EMPRESARIAL I Introduo ao Direito Empresarial RESUMO DE AULAS 2 SEMESTRE DE 2011 Prof. Alberto J.

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(Este trabalho fruto de pesquisa a artigos e consulta a bibliografia abaixo, no representando obra literria) Referncia bibliogrfica: Curso de Direito Comercial Rubens Requio Curso de Direito Comercial Fbio Ulhoa Coelho Sociedades Comerciais Waldrio Bulgarelli Curso de Direito Comercial Fran Martins Factoring Arnaldo Rizzardo 1. Introduo ao Direito comercial 1.1 Conceito de comrcio

1.1.1 Conceito econmico de comrcio Sabe-se que devido ao desenvolvimento da civilizao, as necessidades foram multiplicadas e continuam a ser multiplicadas. Com isto, o mecanismo de troca em espcie complicou-se, surgindo por esta necessidade, uma mercadoria chave, que passa a servir de intermediria no processo circulatrio. (conchas, animais, metais preciosos), tudo representando moeda. Assim a economia de troca ou escambo evolui para a economia de mercado. Produz-se no mais para o escambo ou troca, na inteno de permutar sua mercadoria com a do outro. Passa-se a produzir para vender, adquirindo moeda, para aplic-la como capital em novo ciclo de produo. Desta forma o produtor pode especializar-se at mesmo em outra linha de produo que julgue de melhor proveito. O comrcio aquele ramo de produo econmica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposio entre produtores e consumidores, a fim de facilitar a troca de mercadorias. (Prof. Alfredo Rocco) O comrcio como ramo de produo econmica a atividade capaz de circular a riqueza, proporcionando investimento na produo e o aquecimento da economia, atravs da troca de mercadorias.

1.1.2 Conceito jurdico de comrcio - Pelo conceito econmico acima, poderse-ia chegar a um conceito jurdico. Entretanto, o conceito econmico difere do conceito jurdico de comrcio. Quando o direito objetiva tutelar o comrcio com regras jurdicas, amplia muito o seu conceito. Como exemplo temos que muitas funes relacionadas com a circulao e gesto de riqueza no so amparadas pelo conceito jurdico de comrcio, como as empresas agrcolas e artesanais, minerao, negcios imobilirios. Atividades que se compreendem no conceito econmico de comrcio. De outra forma atividades que no se enquadram no conceito econmico, tem amparo no conceito jurdico, como letras de cmbio e as notas promissrias, que podem ser sacadas ou emitidas por pessoas nocomerciantes para fins civis. Houve momento em que a idia de lucratividade era essencial para a conceituao jurdica de comrcio. Porm, atualmente no impressiona tanto, pois algumas atividades lucrativas fogem do mbito do comrcio no sentido jurdico e outros atos tidos como de comrcio, como o aval em letra de cmbio podem no ter fim lucrativo. 1.2. Conceito de Direito Comercial Tem-se num primeiro momento a impresso que direito comercial o direito do comrcio e assim direito exclusivo dos comerciantes. Direito Comercial a cincia jurdica destinada a regular relaes econmicas decorrentes da economia de mercado. Waldirio Bulgarelli. 1.3. Diviso do Direito Comercial O direito comercial um ramo da cincia social, tendo relacionamento estreito com as demais cincias sociais como a sociologia, histria e poltica. Por suas caractersticas muito prximo da economia, uma vez que os fatos econmicos constituem base maior do conceito do Direito Comercial. Os institutos do Direito Comercial para efeito de classificao so divididos em:

a) Teoria geral do direito comercial - compreendendo a parte geral da matria e seu contedo. b) Direito das empresas e das sociedades estudo do empresrio seja individual ou sociedades comerciais ou civis. c) Direito industrial estuda a teoria jurdica do estabelecimento comercial. d) Direito cambirio ou cartular ttulos de crdito e) Direito das obrigaes mercantis operaes mercantis, contratos mercantis compreendendo operaes da bolsa de valores, Direito bancrio, Direito securitrio e Direito de transportes. f) Direito falimentar Recuperao Judicial e falncia. g) Direito de navegao comrcio martimo ou areo. 1.4. Histrico O direito comercial teve incio na Idade Mdia, forado pelo desenvolvimento das relaes mercantis. Nesse cenrio surgiram regras rudimentares para regular essas atividades econmicas. Foram encontradas normas dessa natureza no Cdigo de Manu na ndia e no Cdigo do Rei Hammurabi que foi esculpido h cerca de dois mil anos, contendo a Primeira codificao de leis comerciais. So conhecidas diversas regras jurdicas, regulando instituies de direito comercial martimo, que os romanos acolheram dos fencios, denominadas Lex Rhodia de Iactu (alijamento), ou institutos como o foemus nauticum (cmbio martimo). Entretanto essas regras no chegaram a formar um corpo sistematizado, a que se pudesse chamar de direito comercial. Prximo a sua decadncia, Roma experimentou mudanas profundas na sua estrutura econmica, o que se observava pela expanso comercial. Existiam leis que proibiam aos senadores e patrcios o exerccio da mercancia. Julgavam-na atividade degradante. Porm estas foram burladas, consolidando o intenso capitalismo mercantil e urbano que s vai decair com a invaso dos brbaros e a diviso do territrio do imprio, iniciando-se o perodo feudal.

Assim o direito civil Romano cede ao direito territorial e ao direito cannico, que continham preceitos de averso e proscrio das atividades lucrativas, inspirados no versculo bblico: Ao teu irmo no emprestars com usura .... Aps o sculo XI tem incio nova fase de desenvolvimento econmico da Europa, foi retomada como instrumento jurdico de garantias dos credores o remanescente direito romano voltado para defesa do devedor. Com a averso s regras do jogo mercantil, os comerciantes iniciaram grande movimento de unio, atravs das organizaes de classe, os chamados colgios. Na Idade Mdia essas corporaes vo surgindo concomitantemente ao crescimento da cidade medieval. As corporaes de mercadores, enriquecida de recursos, obtm grande sucesso e poderes polticos, a ponto de conquistarem a autonomia para alguns centros comerciais, de que se citam como exemplos as poderosas cidades italianas de Veneza, Florena, Gnova e outras. Vale ressaltar que os comerciantes, organizados em poderosas ligas e corporaes, conquistam enorme poder poltico e militar que vo tornando autnomas as cidades mercantis a ponto de, em muitos casos, os estatutos de suas corporaes se confundirem com os estatutos da prpria cidade. nessa fase que comea a se consolidar o direito comercial, interpretado das regras corporativas e, sobretudo, da jurisprudncia das decises dos cnsules que eram juizes designados pela corporao para, em seu mbito dirimirem as questes entre comerciantes. 1.4.1 Direito comercial no Brasil No perodo do Brasil-colnia as relaes jurdicas pautavam-se pela legislao de Portugal. Portanto imperavam as ordenaes Filipinas sob influncia do direito cannico e do direito romano. Perseguida pelas tropas napolenicas, a famlia real refugiou-se na colnia, o que fez com que esta evolusse. Inicia-se a composio de um direito de natureza e finalidade mais econmica do que propriamente comercial. Impunha-se a organizao da corte por ser sede de uma monarquia. E assim, pela chamada Lei de Abertura dos Portos em 1808, os esturios brasileiros, at ento fechados pela mesquinha poltica monopolista de Portugal, abremse ao comrcio dos povos. Outras leis e alvars surgem como a que cria a 4

Real Junta de Comrcio, agricultura, fbricas e Navegao. Tem destaque nesses atos da monarquia, o alvar de 12/10/1808 que criou o Banco do Brasil, com emisso de bilhetes pagveis ao portador, operaes de descontos, comisses, depsitos, saques de fundos etc... A Assemblia Constituinte e Legislativa de 1823 promulgou lei que imps a continuao das leis portuguesas no Imprio vigentes a partir de 25/04/1821. Entre essas leis, vale destacar a Lei da Boa Razo, que autorizava invocar-se como subsdio nas questes mercantis as normas legais das naes crists, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e s jurisprudncia O esprito nacionalista do Imprio passou a exigir a afirmao poltica de sua soberania atravs da criao de um direito prprio, viabilizando seus interesses e o desenvolvimento. Em 1832 a Regncia nomeou comisso de comerciantes com a finalidade de elaborar um projeto de Cdigo Comercial. Finalmente em 25 de junho de 1850 foi sancionada a Lei 556 que promulgou o Cdigo Comercial brasileiro. Serviu de base e tem como fontes o Cdigo francs de 1807, o espanhol de 1829 e o portugus de 1833. Desde o incio do sculo XX imps-se a necessidade de reviso do cdigo Comercial, o que culminou com a revogao de maior parte do seu contedo pelo Novo Cdigo Civil de 2002. 1.5. Fontes do Direito Comercial Fonte do direito comercial a maneira pela qual surge uma norma jurdica de natureza comercial. Ao seu lado e suportando-as onde e quando necessrio, encontramos as regras do direito comum. 1.5.1 A excluso do direito civil - A excluso do direito civil como fonte do direito comercial se deve ao fato de que este, quando requisitado, na ausncia de regra comercial prpria, a resolver determinadas questes mercantis, o faz como direito civil, no perdendo sua natureza civil - Artigo 903 do Cdigo Civil. 1.5.2 Leis comerciais - A principal fonte do direito comercial so as leis comerciais. No Brasil o Cdigo Comercial surgido pela Lei 556/1850 seguido pelo Regulamento 737, que estabeleceu as regras do processo comercial, representavam, at a reforma proposta pelo novo cdigo civil, o alicerce do nosso ordenamento jurdico comercial. 5

Pode-se citar dentre outras leis comerciais: Decreto-lei N.o 7.661/1945 Lei de Falncias e Concordata (revogada pela Lei 11.101/2005 Lei de Recuperao Judicial e Falncias) Decreto N.o 3.708/1919 Sociedade por cotas responsabilidade Limitada. Lei N.o 6.404/1976 Sociedades annimas Decreto N.o 2.044/1908 Regulamenta a Letra de cmbio e notas promissrias. Decreto N.o 57.663/1966 Introduo da Lei Uniforme de Genebra 1.5.3 Usos comerciais Inicialmente o uso e costumes dos comerciantes medievais serviram de regra subsidiria de suas normas. As codificaes que surgiram no sculo XIX, aglutinaram os usos e costumes j sintetizados pelas corporaes. Assim o legislador no poderia ignorar a inteligncia inventiva e a capacidade tcnica dos comerciantes. No entendimento de Vivante, o uso deve ser mantido sem alterao durante certo tempo, e observado como se fosse uma regra do direito e, portanto, com a convico de que no se pode viol-lo, sem que se sofra uma sano, no podendo opor-se a lei enquanto esta imperativa. Desta forma, a exigncia de sua formao consiste em: a) prtica uniforme; b) freqncia e c) Por certo tempo. Conforme observaes de Jean Bodin, sobre as relaes entre os costumes e as leis, tem-se que um rei faz leis, sditos produzem costumes ...... e tece as seguintes comparaes: a) costume no necessita ser imposto, leis devem ser impostas; b) costume no exige castigo, leis necessitam de penalidades; c) leis podem quebrar costumes, enquanto costumes no podem derrogar leis. Assim deduz-se que os usos comerciais no so constitudos de atos de mero favor ou tolerncia, de liberdade ou condescendncia e que no so praticados com a inteno de reconhecer um direito. 1.5.3.1 Quanto classificao, os usos podem ser usos de direito/usos imperativos e usos de fato/usos convencionais. a) Usos de direito so imperativos, tendo fora de Lei. So os costumes mercantis, sua eficcia no resulta da vontade das partes.

b) Os usos de fato - so os que decorrem da prtica espontnea dos comerciantes em suas relaes comerciais. Recebem eficcia da simples vontade das partes. 1.6. Caractersticas do Direito Comercial 1.6.1 Cosmopolitismo Desde seu surgimento o direito comercial caracterizou-se e diferenciou-se dos demais ramos do direito pelo seu perfil universalista. J na poca de Roma, aplicava-se ao comerciante o direito dos estrangeiros. Principalmente o direito martimo, com sua essncia cosmopolita, inspirou a criao de diversos institutos mercantis. Como cita Rubens Requio, que na opinio de Ferreira Borges, os comerciantes constituem um s povo. De fato, a busca pelo lucro, que meta do comerciante, um fato universal e desconhece fronteiras. 1.6.2 Individualismo Estando o lucro diretamente ligado ao interesse individual, as regras de direito comercial inspiram-se em alto grau de individualismo. Observa-se, entretanto, que este individualismo limitado pelo Estado. 1.6.3 - Onerosidade No h como se duvidar que o objetivo do comerciante o lucro, motivo porque no se imagina na prtica comercial a gratuidade. A onerosidade a regra. J no direito civil constante a gratuidade em muitos contratos, a comear pelo mandato. 1.6.4 Informalismo Em funo da tcnica comercial ser prpria ao direito comercial e por envolver grandes e abrangentes operaes em que a celeridade elemento essencial, foi necessrio a descontinuidade do formalismo. Porm, boa-f impera nas transaes comerciais, sendo necessrias tambm garantias e provas mais simples e numerosas do que no direito civil. 1.6.5 Fragmentarismo O direito comercial extremamente segmentado. No forma um sistema jurdico completo, mas um conglomerado de normas. 1.6.6 Solidariedade presumida de fundamental interesse do direito comercial, a garantia do crdito e a segurana na circulao dos bens, haja vista a rapidez das operaes que so realizadas em massa. Desde o incio, a solidariedade sempre esteve presente no direito comercial. Porm, no direito brasileiro, prevalece o que dispe o artigo 265 do Cdigo Civil. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Da o entendimento de que a solidariedade no direito civil nunca se presume. 1.7. Dos atos de Comrcio O estudo dos atos de comrcio no de grande importncia prtica no direito comercial brasileiro. J na Frana, onde permanecem os Tribunais do Comrcio em referncia a especializao da jurisdio comercial, se faz necessrio o entendimento do conceito diferencial entre o ato de comrcio e o ato civil, para que se possa definir a competncia. No Brasil, desde 1875, um Decreto imperial extinguiu os Tribunais do comrcio, estabelecendo-se definitivamente a unidade de nosso direito processual. Sempre foram fracassadas as tentativas de se formular uma teoria unitria para os atos do comrcio. Muitos estudiosos do Direito Comercial abandonaram a pretenso de formular um conceito cientfico unitrio para os atos do comrcio. Basicamente, os estudos pertinentes a formulao do referido conceito unitrio, no sentido de pesquisar qual o conceito fundamental que inspirou o legislador na elaborao do elenco de atos de comrcio, includos nos textos legais. 1.7.1 Teoria da mediao e especulao O objetivo de lucro que tem o comrcio necessrio, mas no serve para caracteriz-lo, sendo o comerciante um intermedirio entre produtor e consumidor, da mesma maneira que o ato de comrcio um ato de interposio ou de circulao. Assim chega-se a definio de Thaller (citao de Rubens Requio) O ato de comrcio um ato de intermediao na circulao das riquezas. Das respeitveis opinies de vrios mestres do Direito, tem-se que so vrias as dificuldades em se encontrar uma teoria cientfica dos atos de comrcio. No se consegue formular um critrio universal e unitrio para os mesmos. Tornando-se assim impossvel a elaborao de uma teoria cientfica. Como observa Rubens Requio, temos que nos contentar com simples noes ou critrios para explicar os atos de comrcio.

