Anne Universitaire 2011/2012 Licence II Semestre I

DROIT ADMINISTRATIF COMPARE

Cours de Mlle. Hlne Hoepffner, Matre de Confrences lUniversit Paris II Panthon-Assas Travaux dirigs de Mlle Nomie Turgis, ATER de l'universit Paris I Panthon Sorbonne, Collge juridique franco-roumain de Bucarest

Sance n 1 : Quest ce que le droit administratif franais?

Piste de rflexions: 1 - Qu'est ce que le droit administratif ? 2 - Qu'est ce que le droit administratif europen ? 3 - Est-ce qu'il existe un "modle" du droit administratif ? Documents:

Document n 1 : PONTIER, J-M., Qu'est-ce que le droit administratif ? , AJDA, 2006, p. 1937 Document n 2 : CASSESE, S., Le droit administratif europen prsente-t-il des caractres originaux ? , 9 p. Document n 3 : CASSESE, S., Lavenir du modle franais de droit public en Europe , 5 p. (Voir document joint) Document n 4: MENEMENIS, A., Faut-il adapter notre droit pour le rendre attractif ? , La Semaine Juridique Administrations et Collectivits territoriales n16, 2007, p. 2096. Document n 5 : LOMBARD, M., Le droit administratif franais est-il encore exportable ? , La Semaine Juridique Administrations et Collectivits territoriales n16, 2007, 2094 Document n6 : GAUDEMET, Y., Lexportation du droit administratif franais, Brves remarques en forme de paradoxe , 6 p. (Voir document joint)
Document 1: PONTIER, J-M., Qu'est-ce que le droit administratif ? , AJDA, 2006, p. 1937 Qu'est-ce donc que le droit administratif franais ? Sa spcificit se situe sur trois points. Il demeure d'abord ce qu'il a t, ce qui l'a dfini, un droit de drogation. Le droit administratif est, ensuite, devenu le droit de confrontation des droits. Enfin, il est un droit d'quilibre (par dfinition instable) des droits, droits de l'Etat et droits des autres personnes morales, droits de l'Etat et droits des citoyens, faisant la part de ce qu'il faut reconnatre ces derniers sans oublier la matrice originelle qui le constitue.

Le droit administratif est, peut-tre depuis ses origines, source et objet d'interrogations. Celle qui porte sur ce qu'est le droit administratif, et qui donne lieu aux brves observations qui suivent, implique un prsuppos, l'existence du droit administratif. Ce prsuppos est admis ici sans discussions, parce que la question portant sur l'existence mme d'un droit administratif est un autre dbat, et que cette existence, quelque contestable qu'elle puisse paratre certains, est postule par l'affirmation qui en est faite par le lgislateur, le juge et la doctrine, ainsi que par les enseignements qui en sont donns. Pas plus n'est examine ici la finalit du droit administratif, ni discute la lgitimit ou la ralit de cette finalit. Encore moins n'est abord le critre du droit administratif, qui a nourri une littrature plus qu'abondante. La question pose par ce dveloppement est limite, doublement puisqu'elle n'entend aborder aucune des grandes controverses qui ont anim les dbats sur le droit administratif, et qu'elle se limite un aspect de la question, celui qui porte sur un ensemble de rgles que l'on qualifie de droit administratif. On se borne ici, sans faire aucune thorie, ni de la thorie (ce qu'invaliderait un des points examins ci-aprs), s'interroger sur le point de savoir si ce que l'on nomme droit administratif dsigne pour les nonciateurs le mme objet juridique. Si la question est modeste, pour autant on ne se cache pas que la rponse ne peut pas tre neutre : l'histoire du droit administratif et de ce qu'il reprsente dans la socit nous enseigne que toute rponse sous-tend ou sous-entend un choix, constitue, d'une certaine manire, une prise de position. Toute dfinition du droit administratif est probablement signifiante d'un rapport de l'administration avec l'Etat, plus encore, d'un rapport des citoyens avec l'administration et, plus largement, avec le pouvoir. Elle est donc reprsentative d'une conception de l'Etat. Pour autant, galement, la dfinition du droit administratif croise invitablement les interrogations sur le champ de ce droit, elle dtermine ce champ ou elle en est dduite. L'interrogation sur ce qu'est le droit administratif peut surprendre tant, depuis deux sicles, voire plus, ce droit semble s'tre install dans le systme juridique franais, tant certaines querelles anciennes semblent s'tre assoupies ou paraissent dpasses. Et cependant, si l'existence d'un droit administratif ne pose plus problme, et n'en poserait pas mme s'il n'y avait pas, ou plus, de juge administratif (celui-l pouvant exister indpendamment de celui-ci), la dfinition de ce droit demeure problmatique. La lecture des manuels de droit ne met pas fin l'interrogation car si, naturellement, on trouve des dfinitions du droit administratif, elles ne concident pas totalement, on relve entre elles des nuances qui touchent quelquefois au fond et ravivent l'interrogation plus qu'elles n'y apportent une rponse. Ce n'est pas du tout une obscure clart , mais une clart trompeuse qui provient de