REGISTRO OFICIAL No. 675 Mircoles, 2 de octubre del 2002 No. 291-02 Juicio penal No.

237-01 contra el Ing. Jos Santiago Salem Bucaram por peculado en perjuicio del Banco del Estado. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO PENAL Quito, 2 de julio del 2002; las 11h00. VISTOS: De la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha, en beneficio del procesado Ing. Jos Santiago Salem Bucaram interpone recurso de casacin el Agente Fiscal, concedido el mismo, sustanciado en la Sala, encontrndose la causa en estado de resolucin, para hacerlo se considera: PRIMERO.El seor Ministro Fiscal General subrogante fundamenta su impugnacin en escrito de fs. 4 a 5 manifestando que en la sentencia del Tribunal Penal se menciona que el procesado Jos Santiago Salem en su condicin de Gerente General del Banco del Estado, con el objeto de hacer proselitismo poltico, dispuso la elaboracin de calendarios litogrficos por el valor de veintiocho millones trescientos mil sucres, ordenando el pago con dineros del Banco del Estado, es decir con fondos pblicos, que tales pruebas revelan evidentemente que el Cuarto Tribunal de lo Penal de Pichincha, al absolver al procesado, viol los Arts. 157 y 326 inciso 2do. del Cdigo de Procedimiento Penal vigente a esa poca, y el Art. tercero innumerado del agregado al Art. 257 del Cdigo Penal, pide que se case la sentencia enmendando los errores de derecho en que ha incurrido el Tribunal Penal.SEGUNDO.- El encausado Jos Santiago Salem en escrito de fs. 7 a 10 sostiene que el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico debe ser fundamentado por el Ministro Fiscal General, no lo puede hacer el Director Nacional de Asesora como subrogante ni como facultado por la seora Ministra Fiscal General, que tal funcionaria no puede facultar a ningn subalterno, ya que el Art. 15 del Cdigo de Procedimiento Penal declara que todas las disposiciones de esta ley que restrinja la libertad, los derechos del imputado o limiten el ejercicio de las facultades conferidas de quienes intervienen en el proceso, deben ser interpretadas restrictivamente, pide que se declare desierto el recurso de casacin propuesto por el Ministerio Pblico; que con relacin al contenido del recurso no se ha puntualizado las violaciones de la ley, por lo que debe ser rechazado.-TERCERO.- El Art. 7, literal m) de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico dispone que corresponde al Ministerio Fiscal General ejercer patrocinio de la sociedad personalmente o por delegacin a cualquier funcionario del Ministerio Pblico o de las asesoras jurdicas del Ministerio Pblico, y el Art. 9 ibdem ordena que el Director Nacional de Asesora Jurdica subrogar al Ministro Fiscal General en los casos previstos en el Art. 7 de esta ley, o de ausencia temporal o definitiva del titular, de manera que el doctor Guillermo Mosquera Soto, Director Nacional de Asesora Jurdica del Ministerio Pblico, ha intervenido legalmente en esta causa, as lo ha hecho al fundamentar el recurso de casacin como delegado de la seora Ministra Fiscal General, encargado del despacho.- CUARTO.- Segn el texto de la sentencia impugnada, se ha probado a fs. 7, 113 y 123, que el Ing. Jos Santiago Salem Bucaram, miembro de la Comisin Poltica del Partido Roldosista Ecuatoriano y como Gerente General del Banco del Estado, orden la elaboracin de cien mil calendarios con la efigie del Primer Mandatario de esa poca, abogado Abdal Bucaram Ortiz, que se contrat con la firma Offset Gutirrez, por un precio de veintiocho millones trescientos mil sucres, pagado por el Banco del Estado, calendarios que fueron distribuidos a las gobernaciones y organismos seccionales todo por orden del nombrado procesado segn aparece de las copias respectivas el memorando del Auditor General del Banco del Estado, Dr. Luis Basante y su posterior declaracin haciendo conocer al seor Gerente General del banco sobre el particular que segn su criterio, el pago respectivo, poda calificarse como indebido, lo que motiv que se presentara denuncia y luego acusacin particular por parte del representante del banco y