A doutrina majoritria considera que a mediao e a especulao so os elementos marcantes do ato de comrcio, desde que coexistam. 1.7.2 Sistemas Legislativos J que no se tem um conceito cientfico para os atos do comrcio, o direito comercial adotou critrios de direito positivo. Passou o legislador a definir os atos que a lei reputa comerciais. Formaram-se dois sistemas legislativos em relao aos atos comerciais. O sistema descritivo e o sistema enumerativo. No sistema descritivo, a lei conceitua, descritivamente, os atos de comrcio de forma generalizada. Ex. Cdigos Comerciais portugus e espanhol. Este sistema traa o critrio definindo legalmente os atos de comrcio No sistema enumerativo, o mais usado por influncia do Cdigo Napolenico, a lei determina enumerativamente, os atos que considera ou reputa comerciais. Principalmente na Frana o sistema enumerativo, criou grande discusso, pois se indagou se a enumerao da lei era limitativa/taxativa ou era simplesmente exemplificativa. Se limitativa, no acompanharia a evoluo da tcnica mercantil, j que no permitiria a interpretao analgica a outros atos que surgissem posteriormente. J, se exemplificativa, seria permitido ao intrprete e aos Tribunais, estendelos, por analogia a outros atos ali no registrados. 1.7.3 Atos de Comrcio no Direito Comercial brasileiro Como j vimos, por gerar controvrsias, os legisladores brasileiros que elaboraram o Cdigo Comercial de 1850, abandonaram a tcnica enumerativa, motivo pelo qual nosso cdigo silencia sobre os atos de comrcio. Adotou assim o Cdigo, o sistema subjetivo, uma vez que, no direito positivo , no existe sistema objetivo ou subjetivo puros. O cdigo brasileiro norteou o seu sistema na definio de comerciante inclusa no artigo 4o . Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este cdigo liberaliza em favor do comrcio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comrcio do Imprio e faa da mercancia profisso habitual. (a regra est contida no novo cdigo civil no artigo 967). 9

2. Empresa 2.1 Noo Econmica e Jurdica de Empresa 2.1.1 Noo Econmica de empresa Atividade especializada e profissional estruturada em organismos econmicos permanentes que se concretizam da organizao dos fatores de produo para a satisfao das necessidades alheias. Desta forma, compreende-se que o objeto da empresa, atravs da combinao de elementos pessoais e reais e o resultado econmico realizada em funo de uma especulao de pessoa denominada empresrio. 2.1.2 Noo Jurdica de empresa O conceito jurdico de empresa fundamentado pelo conceito econmico. Os juristas tem buscado construir um conceito jurdico prprio para tal organizao. 2.2 Aspectos da empresa que interessam ao Direito Comercial a) A empresa como expresso da atividade do empresrio a atividade do empresrio na empresa esta sujeita s disposies legais que se referem empresa comercial, como o seu registro e condies de funcionamento. b) A empresa como idia criadora a lei concede tutela, reprimindo a concorrncia desleal, proteo propriedade imaterial (nome comercial, marcas e patentes, etc...) c) Como um complexo de bens regula a proteo do estabelecimento comercial (ponto comercial) e transferncia de sua propriedade. d) As relaes com os dependentes relaes jurdicas de emprego, matria que hoje vinculada ao direito do trabalho. 2.3. Conceito de empresa no Direito Francs.

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A idia de empresa surgiu no mbito do direito comercial atravs do cdigo francs de 1807. Este cdigo ao enumerar os atos do comrcio, relacionou entre eles; todas as empresas de manufaturas de comisso de transporte por terra e gua todas as empresas de fornecimento agncia escritrios de negcios estabelecimentos de vendas em leilo empresas de espetculo pblico

A partir desta poca, os franceses comearam a buscar o conceito de empresa com mais interesse. J que, at ento, a maior preocupao que tinham, era com a definio unitria dos atos de comrcio. Dentre vrias tentativas em conceituar empresa, o trabalho francs que merece destaque o de Michel Despax (LEnterprise et le Droit), onde Despax adota o conceito econmico de empresa de M. James, de que a empresa todo organismo que se prope essencialmente produzir para o mercado certos bens ou servios e que independe financeiramente de qualquer outro organismo. Este autor separa a noo de empresrio da noo de empresa, pois o direito considera a empresa como uma entidade autnoma distinta da pessoa do empresrio.

2.4. Conceito de empresa no direito italiano Os italianos so os estudiosos do direito comercial que mais de dedicam ao estudo da empresa. O direito privado italiano funda-se, sobretudo, na teoria de empresa. Vivante identificou o conceito jurdico com o conceito econmico. Sustentou que a empresa um organismo econmico que sob o seu prprio risco recolhe e pe em atuao os elementos necessrios para obter um produto destinado a troca. A associao da natureza, do capital e do trabalho, devidamente combinados, produzem resultados que no seriam atingidos se no houvesse esta associao e o risco que o empresrio assume quando produz uma nova riqueza, so os requisitos indispensveis a toda empresa.

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No conceito de Vivante encontramos dois elementos, quais sejam, organizao e risco. Modernamente denomina-se iniciativa e risco para conceituar o empresrio (Ferri). A iniciativa do empresrio coincide com a idia de organizao, uma vez que por sua iniciativa e atividade que consegue compor a organizao dos fatores da produo. Vrios foram os estudos com o objetivo de se obter a melhor conceituao para empresae, por conseqncia, empresrio. Ferrara conclui que a empresa supe uma organizao pela qual se exercita a atividade. Porm, o conceito de empresa no tem para ele relevncia jurdica, pois os efeitos da empresa no so seno efeitos a cargo do sujeito que a exercita, ou melhor dizendo, do empresrio. 2.5. Conceito de empresa no direito brasileiro Todo o questionamento do direito internacional sobre o assunto, refletiu na doutrina nacional. claro que o legislador, ao incluir as empresas entre os atos, como inseridas e ou componenetes da mercancia, usou da expresso, como no direito francs, como repetio de atos praticados a ttulo profissional. Nesse norte a preleo de Inglez de Souza, onde cita: Por empresa devemos entender uma repetio de atos, uma organizao de servios, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. Despreza-se esse conceito restrito, por no mais servir doutrina atual. J. X. Carvalho, inspirado por Vivante, conceituou a empresa como: a organizao tcnico-econmica que se prope produzir a combinao dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou servios destinados troca (venda), com esperana de realizao de lucros, correndo riscos por conta do empresrio, isto , daquele que rene, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade. Atualmente o direito comercial brasileiro, vem se preocupando cada vez mais com o assunto. Mesmo que no conceituada cientificamente a empresa, o direito positivo tem criado critrios e noes para deles se valer em seus propsitos, assim a Lei 4.137, j revogada, declarava no seu artigo 6o que considera-se empresa toda organizao de natureza civil ou mercantil 12

destinada explorao por pessoa fsica de qualquer atividade com fins lucrativos. A comisso de professores que elaborou o Projeto de Cdigo Civil, seguindo os juristas italianos de 1942, evitou definir a empresa. Adotou o mesmo critrio do cdigo italiano, conceituando apenas o empresrio. Empresrio para o novo Cdigo civil, art. 966, quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.

2.6. Distino entre empresa e sociedade A sociedade o sujeito de direito. A sociedade, desde que esteja formatada nos termos legais, ganha status de pessoa jurdica, tornando-se capaz de direitos e obrigaes. Assim, a sociedade empresria e nunca empresa. esta como empresria que exercitar a atividade produtiva. A empresa o objeto de direito. Este conceito discutido pela doutrina, alguns como o Prof. Orlando Gomes contestam a idia da empresa como objeto de direito e uma terceira corrente no a admite quer como objeto ou sujeito de direito, seria a empresa um conjunto de atividades e coisas como bem explica o ilustre Rubens Requio. Seguindo a corrente majoritria, a atividade pode constituir objeto de direito, posta sob proteo jurdica. Nessas condies, percebemos a empresa como objeto de direito. 2.7. Espcies de Empresa. So vrias as espcies de empresas. A classificao era feita em dois grandes grupos. O primeiro formado pelas empresas comerciais e as empresas civis, e o segundo pelas empresas pblicas. De acordo com o Projeto de Cdigo de obrigaes de 65, atividade prpria de empresa comercial: a) a atividade industrial destinada produo de bens ou de servios; b) a atividade intermediria na circulao de bens; c) a atividade de transporte, por terra, gua ou mar; d) a atividade bancria; e) a atividade seguradora e outras atividades auxiliares.

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As empresas civis constituem atividade civil, como as destinadas produo agrcola, pecuria e conexas, como a transformao ou a alienao dos respectivos produtos, se relacionados atividade rural. Entretanto o novo Cdigo Civil, Lei 10.406/2002, dispensou o confronto entre as duas espcies de empresas, civil e comercial, apontadas no projeto. Mantendo apenas pequena distino entre as duas espcies de empresas, quando dispensa certos empresrios da inscrio no registro Pblico de Empresas Mercantis. O Projeto props duas nicas excees para a obrigatoriedade do registro, quais sejam, o empresrio rural e o pequeno empresrio. A Lei 9456/97 que estabelece a proteo dos cultivares d o conceito de pequeno produtor rural. Define a Lei que pequeno produtor rural para fins legais aquele que atenda simultaneamente os seguintes requisitos: a) explore parcela de terra na condio de proprietrio, posseiro, arrendatrio ou parceiro; b) mantenha at dois empregados fixos, podendo ser admitido o recurso eventual de ajuda prestada por terceiros; c) no tenha, a qualquer ttulo, rea superior a quatro mdulos fiscais, quantificados segundo a legislao em vigor; d) tenha no mnimo 80% da sua renda bruta anual proveniente da explorao agropecuria ou extrativa; e) resida na propriedade ou em aglomerado urbano ou rural prximo. Quanto micro empresa e pequena empresa, o Cdigo Civil ressalvou no art. 970, o tratamento favorecido e simplificado que a lei dispensar ao empresrio rural e ao pequeno empresrio. As empresas pblicas esto definidas no Decreto-lei 900/69, onde: Empresa Pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para explorao de atividade econmica que o governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestirse de qualquer das formas admitidas em direito. 2.8. A Microempresa (ME) e a Empresa de Pequeno Porte (EPP) No fim do regime militar, o governo instituiu a conhecida poltica de desburocratizao, tanto na administrao pblica, quanto no setor privado, onde foram debelados instrumentos ineficazes que somente 14

serviam para emperrar cada vez mais a mquina estatal e o setor privado. Neste clima, surgiu o projeto de lei denominado Estatuto das Microempresas. Alguns dispositivos legais j haviam sido objeto de leis comerciais e fiscais sem sistematizao, se prestando a atender estritas circunstncias de cada caso. Mas era muito importante enfrentar os problemas do comrcio e da indstria de pequeno porte, integrando-as a economia do Pas. As exigncias legais at ento, eram onerosas e inviabilizavam, at mesmo a continuidade do negcio e incentivando a sonegao. Por isto o ento Ministrio da desburocratizao divulgou um projeto de lei ordinria e uma lei complementar para atender a libertao da microempresa. Decreto-lei nmero 1750/1980 iniciou movimento legislativo com propsito de libertao da microempresa, seguido da Lei nmero 7.256/1984. Todo este esforo foi consolidado na Constituio de 1988, que no artigo 179, impele Unio, Estados e Municpios o estabelecimento de tratamento jurdico diferenciado, visando incentivar as microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando ou reduzindo suas obrigaes administrativas, tributrias e de crdito. Aps a Constituio foram editadas as Leis 8.864/1994, que implanta o estatuto da Microempresa e a 9.317/1996, que revogando artigos da anterior, estabeleceu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies da Microempresas e Empresas de Pequeno Porte SIMPLES. Em 5/10/1999 foi sancionada a Lei 9841, que instituiu novo Estatuto da Microempresa e Empresas de Pequeno Porte, garantindo-lhes tratamento jurdico diferenciado e simplificado nos campos administrativo, tributrio, previdencirio, trabalhista, creditcio e de desenvolvimento empresarial, revogando as Leis 7.256/1994 e 8.864/1994, porm mantendo a Lei 9.317/1996. O novo cdigo Civil de 2002 no seguiu os objetivos descritos na Lei anterior, uma vez que no artigo 970 apenas limitou os objetivos do tratamento diferenciado e simplificado ao pequeno empresrio e estende tais benefcios ao empresrio rural. No observou o novo diploma, o pleno conceito jurdico da micro e pequena empresa, com seus importantes e vitais efeitos tributrios e administrativos. Finalmente com a necessidade de atualizao e correo do conflito de enquadramento entre as leis 9841/99 e a 9317/96, em 14 de dezembro de 2006 foi institudo o novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar n. 123), que altera dispositivos das Leis 8212 e 8213 de 24/07/1991, da Consolidao das Leis do trabalho CLT, da Lei 10.189, de 14/02/2001, da Lei complementar n. 63, de 11/01/1990 e revoga as Leis 9317 de 05/12/1996 e 9841 de 05/10/1999. 15

2.8.1 Definio de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte Conforme determina a Lei Complementar n. 123/2006, considerada microempresa e Empresa de Pequeno Porte, a sociedade empresria, a sociedade simples e o empresrio na forma do artigo 966 do Cdigo Civil de 2002, desde que registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, dependendo do caso. Desde que obedecidos os limites e condies previstas no artigo 3. , I e II da referida Lei Complementar.