l'histoire. La dfinition selon laquelle le droit administratif est la branche du droit qui rgit l'organisation et le fonctionnement de l'administration publique n'en est pas une. La question sur l'tre du droit administratif accompagne l'interrogation sur la raison d'tre de celui-ci et prcde celle sur le critre de ce droit. C'est l, apparemment, une question simple, que l'on pourrait croire rsolue depuis longtemps, et laquelle, cependant, croient devoir rpondre tous les auteurs de manuels. Mais les rponses donnes sont une drobade ou une chappatoire et, d'ailleurs, ne sont pas strictement identiques, ce qui fait peser un doute sur la pertinence de la question et l'vidence de sa rponse. Rien de ce que l'on nonce n'est incontestable, contredisant ainsi la simplicit apparente de la question. L'affirmation selon laquelle le droit administratif est le droit de l'administration entendu comme le droit applicable l'administration est, sitt nonce, immdiatement anantie par la prcision qui y est apporte : ce droit n'est pas tout le droit applicable l'administration, et il peut s'appliquer, dans certaines conditions, des personnes autres que l'administration, c'est--dire (mais la prcision s'impose) des personnes prives. Ce constat banal ouvre lui-mme sur de nouvelles interrogations, en particulier sur le champ et le contenu de ce droit. Le glissement s'opre trs vite de la dfinition du droit administratif, expdie ou occulte, aux caractristiques de ce droit qui en sont sa substantialit, notamment l'acte unilatral et le privilge du pralable, et ce dveloppement n'chappera pas, in fine, ce glissement. La question, donc, ne renvoie pas une vrit aveuglante, car elle repose sur l'ambigut permanente et du sujet (ou de l'auteur) et de l'objet. Elle suppose, faussement, que ce qu'entend rgir ce droit est identifi : qu'est-ce que l'administration ? Si l'on s'en tient celle qui est publique (la seule que prend en compte, et c'est logique, l'article 20 de la Constitution), il n'y a pas de difficults. Mais, pour certains, elle englobe aussi des personnes morales de droit priv, voire des particuliers. Doit-on considrer comme administration une personne prive dont certains actes, mais videmment pas tous, et mme seulement quelques uns, seront des actes administratifs ? Inversement, si l'administration publique se diffrencie de l'administration prive, faut-il pour autant lui appliquer des rgles distinctes de celles

applicables aux personnes prives, sauf considrer cette diffrence comme tant ontologique ? D'ailleurs, l'affirmation de l'application de rgles du droit priv l'administration n'vacue pas ncessairement le droit administratif, qui se caractrise alors, dans cette conception, par certaines particularits sans se diffrencier pour autant du droit priv, le droit administratif tant alors un droit priv spcifique l'administration. Indispensable question, cependant, que celle de la dfinition du droit administratif, puisque ce dernier n'est pas une exclusivit franaise, et que la dfinition qui en est donne, ailleurs, n'est pas ncessairement celle que nous retenons : le droit administratif peut tre peru comme un droit priv applicable l'administration, se distinguant ou non du droit priv applicable aux particuliers, et pouvant mme tre simplement le droit appliqu l'administration par le juge judiciaire. Et il ne faut pas trop vite en dduire, faisant du francocentrisme , que, lorsqu'il est spcifique, et parce que spcifique, ce droit est un droit qui droge au droit priv, donc proche en dfinitive du droit administratif franais, ce qui est une analyse rapidement rcuse par les intresss. La communaut internationale des administrativistes qui croit pouvoir se retrouver sur un objet commun n'est donc peut-tre pas aussi homogne qu'on pourrait le croire. Peut-on alors parler l'unisson du droit administratif ? Comment croire que l'on traite de la mme ralit juridique parce que l'on parle de droit administratif ? Une dfinition minimaliste, et consensuelle l'chelon international, n'est-elle pas, alors, celle que l'on a prcisment immdiatement rcuse, en France, du droit seulement applicable l'administration ? Mais si l'on s'engage dans cette voie, cela ne revient-il pas valoriser , peut-tre indment, les structures administratives, seul commun dnominateur de chaque droit administratif national, et, soit dplacer la spcificit du droit vers l'administration publique, soit faire du droit administratif un droit soustrait au droit commun sans ncessairement l'en diffrencier ? On peut s'illusionner sur la possibilit d'une dfinition minimale, qui serait minimaliste. La tentative, l'affirmation, voire la revendication, d'un droit administratif mondial , ou global , que l'on voit voque dans certains pays, parfois proches, au moins gographiquement, du ntre, n'est rien d'autre qu'une rduction ce qui n'est pas mme le plus petit commun dnominateur multiple sur lequel pourraient s'entendre tous les Etats, mais une conception