no art. 60 do


CPP.

São hipóteses de perempção: I- quando o querelante


deixa de promover o andamento do processo por 30 dias
seguidos, a perempção é automática; II – quando morre o
querelante nenhum sucessor aparece para dar seguimento à
ação, o sucessor terá 60 dias para dar seguimento à ação;
III- quando o querelante deixa de comparecer a ato em que
deveria pessoalmente estar presente; IV – quando o querelante
deixa de pedir a condenação do querelado nas alegações
finais; V – quando o querelante é pessoa jurídica que se
extingue sem deixar sucessor; quando morre o querelante na
ação penal privada personalíssima.

CAPÍTULO VI

DA AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”

1. NOÇÕES GERAIS
O art. 186 do Código Civil preceitua que “aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Da leitura do
artigo transcrito, percebe-se que a ninguém é lícito causar
danos a outrem, sob pena incorrer em ato ilícito, logo
suscetível de indenização.

Saindo, agora, da esfera civil, e partindo para o


campo penal, o prejuízo sofrido poderá decorrer de um ilícito
penal. E nesses casos a ação que a pessoa que se sentir
prejudicada poderá intentar é a actio civilis ex delicto.

2.A PRETENSÃO PENAL E A PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO

Com a prática de uma infração penal nasce a pretensão


punitiva. A ordem social é rompida e, portanto, deve ser
restabelecida. De um modo geral, o que não se trata de regra,
com a prática de um ilícito penal dois interesses estão em
evidência, um é o social, regido pelas leis sociais e
tuteladas pelo Direito Penal, e o outro é o interesse
particular, tutelado pelo Direito civil, consubstanciado no
direito de ressarcimento, indenização. Veremos, mais a
frente, a diferença entre eles.

Muitos juristas afirmam que com a prática de um


ilícito penal nasce o poder punitivo do Estado, que é
efetivado através da ação penal, e a ação civil, que objetiva
a reparação do prejuízo causado. Daí a terminologia usada,
ação civil ex delicto, ou seja, oriunda da prática do crime.

Entretanto, outros autores, dentre eles, Fernando da


Costa Tourinho Filho, e nos parece a mais acertada, diz que a
ação, como direito abstrato que é, precede o delito, ou seja,
antes mesmo de existir o crime, já existe o direito de ação.
Logo, quando da prática de um ilícito penal surgem duas
pretensões, quais sejam, a pretensão punitiva, que
possibilita a propositura da ação penal e a pretensão de
ressarcimento pelos prejuízos experimentados, através do
ajuizamento da ação civil. Concluímos então pela
independência dessas pretensões.

Juridicamente, a denominação actio civilis ex delicto


serve para distingui-las das demais, já que esta decorre de
um ilícito penal. Ao contrário da ação civil por
descumprimento contratual.

É importante salientar que nem sempre com a prática


de uma infração penal surge a pretensão de ressarcimento.
Significa dizer que da prática de um ilícito penal há quase
sempre um ilícito civil, já que o crime não é, muitas vezes,
somente a violação de um bem jurídico penalmente tutelado, e
também, como diz Fernando Tourinho, um fato injusto que
produz dano.

Há infrações penais, como ocorre em certas


contravenções penais, e no crime do art. 16 da Lei de
Tóxicos, que não trazem condutas que produzam danos
patrimoniais ou morais sujeitos a ressarcimento.

Ao contrário, há casos em que os atos ensejam o


ajuizamento de ação de ressarcimento e não possibilitam a
ação penal, como por exemplo, o descumprimento contratual.

3.AÇÃO PENAL E “ACTIO CIVILIS EX DELICTO”


A ação penal e a ação civil ex delicto não se
confundem. Muito embora as duas tenham o mesmo fim, que é o
de restabelecimento do direito violado, as diferenças são
marcantes, no dizer de Fernando Tourinho:

1. O objetivo da ação penal é o de efetivar,


realizar, o direito penal objetivo, aplicando a
sanção ao transgressor de uma norma penal; já a
ação civil, a actio civilis, tem como objetivo
o ressarcimento do dano produzido pela infração
penal.