2.8.3. Resumo da legislao pertinente matria. Decreto-lei no.1.750/1980 Incio do movimento legislativo com o propsito de libertao da micro e pequena empresa. Lei no. 7.256/1984 Idem CF/1988 art. 179 A unio, Estados e Municpios tem o dever de simplificar as obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias. Lei 8.864/1994 Implanta o Estatuto da Microempresa. Lei 9.317/1996 Estabeleceu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte SIMPLES. (REVOGADA) Lei 9.841/1999 Novo Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (revogando a Lei 7.256/84 e 8.864/94). (REVOGADA) Lei 10.406/2002 Novo Cdigo Civil Limitou-se a determinar que seja assegurado tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao pequeno empresrio, apenas quanto inscrio e seus efeitos. Lei Complementar 123/2006 Institui o novo Estatuto da Micro Empresa e da Empresa de Pequeno Porte, revogando as Leis 9317/96 e 9841/99. 2.8.4. Registro (enquadramento)

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Os artigos 4o a 11 da LC 123/06, define regras para a inscrio e baixa de empresas. Observaes: A Lei 8.934/94 (Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins) denominava a pessoa jurdica como firma mercantil individual e sociedades mercantis ou empresas mercantis, que pelo Novo Cdigo Civil, hoje denominada sociedade empresria e empresrio (artigos 966 e 983). 2.8.5. Restries ao enquadramento O artigo 3o, 4., incisos I ao X da LC 123/06, faz restries ao enquadramento de algumas pessoas jurdicas no registro especial, no podendo ser enquadrada aquela que no esteja inserida no conceito de ME ou EPP. 2.9. Registro de Empresas A Lei 8.934/94 rege o registro pblico de empresas mercantis. Sendo dever do empresrio inscrever-se no registro pblico de empresas mercantis antes do incio da atividade empresarial, conforme artigo 967 do Cdigo Civil. 2.9.1. Estrutura do Registro de Empresas .DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comrcio) .Junta Comercial/Empresarial O DNRC supervisiona e expede normas de registro de empresas em todo o pas, para que sejam observadas pelas juntas empresariais, orientando-as no sentido de zelar pela regularidade do registro de empresa. O DNRC no exerce atividade executiva, mas fiscalizadora, fixando diretrizes para as juntas empresariais. to somente

s Juntas Empresariais cabe a funo executiva e assentamento dos usos e prticas comerciais. A subordinao das Juntas empresariais ao DNRC de direito comercial, sendo certo que, em relao s questes administrativas e 17

financeiras, estaduais.

as

juntas

empresariais

so

subordinadas

aos

governos

Ex.: Mandado de Segurana contra ato pertinente ao registro de empresa, ter como foro competente a justia federal, pois, neste caso, a junta empresarial age por delegao do DNRC. 2.9.2.A junta empresarial pratica os seguintes atos: (art. 32, incisos I a III) a) matrcula : leiloeiros, corretores, tradutores pblicos, etc b) arquivamento : atos constitutivos e suas alteraes, nome empresarial, etc c) autenticao : autenticao de livros; d) assentamento : uso e costumes comerciais (art. 8, VI) possvel obter certido na junta empresarial para ser objeto de prova sobre determinado costume. 2.9.3. Inatividade da Empresa (art. 60): O empresrio individual e a sociedade empresria que no proceder a qualquer arquivamento no perodo de 10 anos consecutivos, dever comunicar que ainda est em funcionamento, sob pena de ser declarada a sua inatividade, perdendo, por exemplo, a proteo do uso exclusivo do nome empresarial e cancelamento do seu registro. A junta empresarial, ante a ausncia da comunicao por parte do empresrio individual ou da sociedade empresria, dever notifica-la, na forma do artigo 60, par. 2o. 2.9.4. Livros Empresariais A doutrina costuma classificar os livros em: 1. Empresariais: em razo da legislao comercial. 2. Do empresrio: em razo da legislao tributria, trabalhista e previdenciria. Por sua vez, os Livros Empresariais se classificam em: a) Obrigatrios: empresrio. sua ausncia importa em sano ao

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Os livros empresariais obrigatrios so: 1. Comuns: imposto a todos empresrios indistintamente. Ex.: o nico Livro obrigatrio comum, pelo cdigo civil, o Livro Dirio (art. 1.180). 2. Especiais: imposto a determinados empresrios, dependendo, por exemplo, do tipo societrio (Lei de S/A, art. 100), da emisso ou no de duplicatas (Livro de registro de Duplicatas), etc b) Facultativos: a sua ausncia no importa em sano. Podemos citar como exemplo de livros facultativos o livro caixa e o conta corrente. 2.9.5. Regularidade da escriturao: Para que o livro possa produzir efeitos jurdicos, devem ser atendidos requisitos intrnsecos e extrnsecos. a) Requisitos intrnsecos: So requisitos pertinentes tcnica contbil (art. 1.183 CC). b) Requisitos extrnsecos: so requisitos relacionados com a segurana dos livros empresariais. Assim, devero ter termo de abertura e encerramento e estar autenticado pela junta empresarial. Para efeitos penais, os livros comerciais so equiparados a documentos pblicos, na forma do artigo 297, par. 2o do Cdigo Penal. As sanes previstas para a hiptese de irregularidades tem conseqncias: Civil: De acordo com o art. 379 do CPC, no poder valer-se da eficcia probatria dos livros empresariais; De acordo com o artigo 7.o, 2o e 10. da Lei de Recuperao e Falncias, no poder ser realizada a verificao dos crditos.; etc Penal: Artigos; 168 a 188 da Lei de Recuperao Judicial e Falncias, etc. 2.9.6. Exibio judicial e eficcia probatria dos livros a) Exibio parcial: princpio do sigilo dos livros empresariais, vale dizer, somente ser exibido a parte do livro correspondente ao determinado pelo juiz no caso em anlise. 19

b) Exibio total: trata-se de exceo, como no caso de falncia, morte de scio em caso de solicitao dos herdeiros no processo de inventrio e nas lides que envolvam matria societria. A exibio parcial dos livros pode ser requerida em qualquer processo judicial, conforme art. 381 e 382 do CPC c/c art. 1.191 do CC. A eficcia probatria consiste na possibilidade de que os livros empresariais faam prova da matria alegada e escriturada. O livro empresarial far prova contra o seu titular, conforme art. 378 do CPC. Entretanto, o prprio dispositivo legal citado, permite ao empresrio provar, por todos os meios legais, eventuais inverdades registradas. Neste mesmo raciocnio, far prova contra o empresrio os livros irregulares. Para que o livro faa prova em favor do empresrio, necessrio que a lide seja entre empresrios ( em razo do princpio da igualdade, uma vez que quem no empresrio no tem livros para que possa ter o mesmo benefcio contra o empresrio) e que estejam regulares (requisitos intrnsecos e extrnsecos), sendo certo, ainda que devero estar acompanhados da documentao que demonstrem a natureza das obrigaes. O princpio do sigilo dos livros significa dizer que os livros no devem ser exibidos aleatoriamente, seno por determinao judicial e, ainda assim, dever ser observada a regra da exibio parcial e total, sendo esta ltima exceo. No caso de fiscalizao tributria, art. 195 CTN; fiscalizao previdenciria, art. 33, par. 1o da Lei 8.112/91.

3. Propriedade Industrial 3.1. Patente: A palavra patente tem o significado de abertura, acessibilidade, evidncia, tornar conhecido etc. Patente diz respeito a inveno ou ao modelo de utilidade. 20

3.1.1 Inveno: o ato original do gnio humano - toda vez que projetado algo que no seja conhecido, estar sendo realizada uma inveno. Uma inveno poder no ser nova, sendo assim conhecida de uma ou algumas pessoas. A novidade condio indispensvel privilegiada da inveno. (art.6o Lei 9.279/96) 3.1.2 Modelo de utilidade: o objeto de uso prtico com capacidade industrial, que com nova dimenso, resulta em melhores condies de uso ou de fabricao. No se trata propriamente de inveno, mas acrscimo na utilidade de alguma ferramenta, instrumento de trabalho ou utenslio. (art. 9o LPI) Ex.: direo hidrulica, celular, etc 3.2. Requisitos So patenteveis o modelo de utilidade e a inveno, desde que observados os seguintes requisitos: a) novidade: no bastante para obter o direito industrial que a inveno ou modelo de utilidade sejam originais. necessrio sim, que a criao seja desconhecida pela comunidade cientfica, tcnica ou industrial ou, como diz o artigo 11 da LPI, a criao no poder estar compreendida no estado da tcnica. b) atividade inventiva : a inveno deve provocar nos tcnicos da rea, o sentido de um real progresso (art. 13 da LPI). c) aplicao industrial : somente inveno ou modelo que possam ter uso industrial pode ser patenteado. Quem inventa uma mquina que o funcionamento depende de combustvel inexistente, no tem direito a patente, por faltar o requisito da industriabilidade. (art. 15 LPI). d) registrvel : a Lei veta patenteabilidade de certas invenes e modelos, por razes de cunho tcnico ou de atendimento ao interesse pblico. Exemplos de impedimentos: afronta a moral, aos bons costumes, segurana, ordem e a sade pblica; substncias originadas de transformao do ncleo atmico; seres vivos. (art. 18 LPI). 3.3. A proteo da patente O registro de patente d ao seu titular o direito de impedir, sem o seu consentimento, a produo, uso, venda ou importao do produto objeto da patente ou processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado 21

3.3.1. Explorao da inveno ou modelo de utilidade por terceiros. O titular da patente pode t-la licenciada compulsoriamente se : a) exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva; b) por meio da patente praticar abuso econmico; c) no explorar o objeto da patente no territrio brasileiro por falta de fabricao ou fabricao incompleta do produto; d) falta de uso integral do processo patenteado; d) a comercializao no satisfizer s necessidades do mercado. 3.3.2. Vigncia da Patente A patente tem prazo determinado de durao, sendo que a patente de inveno de 20 anos e a de modelo de utilidade de 15 anos. Prazos estes contados a partir do depsito do pedido de patente (data em que o pedido foi protocolado no INPI). Com vistas a garantir ao inventor, pelo menos um tempo razovel de uso da inveno ou modelo, o prazo de durao no poder ser inferior a 10 anos para a patente de inveno e de 7 anos para a patente de modelo de utilidade. 3.4. Registro Industrial Desenho industrial e marca Ambos so registrveis no INPI, para fins de direito de explorao exclusiva. Desenho industrial representa a forma dos objetos e serve tanto para lhes conceder forma, quanto para diferencia-los de outros do mesmo gnero. Marca o signo que identifica produtos e servios, como BB (Banco do Brasil); HSBC; Brahma etc. 3.4.1. Requisitos para o registro de desenho industrial: a) Novidade a exemplo do que dispe a Lei sobre as patentes, o desenho industrial deve ser novo, ou melhor, no compreendido no estado da tcnica ( LPI, art. 96).

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b) Originalidade o desenho industrial original quando apresenta uma configurao no encontrada em outros objetos, ou quando combina com originalidade elementos j conhecidos (LPI art. 97). c) Registrvel a lei impede o registro de desenho industrial em determinadas situaes (LPI, art. 100). Ex.: desenhos contrrios moral e aos bons costumes, ofensivos honra ou imagem de pessoas. ou atentatrios liberdade de crena, culto religioso ou idia e sentimentos dignos de respeito e venerao. O registro de desenho industrial tem prazo de durao de 10 anos, contados da data do depsito, e pode ser prorrogvel por at 3 perodos sucessivos de 5 anos cada (LPI art. 108). A taxa devida ao INPI pelo titular deste registro, denominada retribuio, tem incidncia qinqenal (LPI art. 120). 3.4.2. Requisitos para o registro de marca: a) novidade relativa no exigido que a marca represente uma novidade absoluta, a expresso lingstica ou signo utilizado no precisam ser, necessariamente, criados pelo empresrio. O que deve ser nova a utilizao da marca no reconhecimento de produtos industrializados ou comercializados, ou ainda de servios prestados. A marca protegida, em princpio, apenas no interior de uma classe, conjunto de atividades econmicas afins. b) No-colidncia com marca notria as marcas, indiscutivelmente conhecidas, mesmo que no registradas, merecem a tutela do direito industrial (Conveno de Paris LPI art. 126) c) No registrvel determinados signos so proibidos de registro. Ex.: armas oficiais do Estado, ou o nome civil, salvo se autorizado pelo seu titular etc. (LPI, art. 124). O registro de marca tem a durao de 10 anos, a partir da sua concesso (LPI art. 133). Este prorrogvel por perodos iguais e sucessivos, devendo o interessado pleitear a prorrogao sempre no ltimo ano de vigncia do registro. A taxa (retribuio) paga ao INPI devida a cada prorrogao do registro. (LPI, art. 133, par. 1o e 155, III). 4. Noes preliminares sobre Obrigaes 4.1. Contratos e Obrigaes 23

J ouvimos, repetidas vezes, que os contratos so fontes de obrigaes, porm, para o verdadeiro entendimento do assunto ser necessrio pensarmos respeito do significado da expresso contrato, que pode referir-se apenas ao documento que registra os direitos e obrigaes das partes ou pode representar o entendimento do vnculo que une duas ou mais pessoas, ou seja, que as autoriza a exigirem determinadas obrigaes umas das outras. Desta forma, devemos entender contrato como o vnculo que autoriza as partes a exigirem reciprocamente, o cumprimento das obrigaes e instrumento como o documento comprobatrio do contrato entre as partes. Pode-se dizer que contrato uma das modalidades de obrigao. A obrigao resultado do que impe o direito, a um determinado fato. Ex. Quem recebe Qualquer valor acima de determinado limite obrigado a pagar IR; quem causa dano a um bem ou a uma pessoa, deve indeniza-la. A vontade humana fator ensejador de obrigao, o que nos referimos como sendo vontade unilateral. Se algum quer se obrigar por sua livre e espontnea vontade, perante outra, em funo ou no, de uma contraprestao, o direito reconhece a validade e eficcia da vontade, colocando disposio das partes os recursos estatais para garantir a realizao a vontade. A existncia e o tamanho da obrigao dependem do que dispe o direito positivo ou da vontade das partes. Quando a existncia e o tamanho da obrigao esto totalmente definidas nas normas jurdicas, temos uma obrigao legal, como os tributos, a penso alimentcia, etc. Entretanto, quando a existncia e o tamanho da obrigao no est prevista na regra legal, restringindo-se vontade das pessoas, temos uma categoria diferente de obrigao, neste sentido encontramos o contrato e as obrigaes de carter institucional (casamento, instituio de fundao). Observa-se que se a existncia e tamanho da obrigao tem origem exclusivamente na vontade das pessoas, no havendo interferncia de norma jurdica, ento este vnculo representa uma simples obrigao natural (dvida de jogo, dzimo religioso, contribuies assistenciais, etc). 24