aux antipodes de ce que nous considrons comme le droit administratif. Il est possible de revendiquer l'autonomie, non pas du droit administratif (c'est fait depuis longtemps), mais de la conception que l'on peut se faire du droit administratif, du champ, des caractristiques et de l'objet de ce dernier. La rponse qui est donne, en France, la question de savoir ce qu'est le droit administratif, est quelque peu trange, parce qu'elle n'en est pas une, oscillant entre le particularisme des rgles et la spcificit du champ d'application d'un droit dont l'objet lui-mme est discut, hsitant entre le mode d'intervention de l'auteur et les domaines auxquels le droit est appliqu. Singulire rponse, encore, puisqu'elle renvoie un juge qui applique ce droit tout en en tant, pour partie, et malgr ses dngations, le crateur ou l'inventeur. Y aurait-il eu un droit administratif sans le juge administratif ? Vaine question sans doute, et s'il est probable que, de mme qu'en d'autres pays, on parlerait d'un droit administratif, ce serait ncessairement un droit autre que celui que nous connaissons. De mme qu'en d'autres domaines nous ne pouvons faire comme si ce qui a t aurait pu ne pas tre et dduire de ce qui aurait pu tre ce qui ne peut exister. Mme les origines de ce droit ne sont plus aussi sres qu'elles ne le parurent. On a cru et enseign, un temps, que le droit administratif tait issu de la Rvolution, reposant sur les principes nouveaux noncs par cette dernire. L'histoire, voire l'archologie auxquelles se livrent certains historiens, font apparatre des sources bien antrieures la Rvolution. Le droit administratif remonte bien plus loin dans le temps, notamment au droit seigneurial qui, sur plusieurs points, dveloppe des rgles qui, certes transformes, adaptes, seront celles du droit administratif moderne, sans parler du droit canon, lui aussi inspirateur, sur certains points, de notre droit administratif. La question de savoir ce qu'est le droit administratif n'est pas celle des sources de ce droit, mais ces dernires retentissent sur ce qu'il est. Les normes communautaires, notamment, inflchissent ce droit (mais galement les autres), le transforment de l'intrieur (au point, selon certains, de le dnaturer), l'enrichissent aussi, apportant de nouveaux concepts, de nouvelles notions, qui s'insrent dans le droit administratif, faisant de celui-ci un droit de contenu et de rgles techniques plus que de principes. Etonnant droit qui ne cesse de faire l'objet de querelles sur son utilit comme sur son objet, sur le rle de la jurisprudence dans sa perptuation, bien que le temps ait en partie attnu les critiques et les interrogations, mais qui

sont toujours prtes renatre, comme si, l'chelle des juristes, on reproduisait, propos de ce droit, la tendance trs franaise aux grandes querelles de principe. Etrange droit, car ce droit de l'administration n'est pas seulement le droit applicable, avec les rserves nonces, l'administration, il est galement, aspect beaucoup moins mis en valeur, un droit produit par l'administration. Le droit administratif est, pour une partie non ngligeable et difficilement quantifiable, un droit scrt par l'administration. Quoi que l'on veuille, les normes mises par elle sont source de droit, modlent le droit qualifi d'administratif. S'il s'agit d'une vidence, il faut cependant rappeler, car l'on aurait tendance l'oublier, que toutes les normes mises par l'administration ne font pas l'objet de recours devant le juge, cela ne concerne mme qu'une infime partie de ces rgles. La pratique par les administrations modle ces rgles, les adapte en permanence, les interprte. Le sens de la rgle est d'abord donn par l'administration. Pour le citoyen, la rgle applicable est d'abord celle que l'administration applique, telle qu'elle l'applique, en tenant compte, ventuellement, des demandes qui lui sont adresses par les administrs. Or le ralisme impose de constater que les agents publics se fient d'abord aux instructions de l'administration et les dcisions du juge, lorsqu'elles sont appliques (ce n'est pas toujours le cas) le sont lorsqu'une instruction l'a indiqu, soit en moyenne plus d'un an aprs. Quand mesurera-t-on la place de ces instructions et circulaires dans la dfinition, l'interprtation et l'excution de la rgle ? Et, dans certains pays, mme dmocratiques, les actes mis par l'administration, ou certaines administrations (locales par exemple), ne sont pas susceptibles de contrle, que ce soit par un juge spcifique ou par le juge que nous appelons judiciaire. La directive administrative, au sens large (et franais) du terme, n'est pas seulement un instrument de l'action administrative, elle rtroagit sur la rgle. On ne peut se contenter de parler du droit administratif tel qu'il existerait idalement, en prenant le principe ou la rgle, car ce serait contradictoire avec la notion de droit administratif telle que nous l'avons dveloppe en France. Il n'existe pas de droit