2. A ação penal, de regra, é pública, logo, só


pode ser promovida pelo órgão estatal,
Ministério Público; já a actio civilis ex
delicto somente pode ser intentada pela
vítima, seu representante legal ou herdeiros,
exceto, o art. 68 do CPC, que prevê a
possibilidade do MP intentar a ação de
reparação de dano, quando o titular for pobre e
assim quiser. O que não tira o caráter civil da
pretensão, que não é determinado pela pessoa
que propõe a ação, mas sim o seu caráter penal
ou civil. Ademais, a lei o faz para garantir de
maneira ainda mais ampla a tutela de interesses
particulares.

3. A ação penal só pode ser proposta contra o ou


os autores da infração, já que a pena não pode
passar da pessoa do condenado; já a ação civil
poderá ser proposta contra os responsáveis,
seus representantes legais, e até mesmo os
herdeiros, respeitadas as forças da herança,
obviamente.
4. A ação penal só pode ser intentada perante os
Órgãos Jurisdicionais penais, e a ação civil só
pode ser promovida na jurisdição civil.

Um exemplo, bastante marcante, das diferenças entre a


ação penal e ação civil ex delicto, é quanto a
imputabilidade penal do menor. Se um menor de 18 anos
praticar um ato criminoso, face ao art. 27 do CP, ele é
irresponsável penalmente, ou seja, não poderá ser intentada
contra ele uma ação penal; já no âmbito da ação civil, a
vítima ou seu representante legal poderá intentar ação civil
contra o representante legal do menor, nos termos do 932, do
CC, para ver sua pretensão satisfeita.

Uma questão de grande indagação seria a seguinte: mas


por que o legislador tratou da ação civil ex delicto no
processo penal?

A intenção do legislador tem caráter duplo, qual


seja, primeiramente a de dar à pretensão de ressarcimento por
ato ilícito penal um caráter público, zelando pela vítima,
que deve obter o devido ressarcimento pelos danos causados
pela infração e, também fazer com que o transgressor da norma
satisfaça integralmente os prejuízos causados também à ordem
jurídica, ao Estado Democrático de Direito, restabelecendo o
status quo, de tal forma que “desapareçam os efeitos do
crime”. (Fernando da Costa Tourinho)

Outrossim, o artigo 68, do Código de Processo Penal,


traz claramente a figura da tutela administrativa do Estado
face ao interesses privados atingidos pela prática do crime.

4.DA INDEPENDÊNCIA DA AÇÃO PENAL E AÇÃO CIVIL


Da prática da infração penal, de regra, surgem duas
pretensões, a punitiva, com a ação penal, e a de
ressarcimento com a ação civil. Em face do exposto, cabe a
seguinte indagação: a ação penal e a ação civil são
independentes? Se não for proposta a ação civil a ação penal
poderá ser intentada? O contrário não é possível? Perante
qual jurisdição poderá ser intentada a ação civil ex delicto?

Não obstante a responsabilidade civil e a penal terem


seus fundamentos na culpa e grau de culpa, há muitas
exceções, tais como no caso de crime cometido sob o estado de
embriaguez completa, no qual há a prática do crime, há a
responsabilidade, mas está ausente a culpa.

As responsabilidades civil e penal são independentes.


Enquanto a responsabilidade penal se funda na obrigação de
sujeitar-se às conseqüências jurídicas decorrentes da prática
de um ato infracional, para a responsabilidade civil é
irrelevante se o ato é ou não punível penalmente, exige-se
apenas a ocorrência de prejuízo. Diante da independência das
responsabilidades, civil e penal, seria certo afirmarmos que
as ações deveriam ser propostas cada uma na sua jurisdição,
ou seja, a penal na jurisdição penal e a civil no juízo
civil.

Mas teríamos que atentar para uma situação relevante,


e se o juízo civil julgasse de forma contrária ao juízo
penal? Se ocorressem contradições, conflitos de sentenças?
Situações esdrúxulas?

Teorias surgiram para a solução da questão.


Prevalece na nossa doutrina que a sentença penal faz coisa
julgada no cível quanto à existência do fato e a respectiva
autoria – art. 935 do CC – “A responsabilidade civil é
independente da criminal, não se podendo questionar mais
sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor,
quando estas questões se acharem decididas no juízo
criminal”.

