Introduction gnrale au droit

Bibliographie
Daniel Mainguy Litec Introduction gnrale au droit

Introduction
Flaubert affirme que personne ne sait vraiment ce qu'est le droit. On en a tous une ide vague. Lorsque plusieurs personnes sont ensemble on a besoin d'ordonner des conduites pour le bien communs et cela on le fera au moyen de rgles, des rgles plus ou moins formalises voir parfois trs informelles, on est donc en prsence du droit. Le droit n'est pas forcment la rgle crite comme les lois, il peut s'agir de droit sans rgles crites. Le droit est inhrent la vie en socit. Pour qu'il y' ait du droit il faut tre deux. Dans toutes socit il y'a un droit, car sans droit une socit devient anarchique. Selon les socits le droit s'exprime avec diffrentes intensits (ex : au plan international, les RI entre tats sont rgies par le droit international public) Les rgles qu'entretiennent les tats entre eux n'ont pas le mme poids que les rgles qui psent au sein d'une socit. Sur le plan international le droit na que peu demprise. Contrairement l'Europe qui est un ensemble ou lintgration juridique internationale est sans gal. C'est l'ordre juridique supranational le plus abouti. On a des ensembles supranationaux comme l'Onu, l'Europe, ou mme des plus petits ensembles comme les syndicats qui sont eux aussi rgis par le droit. Le droit est donc sous l'emprise de la socit au point ou on peut se demander parfois si le droit ne nait pas des faits ? Les sciences exactes analysent les faits, pas le juriste car le plus souvent le juriste ne dcrit pas le droit, il dcrit le droit selon la conception qu'il s'en fait, c'est dire que ce qui est important c'est d'interprter la rgle, comment le juriste va se lapproprier, donc linterprter. On ne se contente pas d'interprter le droit, c'est un dbat sur la neutralit axiologique. Il y'a ceux qui se contente de la norme, la rgle et ceux qui refusent la rgle car elle est considre comme injuste. Ainsi on peut dire que le droit constitue un conflit de valeurs. (Ex : le droit nazi) Le droit est donc ralli orient et influenc par nos conceptions chrtiennes, morales etc. Le droit cherche souvent influencer les faits, mais il ne faut pas perdre de vue que les faits influencent aussi la rgle de droit, notamment en raison de modification li aux contextes conomiques et culturels. (Ex: entre les annes 60 et 70 on a rform le code de la famille en raison de la modification de la socit) Les faits et le droit sont lis, le droit est un phnomne social mais c'est aussi un objet de connaissance mais aussi une pratique, c'est un art au sens noble : c'est l'art du bon et du juste. La solution juridique se nourri de pratique, du vcu, de l'exprience, des problmes anciennement rencontrs.

Gnralement en droit franais le droit dsigne 2 choses diffrentes : le droit c'est a dire un ensemble de rgle de conduite qui va rgir les rapports entre les individus et quand on parle du droit gnral, on parle du droit objectif c'est a dire de la rgle. A cote du droit objectif il y'a le droit subjectif c'est dire les prrogatives que le droit reconnait un individu ou un groupe d'individus. Ces prrogatives pourront tre invoques par telle ou telle personne dans ses relations avec autrui ou a l'gard d'une chose. Ses 2 aspects du droit sont li car les droits subjectifs n'existe que parce le droit objectif le permet (le droit de proprit existe juste car l'Etat en a dcid ainsi).

Chapitre 1 - Les dfinitions du droit

Section 1 - Les droits objectifs Ce qui le singularise, le distingue c'est qu'il faut faire appelle a des critres formels. Intellectuellement on peroit assez vite qu'on ne peut pas sen contenter. Il faut se demander d'ou vient le droit objectifs qu'elles sont ses sources, d'ou il vient substantiellement.

Paragraphe I - Les critres formels de la rgle de droit

A / La rgle de droit, un caractre abstrait La rgle de droit est en principe impersonnelle elle n'est pas destine rgir des cas particuliers. Elle est commune tous et elle vaut toutes les personnes et toutes les choses se trouvant dans la situation juridiquement dfinie. En droit il est indispensable de qualifier et de faire rentrer les choses dans des catgories pour dtermine si la rgle s'applique. Mais le caractre abstrait ne veut jamais dire que la rgle de droit s'exerce tout le monde. Elle ne concerne qu'une partie des individus. B/ Le caractre gnral La rgle de droit est suppose tre gnrale dans l'espace, pour prendre l'exemple de la loi elle s'applique en principe de la mme manire en tout lieux sur tout le territoire franais. Ces lois ne sont appliques qu'en France ce qui peut provoquer des conflits de lois qui vont relevs d'une branche spciale du droit, le droit international priv.

C/ Le caractre permanent La rgle de droit est permanente lorsquelle est durable et constante dans le temps seule son abrogation met un terme son existence. Ces 3 premiers caractres de la rgle on un intrt essentiel ils mnagent la prvisibilit de la rgle de droit. C'est important pour le justiciable car il connait l avance le contenu de la rgle et adopte un comportement en consquence. Ces 3 caractres sont garant de la scurit juridique, c'est dire que le justiciable connaitra ce qui va s'applique a lui.

D/ le caractre obligatoire et contraignant Il est important de distinguer la rgle de droit objectif des autres rgles qui n'ont pas un caractre juridique alors mme que les individus sont tenus de les observer. Cela relve de ce que Jean Carbonnier appelle le non droit cest a dire l'absence du droit dans un certain nombre de rapports humains ou le droit aurait eu vocation thorique a tre prsent. Ce n'est pas l'anti droit, le droit injuste qui est un phnomne positif. Ce n'est pas non plus le sous droit qui peut se produire dans certaines sous culture de certains groupements en particuliers. (Ex: rglement intrieur) Le non droit c'est le retrait ou la retraite du droit cest dire des situations ou le droit n'intervient pas et laisse d'autre mode de rgulation des rapports sociaux faire leurs offices. Les rgles de droits cohabitent avec d'autre types de rgles et cela forme un pluralisme normatif ce qui veut dire qu'on est en prsence d'innombrable rgles sociales qui n'ont pas toutes les caractres des rgles juridiques. Il s'agit par exemple des rapports d'amitis, des rgles religieuses et de politesse. Ce ne sont pas des rgles juridiques car il leur manque l'intervention d'une autorit officielle et le recours la contrainte tatique. Ces rgles de morales et religieuse sont obligatoires que dans le fond de chaque individu elles ne sont pas imposes par une contrainte extrieure. Il faut donc se mfier du panjurisme (Dsigne le fait de croire que toute chose peut tre rgie par le droit). Selon Carbonnier " toutes lois est en soit un mal" et Portalis disait dj les mauvaises lois affaiblissent les bonnes lois. (Mieux vaut peu de bonnes lois que beaucoup de mauvaises) La caractristique dcisive et obligatoire de la rgle de droit est donc le fait quune loi doit tre sanctionne par ltat, le rle de la contrainte est donc primordial. Le caractre obligatoire et la sanction, donne une vocation naturelle la loi qui doit tre respecte. Il existe ce que l'on appelle les rgles imprative et suppltive de volont mais chacune est obligatoire des degrs diffrents. La rgle imprative, il est absolument interdit de droger (porter atteinte a la vie) a cote 3

il y'a les rgles suppltives de volont, cest a dire que la loi s'appliquera uniquement si il n'y a pas eu de manifestation de volont contraire. La rgle de droit se caractrise par une sanction tatique en cas de non respect de la rgle, c'est la contrainte. A la rgle de droit va s'attacher la sanction de l'autorit public qui signifie qu'il est possible d'exiger l'excution force en recourant a un organisme de justice instaur par l'tat aussi bien pour les rgles impratives et suppltives. On retrouve 3 sanctions : - La sanction d'excution dans le cadre d'un contrat et de manire force - La sanction rparatrice, le contrat est cens de ne jamais avoir exist (contrat annul, dommage et intrt) - La sanction de punition (droit pnal) ex : en cas de recle successorale = plus dhritage)

Paragraphe II - Les critres substantiels du droit

Les rgles de droit sont juridiques par nature. La rgle est sanctionne car elle est juridique et non l'inverse. On ne peut pas s'en tenir aux critres formels car ils ne nous disent pas pourquoi la rgle est juridique. A/ La recherche de la justice La mission principale du droit est d'assurer la justice (lart du bon et du juste). Aristote lui envisageait 2 sortes de justices: - la justice qui prside la distribution de la richesse et des honneurs cest dire la justice distributive qui se fait en fonction du mrite et de la situation de chacun. la justice commutative qui vise, elle assurer un quilibre entre 2 personnes plus prcisment entre 2 patrimoines. (Droit des contrats)

Le droit n'a pas forcment comme objectif la recherche de la justice. Le droit tend aussi suivre le progrs social et la recherche d'utilit. B/ Les places respectives du droit naturel et de l'quit 1) Le droit naturel Le droit naturel est difficile a dfinir, il a des significations diffrentes il est habituel de dire que le droit naturel est invariable dans le temps et lespace et quil serait suprieur a la volont humaine, donc les lois positives de lhomme ne pourraient pas modifier le

