Avatares do Positivismo Jurdico

17.1 Jurisprudncias dos conceitos

Pargrafo 1: O termo positivismo no , sabidamente unvoco. Ele designa tanto a doutrina de Auguste Comte, como tambm aquelas que ligam a sua doutrina ou a ela se assemelham ... Devemos segundo ele, ... , aceitar os fatos e suas relaes recprocas como o nico objeto possvel de investigao cientfica. Pargrafo 2: A colocao da realidade ftica leva em conta a Cincia jurdica reduz a compreenso da norma e do sistema jurdico, tornando assim o reducionismo uma caracterstica fundamental dos positivistas. Pargrafo 3: Puchta ( 1798-1846 ) seguidor de Savigny elaborou a jurisprudncia dos conceitos que era baseada na chamada pirmide dos conceitos : Esta informa consideravelmente a jurisprudncia dos conceitos, que se desenvolve e salienta com a pirmide de conceitos que busca frisar o carter lgico-dedutivo do sistema jurdico, enquanto desdobramento de conceitos e normas abstratas busca da forma geral para a singular, encontrando um todo fechado e acabado. Pargrafo 4: O conceito do desdobramento explicado por meio do conceito de servido de passagem e as condies anteriores para o exerccio desse direito se apresentarem, ele somente um direito subjetivo e posteriormente um direito sobre a coisa alheia, com a submisso parcial dessa coisa. Pargrafo 5: Esclarecendo conceitos que relacionam entre si e geram novos conceitos: Mediante a combinao de elementos diversos ... os conceitos, so produtivos acasalamse e geram novos conceitos. Pargrafo 6: A reduo do Direito norma com a desconsiderao das questes ticas, polticas e sociolgicas na esfera do Direito atinge seu pice com a Jurisprudncia dos conceitos; como reao surge a Jurisprudncia dos Interesses, porm antes de analisarmos esta, devemos antes analisar, o Pandectismo, a Escoa da Exegese, e a Escola Analtica, que so unidas por uma caracterstica que a compreenso dos dispositivos legais, pela cuidadosa pesquisa da vontade do legislador.

17.2 Pandectismo e escola da exegese

Pargrafo 1: Na Alemanha foi autor do autor do Tratado dos Pandectas, e deu origem ao pandectismo, que encarava a lei como um produto resultante da histria de um povo e da vontade racional do legislador. Este movimento influencia de modo decisivo o surgimento da codificao na Frana, ps-revoluo. Pargrafo 2: A escola da exegese francesa constitui-se por meio da discusso a respeito da forma mais adequada de interpretar o Cdigo Napoleo(1804): Segundo Bobbio: A escola da exegese deve seu nome tcnica adotada pelos primeiros expoentes no estudo e exposio do Cdigo Napoleo, tcnica que consiste na distribuio da matria seguido pelo legislador, e reduzir a um comentrio, artigo por artigo, do prprio cdigo. Pargrafo 3: A escola da Exegese advoga o principio da completude do ordenamento jurdico e no deixa espao para o direito natural e assim as lacunas da lei devem ser resolvidas pelo prprio sistema jurdico. Assevera Demolombe, um dos principais exegetas: A minha mxima, a minha profisso de f : os textos acima de tudo! Eu publico um Curso do Cdigo de Napoleo; considerando como lei viva, aplicvel e obrigatria... 17.3 Escola analtica Pargrafo 1: Semelhante Escola da Exegese, na Frana, tivemos o surgimento da escola Analtica onde seu principal representante o ingls John Austin cuja obra intitula-se A determinao do campo da jurisprudncia: a filosofia do direito positivo. Ao explicar o subttulo de sua obra, mostra a influncia que a Escola Histrica exerceu sobre ele: De todas as expresses concisas que examinei mentalmente, filosofia do direito positivo indica da forma mais significativa o objeto e no mbito do meu curso... Na linguagem do autor diz respeito ao direito natural como uma filosofia de direito positivo Pargrafo 2: Austin define o Direito positivo como aquele direito emanado dos soberanos: Toda lei positiva, ou bem toda lei simples e estritamente dita, posta por uma pessoa soberana ou por um corpo soberano de pessoas a um ou mais membros da sociedade poltica independente na qual essa pessoa ou esse corpo soberano ou supremo... Pargrafo 3: Austin distingue o direito positivo da moralidade humana. A moralidade humana constituda de: 1 leis que normatizam a vida dos homens no estado de natureza; 2 leis que coordenam as relaes entre os Estados ; 3 leis das pequenas associaes difere-se do Direito positivo, pois suas leis no so emanadas de um comando soberano. Pargrafo 4: Austin faz uso da doutrina da Escola Histrica, porm ao longo de sua obra mostra-se defensor da codificao, que na sua opinio deveria ser de acesso somente de juristas.