administratif dans sa puret que l'on pourrait opposer une pratique qui s'carterait plus ou moins du modle. Le droit administratif est le produit de mouvements incessants entre l'administration, le juge, sans oublier le lgislateur, et la doctrine elle-mme, qui contribue inflchir ce droit. Le droit administratif est ncessairement un droit vivant, en perptuelle recomposition et reconstruction. Etrange droit, encore, que ce droit administratif qui, tel que nous l'entendons en France, ne cesse d'voluer, se retirant de certains domaines, en gagnant bien d'autres. Et l'on peut se demander s'il ne se perd pas en s'tendant, s'il ne disparat pas en se dmultipliant et en se spcialisant en droits de plus en plus spcifiques qui ont pris ou prennent progressivement leur autonomie par rapport au droit administratif (urbanisme, marchs publics, etc.) que l'on est oblig, de ce fait, de qualifier de gnral , en se morcelant, en devenant une composante parmi d'autres au sein d'un droit dit transversal (par exemple, le droit de l'environnement, avec un droit administratif de l'environnement). L'extension du champ du droit administratif peut tre un trompe-l'oeil et signer sa dissolution ou son absorption par d'autres droits. Dans d'autres champs des disciplines juridiques certains, apparemment comprhensifs l'gard du droit administratif, ou rceptifs ce dernier, parce qu'ils le reconnaissent, en sont en ralit des destructeurs ou des fossoyeurs, dans la mesure o ils ont tendance en faire une annexe du droit priv. C'est ce que certains privatistes sont prts faire avec, par exemple, le droit public de la concurrence , qui ne serait qu'une branche d'un droit plus large, naturellement priv, le droit de la concurrence. Mais peut-tre cela ne fait-il que reflter ce vaste mouvement dans le monde qui, notre poque, valorise l'action des personnes prives et dvalue celle de l'Etat. Le droit administratif ne peut plus tre ce qu'il fut parce que, entre autres raisons, l'Etat et, par voie de consquence, l'administration n'ont plus l'incontestabilit, la lgitimit, la lisibilit, qu'ils eurent. Le doute et mme, pour employer la terminologie et l'analyse de Paul Ricoeur, le soupon, n'est pas seulement mtaphysique, idologique, psychologique, il est politique et administratif, s'appliquant ce qui apparaissait aux Franais des gnrations prcdentes comme une rfrence immuable, l'Etat et, par suite, son administration. L'un et l'autre paraissaient dtermins et figs, sinon pour l'ternit, du moins pour une grande dure, leur transformation et leur difficile adaptation jettent le trouble. Le droit administratif a t principalement le droit protecteur de l'Etat et de son administration, en faisant la part de ce qu'il convenait de reconnatre comme droits aux administrs. Ces droits sont devenus de plus en plus exigeants et insistants, tandis que le droit de l'Etat devenait moins affirm et moins saisissable. Mais ce droit est rassurant, galement, par son aptitude se transformer, se renouveler, se recomposer sans cesse en fonction des politiques dfinies par les gouvernants et des volutions de la socit dont il est un kalidoscope, en

fonction, galement, des autres droits qui l'imprgnent et l'influencent. De ce fait il est difficile de dire ce que sera le droit administratif, mais on peut au moins retenir quelques traits du droit administratif d'aujourd'hui. Ce droit tend ne plus tre seulement un droit de l'administration mais devenir un droit des citoyens, parce que protecteur de ces derniers. Et, pour s'inscrire dans une distinction qui ne peut videmment prtendre l'exhaustivit et encore moins l'exclusivit, mais qui demeure utilisable, celle entre les droits de et les droits , ce droit administratif qui est le ntre est devenu aussi, du fait notamment du lgislateur, le droit d'un droit , celui des citoyens l'administration, si possible de qualit . Mais ce n'est peut-tre pas ce trait qui caractrise le mieux le droit administratif franais, car il est partag par les droits administratifs d'autres pays, qui nous ont peut-tre prcds sur ce point. Qu'est-ce donc que le droit administratif franais ? La spcificit du droit administratif franais se situe sur trois points. Le droit administratif demeure d'abord ce qu'il a t, ce qui l'a dfini, ce qu'il ne peut pas ne pas tre, un droit de drogation. Mais ce droit est drogatoire, non point seulement, ni peut-tre principalement, par des prrogatives dites exorbitantes (l'exorbitance tant en question), sans qu'il soit ncessaire de prciser par rapport quel droit (l'expression de droit commun tant trs discutable et l'exorbitance pouvant jouer l'intrieur mme du droit administratif), mais par des sujtions qui le sont tout autant, les unes et les autres tant conditionnes, dtermines, par une finalit, l'intrt gnral. Le droit administratif est, ensuite, devenu par excellence le droit de confrontation des droits, qu'il s'agisse du droit public ou du droit priv, des branches du droit public entre