contenu du droit naturel au contraire les lois positives devraient tendre a la ralisation du droit naturel. Domat, juriste du 17 sicle prcurseur du code civil avec Pothier crivait les lois immuables (qui ne changent pas) sappellent ainsi car elles sont naturelles et tellement justes, toujours et de partout quaucune autorit ne peut les changer ni les abolir Pour Domat ces lois naturelles sont enseignes aux hommes par la lumire de la raison alors que les lois positives doivent tre publies par les hommes pour quils les connaissent. Le droit naturel et le droit positif nauraient pas le mme objet. Le droit naturel enseigne le bien et le mal alors que le droit positives tablie ce qui est illicite et ce qui ne lest pas. Le droit naturel est trs critiqu, aujourdhui la plupart des juristes ne croient pas au droit naturel, ses derniers sont des positivistes car pour ces juristes le droit rsulte essentiellement des lois positives. Ils ne tiennent que pour source de droit que les sources formelles du droit cest dire les rgles de droits obissant a une procdure dlaboration par une autorit comptente. Le droit naturel a peu de porte car il se rsume a quelques axiomes sur lesquels tout le monde est daccord et naurait pas un champs dapplication trs large mais on doit malgr tout souligner que parfois on trouve des traces de droit naturel en droit positif ainsi la cour de cassation a pu souligner que la dfense tant de droit naturel, personne ne doit tre condamn sans avoir t interpell et mise en demeure de se dfendre. Le droit naturel a souvent une charge religieuse. Exemple ces dernires anne on observe que les lois se sont multiplies pour assouplir la lgislation mais que lon a encore jamais franchi le pas pour admettre leuthanasie. Et cest probablement parce quil ya quelque chose qui dpasse le droit positif, sagissant dadmettre que lon puisse abrge la vie. (Ex : la loi 22 avril 2005 relative a fin de vie qui ne doit pas tre suive par une obstination draisonnable, et lorsque quil ne tend que au maintien artificiel de la vie.) Ce droit naturel a t clips par le positivisme et lclat du code civil de 1804 qui est en quelque sorte la clbration du culte des lois qui existait dj au sicle des Lumires. Pendant la rvolution a t cre un club des nomophiles, les amoureux de la loi. Cependant on peut aussi noter que le 20 sicle dans une certaine mesure a remis au gout du jour le droit naturel spcialement en raison des vnements survenu durant la seconde guerre mondiale et de lessor prodigieux des droits de lhomme (1789) depuis cette priode et lon dit parfois que les droits de lhomme serait un avatar du droit naturel. Toutefois les droits de lhomme si ils ont permis des avances majeurs sont malgr tout inspir par une philosophie individualiste et peuvent facilement tre instrumentaliss au profit dintrts plus ou moins avouable (Ex : certain voquent un droit a lenfant pour justifier la pratique des mres porteuses et dautre invoquent le droit a la vie pour sopposer a lavortement.) 2) L'quit 5

Lquit existe sous 2 formes : - La premire, denvisager lquit comme un mcanisme de correction dune application trop stricte de la loi, on parle dquit objective et cest le juge qui apprciera si dans tel ou tel cas il faut temprer la rigueur de la loi. (Ex : en Angleterre il ya 2 corps de rgles, les rgles de Common law et les rgles dEquity et elles sont conus comme un correctif ventuel a lapplication de la Common law ; il sagit donc dun mcanisme de correction de la rgle ; cette conception objective de la rgle tait celle dAristote. - La deuxime conception de lquit est celle dite subjective, elle dsigne alors un sentiment intrieur invitant la clmence la bienveillance envers autrui et cela cest la conception romaine de lquit, cest la conception de Cicron. Cette forme dquit va de pair en gnral avec des vertus chrtiennes, la piti, la compassion, la charit. Dans ce cas lquit nest plus simplement une manire dinterprter la rgle, elle est parfois utilise en opposition avec la rgle et cest ainsi quon cite souvent lexemple du bon juge Magnaud de chteau Thierry qui rendait des dcisions rvolutionnaires en statuant quen quit. En droit franais, lquit est souvent mal vue, parce que lon considre quelle serait source dinscurit juridique, lquit est beaucoup moins prvisible que la rgle de droit applique dans toute sa rigueur. Que dieu nous prserve de lquit des parlements , formule rvolutionnaire qui se voulait une raction a lencontre des dcisions des parlements dancien rgime, dcision qui ntait pas motive et qui tait gnralement tout au service de la noblesse. Dans la perspective du droit franais lquit est toujours perue de faon trs concrte et elle na pas le caractre permanent, la gnralit ou labstraction de la rgle de droit. Cela veut dire que en prsence dune loi claire fut elle trs rigoureuse le juge ne peut jamais se fonder sur lquit pour adoucir les effets de la loi. Tout cela sinscrit dans la conception franaise de la loi, ou la loi est la source principale du droit. (Contrairement au droit suisse qui invite a aller au del de la rgle de droit, largir les champs dapplication du texte, on retrouve donc une ouverture desprit non prsente en France notamment avec larticle premier du code civil suisse) Le juge nest que la bouche de la lois disait Montesquieu, il na pas le droit de cre du droit positif dans le droit franais. Le syllogisme judiciaire, cest le raisonnement juridique de base (jai des faits, je les qualifie juridiquement) En interprtant la rgle il nest pas rare que ici ou la une certaine forme dquit puisse apparatre. En droit franais ce recours a lquit est trs peu prsent du moins officiellement. 6

Mais il ya quand mme quelque cas ou il est reconnu clairement quon peut faire appelle a lquit notamment en procdure civile il est reconnu au juge lorsque quil a t investit en ce sens par les partis de se constituer en amiable compositeur, pour satisfaire tout le monde. En droit franais dans certaines situations, on peut aussi soumettre cette dernire a un arbitre et non a un juge surtout en droit commercial. Au del de ces deux cas lquit peut connatre 3 types dapplications : - On dit dabord de lquit quelle peut intervenir secundum legem , cest le cas ou lquit vient en soutien de la loi, car la loi a dcid de renvoyer lquit. (Ex : article 1135 code civil en matire contractuel, article 565 en matire daction mobilire). Lquit praeter legem , cest parce que la loi ne dit rien et sur cette base lquit interviendra par exemple en recourant au raisonnement analogique ou au principe qui dfend le fait de senrichir au dtriment dautrui. Lquit contra legem , cest le cas ou le juge va cherche a paralyse la rgle lgale en recourant a lquit (ce qui est rare).

Paragraphe 3 - Rgle juridiques morale et religieuse

A/ Rgle juridique et morale Beaucoup de rgle de droit sont empruntes la morale ce qui accrdite lide selon laquelle le droit ne serait rien d autre quune morale relaye et sanctionne par le groupe social. La morale influence le droit, mais le droit influence aussi la morale en canalisant et orientant les comportements et donc le droit. Malgr tout, ces 2 corps de rgles sopposent. Parmi les rgles de morale on peut voquer des engagements dhonneurs des rgles de biensance, des rgles de politesse, des rgles dontologiques. Ces diffrentes rgles nencourent pas de sanction juridique sauf si elles sont reprise en droit positif. Cest encore le cas dautre formes de rgles assez a la mode du type code dthique, charte dthique ou social (Ex : entreprise dot dune charte dthique) en principe il ya pas la dengagement juridique contraignant. Ses chartes sont qualifies de soft law. Le contenu de la morale et du droit sont diffrents, car la morale se proccupe des devoirs de lhomme envers lhomme ou envers une divinit et donc le domaine de la 7

morale apparat plus large que le domaine du droit et en mme temps il ne faut pas croire que tout ce qui relve du droit est morale , il arrive parfois que le droit aille a lencontre de la morale (Ex : notamment avec le droit des biens) A priori la morale et le droit sopposent nettement, source et sanction diffrentes, il nempche quil est dlicat de dissocier compltement le droit et la morale, en de maintes occasions le droit va prter son concours a la morale en la sanctionnant juridiquement. (Sa peut tre le cas du juge) Donc la morale et le droit dans les faits se rejoignent souvent.

B/ Rgle juridique et religieuse La rgle juridique vise a organiser la socit, la rgle morale vise a lpanouissement de lhomme et la rgle religieuse veille au salut de ltre humain et il arrive parfois que la rgle religieuse et la rgle juridique se contredisent cest le cas pour lavortement, cest le cas pour le mariage (divorce) mais il ya aussi la lgitime dfense. Il ya donc souvent des oppositions. Il existe des pays ou le droit est entirement religieux et cest notamment le cas de grand nombre de pays musulmans avec les lois coranique qui sont des lois positives. Ce nest pas le cas en France ou la sphre religieuse et la sphre temporel sont troitement tanche lune de lautre (sparation de lglise et ltat) Le droit franais a longtemps connu le droit laque dun cote et le droit canonique de lautre qui avait ses propres prescription et juridiction et qui tait sanctionne indpendamment de ce que pouvait tre le droit. Section 2 Les droits subjectifs

Paragraphe 1 - La notion de droit subjectif

A/ Dfinition Le droit subjectif correspond a la prrogative individuel que la personne sujet de droit tire de la rgle de droit objective comme lcrit Carbonnier, si le droit objectif nous permet de faire quelque chose nous avons le droit subjectif de le faire Cette notion de droit subjectif a suscit des controverses doctrinales mais on verra que malgr leurs particularits les droits subjectifs ne sont quun aspect du droit objectif. 1) Les controverses doctrinales Le droit subjectif est une prrogative individuelle. La libert cest une prrogative individuelle qui peut sexercer dans toutes les directions (Ex : libert de se marier ou ne pas se marier libert de travailler ou pas) par contre il nexiste aucun droit au mariage ni aucun droit au travail, le droit subjectif implique la possibilit dagir pour faire respecter ses droits, cest la capacit juridique.

La libert va profiter tous, alors que fondamentalement le droit subjectif est ingalitaire. Il ne va profiter qua certain. Il ne faut pas confondre le droit subjectif avec certain droits fondamentaux (le droit daller venir cest plus une libert quun simple droit) Dans sa comprhension dorigine la notion de droit subjectif est trs envahissante elle dborde lide de la prrogative individuelle accorde par le droit objectif. Car initialement le droit subjectif apparaissait comme le principe mais aussi la fin du droit. Cest le principe car le droit serait dans la nature mme de lhomme il yaurai un droit inhrent a ltat de nature et Hobbes crivait ainsi que tout est permis a tout les hommes dans ltat de nature et il on droit a nimporte quoi . Cest aussi la fin du droit car la rgle de droit visant la mise en uvre du contrat social qui a pour objet de garantir les droits de chacun apprte ltat en vertu de se pacte et lorganise afin den assurer lutilit. Cette conception originaire est envahissante, et elle est trs individualiste, car le droit est centr avant tout sur la personne, les droits subjectifs priment sur le droit objectif. Le droit objectif ne fait que dfinir et il a une fonction limit et garantie. Cette conception est critique par des auteurs qui ont remis en question la notion de droit subjectif car la socit doit primer sur lindividu, dautre auteurs ne sont pas aller aussi loin dans la critique ils nont pas nier lexistence de droit subjectif mais ils ont mis lvidence le fait quil ya bien des cas ou le droit objectif intervient sans que les droit subjectif ne soit en cause. (Ex : le cas du mariage si on se marie, plusieurs rgles juridique sapplique mais cela ne confre pas forcment de prrogative individuel particulire, le mariage cre plus de non droit que de droit) 2) Les droits subjectifs ne sont quun aspect du droit objectif La conception originaire est envahissante et on ne pas nier lexistence des droits subjectifs, le droit reste un phnomne social cr par lhomme pour lhomme et cest pas pour autant que le droit objectif se rsume a la mise en uvre des droit subjectifs et que les droits subjectifs sont suprieurs au droit objectifs, cest mme tout le contraire certes le droit subjectif existe mais il est dans la dpendance du droit objectifs qui le veut bien et qui le permet. Un droit subjectif nest juridiquement efficace que si les rgles du droit positif en reconnaissent lexistence. (Le droit positif, cest tel quil existe actuellement) La meilleure dfinition du droit subjectif selon MICHAELIDES-NOUAROS dit que le droit subjectif est une prrogative reconnue par lordre juridique au profit dun particulier en temps que personne et membre de la socit dans le but de dployer une activit utile a lui mme et au bien commun Les droits subjectifs nexiste que tant que le droit objectif le reconnat, il les reconnait que si elle on une utilit sociale ou commune. Les droit subjectifs sont une partie de la ralit juridique mais ce nest pas toute la ralit juridique il existe beaucoup de situation juridique qui ne donne pas naissance a des droits subjectifs.