Como assevera o prof. Fbio Ulhoa, estes vnculos no tem procedncia jurdica mas sim moral. Resumindo, podemos incluir o contrato no conjunto das obrigaes em que a existncia e tamanho do dever que uma pessoa tem de dar ou fazer algo para outra so definidas em parte pela Lei e em parte por sua vontade. Sendo o contrato uma espcie deste tipo de obrigao. Ex.: os contratos bancrios tem existncia e extenso na vontade das partes e num aglomerado de regras fixadas pelas autoridades regulamentadoras. Em algumas situaes a existncia e extenso totalmente determinada pelas regras jurdicas. A tal ponto que no existe espao para a atuao ou interferncia da vontade das partes. (veja-se, por exemplo, no seguro obrigatrio a existncia e extenso da obrigao totalmente imposta a todo proprietrio de automvel, se tratando, exclusivamente de uma obrigao legal e no contratual). 5. Factoring 5.1. Conceito Contrato de factoring ou faturizao aquele pelo qual um industrial ou comerciante (faturizado) cede ao faturizador, total ou parcialmente, crditos oriundos de vendas ou de servios prestados. Conforme bem observa o Desembargador Arnaldo Rizzardo, pode-se afirmar que estamos diante de uma relao jurdica entre duas pessoas jurdicas, em que uma delas entrega outra um ttulo de crdito, recebendo o valor constante do ttulo, do qual se desconta certa quantia, que considerada a remunerao pela transao. As partes realizam contrato de compra e venda do crdito, contrato este que tem durao de um ano e geralmente tem clusula de renovao automtica. Na vigncia do contrato, o vendedor do crdito, simplesmente remete empresa de factoring todos os ttulos que recebe pelas vendas que efetuou, podendo alguns ou todos ser recusados. Parte da doutrina tem linha de pensamento de que no ocorre propriamente a cesso do ttulo de crdito, mas sim a compra e venda do crdito. No entendimento majoritrio esta transferncia tem realidade ftica se entendida como uma cesso remunerada de ttulo.

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Fran Martins conceitua contrato de factoring como aquele em que um comerciante cede a outro os crditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses crditos, mediante o pagamento de uma remunerao. (Caio Mrio da Silva Pereira enfatiza a mesma idia) 5.2. Sujeitos da Relao Contratual O factoring representa uma tcnica comercial de negociao de crditos e de prestao de servios. Na compra de crditos que vm representados por um ttulo cambirio, em geral uma duplicata (muito usado tambm o cheque pr datado). Observase que ambos so, incontestavelmente, ttulos de crdito. O cliente do factoring , em geral, o fabricante ou distribuidor de uma mercadoria, o qual em troca do pagamento de uma comisso ao factor, entrega a este os crditos comerciais que possui contra os compradores. O factor se ocupa da administrao, contabilizao e cobrana, ao mesmo garantindo-o contra a falta de pagamento, a insolvncia ou a quebra dos compradores, sem direito de repetio ou de regresso, de tal forma que o cliente (faturizado) no correr qualquer risco pelo no-pagamento dos crditos cedidos. Faturizador ou factor o titular da empresa de factoring ou faturizao ou quem empreender este tipo de negcio, adquirindo os ttulos e pagando-os, e cobrando do real devedor. Obs.: Conforme leciona o I. Arnaldo Rizzardo, no se justifica que o factoring seja feito por bancos, uma vez que estes possuem produtos e operaes financeiras at mais cmodas e vantajosas. Entretanto, no existe vedao proibindo que estes operem o sistema de factoring. As empresas que operam neste segmento devem constituir-se em sociedade comercial. No h impedimento que a pessoa fsica explore tal atividade, desde que se constitua como firma individual. 5.3. Natureza jurdica do factoring As empresas que operam no factoring no so consideradas instituies financeiras e tampouco so reguladas pelo Banco Central do Brasil. Nem so disciplinadas por qualquer lei. (tramitam na Cmara dos Deputados os Projetos de Lei 108/2000 e 21/2003, que alteram o art. 17 da Lei 4.595, equiparando as instituies financeiras s sociedades de fomento mercantil, cartes de crdito e s pessoas fsicas que atuem nessas reas. 26

O factoring envolve, sobretudo compra de ativos financeiros, e no adiantamentos ou emprstimos. A compra de crdito o fundamento da natureza. No h uma operao de crdito, que envolva o adiantamento ou possibilidade de utilizao de um determinado valor, dentro de determinado tempo. O que ocorre na realidade no um negcio de crdito, que um negcio jurdico bilateral em que h necessariamente um intervalo de tempo entre a prestao e a contraprestao, como ocorre, por exemplo na venda crdito. Verdadeiramente o faturizador paga pelos crditos objeto da cesso e, ato imediato, a faturizada transfere-lhe os crditos, cumprindo a sua contraprestao. Predomina o carter de transferncia de crdito e no do ttulo, aproximando-se ento de uma cesso de crdito. Embora esteja o valor representado por um ttulo de crdito cambial. 5.4. Vantagens e desvantagens do factoring 5.4.1. Vantagens: Simplificao nas providncias de conseguir capital de giro para as empresas. Negociao de ttulos com facilidade de cadastramento e independentemente da situao econmica da empresa. Recebimento antecipado dos crditos. Garantia contra o inadimplemento do devedor. Ainda que tenha ttulos protestados, a empresa poder obter recursos financeiros. Simplificao dos servios contbeis. Transformao de vendas prazo em vendas vista. Otimiza o fluxo de caixa da empresa (reduz o peroddo de tempo entre sadas e entradas do dinheiro em caixa. Reduo da carga burocrtica, proporciona ao empresrio, poder se dedicar com maior empenho a produo e vendas.

5.4.2. Desvantagens: O factoring representa uma operao cara, nem sempre conveniente para a empresa. Pode, pelo alto custo, representar elevao dos preos a nveis no competitivos. 27

5.5.

Falta de regulamentao especfica ou de um delineamento claro dos caminhos judiciais oferecidos. Modalidades ou espcies

O factoring, de acordo com os vrios campos de atuao, pode ser classificado em muitas modalidades. Entretanto, buscando informar as modalidades mais utilizadas, falaremos apenas do Factoring antigo e moderno, o factoring como tcnica financeira e como tcnica de gerenciamento comercial e o Conventional factoring e maturity factoring.

1) Factoring antigo e moderno No factoring antigo, o factor no passava de um intermediador do vendedor, pois recebia do mesmo as mercadorias e prometia vend-las e receber o preo. Pelo trabalho cobrava comisso ou valor em percentual sobre o preo da mercadoria (maior utilizao na Europa e Estados Unidos). No factoring moderno (a partir do incio do sculo XX), ocorre atividade de venda de crditos. Um empresrio adquiria os crditos de outro empresrio e cobrava estes crditos dos devedores que haviam adquirido as mercadorias do faturizado. Tm-se a afastado o direito de regresso, porm, existindo a necessidade de serem os ttulos vlidos. 2) Factoring como tcnica financeira e como tcnica de gesto comercial. Esta modalidade decorre do carter de concesso creditcia ou de sua administrao. A aquisio dos crditos corresponde praticamente a um adiantamento de dinheiro. Como tcnica de gesto comercial, o faturizador administra o crdito de uma empresa, fornecendo-lhe informaes sobre o comrcio, recrutando e selecionando clientes e gerenciando o contas a pagar e a receber. 3) Conventional factoring e maturity factoring Sendo as espcies mais conhecidas, temos que no Conventional factoring, os recursos so adiantados pela empresa faturizadora, ficando esta com os ttulos. Ocorre a antecipao pelos ttulos cedidos. A doutrina entende como sendo a forma mais tradicional das operaes de factoring, onde ao faturizado oferecida a mais variada gama de servios e contratos, 28

como: aquisio vista dos crditos com renncia do direito de regresso, gesto dos crditos, notificao da cesso ao devedor etc. No Maturity factoring (ou factory sem antecipao), o pagamento ocorre em um dia marcado pela empresa, depois do vencimento dos ttulos. comum ser includo servio de cobrana de faturas comerciais cedidas. Foge esta modalidade do conceito do factoring, pois o pagamento fica condicionado tambm ao pagamento a ser realizado pelo devedor. 5.6. O Factoring e sua semelhana com outros institutos

O entendimento de que o factoring constitui contrato tpico no uma inverdade. Porm este no possui total originalidade na sua composio. Uma vez que se utiliza de formas jurdicas j existentes, sendo este o principal motivo das dvidas e equvocos na resoluo das questes jurdicas decorrentes de sua aplicao. Relacionamos abaixo os referidos institutos. 1) Cesso de crdito ou ttulos de crdito das formas jurdicas que mais se assemelham ao factoring, por representarem na sua essncia uma verdadeira transferncia do crdito representado pelo documento negociado. 2) Desconto bancrio Como na cesso de crdito e no ttulo de crdito, o desconto bancrio tem caractersticas muito prximas as do factoring. O contrato de factoring e o de desconto bancrio tem o objetivo de atender a necessidade de crdito do dono dos ttulos. Pode-se ainda observar que a cesso de crdito envolve crdito de natureza civil e comercial, enquanto o factoring e o desconto bancrio so prprios do comrcio em geral, envolvendo pessoas jurdicas. Nas duas figuras transfere-se o ttulo cambial, recebendo em contra partida, o valor constante do ttulo. A grande diferena entre os dois ttulos que no existe o direito de regresso no factoring, enquanto esta faculdade est consagrada no desconto bancrio. 3) Abertura de crdito Neste instrumento, colocado disposio do interessado um crdito com limite definido e por tempo determinado. 29

Os encargos comeam a existir, a partir da data em que o interessado passa a utilizar o crdito.

4) Seguro de crdito prprio do factoring que o factor corra o risco de arcar com a insolvncia do devedor do ttulo, sem nada receber. Quanto ao faturizado, poderia equivaler a um seguro, uma vez que teria ressalvado seu crdito. 5) A compra e venda de crdito Na realidade, o factoring envolve uma operao de compra e venda de crdito. A exemplo do desconto, verdadeiramente se tem, uma negociao de crditos. 6) O mtuo Pode o mtuo representar um adiantamento de crditos. Entretanto, nunca teremos o factoring como um mtuo ou emprstimo de dinheiro, pois no mtuo se compromete a parte em devolver o valor ou a coisa fungvel. No factoring o que ocorre a transao do crdito. 7) Forfaiting Este instituto novo no comrcio exterior e consiste em que os bancos adquirem ttulos ligados exportao. Quem faz transaes comerciais com o exterior vende os ttulos aos bancos, mediante desconto e, geralmente, sem direito de regresso. 5.7. Regresso do faturizador contra o faturizado. Esta uma das questes mais sensveis no factoring e onde reside a maior incidncia de aes judiciais. No recebendo o faturizador o crdito que adquiriu, por insolvncia do devedor, ou por no encontra-lo, ou ainda por razes que no sejam a nulidade ou quitao do crdito, pode ingressar contra o faturizado? 30

Primeira anlise: Sabe-se que a essncia do factoring a cesso pura e simples do crdito. H a compra, entretanto a cesso que materializa a transao. Este aspecto caracterstica prpria do factoring, o que o distingue de outras figuras prximas. Fato que, por si s, define no ser possvel o direito de regresso do faturizador contra o faturizado. Com efeito, se o factoring fosse simplesmente uma cesso pura, no seria necessria sua existncia, pois a cesso j regulamentada pelo direito civil e se fosse desconto, pelo mesmo motivo no seria necessria a existncia desta nova figura. Desta forma, conclui-se ser o factoring instituto com tipicidade prpria e se assim no fosse entendido, seriam estabelecidas figuras jurdicas paralelas ou do mesmo contedo que os institutos j existentes. Como no poderia ser diferente, o entendimento acima no pacfico. Waldirio Bulgarelli com outros autores, admite o direito de voltar-se contra o endossante, por motivos at de ordem moral e tica, eis que no fosse resguardado este direito, haveria motivao suficiente ao inadimplemento, desestimulando o factor a realizar outras operaes. Alguns outros autores, como Fran Martins e Fbio Konder Comparato, estendem-se ao pensamento de que no nosso ordenamento, todo endosso de ttulo de crdito se faz acompanhar de garantia de pagamento. Assim no seria possvel desonerar o endossante de tal responsabilidade. Entretanto, domina em nosso direito, o princpio de que o cedente no garante o crdito cedido. Infere o artigo 296 do CC que: Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor. Verdadeiramente, tem o faturizador a faculdade de escolher os crditos e rejeitar os que no lhe interessam, podendo ainda exigir os comprovantes de entrega das mercadorias, o que d maior garantia ao empreendimento. Por outro lado, uma vez admitido o direito de regresso do faturizador ao faturizado, no h justificativa para a remunerao paga ao faturizador, j que esta envolve justamente o valor correspondente ao risco que assume o factor pelas conseqncias do crdito, incluso neste sentido a possibilidade de insolvncia do devedor. Como assevera a melhor doutrina, o crdito comprado pelo factor, que paga um preo com abatimento do risco 31

correspondente. Farta a jurisprudncia nesse sentido, consoante os exemplos que seguem: Cuidando-se de factoring, a remunerao e a liquidao do ttulo negociado passa a ser risco do faturizador, nada podendo ser exigido do faturizado, exceto se agiu de m-f, no caso no caracterizada. (TJRGS 5a Cam.Civ. Ap 700042456227/19.09.2002). da natureza jurdica do fomento mercantil a inexistncia do direito de regresso do cessionrio contra o cedente quanto solvabilidade do crdito cedido, excetuadas as hipteses de vcio no negcio jurdico subjacente, o que no veio demonstrado nos autos. (TJRGS 8a Cam.Civ. Ap 599086279/27.03.2003). Assim, no possui valor, clusulas contratuais que determinem a solidariedade do faturizado com o devedor. O factor tem a nica e vivel alternativa, de buscar o crdito junto ao devedor, habilitando-se na falncia ou concordata.