elles, des droits administratifs spcialiss eux-mmes et, naturellement, du droit interne et du droit communautaire, du droit interne et du droit international. Mais cette confrontation signifie tout autant interactions qu'opposition. Plus encore, le droit administratif franais est un droit d'quilibre (par dfinition instable) des droits, droits de l'Etat et droits des autres personnes morales, droits de l'Etat et droits des citoyens, faisant la part de ce qu'il faut reconnatre ces derniers sans oublier la matrice originelle qui le constitue. Et si l'image de la balance est celle qui reprsente traditionnellement la justice, le juge administratif est celui qui met en balance ces droits respectifs, qui corrige le mouvement d'une balance penchant autrefois nettement du ct de l'Etat et que certains, aujourd'hui, voudraient voir pencher du ct des citoyens. Mais le droit administratif ne peut perdurer dans son tre que s'il parvient tenir ces deux exigences. Document 2 et 3 tlcharger sur le site du collge Document 4: Mnmnis, A., Faut-il adapter notre droit pour le rendre attractif ? , La Semaine Juridique Administrations et Collectivits territoriales n16, 2007, p. 2096. Sommaire 1. - Faut-il adapter notre droit pour le rendre attractif ? Si oui, comment ? Selon quelle logique ? Jusqu'o ? D'aussi vastes questions, qui touchent aux fondements mmes de notre systme juridique, exigeraient une pense construite et de longs dveloppements. Je m'en tiendrai pourtant quelques brves remarques. Au demeurant, beaucoup a dj t dit au cours des deux prcdentes tables rondes, qui ont mis la question deux des piliers de notre droit public - en particulier de notre droit public conomique : les notions de service public et de concession. Au risque de simplifier les choses, et de durcir l'excs mon propos, je suis tent de donner la question qui nous est pose son sens le plus polmique. 2. - Formule comme elle l'est, elle semble nous inviter dbattre non des modalits, des limites, des insuffisances de l'adaptation de notre droit, mais de sa ncessit mme. Elle donne penser que notre droit - en tout cas notre droit public - n'est pas attractif, au moins pour les oprateurs conomiques auxquels nous nous intressons aujourd'hui. Pire : elle sous-entend que l'adaptation, qui est pourtant la vie mme, fait problme, soit que certains la jugent inutile, soit que d'autres (ou les mmes ?) craignent d'y perdre leurs principes et refusent, en consquence, toute volution. Notre droit public serait donc aujourd'hui fig - ce qui, en tout tat de cause, ne saurait tre bon signe pour son avenir. 3. - Or, personne ici, je crois, ne verra l une image fidle de la ralit ; personne ne doutera que notre droit public conomique s'adapte sans cesse, plus peut-tre qu'il ne l'a jamais fait dans le pass. Dans ces conditions, pourquoi

s'interroger sur la ncessit de l'adaptation ? Formulons une hypothse provocatrice (je veux dire qui provoque penser sans timidit) : ce n'est pas l'adaptation qui fait, en son principe, question et le vrai sujet de notre table ronde est en ralit le suivant : faut-il dissoudre notre droit administratif pour que le systme juridique franais (re)devienne efficace au regard des exigences de la vie conomique actuelle ? Je manquerai de toute originalit et ne vous rserverai aucune surprise : je crois, qu' cette question, il convient de rpondre ngativement. Mais je crois aussi que l'exercice de doute mthodique auquel nous invite une interrogation aussi radicale ne doit pas tre esquiv : il peut tre fcond, s'il nous aide concevoir comment on peut amliorer l'efficacit de notre droit public sans mconnatre les principes qui le fondent. 4. - Il me semble que, quand on plaide, plus ou moins explicitement, pour la dissolution de notre droit administratif (au moins en matire conomique), ce qu'on conteste c'est, pour retenir une expression trs vague et trs gnrale, son caractre exorbitant : les pouvoirs et les liberts reconnus aux personnes publiques seraient l'origine de l'inefficacit du droit, c'est--dire, si on se place du point de vue des oprateurs conomiques, de l'irrationalit des interventions publiques dans les mcanismes de march, de leur imprvisibilit, des cots qu'elles induisent. Pour n'avoir pas compris que le droit doit respecter la grammaire concurrentielle des marchs et que les personnes publiques doivent tre soumises aux mmes rgles que les autres, notre systme juridique, inconscient des progrs accomplis ailleurs, ne serait plus attractif. 5. - Je note d'abord que cette vulgate - rsume, j'en conviens, de faon caricaturale - est bien des gards en porte faux avec ce qu'on observe chez nos voisins. Pour dire les choses en un mot : il me semble parfois entendre ici les chos de la pense d'Alfred Dicey, quand ceux-l mmes qui ont longtemps cru l'inutilit d'un droit administratif expliquent volontiers que les exigences du monde actuel conduisent relativiser l'enseignement du matre... 