B / Labus dun droit subjectif Les droits subjectifs sont naturellement limits puisque sils ne ltaient pas et bien notre socit serait assez peu organise par le droit. Il sagit de la thorie de labus des droits, et Maxime de Cicron rsume cette thorie en disant un droit exerc l extrme, produit une extrme injustice . Pour Planiol lide de labus de droit est un non sens, si vous tes titulaire dun droit vous ne pouvez pas vous rendre coupable davoir abus de lexercice dun droit qui vous a t octroy. Pour ceux qui ne considrent pas que le droit ne dgnre en abus, il ya deux coles qui dise quon peut abuser dun droit : - lapproche de Ripert qui dit que on abuserait dun droit lorsque quon lexerce avec lintention de nuire - Josserand avec la thorie de la finalit sociale du droit, il considre que chaque droit est marque par une fonction sociale, une fonction particulire, chaque droit une fonction sociale et la dtourner serait un abus. (Ex : Abuse du droit de grve se serait le dtourner de son utilit sociale, ce qui constitue un abus notamment quand on vise paralyser un rseaux et perturber des entreprises) On considre que on commet un abus de droit celui qui commet un acte a caractre anormal et excessif mme si il na pas t anime dune attention de nuire. (Ex : trouble de voisinage reconnu en 1844 comme un abus)

Paragraphe 2 - La titularit des droits subjectifs

Etre sujet de droit cest tre apte a tre titulaire de droits subjectifs cest aussi subir les droits subjectifs des autres. Le sujet de droit cest la personne, cette dernire peut en apprhender une autre que grce la notion de personnalit juridique. Avoir la personnalit juridique cest tre pris en compte dans toutes les situations juridiques mme dans les cas de droits subjectifs. Les personnes physique et morale sont susceptibles de jouir de la personnalit juridique. A / Les personnes physiques Seul les tres humains peuvent avoir la personnalit juridique, les animaux sont excluent, ils ne peuvent pas tre titulaire de droit subjectifs. Ca ne veut pas dire que lanimal est ignor par le droit, il bnficie dune protection organise par le droit (Ex : interdiction des mauvais traitements) mais il nest pas apprhend la manire dune personne. En France lesclavage a t aboli en 1848 et la dclaration universelle des droits de lhomme de 1948 dispose en son article 6 dispose chacun le droit a la reconnaissance en tout lieu de sa personnalit juridique . (Les articles dune loi dispose mais ne stipule jamais).

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1) La naissance de la personnalit juridique La personnalit juridique dbute la naissance, pour en bnficier il faut natre vivant et donc lenfant mort dans le ventre de sa mre ou sa naissance ne bnficie jamais de la personnalit juridique. Il faut donc quil soit vivant et viable peut importe quil meurt peut de temps aprs. On est viable lorsque on nait avec tout les organes ncessaires et suffisamment constituer pour permettre de vivre. (Article 318, 725 du code civil). Ce dbat sur la naissance de la personnalit juridique a t renouvel avec le sort des embryons et des ftus en raison des progrs de la recherche mdicale. Est ce que lembryon et le ftus sont des personnes ? Non, ce sont des choses particulires en terme juridique. Larticle 1 de la loi du 17 juin 1975 sur livg disposait que la loi garantie le respect de ltre humain, ds le commencement de la vie. Ce qui signifie quavant le commencement de la vie la loi ne garanti rien. Cette rgle est aussi pose par larticle 16 du code civil et quoi quil en soit ladmission de livg prouve bien que lembryon nest jamais une personne. Dans certain cas des droits peuvent tre reconnus du seul fait de la conception et cest la maxime, lenfant est rpute ne chaque fois quil en va de son intrt ( infans conceptus)cest a dire que pour reconnatre des droits a un enfant simplement conu mais encore pas ne on fait comme sil tait dj ne. Ce sont des droits exceptionnels on parle de fiction. 2 / La disparition de la personnalit juridique La personnalit juridique cesse avec la mort, ce qui ne veut pas dire quil nexiste aucune protection des spultures, de la mmoire, des morts voir des cadavres, mais la personnalit juridique belle est bien disparue. Il faut sinterroger sur le critre de la mort, quand est ce quon est mort ? Le code de la sant publique fixe les conditions de constatation de la mort pralablement au prlvement dorgane des fins thrapeutiques ou scientifiques (R 1232 tiret 1) Ce dernier dit que si la personne prsente un arrt cardiaque et respiratoire persistant le constat de la mort ne peut tre tabli que si les 3 critres suivant sont runis, absence totale de conscience et dactivit motrice spontane, abolition de tous les reflexes du tronc crbrale, absence totale de ventilation spontane. On doit tre dans une situation irrversible. Il sagit des critres de la mort pour le prlvement dorgane. La cour de cassation ne retient pas une solution diffrente (arrt de la premire chambre civil 7 janvier 1997, JCP 97 II 22830). On a dautres hypothses ou on peut pas formellement constater le dcs, la premire 11

hypothse est celle de la disparition (article 88 du code civil) la disparition concerne le cas de la personne disparu dans des circonstance de nature a mettre sa vie en danger. Dans se cas la le dcs peut tre prononcer. Puis il ya labsence, cest la personne qui a disparu et donc on ne sait pas si elle vivante ou morte. Du fait de cette incertitude, la loi est plus vigilante avant de considrer la personne comme potentiellement morte. Il ya deux phases, il faut dabord faire constater judiciairement la prsomption dabsence et ensuite on pourra obtenir un jugement dclaratif dabsence 10 ans aprs la constatation dabsence. B / Les personnes morales

1) Les personnes morales, ralit ou fiction ? La personnalit juridique est laptitude tre titulaire de droit et on pourrait croire que seul les personnes physiques on cette aptitude mais depuis longtemps le droit reconnu la personnalit juridique certaines entits. Il sagit des personnes morales, on a considr un temps que ces personnes morales ntait que des fictions, seul les tres humains pouvant jouir de droits subjectifs et certes il existe des groupements qui correspondent a des intrts collectifs mais la personnalit juridique reconnu a ses groupements serait tout a fait artificiel, il ne sagirait que dune fiction destine leur permettre de faire prvaloir leurs droits. Comme cest une fiction cela suppose que seul le lgislateur en a la maitrise que lui seul peut accorder ou refuser la personnalit juridique a des groupements. Mais certains auteurs ont considrs que les personnes morales taient bien relles, navait rien dune fiction et que tout groupements constitu pour dfendre un intrt collectif est dot de structure propre a exprimer une volont collective serait naturellement dot de la personnalit juridique. Et si lon se range cette conception le lgislateur naurait pas intervenir pour refuser ou accorder la personnalit juridique, la personnalit juridique serait inhrente au groupement. Aujourdhui ce dbat est largement dpasse la cour de cassation dans la 2 chambre civil dans un arrt du 28 janvier 1954 a opte pour la thse de la ralit des personnes morales. Mais il ne faut pas exagrer cette reconnaissance, car quoi quil en soit la personnalit juridique dun groupement ne peut dans les faits mais galement en droit jamais vritablement tre imposer au lgislateur. 2) Acquisition et perte de la personnalit juridique morale Les conditions de naissance de la personnalit morales sont trs variables, ca na absolument rien a voir si on compare le cas de ltat, le cas des socits commerciales pour lesquelles la personnalit juridique existe auprs de leurs immatriculation a la chambres des commerces. 12

Pour les dcs des personnes morales, les choses se prsentent de manires trs diffrente, pour ltat sauf circonstance exceptionnelle il a peu prs une personnalit juridique perptuelle, pour les personnes morales de droits prives socit ou association leur dure de vie peut tre fix dans leurs statuts. Une fois que la socit ou lassociation on atteint leur terme ils ont vocation tre dissoute, cette dissolution peut tre amiable et elle peut tre judiciaire quand par (Ex : une personne morale connat des difficults conomiques trop importante). 3) La diversit des personnes morales On distingue les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit priv. Les personnes morales de droit public se sont ltat, ce sont collectivits locales, les tablissements publics qui sont des lments de ladministration. Les personales morales de droits prive sont de 2 sortes, tout dabord et cest les plus nombreuses, les groupements de personnes, ce sont les socits civiles et commerciales, les associations et les syndicats. Ensuite il ya les fondations, qui ne sont pas des groupements de personnes mais un groupement de biens affecter a un usage dtermin et les fondations non la personnalit que lorsque quelle sont reconnus dutilit public par le pouvoir excutif.