É impossível que ação civil e a ação penal sejam


totalmente independentes. A jurisdição é una. Logo, não
podemos ter uma jurisdição decidindo de forma contrária a
outra. Percebemos isso claramente do exemplo: crime de furto
- art. 155 do CP - Com a subtração da res, o infrator terá
que se sujeitar à pena imposta, e também ressarcir o prejuízo
causado, pelo 186 do CC; logo, são duas responsabilidades que
nascem do mesmo fato gerador, a responsabilidade penal e a
responsabilidade civil. Então não há como se falar em
independência das ações, a ação penal e a ação civil.

5.SISTEMA PÁTRIO

No direito brasileiro, o sistema adotado é o da


independência das ações penal e civil. Embora, como diz
Fernando Tourinho Filho, trata-se de uma independência
mitigada. A parte interessada, se quiser, poderá ajuizar a
ação para a satisfação do dano apenas na esfera civil. Se
houver sentença penal condenatória transitada em julgada,
será ela exeqüível na jurisdição civil, e não mais será
discutido “o que se deve”, mas sim “quanto se deve”.

No entanto, se proposta a ação civil enquanto a ação


penal estiver em curso, deverá o juízo cível sobrestar o
andamento da ação.

È possível que ocorra, ainda, a restituição, o


ressarcimento ou a reparação do dano. Os arts. 118, 119 e
120 do CPP prevêem a restituição da coisa ao lesado, o que
pode ocorrer antes mesmo da propositura da ação penal, já na
Polícia.

Há, ainda, várias medidas cautelares que garantem a


efetiva satisfação do dano, como o arresto, o seqüestro e a
hipoteca legal. (art. 125, 144 do CPP).

Temos no Direito brasileiro, as seguintes normas:

1. Se a sentença penal for condenatória e


transitar em julgado, o ofendido, seu
representante legal ou herdeiros poderão
promover-lhe a execução na Justiça Cível,
visando à satisfação do dano.

2. Se a parte interessada não quiser aguardar o


desfecho do processo penal, poderá promover,
na sede civil, a competente ação. Se se tratar
de crime de ação privada, pode até a vítima
não querer promover a ação penal, preferindo
apenas a ação civil, o que acontece,
comumente, nos crimes de dano.

3. Se for proposta a ação civil e estiver em


curso a ação penal, ou, se em andamento a ação
civil, for proposta a ação penal, sem embargo
do que dispõe o art. 64 do CPP, que deixa
entrever a simples faculdade do Juiz sobrestar
o andamento da ação civil até que se efetive o
julgamento definitivo da ação penal, segundo
Fernando Tourinho Filho, o juiz deve paralisar
seu o andamento, a fim de serem evitadas
decisões contrastantes, irreconciliáveis.

4. Tratando-se de crime contra o patrimônio, é


possível a satisfação do dano ex delicto,
consistente na restituição, perante o juízo
penal e até mesmo nas Delegacias de Polícia.

5. A parte interessada pode, no juízo penal, em


razão do periculum in mora, requerer
providências cautelares.

6. Nas infrações de menor potencial ofensivo,


assim consideradas as contravenções penais e
os crimes apenados no máximo com 02 anos,
subordinados ou não a procedimento especial
(art. 61 da Lei 9.099/95/ c/c art. 2º da Lei
10.259/01) o ressarcimento do dano ex delicto
normalmente se dá na presença do próprio juízo
penal

6.RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL

Face ao princípio do “nullun crimen, nulla poena sine


lege”, a responsabilidade penal só surge a partir do momento
em que é violada uma norma prevista na lei penal. Já a
responsabilidade civil nasce do prejuízo que também viola o
equilíbrio social, mas que evidentemente, não exige as mesmas
medidas para seu restabelecimento.

Ao contrário da responsabilidade civil, a


responsabilidade penal é sempre pessoal, não podendo nenhuma
pena passar da pessoa do condenado.
7.OBJETO DA AÇÃO CIVIL “EX DELICTO”

A ação civil ex delicto é a ação que objetiva à


satisfação do dano sofrido, experimentado, produzido pela
infração cometida.