6. - Surtout, je crois que l'exorbitance qu'on dnonce a, en fin de compte, assez peu voir avec le ralit d'un droit dont, il y a longtemps dj, le professeur Rivero a montr qu'il tait, pour l'Administration, un ensemble indissociable de prrogatives mais aussi de sujtions. Pour dire les choses autrement : il me semble que notre droit administratif traduit, notamment dans le champ conomique, le souci de concilier des impratifs diffrents et parfois contradictoires ; que, sauf assigner pour seul objectif l'organisation sociale la production de biens et de services marchands, cet effort de conciliation est au coeur de la mission des personnes publiques ; que ce qui doit distinguer une adaptation ambitieuse du droit l'ensemble des besoins sociaux d'une dissolution appauvrissante sous le seul signe de la concurrence, c'est la prise en compte de ce que les personnes publiques, places au coeur de la complexit sociale, doivent tre soumises un droit lui-mme complexe parce que dtermin par des objectifs multiples. 7. - Peut-on illustrer ces gnralits par quelques exemples plus oprationnels ? L'hypothse qui vient d'abord l'esprit est celle o les personnes publiques interviennent directement dans le jeu des marchs parce qu'elles accomplissent des actes conomiques : on les voit notamment conclure toutes sortes de contrats pour acheter, externaliser la gestion d'un service caractre conomique, apporter une garantie, consentir une avance, raliser elles-mmes des prestations... 8. - Depuis fort longtemps, et avec une particulire vigilance depuis que le droit communautaire nous sollicite, notre droit administratif exige la fois qu'elles gardent une certaine rserve (c'est le principe de libert du commerce et de l'industrie) et que, si elles interviennent, elles se comportent, pour parler la faon de la Cour de justice des communauts europennes, comme des oprateurs conomiques aviss. On sait, par exemple, que le renforcement constant des rgles de publicit et de mise en concurrence pour la passation des contrats publics a pour principale raison d'tre la volont de contraindre les personnes publiques, en soumettant leurs choix des obligations procdurales adquates, obir des mobiles conomiques qui pourraient tre ceux d'oprateurs privs (que l'on songe, par exemple, la notion d'offre conomiquement la plus avantageuse dans le droit des marchs publics). Cette adaptation l'exigence de neutralit l'gard du fonctionnement des marchs (qui passe, on le notera, par un dveloppement du droit administratif et non par son retrait) est ncessaire. Elle ne saurait, mon sens, aller jusqu' considrer que, lorsqu'elles accomplissent des actes conomiques, les personnes publiques ne sont que des oprateurs conomiques : cet gard, et pour prendre encore un exemple emprunt au droit des marchs publics, le dbat sur les critres environnementaux et sociaux - c'est--dire sur la possibilit, pour les personnes publiques, d'utiliser l'achat public pour mettre en oeuvre certaines politiques publiques - est significatif. On pourrait citer bien d'autres exemples.

9. - Cependant, dira-t-on, c'est quand on considre non pas la passation, mais le contenu et les conditions d'excution des contrats publics, que l'exorbitance du droit administratif apparat la plus manifeste ? L encore, il convient de clarifier les choses. Depuis fort longtemps, la jurisprudence administrative a veill ce que soit garanti aux cocontractants des personnes publiques le respect de l'quation financire des contrats et il n'est gure douteux qu'elle approfondira sa rflexion sur ce point quand elle aura connatre de contrats complexes, fonds sur un partage quilibr des risques, comme les contrats de partenariat. Cependant si, comme je l'ai compris en coutant notre premire table ronde, les exigences du service public ont encore un sens, il va de soi que ni le contenu des contrats publics ni les relations qu'ils organisent entre les parties ne peuvent se dispenser d'en tenir compte. Au demeurant, il suffit l aussi d'observer ce qui se passe ailleurs pour se convaincre qu'il n'y a certainement pas plus d' unilatralisme dans le droit franais des contrats publics que dans d'autres droits. J'ajoute que le principal dfi me parat tre aujourd'hui ailleurs : il est plus que jamais urgent de rationaliser la rglementation des contrats publics (o, faute d'une armature conceptuelle cohrente, rgne le dsordre que l'on sait) et de dvelopper la culture contractuelle des personnes publiques. S'adapter c'est ici, d'abord, apprendre conclure de meilleurs contrats, respectueux des exigences concurrentielles, mais aussi plus efficaces pour la ralisation des projets des personnes publiques, mieux mme de satisfaire les besoins du service public et de garantir les droits des tiers (notamment des usagers), plus utiles enfin pour les administrations qui dcident, lorsqu'il y a cela un intrt vritable, de faire faire sans pour autant vouloir laisser faire. 