Paragraphe 3 La classification des droits subjectifs

Les droits subjectifs quon va dfinir (pouvoir dinterdire, dexiger, dimposer) sont multiples. La classification la plus habituelle des droits subjectifs sont celle qui oppose les droit patrimoniaux et extra patrimoniaux, il sagit en fait dopposer des droits qui on une finalit conomique a ceux qui sont tranger a une finalit conomique. La distinction entre les 2 sopre donc partir dun critre, la possibilit dune valuation pcuniaire du droit en question. Il faut donc comprendre que les droits patrimoniaux sont des lments de richesse ils vont intgrer le patrimoine de la personne ce qui a pour consquence que si cette personne dcde ses droits patrimoniaux seront transmis a ses hritiers. A loppos dune susceptible dvaluation pcuniaire, les droits extra patrimoniaux restent hors du patrimoine ils ne peuvent pas tre transmis. A/ Les droits patrimoniaux Toute personne quelle soit physique ou morale ont un patrimoine, na en principe quun seul patrimoine, et ce dernier va comprendre des droits et des obligations (dettes). (Voir EIRL, on la possibilit a un commerant de divis sont patrimoine en deux, le personnel 13

et le professionnel). Le patrimoine ne peut recevoir que des droits et des obligations de valeur pcuniaire, et cest bien entendu le cas du droit de proprit, mais aussi le droit de crance (qui sont des droits subjectifs, des droits patrimoniaux) B/ Des droits extrapatrimoniaux Il sagit de droit intimement attachs la personne sans pour autant se situer dans le cadre du patrimoine, car ils ne sont pas valuables en argent. Parmi les droits subjectifs extra patrimoniaux on retrouve les droits de la personnalit et cest le cas du droit lhonneur, du respect la vie prive. Une fois que ses droits on t viols vous ne pouvez pas obtenir une rparation nature, mais une rparation par quivalent cest dire avec de largent. Ce qui est imparfait car largent ne rpare pas tout.

Paragraphe 4 La source des droits subjectifs

Cest se demander quels sont les vnements, les circonstances qui conduisent lattribution au profit dune personne de tel ou tel droit subjectif. Les faits gnrateurs de droits subjectifs sont toujours des faits de lhomme et ils vont se repartir en 2 catgories : - dun cot les actes juridiques - et de lautre les faits juridiques. Ce qui compte pour distinguer les 2 cest la volont ou labsence de volont. Lacte juridique cest un acte volontaire, un acte que lon accompli pour produire des consquences juridiques dtermines, le fait juridique va lui entrainer des consquences indpendamment de la volont du sujet de droit. Du cote du fait juridique la volont est absente est cest en ralit la loi qui va dterminer les effets de droit attachs a ce fait juridique. A/ Les faits juridiques La volont est impuissante modeler les effets de droits quils vont produire. Cette notion de faits juridiques va recouvrir des vnements trs disparates, on peut notamment distinguer les faits de la nature et les faits de lhomme. 1) Les faits de la nature La naissance, le dcs, un cyclone, une avalanche ce sont des faits juridiques, des faits de la nature, ce sont des faits qui ne sont pas ncessairement sans consquences juridiques. Ex : avec la naissance lenfant entre de la famille, on va devoir tablir sa filiation il peut leur rclamer des aliments, il y a une vocation successorale, un cyclone et une avalanche peuvent avoir une consquence juridique mais ces situations ne vont pas

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ncessairement donner naissances des droits subjectifs. Si on prend le cas du cyclone, en terme de responsabilit civile un cyclone peut tre considrer comme un vnement de force majeur qui peut tre exonratoire de responsabilit, il ya donc un droit de crance qui va tre cre en raison du contrat dassurance 2) Les faits de lhomme a) Les faits illicites

Les fais illicites vise le cas ou une personne va engager sa responsabilit en raison dun fait qui cause a autrui un prjudice. On distingue dune part le dlit, cest le manquement intentionnel dans le but de causer autrui un prjudice et le quasi dlit cest dire lacte dimprudence ou de ngligence qui cause autrui un prjudice. Cette distinction entre dlit et quasi dlit ressort des articles 1382 et 1383 du code civil. Le dlit ou le quasi dlit va permettre un droit de crance, cest dire un droit subjectif au profit de la victime. Il sagit donc la de responsabilit civile, mais il existe aussi la responsabilit de ladministration qui peut engager sa responsabilit a lgard de tout fait engageant un de ses agent dans lexercice de sa mission et qui cause a autrui un prjudice. b) Les faits licites Il sagit de faits de lhomme qui peuvent faire naitre une obligation un droit subjectif, mais ces fait de lhomme sont tout fait licites et volontaire. On est a mis chemin entre le fait et lacte juridique et cest notamment en droit civil de ce que lon appelle les quasi contrats. B/ Les actes juridiques De faon gnrale lacte juridique correspond une manifestation de volont destine produire des effets de droit. Mais ces actes la sont moins destins crer des droits subjectifs qu tablir une rgle de droit objectif. Lacte juridique va tre entendu de lacte volontaire spcialement accompli par une personne pour produire dans le cadre les conditions du droit objectif des effets de droit dont la nature et la mesure sont prcisment dtermines par sa volont. Nous allons voir 3 hypothses dacte juridique, les conventions, les actes juridiques unilatraux, les actes juridiques collectif. 1) Les conventions

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Ce sont des actes juridiques qui sappuient sur un accord de volont entre 2 personnes ou plus et qui sont destins produire des effets de droit entre ces 2 personnes seulement. Ces conventions peuvent avoir des effets trs divers et elles peuvent bien sur avoir comme effets de cre des droits subjectifs. Elle peut aussi cre une obligation a lgard dune personne cest dire un droit de crance et la encore il sagit dun droit subjectif. Un contrat peut tre dit unilatral ou synallagmatique, le contrat est unilatral quand il fait naitre une obligation que dans une seule partie, le contrat synallagmatique lui donne des obligations dans les 2 parties. 2) Lacte juridique unilatral Lacte unilatral cest lacte par une seule personne, par sa seule volont va cre des effets de droits. Lacte unilatral existe aussi en droit priv (le testament) Le testament va cre des effets juridiques de nature patrimonial, mais en droit prive dautre acte juridique unilatraux auront pour effets de cre des effets extra patrimoniaux (ex : reconnaissance dun enfant) Elle va permettre ltablissement de la filiation mais aucun droit subjectif ne va naitre de cette acte unilatral quest la reconnaissance. Cest diffrent pour le testament, il va bien crer des droits subjectifs. 3) Des actes juridiques collectifs Cette notion est beaucoup plus incertaine que celle de convention ou dacte juridique unilatral cest lacte juridique par lequel se manifeste les volonts dun ensemble de personne uni par une communaut dintrt ou implique par une action commune. (Ex : dlibration dune assemble = acte juridique collectif) Au del de ses hypothse relatives a un groupement il existe aussi ce que lon appelle des conventions collectives qui comme le contrat vont reposer sur un accord de volont. La convention collective va pouvoir cre des effets de droit lgard de personne non signataire, voir mme oppos.

Chapitre 2 La spcialisation du droit

De manire assez naturelle le droit tend se diversifier, se spcialiser il en rsulte une certaine tendance la classification. (Taxinomie) Il ya une distinction entre le droit interne et le droit supra national, le droit priv et le droit public. Il y a aussi le problme des droits mixtes. Cest partir du droit public et du droit priv que lon observe des sous spcialisations des branches du droit. Le droit international comprend : - Le droit international priv

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- Le droit international public - Le droit communautaire Parmi ces branches de droit international soit ce sont des droits mixtes qui se situent mi-chemin entre droit priv et droit public, soit on peut les ranger au sein du droit public. Section 1 La distinction droit priv et droit public Droit priv, droit public, cest la distinction profonde du droit franais. Mais elle nest pas universelle notamment pour les anglais ou cette distinction nexiste pas. Ces deux branches fondamentales du droit sopposent en bien des points. Le droit priv prend en compte les particuliers et il rglemente les rapports qui stablissent entre eux (mariage, contrat hritage). Le droit public lui vise organiser ltat et les collectivits publics et il vise aussi rgir les relations qui stablissent entre ltat et les collectivits publiques et les particuliers. Leur objet est trs diffrent, on pourrait dire quil non pas la mme finalit, la rgle de droit public recherche la satisfaction de lintrt gnral et surtout elle assure lexercice de la puissance public et cest ce quil ya dessentiel avec le droit public, cest la spcificit de la puissance public. A loppose il ny a absolument aucune puissance public dans le droit priv et il viserait la satisfaction dintrt individuel. En droit franais cette distinction droit public et droit priv est cardinal on parle dune summa division incontournable qui peut tre relativise a certain gard, certain pays comme lAngleterre ne la connaissent pas. Le droit public sest constitu aprs le droit priv, cest donc bien que cette distinction ne soit pas naturelle. De nos jours il est quantit de droits spciaux qui empreinte la fois au droit priv et au droit public, ce qui tend attnuer la distinction.

Paragraphe 1 - le droit priv et ses composantes

Le droit priv correspond lensemble des rgles qui gouvernent les rapports les particuliers entre eux ou avec les groupements privs (socit ou association) Lessentiel de ses rgles est constitu par le droit civil, lexpression vient du droit romain ou elle dsignait le droit applicable aux citoyens romains, Civilis voulant dire citoyen. A lorigine le droit priv et le droit civil tait confondu, mais progressivement le droit priv sest en quelque sorte dsagrg, des rgles spciales ont merg de sorte que le droit civil nest plus quune partie du droit prive.