A responsabilidade civil tem quatro objetivos: a)


restituição; b) ressarcimento; c) reparação; d) indenização.

Embora todas as expressões pareçam sinônimas, cada


uma, na técnica jurídica, tem seu sentido.

Se o relógio de Tício é furtado por Mévio, e


posteriormente, a res furtiva é restituída ao dono, é
alcançado o status quo. – regra para restituição – art. 119 e
segts.

O ressarcimento, conforme ensina Maggiore, consiste


na restituição em espécie de uma coisa, objeto de um delito,
ou pagamento do valor equivalente.

Quando se tratar de dano patrimonial, alguns autores


falam em reparação, outros entendem que é ressarcimento.

E, por último, indenização é reservado para a


“compensação do dano decorrente de ato ilícito do Estado,
lesivo do particular.”

8.QUANTIFICAÇÃO

A grande indagação do Direito moderno, no tocante à


reparação de danos, é sem dúvida a quantificação. Como
quantificar a dor humana, o sofrimento experimentado, a perda
de um ente querido, de um filho.
No caso de homicídio a jurisprudência dominante é no
sentido de se considerar, para reparar o dano patrimonial,
como parâmetro 2/3 do salário do pai, se este for a vítima,
atualizado na data da liquidação, incluindo-se o cálculo do
13º salário.

A pensão será devida desde a data da morte até a


idade de sobrevida provável da vítima, que é de 65 anos.

A maior dúvida, no que tange a quantificação, é


quando da ocorrência de dano moral. O tema é objeto de muitas
controvérsias no meio jurídico e judiciário. A lei não
estabelece qualquer parâmetro ou norte para os aplicadores do
direito, que no momento da quantificação usam de critérios
muitas vezes subjetivistas demais.

No entanto, conforme citado por Fernando Tourinho


Filho, “mais imoral do que indenizar o dano moral, é deixar o
dano irressarcido, é deixar o causador do dano impune...”11

Assinale-se, desde logo, que esta indenização deve


ser tida como um misto de compensação à vítima e de punição
ao ofensor. De fato, como ensina CLÁUDIO ANTÔNIO SOARES
LEVADA, “sua inserção como um direito fundamental, previsto
no elenco do art. 5º da Constituição Federal, desloca a
análise da questão de uma ótima meramente individualista, em
que a única preocupação é com a figura da vítima ou membros
de sua família, para uma ótica publicista, um comando que
parte do Estado não apenas para os indivíduos, ativa e
passivamente, mas também como forma de proteção da
comunidade, que é sua essência e razão teleológica da
existência” (Liquidação de Danos Morais, Ed. Copola, pg. 77).

11
Fernando Tourinho Filho, citando Publicação da Revista do Advogado, 49/9, São Paulo, dez 1996 – O dano
Moral e a sua avaliação – Processo Penal 02 – Editora Saraiva – 26ª Edição – p. 18
O E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão
recente, deixou assinalado que:

“Na fixação dos danos morais, o magistrado não está


obrigado a utilizar-se de parâmetros fixados em leis
especiais, como o Código Brasileiro de Telecomunicações. Ao
arbitrar o valor da indenização deve levar em consideração a
condição econômica das partes, as circunstâncias em que
ocorreu o evento e outros aspectos do caso concreto” (Resp.
208.795, MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 161-E: 123, de
23.08.99).

Portanto, a gravidade do dano moral, para


fixação do valor indenizatório, deve levar em conta não só as
condições pessoais do ofensor e da vítima, mas também os
motivos, conseqüências e circunstâncias em que ocorreu o
evento. Sempre dentro daquela diretriz inicial, de
compensação à vítima e de punição ao ofensor. Mas sem levar
ao enriquecimento excessivo e sem causa de uma das partes em
detrimento da outra.

9.AÇÃO CIVIL PROPOSTA ANTES DO AJUIZAMENTO OU NO


TRANSCORRER DA CAUSA PENAL.

Do estudo vimos que o direito brasileiro não adotou o


sistema de separação absoluta das ações civil e penal, haja
vista, o art. 63 do CPP que deixa evidente a dependência.