Segunda anlise: O direito positivo vigente orienta que deve existir o crdito ao ser realizada a operao de compra. Ora, j entendemos que apesar da essncia do factoring ser a cesso pura e simples do crdito, h a compra, apesar da cesso, materializar a transao. Em no havendo o crdito, falharia um dos elementos da compra e venda, que o objeto. Entretanto h decises espordicas mantendo o negcio mesmo quando inexistente for o crdito. Vide ementa abaixo: A empresa de factoring tem a obrigao de se certificar da existncia do negcio jurdico subjacente a legitimar o nascimento da duplicata. (9a Cam.Civ. TARGS, Ap.Civ. 195192489, 13.02.1996). Contrrio este entendimento ao do Superior Tribunal de Justia, no recurso Especial 43.914-RS, 28.11.1995, 3a Turma, que manteve: Frustrada a expectativa do cessionrio de ttulos, por fora de contrato de factoring, de receber o respectivo valor, por ato imputvel ao cedente, fica esse responsvel pelo pagamento.

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Resulta esta anlise que: Uma vez no sendo certo, lquido e regular o crdito, e vencendo o devedor, cabe o direito do cessionrio reclamar contra o faturizado o mesmo crdito, ou o valor que ele pagou pelo ttulo.

6. Alienao Fiduciria 6.1. Conceito: o negcio jurdico, onde uma das partes denominada fiduciante (que tem a propriedade do bem), aliena-o em confiana para outra parte (fiducirio), que de acordo com as condies do contrato de alienao fiduciria, se obriga de devolver-lhe a propriedade do mesmo. Trata-se de contrato instrumental de um mtuo, onde o muturio-fiduciante (devedor), para garantia do cumprimento de suas obrigaes, aliena ao mutuantefiducirio (credor) a propriedade de um bem 6.2. Finalidade da Alienao Fiduciria Viabilizar a aquisio de bens pelo consumidor, com garantias efetivas ao financiador, protegido pela propriedade resolvel da coisa financiada. Vale destacar que a finalidade o crdito, no a aquisio da coisa e que somente instituies financeiras esto autorizadas a figurar como adquirentes fiducirios. 6.3. Natureza Jurdica A natureza jurdica de constituto possessrio que a operao jurdica por meio da qual aquele que possua em nome prprio, passa a possuir imediatamente em nome alheio. 6.4. Caractersticas: a) a alienao fiduciria representa um negcio-meio a viabilizar um negcio fim; b) garantia de dvida do fiduciante em favor do fiducirio; 33

c) o credor tem apenas o domnio resolvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor como depositrio e possuidor direto da coisa; d) a alienao fiduciria pode ter por objeto bem j pertencente ao devedor (STJ, smula 28). e) A mora ou inadimplemento do fiduciante acarreta a possibilidade da imediata exigibilidade das prestaes ainda no vencidas e possibilita o credor requerer em juzo a busca e apreenso do bem objeto do contrato. Observao: Discute-se a natureza bancria do contrato de alienao fiduciria em garantia. Haja vista a grande utilizao por empresrios que exploram atividade no bancria, como por exemplo os consrcios e venda de automvel. Grande parte da doutrina e da jurisprudncia tem considerado e defendido, que apenas instituies financeiras regularmente estabelecidas podem celebrar tal tipo de contrato como mutuante-fiduciria. Esse entendimento esta baseado no fato de que este negcio jurdico foi introduzido no nosso ordenado jurdico em lei voltada especificamente para o mercado de capitais ( Lei 4.728/65, com redao dada pelo Dec-Lei 911/69). Porm, como bem assevera o professor Fabio Ulhoa, o fato do legislador ter optado por tratar da disciplina do negcio nesta ou naquela lei poder representar, no mximo, falta de rigor na tcnica legislativa, mas no um dado relevante, principalmente quando resulta em limitao da liberdade contratual, princpio que ainda vive na teoria geral dos contratos. Sendo assim, conclui-se que a alienao fiduciria em garantia no um negcio restrito a instituio financeira. A sua natureza, como a de toda alienao fiduciria simplesmente instrumental, de negcio-meio, podendo, destarte, estar associada a mtuo bancrio ou a mtuo civil. 6.5. Fundamentao Legal a) Lei 9.514/97 que trata da alienao fiduciria de bens imveis; b) Lei 4.728/65, orienta a alienao fiduciria de bens mveis; c) Decreto-Lei 911/69, que alterou a redao do artigo 66 da Lei 4.728/65 d) Lei 10.406/02, artigos 1.361/1.368. 6.6. Extino da obrigao 34

Ao trmino do pagamento das prestaes, resolve-se, a propriedade at ento resolvel. Resolvendo-se esta para o credor, este dever dar a quitao para baixa da alienao.

7. Leasing 7.1. Conceito: Leasing um arrendamento mercantil, que por sua vez caracteriza a faculdade dada ao locatrio para, ao final da locao, optar pela compra do bem locado. Na definio de Maria Helena Diniz (Dicionrio Jurdico, Vol. II, pg. 69), leasing financeiro : Um contrato pelo qual uma pessoa jurdica ou fsica, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou certo imvel, consegue que uma instituio financeira o adquira, arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-se ao arrendatrio, findo tal prazo, optar entre a devoluo do bem arrendado mediante um preo residual, previamente fixado no contrato, isto , o que fica aps a deduo das prestaes at ento pagas. Trata-se do financial leasing, norte americano e do creditbail dos franceses. Numa definio mais prtica podemos assim situar o instituto leasing; E um contrato, firmado entre duas ou mais pessoas, determinando a utilizao de um determinado bem, por um tempo pr determinado, e sua forma de pagamento. 7.2. Principais caractersticas: a) No arrendamento mercantil (Leasing), no existe legislao, assim regese este pelas clusulas pactuadas entre os contratantes. b) O locatrio, ao final da locao pode, por sua exclusiva vontade, adquirir o bem motivo da locao. 35

c) O locatrio que resolver adquirir o bem, tem o direito de amortizar no preo da aquisio os valores pagos ttulo de aluguel. d) O objeto do contrato pode ser um bem mvel ou imvel de produo nacional, bem como os de produo estrangeira autorizados pelo Conselho Monetrio Nacional. e) O contrato de leasing bilateral, oneroso, escrito e tpico

7.3. Reflexos Legais Reafirma-se que no existe tipificao legal no tocante s obrigaes que as partes assumem no arrendamento mercantil. Porm o legislador, preservando os reflexos de natureza tributria decorrente do arrendamento mercantil, definiu-o como o negcio realizado entre uma pessoa jurdica (arrendadora) e uma pessoa fsica ou jurdica (arrendatria) cujo objeto a locao de bens. Para a disciplina das relaes de direito pblico, naquilo que concerne s obrigaes que as partes passam a ter perante o fisco em virtude do arrendamento mercantil, devem ser observadas as disposies fixadas pelo legislador. Assim, um arrendamento mercantil que no se enquadre na definio legal, relativamente s relaes entre as partes, ter o tratamento de uma locao com opo de compra e ser considerado para fins de tributao uma simples compra e venda a prazo. Em resumo, para disciplina das obrigaes dos contratantes entre si, prevalecem as clusulas fixadas no respectivo instrumento e para disciplina das obrigaes dos contratantes perante o fisco, somente o arrendamento mercantil que atende s limitaes legais ser tido como tal. Self leasing No admite o legislador que seja considerado para fins fiscais como arrendamento mercantil o self leasing, onde -> as partes so coligadas ou interdependentes o leasing em que o arrendador o prprio fabricante do produto arrendado. (em tal operao o tratamento tributrio o da compra e venda). 36

Leasing back leasing back -> a arrendadora adquire o bem a arrendar da prpria arrendatria, deve ser tributariamente tratado como arrendamento mercantil. A explorao da atividade de leasing est disciplinada pela Res. BC n. 2.309/1996. Que define duas modalidades de contrato: a) Sem existncia de resduo para o exerccio da opo de compra, o arrendatrio paga uma importncia de pequeno valor, devendo a soma das prestaes correspondentes locao ser suficiente para a recuperao do custo do bem e o retorno do investimento da arrendadora. b) Com existncia de resduo Como a soma do valor das prestaes no pode ultrapassar 75% do custo do bem arrendado, o resduo a ser pago no momento da opo de compra geralmente expressivo. Outra discusso suscitada em relao ao arrendamento mercantil o da responsabilidade pelos danos causados pelo uso da coisa arrendada. At a opo de compra pela arrendatria, a arrendadora tem situao contratual de locadora e situao jurdica de proprietria do bem. Por isto deveria responder por danos provenientes do uso da coisa de sua propriedade. Entretanto a jurisprudncia tem entendimento de que no se pode responsabilizar a arrendadora. Quanto a ao da arrendadora contra a arrendatria inadimplente, os julgados e decises judiciais, tem se manifestado, em um momento pela possibilidade de o credor ingressar em juzo para postular a resciso do contrato e a devoluo da coisa e em outro, pela proximidade do arrendamento mercantil e a alienao fiduciria em garantia, reconhecem ao arrendador o direito busca e apreenso do bem arrendado. Quanto a natureza bancria, tem-se que o exerccio da opo de compra pelo arrendatrio importa na caracterizao do pagamento dos aluguis como verdadeiro financiamento. Porm, se o arrendatrio no adquire o bem, inexiste caracterstica nessa situao contratual que possa sugerir a sua natureza bancria. O legislador no vinculou a celebrao do contrato arrendadora com qualidade de uma instituio financeira, tributando como arrendamento mercantil mesmos os contratos que tenham interferncia de um banco.

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Pelo Conselho Monetrio Nacional, podem explorar operaes de arrendamento mercantil as sociedades annimas dedicadas essencialmente a essa operao ou as instituies financeiras devidamente autorizadas.

7.4. Caractersticas fiscais e tributrias do Leasing a) As prestaes. Segundo a lei 6.099/74, despesa operacional para as pessoas jurdicas tributadas pelo lucro real e, desta forma so dedutveis do lucro operacional no clculo do IR. Diz o artigo 11 da Lei 6.099/74: Sero considerados como custo ou despesas operacionais da pessoa jurdica arrendatria as contraprestaes pagas ou creditadas por fora do contrato de arrendamento mercantil. b) O bem arrendado constar do ativo fixo da arrendadora durante a vigncia do contrato de arrendamento mercantil, conforme preceitua o art. 3. da Lei 6.099/74: Sero escriturados em conta especial do ativo imobilizado da arrendadora os bens destinados a arrendamento mercantil. c) No que concerne ao lanamento do bem no ativo fixo da empresa arrendatria, ser pelo valor residual ou pelo preo de mercado. Lei 6.099/74, art. 15: Exercida a opo de compra pelo arrendatrio, o bem integrar o ativo fixo do adquirente pelo seu custo de aquisio. Pargrafo nico. Entende-se como custo de aquisio para fins deste artigo, o preo pago pelo arrendatrio ao arrendador pelo exerccio da opo de compra. 7.5. Extino do Contrato A extino do contrato de leasing pode ocorrer pelas seguintes ocorrncias: a) Pela morte das partes, se pessoas fsicas; b) Por caso fortuito ou fora maior; c) Pelo decurso de prazo, cancelamento ou resciso.

8. Franchising 38

8.1 Origem/histria Teve origem nos Estados Unidos antes da primeira guerra. 1889 1899 1927 1935 - General Motors setor automotivo. - Coca Cola. Hertz Rent a Car. Roto Rooter

No Brasil: 1910 Calados Stella 1975 Mister Pizza, Boticrio e gua de Cheiro. Nmeros no Brasil: - crescimento de 23% ao ano (dados de 2002); - EUA o maior franqueador do mundo, seguido pelo Japo e pelo Brasil. 8.2. Conceito: Franquia o contrato pelo qual uma pessoa jurdica denominada franqueador concede a uma pessoa fsica ou jurdica, denominada franqueado, o direito de uso de uma marca de franca aceitao pblica e de outros bens objetos de propriedade intelectual e de direito de distribuio, com ou sem exclusividade de produtos e de servios, numa determinada rea geogrfica, com transferncia de Know-how e assistncia tcnica permanentes, mediante o pagamento de remunerao e sem qualquer vnculo de subordinao entre as partes .(L. Fernandes Do Contrato de Franquia Del Rey) Em resumo, franquia a operao onde uma pessoa jurdica concede o direito de uso de sua marca, indiscutivelmente aceita e conhecida no mercado e utilizao de tcnicas e know-how desenvolvidos pela experincia adquirida ao longo do tempo.

8.2.1 Conceito legal : (Lei 8.955/94, art. 2o ) Franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e 39

administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio. 8.3. Partes Franqueador -> pessoa jurdica. Franqueado -> pessoa fsica ou jurdica

8.4. Objeto Concesso do direito de uso e distribuio de uma marca. Obs.: o contrato de franquia autnomo e misto, pois no obedece a forma pr-definida e pode contemplar avena envolvendo prestao de servios, distribuio, fornecimento, concesso, licena, etc. 8.5. Natureza jurdica Bilateral (contrato), agrega obrigaes para ambas s partes 8.6. Principais caractersticas do contrato de franquia a) oneroso encargos recprocos. b) formal Lei 8.955/94. O contrato deve ser escrito e assinado por duas testemunhas. c) de execuo continuada parte das obrigaes esto relacionadas ao resultado do negcio, que pode ser progressivo ou regressivo. d) atpico a lei 8.955/94 prev, obrigatoriamente a formalizao da proposta e da aceitao de maneira expressa. e) Intuitu personae em relao pessoa do franqueado (geralmente feita seleo criteriosa, na busca do franqueado ideal). 40

f) de adeso Via de regra o franqueado adere sem discutir clusulas contratuais. 8.7. Tipos de Franquias a) franquia de distribuio distribuio de produtos ao consumidor. b) franquia de indstria ou produo o franqueador transfere ao franqueado o know-how de produo de um ou mais produtos. c) franquia de servio o franqueador transfere know-how de prestao de servios. d) franquia mista produtos e servios

8.8. Formas/Modalidades a) franquia de negcio formatado o franqueador coloca disposio do franqueado sua marca, regras sobre implantao, operao e administrao, estruturao e conduo da empresa. b) franquia master o franqueador concede a um franqueado (master) o direito de sub franquear a marca. c) franquia crner quiosque (mini unidades). d) franquia associativa participao recproca do franqueador no capital do franqueado ou vice-versa. e) franquia financeira franqueado contrata outrem para operar o negcio. f) Multifranchise franqueado possui mais de uma unidade franqueada da mesma rede. g) franquia multimarcas franquias diferentes, com um nico franqueado. h) franquia de nova instalao franqueado adquire ou se obriga a adquirir o ponto comercial (gua de Cheiro).