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A / Le droit civil A lorigine le droit civil puisait le droit priv, dsormais le droit civil nest quune partie du droit prive mais il demeure la rfrenc, le droit civil au sein des droit prive fait office de droit commun, cest a dire que face a une difficult juridique default de disposition particulire et bien nous sommes suppos venir chercher la solution dans le tronc commun, le droit civil. Cela rsulte dun adage spcialia generalibus derogant , cela veut dire, le spcial droge au gnral ce qui implique qua default de disposition spciale cest le gnral qui sapplique. Le droit civil est le droit commun car il est le plus ancien, et cette anciennet tient a son objet mme cest dire saisir lindividu dans ses rapports les plus fondamentaux, le droit civil rassemble les rgles qui assurent lindividualisation de la personne dans la socit, cest dire tout ce qui concerne le nom, le domicile, ltat civil. Le droit civil organise aussi les principaux rapports de la vie en socit, il va rgir la famille la fois dans ses aspects extra patrimoniaux (mariage divorce filiation) mais aussi dans ses aspects patrimoniaux (succession) le droit civil va organiser aussi la proprit et plus gnralement tous les droits quun individu peut tre titulaire sur une chose. Le droit civil va rgir tous les rapports dobligation qui peuvent stablir entre des individus que cela soit loccasion dun dlit, dun quasi dlit, dun contrat, ou un quasi contrat. Le droit civil est contenu au sein du code civil, mais il ne faut pas croire que tout le droit civil est dans le code civil. B/ Le droit commercial Ce dernier sest dtache du droit civil assez tt, avant mme la rvolution, puisque les 2 ordonnances de Colbert, une ordonnance 1673 sur le commerce de terre, et une ordonnance en 1681 sur le commerce maritime. Lobjet du droit commercial est difficile dfinir car il souffre dune ambigut, on a hsit entre 2 manires de percevoir le droit commercial. En effet il ya 2 approches du droit commercial lobjective et la subjective : - Lapproche subjective est celle qui tend a noncer que le droit commercial sapplique aux commerants. - Lapproche objective met lide que le droit commercial pourrait aussi intresser des non commerants, et que donc il serait appliqu aux activits commerciales et non aux commerants seuls. Lapproche subjective est trop trique pour correspondre la ralit daujourdhui, un agriculteur nest pas commerant mais est un entrepreneur. Le droit commercial est dpass par son objet et cest pour cela que de plus en plus souvent on va parler de

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droit des affaires, ou de droit de lentreprise. Aujourdhui il a une quantit dagents conomiques qui ne peuvent pas tre qualifi de commerants au sens de la chambre de commerce mais qui pose autant de problme que les commerants. Le droit commercial est dpass par son objet et cest pour sa que de plus en plus on parle de droit des affaires, droit des entreprise plus que le droit commerciale. Et surtout elle traduise beaucoup mieux la ralit juridique actuelle. Est-ce que le droit commercial est autonome, ou fait-il figure de droit spcial par rapport au droit civil ? Si on le considre autonome on cherchera rsoudre le problme avec le seul droit commercial, si on le considre commun, on pourra rechercher la solution dans le droit civil, pour lessentiel on le considre commun au droit civil.

Paragraphe 2 - Le droit public et ses composantes

Il y a de nombreuses disciplines que lont peut rattacher au droit public : Droit constitutionnel, le droit administratif, le droit international public A/ Le droit constitutionnel Le droit constitutionnel runit les rgles relatives ltat et au pouvoir politique, il sagit de lensemble des rgles qui prside lorganisation politique de ltat et son fonctionnement. Substantiellement on trouve le droit Constitutionnel dans la Constitution, dans les lois Constitutionnelles et organiques. (rglements des assembles ???) Le droit constitutionnel va donc sintresser aux organes de ltat, chef de ltat, gouvernement, assemble nationale, snat, a leur mode de dsignation, comptence et le droit constitutionnel va aussi comprendre le conseil constitutionnel (CC) qui un organisme trs particulier mi chemin entre la juridiction et lorgane politique, il comprend le conseil constitutionnel charg de veiller au respect de la constitution par la loi. B/ Le droit administratif Cest en quelque sorte le prolongement du droit constitutionnel pour tout ce qui concerne la mise en uvre du pouvoir excutif, il va sagir de lexcutif national (prsident, gouvernement) mais aussi des excutifs locaux (le prfet, le maire). Le droit administratif va regrouper les rgles relatives aux administrations et au service public cest dire tout ce qui concerne leur fonctionnement et les relations entre ladministration et les particuliers. Le droit administratif est quelque chose de trs 19

important quantitativement et qualitativement, il ne faut pas forcment croire que ladministration obt a des droits administratifs, elle peut aussi tre rgie par des droit prive, cest ce que lon appelle le domaine prive de ltat notamment pour le SPIC : services public industriels et commerciaux. C/ Le droit international public Le droit administratif et le droit constitutionnel constituent le droit public interne. On y oppose le droit international public car il est vident que les tats entretiennent entre eux des relations au niveau international qui sont gouverns par un corps de rgles particuliers qui est le droit international public. Ce dernier comprend lensemble des rgles qui gouvernent les rapports intertatiques et ces rgles vont prendre la forme de convention et de traits internationaux, et le droit international public y comprend aussi les rgles relatives lorganisation et au fonctionnement des organisations internationales comme lOnu. Cette branche du droit est particulire puisque les rgles du droit internationale public peuvent difficilement recourir a la contrainte car se serait violer lindpendance de ltat.( Souveraint) A lchelon international, il existe une cour internationale de justice la Haye au pays bas, qui va trancher un vritable contentieux au niveau international.

Section 2 - Les droits mixtes

Paragraphe 1 - Les Droits mixtes dans lordre interne

A/ Le droit pnal Le droit pnale est enseign par des privatistes, on lappelle aussi droit criminel on le trouvait en substance dans le code pnal de 1810 remplace par le nouveau code pnal celui de 1994. Le droit pnal fait 2 choses : - Il dfinit les comportements constituant des infractions, (Il en existe 3 types contravention, dlit et crime) ce qui veut dire que lorsque un comportement nest pas apprhend par le droit pnal vous ntes pas en infraction du point de vue pnal. La loi pnale est dinterprtation stricte sinon on aurait affaire au libre arbitre des juges. Il dfini aussi les peines des infractions.

O est le droit public dans le droit pnal ? En droit pnal clairement la puissance public joue un rle important car les infractions

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sont dtermines en fonction de lintrt gnral et cest la puissance publique qui maitrise les sanctions, en droit pnal la victime ne joue un rle que rduit parfois la qualit de la victime va tre pris en compte dans la dfinition de linfraction ou la fixation de la peine, mais normalement la victime joue un rle rduit dans la procdure pnale, et au procs pnale les parties principales sont laccus, le magistrat du parquet qui va poursuivre cette personne au nom de ltat. En principe cest le parquet qui dclenche les poursuites. Pourquoi range t-on le droit pnal dans le droit priv ? Car certes le droit pnale est domin par la puissance publique mais il nen garantie pas moins certaine prrogatives individuelles, travers linfraction que constitue le vol on protge la proprit et on pourrait dire aussi a travers linfraction de linjure on protge le droit a lhonneur mais cette raison la nest pas dcisive. Mais aussi car le droit public est apparu aprs le droit prive et lorsque quil est apparu il a revendiquer son autonomie par rapport a des branches du droit dj existante (droit civil, commerciale et criminel) et un droit public qui revendiquait son autonomie pouvait difficilement essayer de comprendre dans son action un autre droit comme le droit pnal. (Cette raison la est essentiel) B/ Le droit social Cest un terme qui regroupe 2 branches du droit diffrentes : le droit du travail et le droit la scurit sociale. Il faut savoir quau dbut le contrat de travail tait juste un contrat civil parmi tant dautre, ctait le contrat de louage de service, il ny avait pas vraiment de rglementation, et cela a suscit lclosion dune branche du droit plus protectrice qui est le droit du travail qui va sintresser la condition du travailleur salari. (Rmunration, condition de travail, prestation que lon attend de lui et il va aussi sintresser a la situation du salari dans lentreprise cest dire au pouvoir du chef dentreprise, aux dlgus du personnel et aux comits dentreprise). Cest ce que lon appelle les relations individuelles de travail, et il ya les relations collectives qui vont concerner les syndicats, droit de grve, convention collective. Il ya le droit de scurit social qui sest progressivement dtach du droit du travail et qui runis les rgles applicables aux travailleurs pour les prvenir de certains risques. Dans ce cadre la il ne va pas forcment protger que les travailleurs puisque la famille du travailleur, conjoint et enfant bnficiera de la couverture pour risque maladie. A priori le droit du travail cest trs clairement du droit priv. Il ya aussi des aspects du droit public et on le voit a travers linspection du travail, mais on le voit aussi a travers le mcanisme dit de lextension des conventions collectives par arrt. 21

En droit de la scurit sociale cette mixit se confirme notamment parce que si une grande partie du contentieux va aboutir devant les juridictions judiciaires une partie non ngligeable se droulera devant les juridictions administratives. Il ya dautre droit que lon peut considrer comme des droits mixtes mais qui sont en fait des droits qui initialement appartenaient au droit prive ou public et qui progressivement on pris une coloration mixte. On peut considrer que ce sont progressivement dtachs du droit administratif, les liberts public , les finances publiques, le droit fiscal ,ou le droit de la construction ses quatre matires sont a priori des droits administratif mais il font aussi appel a des lment de droit prive. Cest la mme chose pour le droit civil, ce qui se serait dtach de ce dernier est le droit commercial et le droit rural.

Paragraphe 2 - Les droits mixtes dans lordre international

Si on met de cot le droit international public, il y a deux branches dont on peut considrer quelles sont des droits mixtes : Le droit international priv, et le droit communautaire. A/ Droit international priv Le droit international priv est essentiellement du droit priv, enseigne par des privatistes, son objet est double : - rsoudre les conflits de lois et de juridiction. Cest une situation ou il ya une situation dextranit, il se peut alors quon est faire le choix entre plusieurs lois et juridictions nationales. Il ya un aspect droit public dans le droit international prive car il comprend tout ce qui touche a la nationalit et cette dernire sintresse la souverainet nationale. B/ Le droit communautaire ( droit de lunion europeenne) On dit droit communautaire ou droit de lunion europenne. Le droit communautaire dsigne le corps de rgle qui rsulte du traite de Rome du 25 Mars 1957 qui a institu la CEE, et ce traite a t complt par beaucoup dautres traits le dernier en date le trait de Lisbonne. Le droit Communautaire cest bien sur le droit qui rsulte des traits, cest aussi ce qui rsulte du droit communautaire driv : cest le droit qui rsulte des organes de lunion europenne.

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Le droit communautaire met en uvre quantit de rgle dont les citoyens europens peuvent se prvaloir directement devant leur juridiction nationale. Il ya un aspect international public mais il ya aussi beaucoup de rgles communautaires qui sappliquent directement sur les territoires nationaux de ce point le droit communautaire est tout autant du droit prive et du droit public.