10. - Sans doute faut-il au demeurant chercher ailleurs que dans notre conception, au fond trs plastique et ouverte aux adaptations ncessaires, des contrats publics de quoi justifier la tentation d'en appeler une dissolution du droit administratif : c'est quand les personnes publiques agissent sur la vie conomique indirectement, c'est--dire quand elles rglementent, quand elles rgulent ou encore quand elles jugent, qu'elles suscitent peut-tre les critiques les plus fortes et que l'attractivit de notre systme juridique est mise en doute avec le plus de nettet. Bien entendu, il ne s'agit pas ici de porter une apprciation sur la qualit de telle ou telle lgislation au regard d'un objectif d'efficacit conomique. Me situant en quelque sorte plus en amont, je voudrais aborder trs sommairement trois questions, troitement lies entre elles. 11. - La premire est celle de la lgitimit et, en tout cas, des modalits de la rglementation en matire conomique (mais sans doute certaines des remarques qui suivent valent-elles au-del de ce champ). Je ne reviendrai pas ici sur le dbat, dj souvent abord, relatif aux rles respectifs de la rglementation et de la rgulation juridictionnelle ou quasijuridictionnelle. Je voudrais seulement dire un mot d'un dbat un peu diffrent, plus diffus sans doute, sur la nature et les conditions d'laboration des rgles. 12. - Le mal, si mal il y a, viendrait, selon certains, pour une bonne part de ce que le droit administratif franais resterait fond sur une fiction auto-justificatrice, celle de l'intrt gnral. L'adaptation la plus urgente - qui s'analyserait, mon sens comme une dissolution - consisterait y renoncer pour admettre qu'il n'existe que des intrts particuliers entre lesquels des compromis doivent tre passs. Les rgles devraient tre seulement le produit de la pese contradictoire de ces intrts dans le cadre d'une vritable procdure administrative non contentieuse. Mieux mme, c'est le contrat qui, l mme o la jurisprudence lui interdit aujourd'hui de pntrer, devrait tre systmatiquement privilgi : au respect de la rgle se substituerait toujours la mise en oeuvre d'obligations rciproques librement consenties. dire vrai, un tel point de vue (prsent encore une fois de faon outrageusement simplificatrice) n'est pas sans sductions. L encore, cependant, il me semble qu'on peut tracer les frontires d'une adaptation raisonnable et efficace. Il est bien vrai que des progrs sont encore ncessaires pour que le droit administratif soit, plus encore qu'il ne l'est dj, un droit procdural . Je vois en revanche pour ma part une infinit de raisons pour juger que le renoncement des personnes publiques arbitrer entre les intrts particuliers au nom de la conception de l'intrt gnral qu'elles ont obtenu mandat de dfendre serait d'abord une rgression. 13. - La deuxime question dont je dirai un mot est celle de la scurit juridique. Elle est, n'en pas douter, une condition essentielle de l'efficacit conomique du droit et, donc, de son attractivit. Mme si des avances ont t ralises, en tout cas par la jurisprudence (chacun a, par exemple, prsentes l'esprit les dcisions Ternon, AC ou encore KPMG), il n'est pas besoin de rappeler combien il nous reste de progrs faire : le Conseil d'tat a consacr les considrations gnrales de son dernier rapport annuel ce sujet et il est superflu de revenir ici sur son diagnostic et sur les pistes de rflexion qu'il a ouvertes. On relvera cependant que, aussi ncessaire qu'elle soit, la scurit juridique ne saurait tre regarde comme un bien absolu : elle doit, elle aussi, tre concilie avec d'autres impratifs, qui ne sont pas moins ncessaires pour la qualit de l'organisation sociale et pour la comptitivit long terme de l'conomie et avec lesquels elle peut, parfois, entrer en contradiction, comme le principe de lgalit ou encore l'indispensable volution de

la rglementation. C'est faon de dire, une fois de plus, que, si des adaptations sont ncessaires, la dissolution pure et simple des principes du droit administratif (qui conduirait en l'espce l'immobilisme) n'est pas, mon sens, la bonne voie. 14. - Faut-il dire un mot, enfin, du juge administratif ? Son existence mme est si intimement lie celle du droit administratif, sa contribution l'volution de ce droit est si importante, sa responsabilit dans l'attractivit ou la nonattractivit de notre systme juridique est si videmment engage qu'on doit sans doute rpondre positivement. Je serai cependant trs bref. Je crois lgitime qu'on rflchisse, pour le rglement de certains litiges (par exemple pour certains litiges contractuels) des modes alternatifs, comme l'arbitrage (qui n'impliquent d'ailleurs nullement qu'on renonce appliquer le droit administratif). Je sais aussi que les efforts pour mieux garantir la scurit juridique (auxquels j'ai dj fait allusion) et pour mieux prendre en compte les enjeux conomiques doivent tre poursuivis et approfondis. Mais j'ai le sentiment que tout ceci n'implique pas, au contraire, que la juridiction administrative soit dissoute. 