17.4 Jurisprudncia dos interesses

Pargrafo 1: O fim eis a alavanca que move a vontade do homem chegando a concepo que o estado futuro seja mais agradvel que o estado presente. um projeto oferecido pela vontade, inteligncia e desejo, constituindo o meio para alcanar o fim. Pargrafo 2: Os movimentos descritos anteriormente concentram seus estudos na anlise minuciosa do texto da lei, onde um dos principais movimentos e o de maior influncia o da jurisprudncia dos interesses. Pargrafo 3: Em oposio da jurisprudncia dos conceitos, a jurisprudncia dos interesses adota uma perspectiva sociolgica e elege o interesse como mola propulsora do Direito. Pargrafo 4: A primeira critica radical jurisprudncia dos conceitos foi formulada por Kirchmann, numa famosa conferncia, no qual acusou a jurisprudncia dos conceitos a constranger categorias de figuras j mortas. Pargrafo 5: Lhering experessa seu novo ponto de vista cientifico com a publicao de uma obra essencialmente critica, O que srio e o que no serio na jurisprudncia, e nesta faz uma critica mordaz e satrica teoria por ele j abordada. Pargrafo 6: Em uma obra publicada em 1864, Lhering da sinais de sua viso marcadamente sociolgica: A vida no o conceito; os conceitos que existem por causa da vida. ... o sentimento jurdico postulam que tem de acontecer, seja isso logicamente necessrio ou logicamente impossvel. Pargrafo 7: Em 1877, Lhering termina o primeiro volume de sua obra, O fim no Direito, onde dita as principais linhas da jurisprudncia dos interesses e apresenta o que para ele era a finalidade do Direto a tutela de interesses Pargrafo 8: Numa famosa conferncia, pronunciada em 1872, A luta pelo Direito, Lhering mostra as duas faces do Direito (objetivo e subjetivo): ... No sentido objetivo, o conjunto de leis fundamentais editadas pelo Estado,..., e em sentido subjetivo, a atuao concreta da norma no direito especfico de determinada pessoa. Pargrafo 9: Em ambas o direito encontra oposio, e suas direes devem ser controladas... Pargrafo 10: Lhering deixa claro que a luta, que brota do seio da sociedade, e o fator propiciador da criao do Direito: Todas as grandes conquistas que a histria do direito revela..., s foram conseguidas aps lutas renhidas e contnuas, que duram sculos. Pargrafo 11: Lhering faz alguns elogios poticos da luta no Direito: No hesito, portanto, em afirmar que a luta indispensvel ao nascimento de um direito no um castigo, mas uma graa.

Pargrafo 12: A luta pelo direito a poesia do carter! Pargrafo 13: Se a luta a forma, o meio pelo qual os direitos do ser humano so protegidos em prol do direito. Pargrafo 14: Meu interesse, o motivo que me dever impedir na defesa de meu patrimnio, interesse que me levou a adquiri-lo e a utiliza-l. Ao e processo relativos a meus bens so meras questes de interesses. Pargrafo 15: Na segunda parte de sua conferencia, lhering afirma que cada individuo responsvel pela preservao do Direito como um todo: Cada um tem o dever de esmagar a cabea da hidra arbtrio e do desrespeito lei sempre que esta ponha a cabea de fora... cada um nasce como combatente pelo direito, no interesse da sociedade. Pargrafo 16: O tom emocional do discurso de lhering deve-se a sua obra ser uma quebra com o positivismo e um novo caminho para a cincia jurdica. o prprio lhering que afirma: Firmeza, clareza, preciso, direito material, remoo de todas as regras sobre quais deve impulsionar-se todo autntico senso de justia ... , independncia dos tribunais, organizao mais que perfeita possvel das regras processuais este o caminho que o Estado deve seguir para o pleno desenvolvimento do sendo de justia de seus membros, de sua prpria energia. Pargrafo 17: Apesar das criticas dirigidas as obras de lhering, o Direito continua devedor de uma contribuio principal: necessidade de adotar uma perspectiva da sociedade, no estudo da dogmtica jurdica.

Concluses
Pargrafo 1: As escolas jurdicas analisadas tem em comum a no utilizao da teoria do jusnaturalismo, com exceo do conceito de sistema. Pargrafo 2: Baseado no conceito de sistema a herana jusnaturalista, estrutura o elemento de codificao do direito, onde o elemento principal a regulamentao do direito no escrito e oferecer ao Estado um instrumento de controle. Pargrafo 3: A Escola Histria era nica contraria ao movimento da codificao, as outras todas davam valor ao texto escrito da lei. Pargrafo 4: Esse movimento ira dar base posteriormente para a obra cientifica de Hans Kelsen que resultara no desenvolvimento cientfico do positivismo jurdico, no sculo XX.