Chapitre 3 Les sources du droit

Lexpression source du droit revte plusieurs sens, par source du droit on va entendre essentiellement les sources formelles du droit, cette expression est du a Roubier et les sources formelles ce serait par exemple la loi vote par le parlement ou le rglement labor par le pouvoir excutif. Pour Roubier ces sources formelles sopposent aux sources non formelles qui sont selon lui, sont les usages et les pratiques professionnelles, la doctrine et les principes gnraux du droit. Les sources formelles revtent une forme officielle et cette forme officielle lui est attribue par une autorit comptente, et elle lui confre son caractre obligatoire. Si on prend lex de la loi, elle doit tre vote dans certaine formes par le parlement et ca lui confre son caractre obligatoire. Et cest pareil pour le rglement qui est labor par le pouvoir excutif et sa lui confre la aussi son caractre obligatoire. Pour ce qui est de la loi ou du rglement il ny a aucun doute sur la qualification de source formelle puisque les rgles relatives llaboration de la loi ou du rglement sont trs claires sur les formes qui doivent tre employes et sur les conditions pour que ces textes soient obligatoires. A loppos on verra que la question est beaucoup plus complique sagissant de savoir si la jurisprudence est une source du droit. Il ne faut pas confondre les sources non formelles avec le non droit. Les sources non formelle sont de vritable source de droit mais elle non pas suivi un processus dlaboration formelle la manire des lois ou des rglements. Il ne faut pas se mprendre sur le sens du mot loi, ce mot est polysmique cest dire quil est susceptible de revtir plusieurs sens. Dans son acception la plus large le mot loi dsigne toutes rgles juridiques formule par crit, promulgue a un moment donn par un ou plusieurs individus investit de lautorit social. Dans un tel contexte le mot loi dsigne la loi ordinaire mais pas seulement dans son sens large. Le mot loi dsigne aussi la constitution, le rglement ou le trait international. Le mot loi peut tre aussi entendu de manire formelle, la loi cest alors lacte qui

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mane du pouvoir lgislatif, cest dire le parlement qui en droit franais correspond a lassemble national puis le snat. On parle parfois de la loi au sens matriel cest a dire quon va voquer les caractres de la loi, on voque le domaine de comptence du lgislateur cest dire les matires dans lesquelles la loi est habilit intervenir. La loi ne peut semparer de tous les sujets. Les sources du droit peuvent tre prsentes de manire trs diverse, Carbonnier distingue les vritables sources du droit de ce quil lappelle les autorits. On va envisager dune part les sources incontestes et celle dont le statut est plus discute. Section 1- Les sources incontestes

Paragraphe 1 Les sources tatiques

Kelsen reprsente les sources du droit sous la forme dune pyramide des normes, pour lui les normes forment une pyramide avec au sommet les normes suprieures et en dessous par strates successives les normes inferieures. Les normes den bas de la pyramide sont valables que si elles sont conformes aux normes suprieurs et jusqu au sommet de la pyramide. En France, la norme au sommet de la pyramide cest la constitution, et en dessous de la constitution vient la loi et lchelon inferieur vient le rglement. Cependant il ya des normes quon ne sait pas ou placer. Dans lesprit de Kelsen, il yaurait au sommet ce qui lappelle la norme fondamental, dont les normes au sommet de la pyramide tirerait leur validit. Les diffrentes sources tatiques non contestes sont la constitution, la loi, les rglements, les textes spciaux, la coutume. A/ La constitution Longtemps la loi a t considr comme une rgle absolue suprme et infaillible dont personne ne pouvait contester lautorit, la loi tirait cette force particulire dun article de la dclaration DDHC de 1789 la loi est lexpression de la volont gnrale qui mane du peuple souverain et dans ce contexte si la loi est rpute maner de la volont gnrale, si la loi traduit la souverainet populaire alors on ne voit pas qui pourrait tre habilit contrler la loi ? Si la loi mane du peuple, ce dernier ne peut porter prjudice lui-mme, la loi est forcment de bonne qualit. Cest le parlement qui reprsente le peuple, il puise sa lgitimit dans llection et il ne saurait donc pas tre soumis au pouvoir des magistrats, magistrats qui sont nomms par le pouvoir excutif. Cest la tradition de sparations des pouvoirs par Montesquieu mis en place en 1905 (lgislatif, excutif et judiciaire). 24

Certes trs tt on a reconnu que les traits internationaux avaient une valeur suprieure la loi mais ca navait pas beaucoup dimportance car il ny avait aucun moyen de faire respecter cette notion thorique. Lun des apports majeurs de la constitution de 1958 cest prcisment la cration du conseil constitutionnel et ladmission de lide dun organe qui peut tre habilit a contrler la conformit de la loi la constitution et donc censurer le lgislateur.

1) Le contenu de la constitution La constitution cest un pacte fixant les rgles dexercice du pouvoir et celle actuellement en vigueur est celle du 4 octobre 1958 qui fonde la 5eme rpublique. On trouve 3 sortes de choses dans la constitution : - On y trouve des dispositions sur lexistence et le fonctionnement des pouvoirs publics. Cest ainsi que dans notre constitution on va trouver des dispositions sur le prsident de la rpublique, des dispositions sur le gouvernement, sur le parlement, la souverainet nationale et la place des traites internationaux. - On y trouve des dispositions qui figurent en prambule de la constitution ou dans des dclarations qui prcdent les textes rgissant les institutions. Ces dispositions vont tre relatives a lorganisation conomique et sociale du pays et on en trouvait par ex dans le prambule de la constitution du 27 octobre 1946 qui fondait la 4me rpublique mais il yen a pas dans la constitution actuelle. - On peut trouver des dispositions du type dclarations des droits, ce sont des dispositions desprit et dallure philosophique qui venait noncer un certain nombre de droit et libert fondamentaux et cest ainsi que la DDHC de 1789 avait t plac en tte de la constitution de 1791. On observe une formation sdimentaire du droit franais cest a dire que des textes tel que la DDHC de 1789 qui tait place en prambule de la C de 1791, cest texte vont tre repris de constitution en constitution mais pas toujours directement. Cela sexplique par le bloc de constitutionnalit. 2) Le contrle de constitutionnalit Il faut voque 2 choses, tout dabord le bloc de constitutionnalit et ensuite la dualit des mondes de contrle a) Le bloc de constitutionnalit 1er largissement de comptence du Conseil Constitutionnel : Il est extrmement important puisque lpoque contemporaine donne lieu un important mouvement de constitutionnalisation du droit. Initialement on pensait que Conseil Constitutionnel ntait comptent que pour sassurer du respect de larticle 34 et 37 de la 25

constitution cest dire des articles qui dfinissent dun ct le champ de comptence de la loi et de lautre le champ de comptence du rglement. Le Conseil Constitutionnel est all en fait beaucoup plus loin il par exemple accept de contrler la conformit de la loi au principe de non discrimination et au respect des croyances (article 2 de la constitution) il a aussi accept de contrler la conformit de la loi au principe de libre administration des collectivits locales, le Conseil Constitutionnel saccorde le droit de contrler la conformit de la loi a tout principe contenu dans la constitution et il na jamais entendu ce cantonner au respect des article 34 et 37. 2me largissement de comptence du CC : Dans une clbre dcision du 16 Juillet 1971, une dcision dite libert dassociation, le Conseil Constitutionnel a intgr a son contrle ce quon appelle le bloc de constitutionnalit cest a dire quil a considr que la loi doit tre conforme a la constitution mais pas seulement elle doit aussi tre conforme a un certain nombre de texte auquel la constitution renvoie, mais elle doit aussi tre conforme aux principes fondamentaux reconnus par la rpublique. Parmi ces principes auxquels on va confronter la loi, on trouve par ex les droits de la dfense, principe de libert de lenseignement, principe de lindpendance des juridictions administratives, et de lindpendance des professeurs duniversit. Le bloc de constitutionnalit = Constitution de 58 et tout les textes auquel elle renvoi. Le Conseil Constitutionnel dgage parfois lui mme des principes auxquels il accorde une valeur constitutionnelle, par exemple la libert dentreprendre en se basant sur larticle 4 de la constitution. Ce bloc a encore t tendu par une loi constitutionnelle du 2004relative la charte de lenvironnement qui a introduit quelques innovations dans la constitution de 1958 et surtout dans le prambule qui renvoie cette charte de lenvironnement. b) La dualit des modes de contrle Il ya deux modes de contrle : il ya un contrle traditionnel, cest le contrle priori et un contrle beaucoup plus rcent et moderne qui est le contrle a posteriori. Le contrle a priori, seul le Conseil Constitutionnel est comptent pour le contrle de la conformit de la loi la constitution, les juridictions de lordre judiciaire et administratif se sont toujours refuses exercer un tel contrle. Et cest essentiellement d au fait que pendant trs longtemps ce contrle a t uniquement pens comme un contrle de nature prventive, seule une loi adopte mais non encore promulgue pouvait tre dfr au Conseil Constitutionnel. Ce qui veut donc dire quune loi promulgue pouvait trs bien tre inconstitutionnel sil savre que personne navait pris la peine de la dfrer au Conseil Constitutionnel. La 26

seule chose que peut faire le juge ordinaire cest de contrler la conformit de la loi un engagement international de la France. Lorsque le Conseil Constitutionnel censure une loi, le lgislateur toujours la possibilit de sopposer a la dcision du Conseil Constitutionnel en adoptant une loi constitutionnel pour modifier la constitution parce que le Conseil Constitutionnel se refuse contrle les lois constitutionnelles et rfrendaires (celle qui rsultent dun rfrendum). Ce contrle priori nest pas utile, il nest pas suffisant (seul 10 15% des lois on t dfres au contrle a priori) dou linstauration dun contrle a posteriori qui rsulte de la loi constitutionnel du 23 juillet 2008, loi dite de modernisation des institutions de la 5 rpublique qui a ouvert un nouveau droit pour les justiciables ce que lon appelle la question prioritaire de constitutionnalit(QPC) cest a dire la possibilit dans le cadre dun litige ordinaire pour un justiciable de faire valoir une disposition lgislative quon voudrait lui appliquer qui nest pas conforme a une rgle constitutionnelle. lgard de cette dualit des contrles, leurs issues nest pas la mme dans le contrle priori soit elle est conforme et donc promulgue, soit elle ne lest pas et il faudra la revoir mais il existe une voie intermdiaire, les rserves dinterprtations, cest dire que le Conseil Constitutionnel ne dit pas quelle nest pas conforme mais elle est conforme en ce sens la. Cest dire quelle est conforme mais dans ce sens la, cest donc linterprtation de la rgle qui va fonder sa constitutionnalit par le juge. Dans le contrle a posteriori, il ya une loi qui dj t promulgue, soit la disposition est juge constitutionnelle et dans ce cas elle est applicable au litige, soit elle nest pas constitutionnelle et alors le 2 alinas de larticle 62 de la constitution indique que ses dispositions pourront tre abrog avec une possibilit pour le Conseil Constitutionnel davoir un dlai pour adopter de nouvelles dcisions. Aucun juge nest en mesure de slever contre la dcision du conseil. B/ La loi 1) Les domaines de la loi Larticle 34 de la constitution dfini la comptence de la loi : La loi fixe les rgles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales pour lexercice des liberts publiques. Elle fixe les rgles relatives la nationalit, aux rgimes matrimoniaux, procdure pnale, dtermination des crimes et dlits. Cet article 34 dispose galement que la loi dtermine les principes fondamentaux par