O art. 64 do CPP diz que mesmo antes de proposta a


ação penal, a parte interessada poderá intentar a ação civil,
que poderá ser suspensa até a decisão no juízo penal.
Aqui o momento processual não é mais a execução, mais
sim a proposição.

Há grandes indagações a cerca da expressão utilizada


pelo legislador, “poderá” suspender a ação civil. Muitos
doutrinadores entendem se tratar, pelo texto legal, de
faculdade do Juiz e não um comando imperativo. Que se o
legislador assim quisesse, teria usado o termo imperativo
“deverá”.

Para outros doutrinadores, e essa parece a posição


mais acertada, trata-se de obrigação do juiz, a suspensão do
feito. Já vimos que não existe independência nas ações, pelo
contrário, existe uma influência, predomínio mesmo, da
jurisdição penal sobre a civil.

Se assim não fosse, para que o legislador teria


incluído no texto legal os art. 63 do CPP, 91,I, do CP e art.
935 do CC.

Obviamente, que a intenção do legislador, outra não


é, senão de resguardar o decoro da Justiça, evitando decisões
contraditórias, ambíguas, díspares. Logo, se faz necessário o
entendimento de que o juiz está obrigado a suspender a ação
civil.

Conforme o art 110 do CPC: “Se o conhecimento da lide


depender necessariamente da verificação da existência de fato
delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do
processo até que se pronuncie a justiça criminal.”

O entendimento dominante é no sentido de que o Juiz


cível , face ao art. 64 do CPP, tem a faculdade de sobrestar
o feito, a ação actio civilis até a decisão fina l no crime.
Quando se trata de morte de menor, a indenização
indica a reparação pela dor sofrida, neste sentido a Súmula
491 do STF “É indenizável o acidente que cause a morte de
filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.”

É importante, até em face do exposto acima, que não é


qualquer dano moral que é indenizável, é mister que o dano
seja relevante, e não pequenos aborrecimentos, percalços,
pequenas ofensas.

10.INFLUÊNCIA DA JURISDIÇÃO PENAL SOBRE A CIVIL

Os artigos 935 do CC e art. 91,I, do CP , constituem


clara influência da jurisdição penal sobre a civil.

É claro, observando-se, sempre, a efetiva ocorrência


de dano. Nos casos de condenação por porte ilegal de arma,
uso de entorpecentes, vadiagem, é evidente que não se há
falar em dano.

A sentença penal condenatória, transitada em julgado,


valerá como título executivo judicial no cível, conforme
preceitua o art. 63 do CPP. Não será mais possível a
discussão sobre a existência do fato ou autoria, face ao art.
935 do CC, que diz que a responsabilidade civil independe da
responsabilidade criminal.

Partindo das premissas de que a ação penal é


independente da ação civil, que a responsabilidade penal
independe da civil e face a influência da jurisdição penal,
podemos concluir que no direito brasileiro o sistema não é de
absoluta separação, mas sim de independência relativa.
Mas a preocupação é sempre de resguardar a ordem
jurídica, evitando as contradições nas sentenças cíveis e
penais. Não é possível que se admita que um condenado por
furto pelo cível, quando da execução seja declarado inocente.
É fundamental que as decisões tenham consonância.

É justamente para evitar contradições, que o


legislador no art. 63 do CPP atribui à sentença penal
condenatória com trânsito em julgado o valor de título
executivo. Possibilitando assim, que o interessado, de posse
de uma sentença penal condenatória, execute e efetivamente
veja satisfeita sua pretensão sem que haja maiores discussões
na área cível.

Um grande questionamento é quanto à executividade da


sentença penal condenatória, no que tange a responsabilidade
do patrão. Para Fernando Tourinho Filho, a sentença penal
condenatória não tem força executiva face ao patrão, já que
este não faz parte da relação processual. A idéia defendida
por Fernando Tourinho Filho, é a partir do efeito da coisa
julgada, que não pode atingir pessoa estranha à relação
processual. A coisa julgada faz lei entre as partes, somente
entre as partes.