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i) franquia de converso o franqueado converte loja do mesmo seguimento na unidade franqueada. j) franquia de desenvolvimento de rea franqueado desenvolve os pontos de venda em reas determinadas pelo franqueador. l) franquia itinerante mvel m) franquia domiciliar porta a porta. 8.9. Obrigaes do franqueador e do franqueado. Esto previstas na lei de franquia, as obrigaes legais do franqueador, para a implantao de um sistema de franquia empresarial. As obrigaes recprocas relativamente ao negcio firmado entre franqueador e franqueado estaro insertas no contrato de franquia que dever, conforme imposio da mesma lei, ser expresso e assinado por duas testemunhas, sob pena de nulidade. Ora, v-se a, preocupao com a validao do documento que, indiscutivelmente, representar lei entre as partes. 8.10 Clusulas do contrato de franquia 8.10.1 Clusulas essenciais a) partes - qualificao detalhada do franqueado e do franqueador. b) objeto definio precisa e minuciosa das condies para uso da marca. c) preo - obrigaes pecunirias. d) territrio preferncia X exclusividade. 8.10.2. Outras clusulas a) direitos e obrigaes das partes. b) causas e conseqncias da resciso do contrato obrigaes pscontratuais ex.: cessar o uso da marca, devolver material, confidencialidade e no concorrncia. c) sucesso das partes treinamento, avaliao e aprovao do franqueado (intiuitu personae) 42

d) confidencialidade 8.11. Questes polmicas a) Clusula de no concorrncia art. 5o , XIII CF: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Porm o know-how e tecnologia do franqueador devem ser protegidos (lei de propriedade industrial). Os tribunais so divididos, mas no caso de franqueado que j exera a profisso antes do contrato, no se pode impedi-lo de permanecer no ramo. b) Ao renovatria sublocao. A lei do inquilinato (lei 8.245/91), estabelece que somente o sublocatrio tem legitimidade ativa para propor a ao. Porm, haja vista a falta de previso legal na lei de franquia, tem-se aplicado, por analogia, as decises das causas propostas por postos de gasolina (distribuio de combustveis), que argumentam a comunho do fundo de comrcio. Entre franqueado e franqueador tambm existe esta comunho pois, se o franqueado tem clientes e sucesso, isto tambm se deve ao uso da marca e do know-how do franqueador. c) Competncia foro de eleio os tribunais no tm aceitado, pois se trata de um contrato de adeso e o franqueado hipossuficiente em relao ao franqueador. 8.12. Formatao do sistema de Franquia 8.12.1 Elementos essenciais ao processo de formatao Franquia Lei 8.955/1994 Marca; Transferncia de tecnologia e Know-how Lei 9.279/1996 Marca -> a significao grfica e a identificao visual e/ou sonora da empresa, dos seus produtos e da qualidade desses produtos e servios. A proteo marca assegurada tambm, por convenes internacionais, como a Conveno de Madri de 14/04/1891, onde no seu artigo1. instrui que: Os sditos de cada um dos pases contratantes, podero assegurar, em todos os outros pases, a proteo de suas marcas de fbrica ou de comrcio 43

registradas no pas de origem, mediante o depsito de ditas marcas no Bureau internacional, em Berna, feito por intermdio da administrao do dito pas de origem. Sendo assim, entende-se a proteo da marca para alm da fronteira, com relao aos pases contratantes. O Brasil retirou-se do bureau internacional, por entend-lo desfavorvel a seus interesses. Aderiu posteriormente ao tratado de cooperao em matria de patentes, introduzido no nosso direito pelo Decreto 81.742/1978, que autoriza a concesso de patentes em diversos pases. Com o novo direito do consumidor, a garantia ao direito de Marca tornou-se instituto de interesse pblico e privado. 8.12.2 Classificao das marcas. As marcas podem distinguir servios, mercadorias ou objeto de produo. Portanto se classificam em: a) Marca de indstria distinguem produtos industriais ou de fabricao. b) Marca de comrcio distinguem as mercadorias comercializadas pelo comerciante (comrcio em geral). c) Marcas certificadas so aquelas que atestam que um determinado produto ou servio est devidamente orientado pelas normas tcnicas pertinentes (Ex. Transmetro). d) Marcas coletivas So as que identificam produtos ou servios oriundos de uma determinada organizao. (Cooperativa, organizaes atacadistas). A Lei 9.279/96 divide as marcas em marcas de indstria, de comrcio e servios.

8.13. Tecnologia e Know-how 8.13.1. Tecnologia (mtodo) 44

 o conhecimento tcnico como meio de operacionalizar recursos para o atingimento do objetivo. Juridicamente, como bem define Fbio Ulhoa: Tecnologia o saber industrial, o tipo de conhecimento que se utiliza na produo de um bem ou comodidade destinados comercializao. 8.13.2. Know-How (realizao do processo) a associao do mtodo (conhecimento tecnolgico), a necessidade de consumo (demanda) e a qualidade (satisfao). 8.14. Plano de viabilidade para formatao do sistema de franquia 1.) Registro da marca/produto Ter a propriedade industrial (intelectual) a primeira e fundamental condio para dar partida a um sistema de franquia. A marca ou produto dever ser registrada no pas onde a rede ir atuar. 2.) Definio do conceito Os objetivos do franqueador devem ser claros e viveis (possveis). Dever existir modelo de unidade franqueada que ateste a eficincia do sistema franqueado. Esta unidade modelo poder ainda, servir como laboratrio para testar processos, novos produtos e avaliar o desenvolvimento do negcio. 3.) Pesquisa de mercado a) Anlise tcnica: deve prestigiar a pesquisa de potencial do mercado onde a rede ir atuar, O negcio deve ser planejado para longo prazo de durao. Logo, ser fundamental conhecer o pblico alvo quanto ao seu poder aquisitivo e nmero, perspectivas de crescimento do setor, conhecimento total da concorrncia. b) A anlise de viabilidade: com os dados apurados na pesquisa, poder-se- avaliar a viabilidade do negcio com a ajuda de tcnicos especializados na rea econmica e financeira, partindo-se dos seguintes fatores: 1. Perfil dos clientes atuais, pontos fracos e oportunidades; 2. Determinao do perfil adequado do franqueado; 45

3. 4. 4. 5. 6. 7. 8.

Procedimentos operacionais; Instalao: ponto de vendas de produtos e/ou servios; Possibilidade de expanso da rede; Estrutura econmica e financeira do negcio; Valor do investimento; Anlise e cumprimento das exigncias legais; Dados e documentao.

4.) Transferncia do segredo do negcio O franqueador tem a obrigao de transferir ao franqueado as informaes quanto ao mtodo/processo e Know-how. Essa transmisso de informaes dever resguardar o segredo do negcio, garantir ao franqueado vantagem na concorrncia comercial e dever ser codificada em tantos manuais quantos sejam necessrios. 5.) A confiana e parceria no negcio A premissa de que o franqueado seja um parceiro e no um empregado ou simplesmente uma oportunidade de bons negcios. A viso de perpetuao da marca deve ser estendida ao franqueado que, em pouco tempo, poder igualar-se ao prprio franqueador em conhecimento e manipulao/operacionalizao do negcio. Observa-se que o crescimento da rede deve, necessariamente, ser gradual a medida que os problemas forem resolvidos. fundamental que a prioridade seja o atendimento s necessidades dos franqueados que j estejam na rede. 8.15. A formatao propriamente dita At os itens anteriores tivemos o roteiro para um plano de viabilidade que, se positivo, autoriza tecnicamente a formatao propriamente dita do negcio que consistir em: 8.15.1. Elaborar os seguintes instrumentos: a) Circular de Oferta de franquia Compilao de informaes detalhadas respeito do franqueador e dados sobre o negcio, conforme previsto na Lei 8.955/94; b) Manual operacional organizao e mtodos aplicativos das tcnicas do negcio. (como fazer), descrio de todos os procedimentos, por mais simples que sejam ou paream ser; 46

c) Manual do Franqueado definio dos limites no relacionamento das partes, quanto ao apoio a ser exigido pelo franqueado e dado pelo franqueador e as regras pertinentes a comunicao; d) Manual tcnico descreve detalhadamente o funcionamento equipamentos e softwares. de

e) Contrato de franquia deve reunir com preciso os interesses do franqueado e do franqueador. Mais adequado que seja feito por advogado especializado e em conformidade com a legislao especial e os princpios ticos profissionais. 8.15.2. Publicidade O sucesso do negcio est diretamente relacionado ao investimento em propaganda para a divulgao do sistema, o que relativamente fcil quando a marca ou produto, so notoriamente conhecidos. Porm, antes da divulgao, deve-se definir o perfil do franqueado e o processo de seleo. A divulgao da rede como um todo, poder ser feita em feiras de franchising, revistas especializadas, internet, jornais, etc.

9. Representao Comercial 9.1. Origem Tradicionalmente a atividade de mediao entre comerciantes era realizada pelos corretores ou pelos mandatrios, estes considerados como auxiliares independentes do comrcio. Com a evoluo industrial e, consequentemente, com o crescimento do comrcio, novos processos de intermediao se desenvolveram para atender a expanso do mercado interno. A mediao se tornou necessria como atividade auxiliar e independente das empresas industriais e atacadistas que, valendo-se da mediao, pretendiam atingir, mais funcional e economicamente, a clientela espalhada por toda parte.

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Destaca-se agora com clareza o perfil do representante comercial. O direito no pode mais desconhecer a representao comercial como contrato tpico, distinto da corretagem, do mandato ou da locao de servios. Caracteriza-se a representao na atuao de uma pessoa em nome e no interesse de outra. J o mandato consiste na incumbncia que se d a algum de atuar no interesse de outra pessoa, porm no necessariamente em nome de quem tem o interesse e confere a incumbncia. Ao definir a representao, o Prof. Waldrio Bulgarelli cita Ruggiero que a define como O instituto graas ao qual algum pratica um ato jurdico em lugar de uma outra pessoa, com a inteno de que esse ato tenha validade como se fosse praticado por essa outra, e produzindo ela (parte representada) os seus efeitos, sendo um dos meios mais utilizados para expandir os vnculos mercantis. O contrato de representao comercial autnoma aquele em que uma das partes (representante) obriga-se a obter pedidos de compra dos produtos fabricados ou comercializados pela outra parte (representado). contrato tpico, detalhadamente disciplinado na Lei 4.886/65 (alterada pela Lei 8.420/92).

9.2. Divergncia doutrinria Deve ser entendido, sobretudo, que a atividade tpica do representante comercial no obter pedidos de compra dos produtos fabricados ou comercializados por certo empresrio, isto , no significa praticar atos em nome deste. Alm do mais, os pedidos encaminhados pelo representante comercial no vinculam o representado, que pode simplesmente recus-los. Se houvesse representao, no sentido em que tradicionalmente se entende o instituto no direito privado, os atos praticados pelo colaborador obrigariam o fornecedor, tal como no mandato. Por isso, mais adequado seria denominar o contrato de representao comercial de agncia. O Cdigo Civil de 2002, trata do contrato de agncia e distribuio. Isso causou uma divergncia doutrinria, sendo que a doutrina majoritria acredita ser esse contrato, no mencionado no Cdigo Civil 48

anterior, o mesmo contrato de representao comercial disciplinado pela Lei 4.886/65, enquanto a minoria defende que se trata de um novo contrato. A corrente minoritria composta, dentre outros, por Fbio Ulhoa e Venosa que defende que ao representante, diferentemente do agente, poderia ser dado o poder de deciso sobre o negcio por ele implementado, sendo aplicado ao ato de concluso, a legislao referente ao contrato de mandato. Essa possibilidade, entretanto, no existiria para o agente, alertando o autor que se, no contrato de agncia houvesse a incumbncia de concluir o negcio, o contrato estaria desnaturado. Os argumentos da corrente acima so frgeis, em relao a posio doutrinria, defendida por Humberto Theodoro Jr, Rubens Requio e Flix de Arajo Cintra, consistente em que o contrato de agncia e o de representao o mesmo contrato com nomes diferentes, tendo como base o fato de que a definio de representante, dada pela Lei 4886/65 (Lei da Representao Comercial), totalmente compatvel com a definio de contrato de agncia dada pelo Cdigo Civil. Seno, veja-se: De acordo com as duas legislaes, tanto o agente quanto o representante atuam agenciando propostas e pedidos, sem vnculo de dependncia e em carter no eventual. Ademais, outro argumento que a identidade dos dois contratos baseia-se nas reclamaes doutrinrias feitas em relao ao nome antigo do contrato, representao comercial, atribudo pela Lei 4.886/65. Tal nome no reflete o objeto do contrato, que o agenciamento de propostas, mas a possibilidade de que o terceiro represente quem o contratou, na concluso do negcio, ou seja, verdadeiramente como representante do agenciado. A utilizao do nome agncia, j prtica internacional, ao referir-se ao contrato da Lei 4.886/65, pelo que acredita-se ter o legislador do Cdigo Civil brasileiro, utilizado esse nome para adequar o contrato s influncias internacionais. O artigo 721 do CC prev a aplicao, no que couber, da Lei especial para o contrato de agncia e distribuio, o que refora a afirmativa de tratarem as duas leis do mesmo contrato. O Cdigo Civil dispe no artigo 718, a regra geral em relao a Lei 4.886/65, quando estabelece que, no caso de dispensa sem culpa do agente, garantida a remunerao at ento devida, alm das indenizaes previstas em lei especial.