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exemple du rgime de la proprit, du droit du travail, ou encore des obligations civiles et commerciales. La loi ne peut intervenir que dans les domaines donns dans larticle 34 de la Constitution. Dans tous les autres domaines ce sont les rglements qui sont comptents (article 37). Dans les deux cas selon que la loi fixe les rgles ou dtermine les principes fondamentaux le pouvoir rglementaire ne va pas intervenir de la mme manire. Quand il est crit que la loi fixe les rgles, le rglement ne peut intervenir quen dcret dapplication. Quand il est crit que la loi dtermine les principes fondamentaux, ce nest plus des dcrets dapplication qui peuvent intervenir mais des dcrets autonomes. Il y a des matires ou le pouvoir rglementaire est tout puissant, il va fixer les rgles et les principes : Les contraventions sont dtermines par le pouvoir rglementaire et les sanctions qui vont avec. Cette coordination des articles 34 et 37 se fait en faveur du pouvoir rglementaire et la Constitution de 1958 marque une rupture, avant la loi tait suppose omnipotente. (Toute puissante) Comment protge-t-on le domaine de la loi dun empitement de lexcutif ? La 1re chose signaler cest quune loi qui renverrait un rglement pour quelque chose qui relvera de sa comptence serait dclare inconstitutionnelle. Un rglement qui empiterait sur le domaine de la loi est entach dillgalit et est donc susceptible dannulation par le conseil dEtat. Le Conseil Constitutionnel est incomptent pour dire quun rglement mconnait la Constitution. Quand lempitement vient du pouvoir lgislatif lui-mme qui renvoi un dcret dapplication et que la loi nest pas dfr au Conseil Constitutionnel. Dire que le rglement est contraire la Constitution cest dire que la loi est alors ellemme contraire la Constitution. Avec le contrle a posteriori on peut rsoudre cette difficult via la QPC en dfrant la loi au Conseil Constitutionnel. 2) Les diffrentes sortes de loi La constitution de 58 connat 4 sortes de loi : les lois rfrendaires, les lois organiques, constitutionnelles et ordinaires. 28

Les lois organiques sont celles qui ont pour objet de fixer les modalits de fonctionnement et dorganisation des pouvoir public, elles ne vont pouvoir intervenir que dans certaines matires numres par la constitution et seront adoptes selon une procdure particulire, contrle de constitutionalit obligatoire. Ces lois organiques ont une valeur inferieure aux lois constitutionnelles mais suprieure aux lois ordinaire. Au del de ses 4 types de loi, il faut savoir quil ya diffrentes sortes de lois ordinaires, certaine lois ordinaires prsentent des traits originaux cest par exemple le cas des lois de finances. Cette loi de finance va prvoir et autoriser pour chaque anne civile lensemble des ressources et charge de ltat. Il ya aussi des lois dites de programme qui vont dterminer les objectifs de laction conomique et social de ltat, cest 2 types de loi ordinaires sont voqus par la constitution. Nous avons aussi les loi dorientation mais non voque dans la Constitution , elles sont destines a servir de fondement a une nouvelle politique dans un secteur socioconomique dtermin et donc dans ces lois dorientations on trouvera des rgles du droit positifs et on trouvera aussi de simples principes dorientation qui nauront pas de rel valeur juridique contraignante mais elle auront une vocation a servir de guide et dans ce sens la, ces lois dorientation sont assez proches des lois cadres qui ne sont rien dautre que des lois de principes qui ne se suffise pas a elle mme et qui auront besoin de disposition extrieur pour une mise en uvre concrte. Il ya aussi les lois de financement de la scurit sociale. 3) Ladoption de la loi Dans la tradition rpublicaine la souverainet nationale est reprsente par les reprsentants du peuple lu au parlement, compos de lAssemble Nationale et le Snat, les reprsentants de ces 2 chambres ne sont lus de la mme manire, les dputs sont lus au suffrage universel et les reprsentants au Snat sont dsigns par un systme de grand lecteur. Avant que la loi soit vote on sera en prsence soit dune proposition de loi soit dun projet de loi les 2 termes ne sont pas tout fait synonymes puisque si on parle dune proposition de la loi, la loi mane alors des parlementaires alors que le projet lui mane du gouvernement. En principe pour quun projet ou une proposition soit vot les 2 chambres doivent tre daccord en cas de dsaccord il est possible de rsoudre cela en effectuant une runion dune commission mixte paritaire et si le dsaccord persiste cest lassemble national qui a le dernier mot. 4) Clart, intelligibilit et normativit de la loi On va sintresser au style de la loi, au choix dun mot plutt quun autre ventuellement la ponctuation. Le style de loi est un lment que lon voque sous le vocable de lgistique. On parlera aussi de normativit, le caractre obligatoire et contraignant de la loi. Mais on doit distinguer les 2. Idalement la loi doit tre simple et claire, prcise et concise. Montesquieu, dans 29

lesprit des lois disait les lois ne doivent pas tre subtiles elles sont faites pour des gens de mdiocre entendement . Les lois actuelles sont trs nombreuses et trs complexes et confuses, le Conseil Constitutionnel considre que le simple fait quune loi soit complexe ne suffit la dclarer inconstitutionnelle parce quil et certaine matire ou il est impossible dchapper a la complexit. Le Conseil Constitutionnel va juste sassurer que le lgislateur a nonc de faon prcise les nouvelles rgles dans le respect de lobjectif de valeur constitutionnelle dintelligibilit de la loi et dans le respect du principe de clart de la loi. Mais le Conseil Constitutionnel lgard de certaine manifestations lgislatives contemporaines va encore plus loin en contrlant la normativit mme de la loi. En effet on assiste de plus en plus a ladoption de loi qui non pas grand chose de juridique, cest par exemple le cas des lois mmorielles (je reconnais le gnocide armnien par ex). Sur le plan juridique ces lois la nont aucun contenu normatif, elle ne contienne pas de rgle de droit positif. (On parle alors de droit mou, flou, gazeux ce qui affaiblit lautorit de la rgle comme le disait Portalis) Dsormais le Conseil Constitutionnel nhsite plus censurer les dispositions dpourvues de caractre normatif et cela au motif que la loi a pour vocation dnoncer des rgles de droit et doit par suite tre revtu dune porte normative. Un exemple de censure, la dcision du 21 avril 2005 relative a la loi dorientation et de programme pour lavenir de lcole qui a censur larticle selon lequel lobjectif de lcole est la russite de tous les lves. C / Les rglements administratifs Cette notion est large car elle englobe lensemble des dcisions du pouvoir excutif et des autorits administratives, ainsi on va avoir diffrentes sortes de textes a lintrieur du rglement, ils sont situs dans un ordre hirarchique les uns par rapport aux autre. Dans la constitution de 58 le pouvoir rglementaire est attribu au prsident de la rpublique et au premier ministre et ce pouvoir rglementaire passe par ladoption de dcret, ces dcrets vont tre individuels lorsque quils concernent quune personne, et le dcret peut avoir une porte rglementaire lorsquil va avoir une porte plus gnrale dans le respect des partages de comptence de larticle 34 et 37 de la constitution. Il ya 3 sortes de dcrets : le dcret simple signe par le premier ministre et exceptionnellement par le prsident, et par le ou les ministres concerns. le dcret en conseil des ministres signe par le prsident aprs dlibration au conseil des ministres et contre sign par tous les ministres. Les dcrets en conseil dtat qui sont des dcrets adopts aprs lavis du conseil 30

dtat. Que se passe-t-il quand la loi empite sur le rglement ? On a tout dabord une mesure prventive si on saperoit que dans une proposition de loi, il ya un empitement, le gouvernement ou le prsident de lassemble peut opposer une irrecevabilit de lexamen de la proposition et toujours de manire prventive on a la voie du contrle de constitutionnalit cest a dire censurer la loi car elle est sorti de son champs de comptence. Il ya une autre forme de contrle qui est curatif, qui est une procdure de dlgalisation cest a dire quon va avoir affaire a une loi vote et promulgue qui est donc excutoire, a ce moment la, la constitution offre au premier ministre la possibilit de dlgaliser la loi contraire la comptence rglementaire, il faut alors saisir le Conseil Constitutionnel pour avis et si le Conseil Constitutionnel dclare que la matire prte avait une nature rglementaire le gouvernement pourra abroger ou modifier la disposition lgale conteste par dcret. E/ La coutume 1) Dfinition de la coutume Cest un ensemble dusages juridiques devenus obligatoires par une rptition durable, paisible, et public. On va donc parler dusages juridiques, et non dusage de convenance qui non aucune valeur juridique contraignante. La coutume a une force contraignante. La coutume obit 2 lments caractristiques, un lment matriel et psychologique. Llment matriel cest rien dautre quun comportement suivi de manire habituel et cela veut dire que pour tre en prsence de coutume, il faut avoir un usage ancien pour avoir une pratique rpte. Mais llment matriel nest pas suffisant, il faut en plus un lment juridique psychologique, lusage rpt doit tre peru comme un comportement obligatoire par lopinion commune. De ces 2 lments il rsulte que la coutume correspond une conduite dont la ncessite et les effets juridiques sont spontanment reconnus par les sujets de droit et cela sans le concours daucun texte. La coutume est le produit de lopinion collective ce nest jamais lacte dun souverain ou dun lgislateur. La coutume cest du droit qui part du bas, dhabitude la rgle de droit obit au schmas inverse, et donc cet usage coutumier tous les caractres de la rgle de droit gnralit, caractre impersonnel, obligatoire si se nest quil ne faut pas imaginer que la coutume sapplique tout les franais, il ya aussi des coutumes locales, ou des coutumes propres des professions. 31