Logo, transitando em julgado a sentença condenatória


em relação ao empregado, a vítima ou quem tenha legitimidade
para representá-la poderá mover ação de execução em relação
ao causador do dano. No entanto, este não tendo bens para
responder pela indenização, nada impede que a ação civil seja
intentada contra o patrão, nos termos do art. 932, III, do
CC, mas terá que comprovar que o empregado condenado estava a
serviço, no exercício do trabalho, ou por ocasião dele.

Já nas infrações de menor potencial ofensivo, no art.


72, da Lei 9.099/95, é dada uma ênfase à presença do
responsável civil para que ele intervenha no feito, conforme
art. 78 e § 2º. Esta hipótese é de ação de execução que pode
ser proposta em relação ao patrão.

11.EXECUÇÃO

Já vimos que a sentença penal condenatória,


transitada em julgado, é título executivo no juízo cível.
Título executivo que dá legitimidade ad causam ao titular do
direito à reparação.

Mas ainda não se sabe o quantun devido, e para se


chegar a ele é necessário que se proceda, previamente, à
liquidação da sentença penal condenatória, seguirá nos termos
do art. 475 do Código de Processo Civil com as alterações
sofridas com o advento da Lei 11.232/2005.

A liquidação será feita, de regra, por artigos e


excepcionalmente por arbitramento. Julgada a liquidação,
cumpre à parte interessada promover a execução por título
judicial.

12.SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA

Em regra a responsabilidade civil e a


responsabilidade penal são independentes.

No entanto comprovada a materialidade do fato, bem


como autoria, a sentença penal condenatória transitada em
julgado faz coisa julgada no cível.
Conforme o art. 91, I, do CP, na parte que trata dos
efeitos da condenação, está expressa a obrigação de indenizar
o dano causado em razão do crime.

O nosso Código de Processo Penal prevê que faz coisa


julgada no civil a sentença penal que reconhecer ter sido o
ato praticado em estado de necessidade , em legitima defesa,
em estrito cumprimento de um dever legal ou no exercício
regular de um direito - art. 65 do CPP .

Já o novo Código Civil dispõe , no art. 188, que não


constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou
no exercício regular de um direito reconhecido, bem como a
deterioração ou destruição de coisa alheia ou a lesão à
pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Significa dizer que não mais se poderá discutir no


juízo cível a existência ou não de uma causa excludente de
ilicitude prevista no art. 23 do CP.

No entanto, já que distinguir a ilicitude do fato e a


responsabilidade do autor ou de terceiro, quando o dano
efetivamente existiu.

Os arts. 929 e 188, II, do Código Civil prevê o dever


de indenizar quando o prejudicado não for culpado pelo
perigo, na hipótese de reconhecimento do estado de
necessidade.

Existindo o dano, a responsabilidade de indenizar


também existe, ou seja, o autor terá ação regressiva contra o
causador do dano. O que é inadmissível é a ocorrência de dano
a outrem, que não tem culpa no evento, ficar sem a reparação
devida.

A mesma regra aplica-se a legitima defesa com erro na


execução ou com resultado diverso do pretendido (arts. 73 e
74 do CP), o causador do dano terá que reparar o prejuízo
causado e terá regressiva contra o causador.

É preciso salientar, existindo as excludentes de


ilicitude, que faz coisa julgada quanto a isso, nada obsta a
propositura da ação civil objetivando a reparação do dano.

Também faz coisa julgada no cível, a sentença


absolutória quando reconhecida categoricamente a inexistência
do fato, neste sentido o art. 66 do CPP e 935 do CC

Dispõe o art. 67 do Código de Processo Penal que não


impedirão a propositura da ação civil: o arquivamento do
inquérito ou das peças de informação, a decisão que julgar
extinta a punibilidade, a sentença penal absolutória que
decidir que o fato imputado não constitui crime.

Em suma, nada impede que se busque, na esfera civil,


os elementos de convicção necessários para que se imponha a
responsabilidade de reparação.

13.ATIVIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O art. 68 do CPP dispõe sobre a atuação do Ministério


Público na tutela dos interesses dos mais pobres. O Código de
Processo Penal assim o faz com a finalidade de resguardar os
interesses da vítima, daqueles que não podem prover às
despesas do processo. Com isso atribui-se à ação civil “ex
delicto” um caráter público.

Frise-se bem, que se trata de caráter público e não


de ação pública.

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