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Existe conflito entre o artigo 31 da Lei 4.886/65 e o artigo 711 do Cdigo Civil, pois os dois falam a respeito de exclusividade das zonas, tanto para o agente quanto para o proponente, de modo diverso. O artigo 31 da lei 4886/65 preceitua que o representante far jus comisso pelos negcios realizados em sua zona, ainda que diretamente pelo representado ou por intermdio de terceiros, quando prevista no contrato a exclusividade de zona ou mesmo quando o contrato for omisso a esse respeito (at aqui a previso da norma a mesma do Cdigo Civil). Entretanto, no pargrafo nico do citado artigo 31, este estabelece que na ausncia de ajustes expressos, a exclusividade do representante para o representado no se presume. Desta forma, pode o representante, se no houver proibio contratual, prestar servios para mais de uma empresa (art. 41 da Lei 4886/65). O Cdigo Civil, em seu artigo 711, presume, no caso da omisso do contrato, exclusividade tanto para o agente quanto para o proponente, no podendo o agente prestar servios a empresas concorrentes. Tal norma veio beneficiar o proponente. Outra diferena entre a lei 4886/65 e o Cdigo Civil diz respeito ao prazo do aviso prvio no caso de denunciao unilateral e injustificada do contrato de agncia por tempo indeterminado. A lei de representao comercial estabeleceu no seu artigo 34 a antecedncia mnima de 30 dias para o aviso prvio. Porm, o novo Cdigo Civil veio estabelecendo um prazo de 90 dias como condio para ocorrer a denncia. A lei de representao especifica ainda, um prazo de seis meses de vigncia do contrato para que este possa ser denunciado. Nota: A representao comercial autnoma muitas vezes incorretamente tomada como uma espcie de contrato de trabalho. Verdadeiramente esta representao contrato interempresarial, constituinte de vnculos obrigacionais entre empresrios. 9.3. Pressupostos para a elaborao do Contrato de Representao Comercial. O Contrato de Representao Comercial dever ser expresso e ter como clusulas: a) as condies e os requisitos gerais da representao; 50

b) a indicao dos produtos objeto da representao, admitindo-se tanto a relao genrica, como a especfica; c) o prazo determinado ou indeterminado; d) a indicao da zona de exerccio da representao, feita atravs da delimitao de uma base territorial ou por qualquer outro critrio; e) a existncia ou no de exclusividade de zona, que proba o representado de comercializar, diretamente ou atravs de outro representante, seus produtos no mercado correspondente zona de exerccio da representao, bem como os fatores que justificam a restrio dessas zonas; f) a existncia ou no de representao, que proba o representante de agenciar pedidos de compra de produtos no fornecidos pelo representado; g) o prazo para o representado comunicar a recusa das propostas ou pedidos obtidos pelo representante; h) o valor, condies e prazo de pagamento da remunerao do representante; i) a indenizao do representante na resciso do contrato sem culpa deste; j) outras obrigaes e responsabilidades das partes. 9.4. Renovao do Contrato de representao Comercial. Define a lei que a renovao ser feita por prazo indeterminado, de modo a preservar o representante em futuras negociaes, que poderiam criar situao de desvantagem ao representante. Se vencido o contrato por prazo determinado e prorrogado este prazo, torna-se este a prazo indeterminado. Se o prazo do primeiro vnculo contratual vencer sem renovao, o novo contrato ser necessariamente por prazo indeterminado, se firmado nos seis meses seguintes ao vencimento daquele. 10. Sociedades Comerciais 51

1. Evoluo histrica do Direito Comercial A autonomia do Direito Comercial surge vagarosamente pelos usos e costumes que a prtica da mercancia sempre imps, no desenvolvimento econmico e na ditadura comercial. O Direito Comercial no inventado, surge no terreno social, levando-se em considerao o grau de civilidade, os usos e costumes e a organizao poltica. O Direito enquanto cincia social, tem como base a atividade humana e deve oferecer a prestao jurisdicional a que se dispe, devendo adotar caractersticas dinmicas, objetivando atender as necessidades da sociedade jurisdicionada. O Estado tem a obrigao de satisfazer as pretenses de seus jurisdicionados, uma vez que ao exercer o monoplio da aplicao da justia, veta, sobremaneira, a autotutela. O direito tem que evoluir com a sociedade que dele depende e nele se suporta, para que este direito no passe a ser fico. Sendo assim necessrio que apresente positivamente para a sociedade a sua tenacidade. 2. Sociedades Comerciais. 2.1 Conceituao

O cdigo civil de 2002 suprimiu o comerciante pelo empresrio, sendo que o entendimento conceitual de empresa funda-se no perfil do empresrio. As sociedades sero ento separadas pelo seu registro. Assim, a sociedade civil ser constituda por meio de uma sociedade simples, sendo seu registro no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. E a sociedade empresria assentar seus atos constitutivos no Registro Pblico de Empresas Mercantis (Art. 1.150 do C. C.) A sociedade que tiver atividade intelectual, cientfica literria ou artstica, ser considerada sociedade no-empresria, nos termos do artigo 966, pargrafo nico do C.C. As sociedades empresariais sero constitudas, necessariamente, em um dos tipos previstos em lei, sendo que as sociedades annimas e as sociedades em comandita por aes so orientadas pela Lei especial n. 6.404/76, desta forma, no se valendo supletivamente ao aplicvel sociedade simples. 52

2.2

Empresa individual

A definio encontra sentido no artigo 966 do Cdigo Civil, que define ser aquele que exerce ou explora atividade econmica em seu nome individual, por sua prpria responsabilidade. O empresrio individual adotar uma firma, acrescentando seu nome individual, indicando precisamente o objeto que ir explorar, sem, contudo, poder utilizar-se da expresso e Cia.. O nome empresarial dividido em Denominao, privativo das sociedades limitadas e das sociedades annimas e em Firma, que se divide em coletivas ou razo social, que aplicvel s sociedades em nome coletivo, em comandita simples e comandita por aes e firma individual, destinada ao empresrio individual. a) Denominao (Sociedades Limitadas, S.A.) b) Firma Coletiva ou Razo Social (Sociedade em nome coletivo, Comandita simples e Comandita por aes). Individual (Empresrio individual) A responsabilidade do empresrio individual ilimitada. Nossa organizao legislativa no permite o empresrio individual limitado ou sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Em pases como Alemanha, Frana, Portugal e Espanha, admite-se o empresrio individual limitado ou sociedade impessoal de responsabilidade limitada. 2.3 Empresrio Rural e Pequeno Empresrio

Empresrio rural aquele que tem como profisso principal a explorao da atividade rural (artigo 971 do Cdigo Civil). O empresrio rural orientado pela regra pertinente ao direito civil. Assim, a atividade desempenhada pelo empresrio rural, no ser considerada atividade empresria. Porm pode este empresrio inscrever-se no Registro Pblico de Empresas Mercantis, nas Juntas Comerciais, sendo 53

que se assim proceder, passar a ser considerada sociedade empresria, sujeitando-se a lei pertinente. 2.4 Fundaes e Associaes

As Fundaes e Associaes so pessoas jurdicas de direito privado, sendo que a fundao caracterizada como instituto paraestatal, por integrar a administrao indireta, onde os recursos pblicos so dotados de personalidade, direcionados ao desenvolvimento de atividades de competncia do Estado. A Associao no busca na sua essncia o lucro, a prestao dos servios dirigida aos prprios associados. No existem obrigaes para os associados, haja vista no existir capital social centrado na pessoa do scio. Porm, este titular de uma quota. Quando na Associao ou Fundao h a ocorrncia do lucro, este direcionado internamente para que o objeto social seja melhor desenvolvido.

2.5

Classificao das Sociedades

A diviso das sociedades pode ser formatada a partir do fundo social, da responsabilidade dos scios, a funo social e econmica e sua regularidade. a) Ao verificar-se o fundo social, podem-se separar as sociedades em sociedades de pessoas e sociedades de capital. Seno, veja-se: A sociedade de pessoas tem a caracterstica de ter seus scios como pea fundamental para a realizao do objeto social. Tendo a ausncia ou supresso de um scio, interferncia direta no desenvolvimento social. So sociedades de pessoas a sociedade em nome coletivo, em comandita simples e a sociedade limitada. Na sociedade de capital a capacidade financeira do acionista principal em relao pessoa fsica ou jurdica, sendo livre o ingresso de pessoas nos quadros sociais, o que na sociedade de pessoas dificultado pela necessidade do cumprimento de exigncias e a adequao a diversas restries. b) Considerando-se a responsabilidade de cada scio, se tem duas espcies de responsabilidade. A responsabilidade limitada, onde o 54

scio no responde alm das quotas integralizadas nas sociedades limitadas ou das aes subscritas nas sociedades annimas. Apesar dessas sociedades se apresentarem tipicamente como homogneas, existe sociedades mistas, onde uma categoria de scios possui situao diferente de responsabilidade em relao a outros. o que ocorre com o scio comanditrio, nas sociedades em comandita simples, e o acionista, desde que no exeram a administrao nas sociedades e a responsabilidade ilimitada, a qual os scios respondem com seus bens pessoais em relao s dvidas sociais. Tem responsabilidade ilimitada os scios das sociedades em nome coletivo, haja vista a responsabilidade ser homognea a todos os scios, o scio comanditado nas sociedades em comandita simples e os scios gerentes nas sociedades em comandita por aes. c) Pelo tipo social adotado, a sociedade poder ser sociedade empresria ou sociedade civil. Adotando o tipo social da sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por aes, sociedade annima ou da sociedade limitada, tendo seu registro no Registro Pblico de Empresas Mercantis, a sociedade ser empresria. De outra forma, adotando o tipo social de uma sociedade simples, com assentamento dos atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, ser sociedade civil. d) Quanto ao registro pode-se classificar uma sociedade em regular, sendo aquela cujo registro se encontre ativo e vlido no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, quando sociedade civil ou no Registro Pblico de Empresas Mercantis, quando se referir a sociedade empresria. Em sentido contrrio, ser irregular a sociedade que opere sem registro vlido, indiferentemente se possuir contrato social escrito ou no. 3 Concepo do Patrimnio O Patrimnio deve ser observado como um complexo de relaes jurdicas que integram o ativo e o passivo nas relaes de sociedade. A apurao dessa relao se d com a verificao da diferena entre o patrimnio ativo e o passivo que resultar no patrimnio lquido. Que se positivo identificar sucesso no desenvolvimento da atividade empresarial, caso contrrio demonstrar atividade empresarial deficiente e propensa ao insucesso. errado considerar-se o patrimnio apenas quando a apurao demonstrar resultado positivo. A ocorrncia de valor negativo e, mesmo que o prprio resultado lquido seja negativo, no invalida a existncia de patrimnio. Assim o que no dizer do professor Oscar Barreto Filho, A 55

significao econmica do patrimnio faz com que nele se compreendam tanto os elementos ativos (os bens econmicos) quanto os passivos (as dvidas, que tambm constituem bens do ponto de vista dos credores). Patrimnio lquido o que resta depois de solvido o passivo, e constitui a expresso econmica do patrimnio. Entendimento idntico tem o i. Caio Mrio, quando fala sobre a anulao patrimonial: Se admitssemos a idia de verificao de um saldo positivo como caracterstica do patrimnio, iramos abatendo do ativo os valores negativos, e, no caso de os dois lados se representarem por cifras equivalentes, no haveria saldo, e ento chegar-se-ia negao do patrimnio. O patrimnio lquido tem como forma a valorao da atividade, mediante uma ocorrncia monetria, que pode tender a um resultado positivo ou negativo. Observao importante que no se deve confundir patrimnio com capital social. No obstante, patrimnio represente a base da atividade da sociedade, composto por um complexo de bens que garantem a permanncia desta, difere do capital social que representa o ingresso primrio do scio. 3.1 Teoria subjetiva. Por esta teoria, a personalidade sofreria sempre a interferncia da concepo patrimonial. Como exemplo, temos que o autor da herana no possuiria mais personalidade, e os bens patrimoniais deste seriam transferidos ao patrimnio do herdeiro, entendendo-se assim o desaparecimento do patrimnio desde que ocorrido a morte e aberta a sucesso. Para Caio Mrio, Os bens da herana no formam um patrimnio estanque do herdeiro, porm constituem massa distinta de bens, assim temporariamente mantida, at operar-se a liquidao do acervo hereditrio. (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil. Vol. I, n. 67, p 395). Ainda no entender do ilustre jurista: No h, entretanto, patrimnios diversos, mas separaes de bens, que ficam na dependncia de uma condio, cujo implemento obrigar a sua reverso a um destino previsto. 56

3.2 Teoria objetiva. Com entendimento totalmente contrrio ao da teoria subjetiva, a teoria objetiva defende a possibilidade da existncia de um patrimnio geral e patrimnios especiais ou separados. Desta forma a teoria objetiva separa o patrimnio geral do especial. o que se v quando os scios integram capital para constituio de uma empresa. visvel a existncia do patrimnio geral, relacionado a pessoa e o patrimnio separado e relacionado a garantia a ser dada aos credores da sociedade empresria. Caio Mrio, apesar de adepto da teoria subjetiva, em ocorrendo a aceitao da teoria de que possam existir mais de um patrimnio em uma pessoa, preleciona que: Os escritores modernos imaginam a construo de uma teoria chamada da afetao, atravs da qual se concebe uma espcie de separao ou diviso de patrimnio pelo encargo imposto a certos bens, que so postos a servio de um fim determinado. (Caio Mrio da Silva Instituies de Direito Civil, Vol. I 67, p 398). A afetao, porm, implicar composio de um patrimnio se se verificar a criao de uma personalidade, como se d com as fundaes. Caso contrrio, eles se prendem ao fim, porm continuam encravados no patrimnio do sujeito. (Caio Mrio da Silva Instituies de Direito Civil, Vol. I 67, p 399-400). Relativamente teoria da afetao acima mencionada, Oscar Barreto Filho simplifica de maneira inteligente quando orienta que Como se verifica, trata-se, no fundo, de uma questo de palavras: uma vez reconhecido que, no patrimnio de uma pessoa, pode haver acervos ou massas de bens, susceptveis de responsabilidades por certos compromissos, exclusivos ou preferenciais, tanto faz cham-los ou no de patrimnios separados: as conseqncias jurdicas que disso dimanam so as mesmas. (Oscar Barreto Filho Teoria do estabelecimento Comercial. Fundo de comrcio ou fazenda mercantil. 42, p. 56) Em suma, a teoria objetiva se apresenta como estrutura prpria que ao definir a rea patrimonial, delimita a extenso da responsabilidade. 4. Personalidade Jurdica A personalidade jurdica representa o vnculo obrigacional entre a empresa e o scio, materializado na pessoa jurdica, admitindo-se a existncia de mais de um patrimnio a uma mesma pessoa fsica ou jurdica. 57

No dizer do Prof. Carlos Gustavo de Souza, personalidade jurdica a estrutura responsvel pela profuso entre o patrimnio do scio com o da empresa, com aferio da autonomia financeira, jurdica e administrativa da pessoa jurdica frente imputao de direitos e deveres obrigacionais. (Direito de Empresa p. 36). 4.1. Teorias sobre a aquisio da Personalidade Jurdica. Abordaremos trs teorias que julgamos importantes por condensarem os principais entendimentos sobre a aquisio da personalidade jurdica. A teoria da fico ou Contratualista; Teoria da Realidade Objetiva e Teoria da Realidade Tcnica ou Jurdica, sendo que estas duas ltimas representam a chamada Teoria realista. 4.1.1. Teoria da Fico ou Contratualista. Para esta teoria a personalidade jurdica adquirida por uma criao da lei, uma vez que somente o homem capaz de ser sujeito de direitos. A pessoa jurdica existe como rgo associativo, buscando ocultar a pessoa fsica. A fragilidade desta teoria, como bem preleciona o I. Washington de Barros Monteiro, testada pelo questionamento de que se essa teoria, que considera a pessoa jurdica uma criao da lei, sendo assim a fonte da personalidade jurdica, e sendo o Estado um ente que existe a destempo, qual seria o meio de aquisio da personalidade jurdica das pessoas jurdicas de direito pblico? (citao extrada dos comentrios do Prof. Carlos Gustavo de Souza Direito de Empresa, p. 37).