la respectiva exitativa fiscal, por presuntas violaciones de los Arts 58, literales a) y h), 60 literales d) y f) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, 330 de la Ley Orgnica de Administracin Financiera y Control a ms de ciertas normas de la Ley de Contratacin Pblica, hecho que constituira delito tipificado en el Art. tercero innumerado agregado al Art. 257 del Cdigo Penal, segn criterio del representante del Ministerio Pblico, o peculado previsto en el Art. 257, segn la acusacin particular propuesta por el Banco del Estado.- QUINTO.- La ley publicada en el RO. No. 260 de 29 de agosto de 1985 dispone: "Art. 1.- Despus del Art. 257 del Cdigo Penal agrguense los artculos siguientes: Art Las personas elegidas por votacin popular, los representantes o delegados del Presidente de la Repblica y de otros funcionarios fiscales o municipales en organismos del Estado, autnomos o semiautnomos: los funcionarios, empleados o servidores pblicos que de cualquier forma utilizaren en beneficio propio o de terceras personas cuando ste signifique lucro o incremento patrimonial, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del Sector Pblico o bienes del Sector Pblico, sern reprimidos con la pena de uno a cinco aos de prisin y multa de diez mil a cincuenta mil sucres"... "Art. ... La misma pena sealada en los artculos anteriores se impondr a las personas elegidas por votacin popular, a los representantes o delegados y a los funcionarios empleados o servidores pblicos que aprovechndose de la representacin popular o del cargo que ejercen se favorezcan o hayan favorecido a personas naturales o jurdicas para que, en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, les hubiere concedido contratos o permitido la realizacin de negocios con el Estado o cualquier otro organismo del sector pblico...", norma que tipifica una de las formas atenuadas del delito de peculado, denominada tambin "peculado menor", en atencin a la levedad de la sancin, cuyos elementos son: a) Funcionario pblico, elegido por votacin popular o representantes o delegado o funcionario y empleado pblico; b) Aprovecharse de la funcin pblica, del poder que sta conlleva o publicae potestatis; c) Mediante influencia derivada de la funcin o del poder, favorecer a personas naturales o jurdicas para que celebren contratos o realicen negocios con el Estado u organismo pblico; y, d) Que tales contratos o negocios se ejecuten en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, esto es realizar negociaciones ilcitas, en perjuicio del Estado o instituciones pblicas y con favorecimiento de personas, que se beneficiaran con las mismas, mediante la influencia o, como llaman algunos autores "La venta de humo", desviando la rectitud de actuaciones de los funcionarios pblicos. De estos elementos del delito, concurren en la especie, la calidad de funcionario pblico del procesado Ing. Jos Santiago Salem Bucaram, como Gerente Banco del Estado la celebracin del contrato de confeccin de calendarios con la efigie del Presidente de la Repblica de aquella poca, con fines de proselitismo poltico, porque mantena la calidad de miembro de la Comisin Poltica del Partido Roldosista Ecuatoriano, que no estaba dentro de los fines de una institucin bancaria con violacin de las leyes de Contratacin Pblica, de Servicio Civil y Carrera Administrativa y Reglamento de Contrataciones, lo cual es una conducta violatoria del debido manejo de los recursos y fondos pblicos, cuya finalidad y objetivo es el de prestar el servicio pblico, bien jurdico fundamental protegido en la figura tpica del peculado. En consecuencia, al elaborar los calendarios con fines de proselitismo poltico, se benefici en forma ilcita, econmicamente a la empresa Offset Gutirrez, entidad que bien cumpli con el contrato de elaboracin de calendarios, sin embargo el objeto del contrato es ilcito por violar expresas disposiciones legales y reglamentarias que tienen que ver con la diafanidad, transparencia y debido destino de los fondos pblicos; ms an, el Banco del Estado, por su propia naturaleza, tiene como funcin canalizar los recursos pblicos hacia obras de los gobiernos seccionales, adems de otras funciones propias del marco jurdico que regulan la actividad de esa entidad bancaria, persona jurdica de derecho pblico; en el caso, la elaboracin de calendarios con finalidad de proselitismo poltico, es completamente ajena a la que corresponde a la entidad bancaria de la cual el ingeniero Jos Santiago Salem Bucaram era Gerente, por lo que, con la decisin que dicha persona tom, en funciones de Gerente del Banco del Estado, implica una clara desviacin de fondos pblicos, porque