15. - Ptition de principe, dira-t-on - et parti pris. Je ne peux en effet poursuivre sur ce sujet sans tre juge et partie, ce qui, au regard des ncessaires adaptations dont nous parlons aujourd'hui, serait videmment fcheux. Sans doute est-ce le signe qu'il n'est pour moi plus temps de parler, mais de retourner mon autre mtier pour tenter de contribuer, mme trs modestement, l'adaptation du droit administratif... Document 5 : Lombard, M., Le droit administratif franais est-il encore exportable ? , La Semaine Juridique Administrations et Collectivits territoriales n16, 2007, p. 2094. 1. - De vifs dbats ont eu lieu sur le thme : Le droit administratif franais est-il encore exportable ?, le 6 octobre 2006, sous la prsidence du professeur Pierre Delvolv, l'occasion du dixime anniversaire de la formation de 3e cycle en droit public de l'conomie qu'il avait mise en place, avec le prsident Benot Jeanneau, l'universit de Paris II Panthon- Assas. Il n'est certes pas possible de rendre compte intgralement de leur richesse, tant le rle jou par le prsident de sance pour animer les changes y avait intensment contribu. Pour autant, la confrontation d'ides entre universitaires et praticiens, avocats ou membres du Conseil dEtat, mritait de trouver un prolongement sous forme de publication tant elle avait t fructueuse sur une question d'une grande actualit. La plupart des intervenants ont accept de reprendre par crit, sous une forme brve, l'essentiel de leur contribution, en veillant restituer la libert de ton et l'absence de frilosit qui avaient caractris ces dbats. 2. - Ceux-ci pouvaient certes paratre fausss d'entre de jeu par la formulation mme de la question pose. Celle-ci semble en effet supposer que le droit administratif franais aurait bel et bien t exportable mais qu'il pourrait ventuellement ne l'tre plus, ou l'tre moins que jadis. Notre collgue Yves Gaudemet avait pourtant mis en lumire, ds 1999, le paradoxe d'un droit administratif franais qu'il prsentait comme inexportable par nature, tant notre histoire nationale lui donne seule sa logique, et qui tait pourtant devenu de fait longtemps l'un de nos meilleurs produits d'exportation, en raison mme des capacits d'adaptation qu'il a su dmontrer. 3. - Ce constat permet de situer les vritables enjeux du dbat tout en rpondant par avance aux considrations, telles que celles qui ont inspir le rapport Doing Business, qui tendent vouloir susciter une concurrence entre droits. Il tmoigne en effet tout d'abord de ce qu'un droit peut rayonner dans les faits sans chercher pourtant se vendre. Il rvle aussi certaines tensions internes au droit administratif. 4. - La question essentielle est bien celle de savoir si le droit administratif franais continue bnficier de nos jours des qualits d'adaptation qui l'ont prcisment rendu longtemps si attrayant au-del de son champ immdiat. Elle a t aborde dans un premier temps sous deux angles particuliers : celui de la conception franaise du service public d'abord, celui du modle franais de la concession ensuite. D'une faon plus transversale, le dbat a port finalement sur les capacits et les modalits d'adaptation du droit administratif franais lui permettant de rester aussi attractif aujourd'hui qu'il a su l'tre hier. 5. - Sans verser dans la tentation de l'auto-glorification, et en se gardant de dvaler la pente, qui serait tout aussi vaine, de l'auto-dnigrement, la discussion a t tonique, jusqu' tre parfois franche et cordiale, pour utiliser le vocabulaire diplomatique. Chacun pourra constater qu'elle a cependant toujours t dlibrment constructive, mme lorsqu'elle partait de prmisses critiques. L'absence de complaisance a t, en effet, l'une de ses caractristiques principales, y

compris dans les rponses d'un intervenant l'autre, ainsi bien videmment que du prsident de sance l'gard de chacun - rponses qu'il n'est malheureusement pas possible de reproduire ici dans toute leur force et leur diversit. La discussion tait notamment sous-tendue, dans l'esprit de ceux qui l'avaient organise, par une volont de continuer donner toute sa place, dans la formation de nouvelles gnrations de juristes puis dans l'exercice, par ces derniers, des responsabilits professionnelles auxquelles elle prpare, un droit qui, en restant prcisment fidle sa force d'origine, c'est--dire sa capacit mme d'adaptation, devient ce faisant, par nature et toujours plus, un droit europen. 6. - La nature et le contenu de ces dbats ont t un encouragement, au moment o le Master de droit public de l'conomie de Paris II organisait la clbration de ses dix ans avec le soutien de cette revue, aborder l'avenir tout la fois avec lucidit mais aussi avec ambition. Que chacun de ceux qui ont particip tant cette formation qu' cette rflexion en soit remerci. Puisse celle-ci se poursuivre sans ncessairement attendre la clbration d'une nouvelle dcennie d'volutions du droit public de l'conomie. Document 6 tlcharger sur le site du collge.