4.1.2. Teoria da realidade Objetiva. Para esta Teoria a capacidade associativa suficiente para a aquisio da personalidade jurdica. Desta forma, entende que a pessoa jurdica no apenas o homem, podendo haver pessoa jurdica apartada da pessoa dos seus associados. Para o professor Washington de Barros, na teoria da realidade objetiva o direito no cria as pessoas jurdicas e sim as declara existentes. (Washington de Barros Monteiro Curso de Direito Civil, vol. I, p. 124).

58

Observe-se que nessa escola, a pessoa jurdica no se dissocia da vontade se seus scios. (Prof. Carlos Gustavo de Souza Direito de Empresa, p. 38). 4.1.3. Teoria da Realidade Tcnica ou Jurdica. Nessa escola a personalidade jurdica existe em quaisquer grupos que, dotados de autonomia, possuem a prerrogativa para o exerccio de direitos e deveres. A pessoa jurdica pode livremente interagir no seu campo de atuao, haja vista que as manifestaes de vontade no se comunicam com as das pessoas que a constituram. Sobre essa teoria, nos ensina o professor Caio Mrio que: Diante desta realidade objetivamente perceptvel, a ordem legal atribuiu personalidade jurdica a qualquer agrupamento suscetvel de ter uma vontade prpria e de defender seus prprios interesses. Destacadamente das pessoas naturais que lhes deram vida prpria ou que as compem, e at em oposio a umas ou outras, o direito permite a essas entidades atuar no campo jurdico reconhecendo-lhes existncia; faculta-lhes adquirir direitos e contrair obrigaes; assegura-lhes o exerccio dos direitos subjetivos. Realizando os interesses humanos ou as finalidades sociais que se propem, as pessoas jurdicas procedem, no campo do direito, como seres dotados de ostensiva autonomia. (Caio Mrio da Silva Pereira Instituies de Direito Civil. Vol. I, p.308). A estrutura patrimonial diretamente afetada pela personalidade jurdica na medida em que a personificao pode envolver os bens particulares dos scios, dando assim a possibilidade de aumentar ou diminuir a extenso obrigacional. Fran Martins define pessoa jurdica como sendo o ente corpreo que, como as pessoas fsicas, pode ser sujeito de direitos. No entendimento de Dylson Dria. Reconhecidas, afinal, de modo definitivo, pelo Direito brasileiro, como pessoas jurdicas, as sociedades comerciais se caracterizam por terem capacidade de agir para defesa de suas finalidades, possurem patrimnio prprio e distinto de seus scios e serem capazes de assumir obrigaes ativas e passivas em seu prprio nome. 4.2. Fim da personalidade jurdica 59

A personalidade jurdica vive do incio do exerccio social at a liquidao. A dissoluo da sociedade no implica no encerramento da personalidade jurdica, que sobreviver enquanto no houver a liquidao. O fato que o patrimnio da sociedade no se comunica com o dos scios, mesmo que se trate de uma sociedade com responsabilidade ilimitada. No obstante possa ser afetado pelas dvidas sociais. Interessante a seguinte observao do professor Cunha Peixoto: Ora, se, com a simples dissoluo, desaparece a personalidade jurdica da sociedade, o seu patrimnio passaria a confundir-se com o dos ex-scios e, portanto, os credores sociais no teriam mais preferncia sobre os bens sociais, o que viria a ferir seu direito adquirido. (Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto A sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada, Vol. II, p. 10). Resumindo a personalidade jurdica existir no perodo compreendido entre o incio do exerccio social, at a liquidao da sociedade. 4.3. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. A pessoa jurdica possui autonomia financeira e com a personificao, seu patrimnio separado do patrimnio dos scios. Nas sociedades com responsabilidade limitada, o patrimnio dos scios e o da sociedade distinto, no havendo comunicao ou fuso entre eles. Entretanto, possvel o alongamento da responsabilidade dos scios e assim, torna-se possvel ser afetado um patrimnio que no pertena pessoa jurdica. Se uma sociedade empresria promove atos ilcitos na administrao de seus negcios, pretendendo causar prejuzo, poder ter desconsiderada a personalidade jurdica, objetivando atingir os bens particulares dos scios para o adimplemento das dvidas sociais. O fundamento para a desconsiderao da personalidade jurdica tem base legal no artigo 28 da Lei 8.078/90, consolidado no artigo 50 do Cdigo Civil. O requerimento da desconsiderao da personalidade jurdica no ter fundamento quando houver inadimplemento, uma vez que a incapacidade de cumprir obrigaes de crdito um risco do negcio. O que verdadeiramente autoriza o requerimento da desconsiderao, a prtica 60

de atos ilcitos na administrao dos negcios com o objetivo de causar prejuzo. Quanto s sociedades de responsabilidade ilimitada, a desconsiderao da personalidade jurdica incua, j que a possibilidade dos bens particulares dos scios virem a ser alcanados pelas dvidas sociais evidente.

4.4. Teoria Ultra Vires Por esta teoria, o objeto social deve ser descrito de maneira fiel no contrato social, uma vez que dever ser resguardada total compatibilidade entre o que for escrito no contrato social e a atividade desenvolvida. Este pensamento motivado pelo fato de que certas atividades demandam maiores fiscalizaes pelo Poder Pblico. Os limites do exerccio do comrcio so definidos no objeto social, quando este identifica a atividade da empresa. Para o I. Rubens Requio, O objeto social constitui ponto relevante na constituio da sociedade. o fim comum, ao qual todos os scios ou acionistas aderem e se vinculam, visando organizao de uma atividade para promov-lo e atingi-lo. Ainda que no fosse esta teoria aceita pela total coerncia e positiva justificativa, o artigo 997 do Cdigo Civil e o artigo 35, III da Lei 8.934/94 asseveram a necessidade de que o objeto social seja descrito de forma precisa. A descrio precisa do objeto social serve para fixar limites de atuao da empresa e a inobservncia poder ensejar nulidade do ato. Assim, os atos praticados alm dos limites compreendidos pelo objeto social seriam nulos. Coleciona-se julgado do STF em que a firma social no se obriga perante terceiros pelos compromissos tomados em negcios estranhos atividade. (Rec. Extr. N. 361, Jurisp. STF, vol. I, pg. 217; Rec. Extr. N. 68.104, de 23.9.1969).

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5. Nome Empresarial 5.1. Conceituao de Propriedade Intelectual Propriedade intelectual atividade da vocao humana, que compreende as criaes em sua amplitude, resultando seus efeitos em duas espcies a saber: as criaes artsticas, literrias ou cientficas e a propriedade industrial. Assim, toda criao industrial estar inserida na propriedade industrial.

5.2. Conceituao dos bens incorpreos O objetivo precpuo do empresrio auferir maior parcela de lucro e por isso administra seus recursos objetivando aumentar seu fundo de comrcio. Comportando assim, a incluso de bens corpreos e incorpreos, entendendo-se ambos com capacidade de avaliao monetria. So bens corpreos, aqueles que possuem existncia fsica, podendo submeter-se avaliao com critrios fixos e predeterminados. De outra forma so incorpreos os bens que existem na conscincia e, portanto, desprovidos de materialidade, no obedecendo a sua avaliao padres ou critrios pr-fixados. Observe-se que o nome empresarial est incluso nessa modalidade de bens. 5.3. Nome Empresarial conceituao Pode-se, sem muita apurao tcnica, dizer que nome empresarial a identidade prpria, atravs do qual uma empresa conhecida na coletividade onde atua. De certa maneira servir ainda para diferenci-la de outras sociedades empresrias. No dizer do Prof. Carlos Gustavo de Souza: certo que o nome empresarial serve no apenas para identificao do empresrio, mas tambm macula um determinado tipo de responsabilidade social, atravs dessa leitura (do nome empresarial) que tanto consumidores quanto terceiros que estabeleam com a empresa algum tato sabero, desde j. A responsabilidade de seus scios ou acionistas consoante o tipo adotado, todavia, essa definio no completa.... 62

A funo subjetiva do nome empresarial disciplinada pela funo de identificao do alcance da responsabilidade patrimonial, e do tipo social. Desta forma, nos ensinamentos de Pontes de Miranda temos que: O nome comercial devido especialidade do fim econmico cobre o patrimnio do comerciante, pessoa fsica ou jurdica, e colore o seu crdito, a sua fama, o seu prestgio. (Pontes de Miranda Tratado de Direito Privado, p 303). 5.4. Princpios do nome empresarial Tm como objetivo o uniformizao do nome empresarial. estabelecimento de padres de

Princpio do ineditismo: o preceito contido no artigo 1.163 do Novo Cdigo Civil onde, o nome empresarial deve ser diferente de qualquer outro nome j inscrito e se assim acontecer, este dever acrescentar ao nome designao que o torne diferente. Princpio da veracidade: o nome empresarial deve retratar a organizao social e identificar a figura dos scios com responsabilidade ilimitada. O princpio da veracidade determina que a empresa cumpra os padres de criao do nome empresarial, para que seja delimitada a responsabilidade do scio. Existe um terceiro princpio, o da especificidade, que se aplica s marcas. Porm, no a sistemtica relativa ao nome empresarial. Ora, uma marca pode ser registrada de acordo com determinada classe, e uma outra idntica em classe diferente. Possibilidade no contemplada com relao ao nome empresarial. 5.5. Sistemas jurdicos aplicveis construo do nome empresarial. 5.5.1. Sistema da Autenticidade: O nome empresarial deve representar com preciso a organizao social, de tal forma a reproduzir com fidelidade a situao da composio societria da empresa. Equivale dizer que se o nome de um scio utilizado no nome da firma, com sua sada o nome empresarial dever ser modificado, para retratar a nova realidade. 5.5.2. Sistema Ecltico: 63

Por este sistema possvel manter-se o nome do scio egresso. Entretanto ser necessrio que conste autorizao que privilegie a continuidade do nome empresarial. Este sistema utilizado na Alemanha, Portugal e Mxico. 5.5.3. Sistema da Liberdade Plena Sendo a corrente mais liberal das trs escolas, admite a figurao na firma de scio remisso ou falecido e ainda o nome de um terceiro estranho sociedade. A restrio se faz presente, quando o objeto de registro tiver como objetivo fraudar o comrcio, a livre concorrncia ou a possibilidade de causar prejuzos materiais ou morais a coletividade.

5.6. Alienabilidade do Nome Empresarial Do nome empresarial surgem duas espcies. A firma e a denominao. Na firma o nome empresarial ser constitudo obedecendo aos princpios da veracidade e novidade (Lei 8.934/94), vinculando o nome do scio ilimitadamente responsvel. Desta forma, se houver alienao do nome empresarial, os scios que se retirarem deveriam modificar a firma, uma vez que ocorrendo a modificao dos scios, necessria a modificao da firma para que possa contemplar a nova situao societria. Outrossim, alienando-se a firma, ela passar a representar outra sociedade, haja vista que o nome empresarial da espcie firma passou a representar outra sociedade. Pontes de Miranda defende que: se a firma individual , ou se coletiva, no importa: no alienvel, nem transmissvel; extinta a pessoa fsica ou jurdica, no h mais razo para que continue a existir o nome, que era ligado personalidade e, ex hypothesi, a personalidade deixou de ser. 64

Em resumo, a inalienabilidade da firma tem amparo no direito personalstico, significando no ser possvel sua alienao por no existir a materialidade patrimonial. Observa-se que o direito a firma no prescreve, extingue-se com a personalidade. Na denominao, destaca-se o elemento fantasia, pois que nesta insignificante a indicao do scio, uma vez que a sua indicao no implicar responsabilidade. Caso seja mencionado o nome de algum scio, isto ocorrer de maneira facultativa, por exemplo, em se tratando de uma homenagem. Pode o detentor da denominao, dispor desta com liberdade, j que representa um patrimnio da empresa. Como bem assevera o Prof. Carlos Gustavo de Souza. Portanto, sendo a denominao composta com o elemento fantasia, no h espao na denominao para a indicao de scios que sobrepujaro responsabilidade pela insolvncia da sociedade, pois que o elemento fantasia no denuncia o princpio da veracidade no tocante a aferio da responsabilidade ilimitada. Sendo, a denominao um elemento integrante do fundo de comrcio, pode-se ter entendimento de que possvel a fixar-lhe valor monetrio.

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