es el destino ajeno de los recursos arbitrariamente dispuestos lo que constituye el elemento objetivo del delito de peculado, tipificado en el Art. tercero innumerado agregado despus del Art. 257 del Cdigo Penal, como bien lo seala expresamente en la fundamentacin del recurso el subrogante de la Ministra Fiscal General. Por las consideraciones expuestas, acogiendo el dictamen fundamentado del Ministerio Pblico, la Segunda Sala de lo Penal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara procedente el recurso de casacin interpuesto y condena al procesado ingeniero Jos Santiago Salem Bucaram a cumplir la pena de un ao de prisin y multa de dos dlares, a la devolucin y al resarcimiento del dao econmico en la cuanta por la que se ha instaurado esta causa y se ordena devolver el proceso para la ejecucin del fallo.- Notifquese. Fdo.) Dres. Arturo J. Donoso Castelln, Magistrado - Presidente, Milton Moreno Aguirre, Magistrado (Voto Salvado) y Jorge Andrade Lara, Conjuez Permanente. Certifico. f.) Dr. Honorato Jara Vicua, Secretario Relator. VOTO SALVADO DEL SEOR DOCTOR MILTON MORENO AGUIRRE, MAGISTRADO DE LA SEGUNDA SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN EL JUICIO PENAL QUE POR PECULADO, SE SIGUE EN CONTRA DEL ING. JOSE SANTIAGO SALEM BUCARAM. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO PENAL Quito, 2 de julio del 2002; las 11h00. VISTOS: Me separo del fallo de mayora para que, luego de la parte del considerando CUARTO que dice: "...que no estaba dentro de los fines de una institucin bancaria, con violacin de las leyes de Contratacin Pblica, de Servicio Civil y Carrera Administrativa y Reglamento de Contrataciones...", la presente resolucin exprese: No aparece que se haya producido beneficio ilcito de una persona natural o jurdica, si se tiene presente que la empresa Offset Gutirrez cumpli el contrato de elaboracin de calendarios, por el precio estipulado, al cual no se seala de exagerado o sobrepriciado, a tal punto que al representante legal no ha sindicado en la presente causa, de lo cual necesariamente se infiere que si el contrato fue anmalo respecto del Gerente del banco, no lo fume para FOCET Gutirrez, que cumpli los trminos, irregularidad aquella que constituira nicamente infracciones de carcter civil y administrativa, con las pertinentes consecuencias indemnizatorias.- Por tanto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se declara improcedente el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico.- Devulvase los autos al Tribunal Penal de origen.- Notifquese. Fdo.) Dres. Arturo J. Donoso Castelln, Magistrado - Presidente, Milton Moreno Aguirre, Magistrado (Voto Salvado) y Jorge Andrade Lara, Conjuez Permanente. Certifico. f.) Dr. Honorato Jara Vicua, Secretario Relator. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO PENAL Quito, 11 de julio del 2002; las 10h00. VISTOS: La solicitud presentada por el procesado Ing. Jos Santiago Salem Bucaram, el 8 de julio del 2002, a las 16h25, encaminada a que se ample la sentencia dictada por la Sala, es improcedente, ya que el fallo se notific a las partes el 3 de julio del 2002, a las 16h00, por lo que no ha lugar a la misma. Devulvase de inmediato el proceso para la ejecucin del fallo. Notifquese. Fdo.) Dres. Arturo J. Donoso Castelln, Magistrado, Jorge Andrade Lara y Manuel Castro Murillo (Voto Salvado), Conjueces Permanentes. Certifico. f.) Dr. Honorato Jara Vicua, Secretario Relator.

VOTO SALVADO DEL SEOR DOCTOR MANUEL CASTRO MURILLO, CONJUEZ PERMANENTE DE LA SEGUNDA SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN EL JUICIO PENAL QUE POR PECULADO, SE SIGUE EN CONTRA DEL ING. JOSE SANTIAGO SALEM BUCARAM. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO PENAL Quito, 11 de julio del 2002; las 10h00. VISTOS: Por no haber suscrito la sentencia a la que se refiere la peticin que se provee, salvo mi voto. - Notifquese. Fdo.) Dres. Arturo Donoso Castelln, Magistrado, Jorge Andrade Lara y Manuel Castro Murillo (Voto Salvado), Conjueces Permanentes. Certifico. f.) Dr. Honorato Jara Vicua, Secretario Relator. Corte Suprema de Justicia.- 20 Sala de lo Penal.- Es fiel copia de su original.- Quito, agosto 29 del 2002.- Certifico. f.) El Secretario Relator. No. 304-02 Juicio penal No. 362-00 contra Vicente Celestino Espinoza Flores y Carmen Elisa Martnez Pumagualle por peculado en perjuicio del Municipio de Riobamba.