2) La fonction de la coutume Il sagit denvisager 3 fonctions diffrentes : - la coutume peut intervenir pour seconder la loi, il sagit dune coutume secundum legem et se sera le cas lorsque la loi renvoi expressment la coutume. Cest assez frquent en droit civil. (Article 671 alina 1Er du code civil relatif la mitoyennet, ou encore les articles 1159 et 1160 sur les contrats) - la coutume peut venir combler les lacunes de la loi, Praeter legem dans ce cas la loi ne se rfre pas a la coutume pourtant il faudra considrer que la coutume est obligatoire. Dune part si la loi ny fait pas rfrence, cela peut sexpliquer parce que la coutume prexistait la loi. Dautre part reconnatre ici une force contraignante la coutume est favorable la scurit juridique puisquon aura avec la norme coutumire une norme connue de tous et a laquelle chacun pourra se fier, ce qui est beaucoup mieux que lincertitude qui peut rsulter de labsence de loi dans tel ou tel domaine. (Ex : le fait de designer la femme marie par le patronyme du mari a titre dusage) (En droit pnal, la coutume peut faire naitre une cause dirresponsabilit pnale, une tradition locale ininterrompue peut constituer un fait justificatif de dlit de cruaut envers un animal (521 tiret 1 du code pnal) - la coutume contrat legem , cest dire la coutume qui va venir contrarier la loi (elle pose le plus de problme) a priori ce ne devrait pas se produire puisque les lois ne peuvent tre abroges par dsutude (ne plus tre utilis ou employer). Cela veut dire que le simple fait que la loi ne soit plus du tout suivi depuis des annes ne suffit pas son abrogation. La coutume est en principe inapte suppler la loi dsute. Cette rgle est une rgle classique, mais il faut admettre quelle est irraliste et comme lcrivent les professeurs Mallory et Morvan dans la nature des choses, la coutume est plus forte que la loi . Ex : en droit civil on considre, ce que lon appelle le don manuel, chappe a lexigence dun acte notari, pour autant dans le code civil, article 931 il est exig un acte notari pour tout les actes portant de donation entre vif.) En droit commercial, la rgle cest la solidarit, cette rgle contredit compltement larticle 1202 du code civil selon lequel la solidarit ne se prsume pas. Le rle de la coutume est accessoire par rapport la loi, dans notre systme juridique la loi demeure la source essentielle du droit positif. Il nen reste pas moins que cest une source indiscutable tout autant que la loi et dautre source supra tatique.

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Paragraphe 2 - Les sources supra tatiques

A/ Les traits et accords internationaux Un trait cest un accord conclu entre 2 ou plusieurs tats, lorsquil ya 2 tats (accord bilatrale) lorsquil yen a plusieurs (accord multilatrale). Les traits peuvent avoir des objets trs divers, un trait peut avoir comme objet des rgles relatives au commerce international, il peut contenir entre 2 pays frontaliers des rgles sur la fiscalit, des rgles relatives au statut personnel, il peut aussi avoir pour effet de crer une organisation internationale. Dans le cadre de la hirarchie des normes, quelle est la place du trait par rapport la loi ? 1) La supriorit des traits sur la loi Article 55 de la constitution qui dispose Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par l'autre partie. .

Cette question ne pose aucun problme aux lois qui prexistent aux traites, car on considre que par application de la maxime lex posterior priori derogant que le trait postrieure (qui vient aprs) lemporte sur la loi antrieur soit parce que le trait abroge expressment cette loi antrieur soit parce quil la rend inapplicable. Quand sa ce complique cest lorsque la loi intervient aprs le trait et va a lencontre du contenu du trait. Il faut savoir que longtemps les juges ont estim quil navait pas le pouvoir de tirer les consquences dune loi postrieure au trait car cela aurait voulu dire pour le juge doit censurer laction du lgislateur et trs longtemps ils ont refus en considrant que ce serait sortir de leur attribution et cest ainsi que la Cour de cassation refusait dinvalider une loi manifestement contraire a un trait antrieur (avant) au motif quil ne lui appartenait pas de se faire juge de la loi. (Arrt de la chambre civil de la cour cassation du 22 dcembre 1991- arrt SANCHEZ et le conseil dtat tait sur la mme longueur donde) Les choses ont fini par changer a la suite dune invitation discrte du Conseil Constitutionnel puisque ce dernier refuse de juger la conformit dune loi a un traite international. Ce refus a t exprim de manire trs ferme dans la dcision IVG du 15 janvier 1975 ou il a expliqu quil se refuse a exercer un tel contrle mais il ne voit pas 33

dobstacle que le juge ordinaire exerce ce contrle dans la mesure ou les 2 contrles, contrle de constitutionnalit dans un cas et de conventionalit dans lautre nont pas la mme nature. La cour de cassation na pas traite car dans un arrt socit des caf jacques Vabres du 24 mai 75, la cour de cassation a accept de contrler la conformit dune loi un trait international antrieur. Il sagissait du trait de Rome en 57. Le juge administratif a adopt la mme solution mais beaucoup plus tardivement. Le conseil dtat a finalement accept de le faire (larrt nicolo du 20 octobre 89, JCP II n21371 dition gnral 1989) Le juge ordinaire na aucun mal faire prvaloir les traits sur les lois mme postrieures et va pouvoir carter la loi contraire aux traite sans pour autant carter la loi contraire a la constitution. 2) La supriorit de la constitution sur les traits ? A priori il ne fait aucun doute que la Constitution prime sur les traits internationaux, car cest une question de souverainet et les articles 52 et suivants semblent aller dans ce sens. Article 53 alina 3 dispose dailleurs que nul cession, nul change, nul adjonction de territoire nest valable sans le consentement des populations intresse. Ce texte met laccent sur la supriorit en toute circonstance de la souverainet nationale. Et le conseil dtat comme la cour de cassation rappelle que la suprmatie confre au trait par larticle 55 ne sapplique pas dans lordre juridique interne aux normes constitutionnelles. Le conseil dtat laffirme dans un arrt Sarran contre Levacher du 3O octobre 98 et la cour de cassation a repris la formule la lettre. Cette supriorit de la constitution est en quelque sorte confirme par larticle 54 qui prvoit une espce de procdure prventive en cas dincompatibilit entre la constitution et un trait puisque selon larticle 54 si le Conseil Constitutionnel a dclar dans ce texte quun engagement international comportant une close contraire a la Constitution lautorisation de ratifier ou dapprouver lengagement international en cause ne peut intervenir quaprs rvision de la Constitutionnelle. Donc dans lordre interne, la Constitution une valeur suprieure au trait seulement cette prsentation nest valable que dans lordre interne et elle ne simpose pas dans lordre international. (Ex : la cour de justice de lunion europen CJUE affirme la supriorit du droit communautaire sur les constitutions nationales arrt du 15 juillet 1964 costa contre enel) et la cour europenne des droits de lhomme fait de mme puisquelle a pu condamner une loi franaise que le Conseil Constitutionnel avait pourtant jug conforme a la Constitution (Arrt 28 octobre 1999 zielinski) B/ La place de la convention europenne des droits de lhomme Les traits en principe ne lient que les tats signataires, il non donc pas effet sur les particuliers. Un particulier ne peut pas invoquer a lencontre dun autre particulier une disposition dun trait indiquant par exemple les tats sengage a respecter ceci ou cela.

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Cest tout le problme de leffet direct, on en distingue 2, leffet direct vertical, cest la possibilit dun particulier de se prvaloir la disposition dun trait. Leffet direct horizontal, il va beaucoup plus loin cest la possibilit de se prvaloir de la violation dune rgle internationale entre particulier. A propos de la charte sociale europenne du 18 octobre 1961, larticle 4 paragraphe 4 dispose que les parties contractantes sengagent a reconnatre le droit de tous les travailleurs a un dlai de pravis raisonnable dans le cas de cessation de lemploi. Il se peut trs bien quau sujet dun mme texte international la cour de cassation et le conseil dtat naient pas le mme avis sur leffet direct, on prendra lexemple de la convention de New York relative aux droits de lenfant a lgard de laquelle le conseil dtat regarde disposition par disposition si elle sont susceptible davoir un effet direct ou pas alors que longtemps, la cour de cassation procdait diffremment et avait tendance a rejeter ou admettre en bloc leffet direct. Elle fini par se ranger la position du conseil dtat et a admettre leffet direct quand on est en prsence de disposition suffisamment prcise. 1) Prsentation de la convention La convention europenne de sauvegarde et des droits et liberts fondamentales a t conclues a Rome le 4 novembre 1950 dans le cadre du conseil de lEurope qui n rien avoir avec les institutions communautaires. Il a t fond en 1949, il runi 4O tats, il sige a Strasbourg. Cette convention europenne des droit de lhomme est trs importante elle joue un rle dans des domaines parfois inattendus, son objet premier est les droits de lhomme, mais a la convention mme est greffer de 11 protocoles additionnels qui ajoutent au droit garanti par la convention. Bientt lUE elle mme ratifiera CEDH. On espre ainsi crer une harmonie entre la convention europenne et lUE. Ce qui fait sa grande force cest quelle est dote dune juridiction spcifique la cour europenne des droits de lhomme, elle sige a Strasbourg, elle est charge a lapplication de la convention. (Larticle 2 droit a la vie, article 4 interdiction a lesclavage et travail forc, article 6 trs important procs quitable, cette article a donn lieu a de multiples volutions du droit franais puisquil arrivait souvent au pays de ne pas respecter cet article, suite a de nombreuses condamnations.) 2) Les effets de la convention La cour peut tre saisie par une personne physique ou morale si une personne estime que le droit national dont elle relve directement ou indirectement contrarie les rgles de la convention elle mme ou de protocoles additionnels. Si ltat est condamn il ne peut sagir que dune condamnation pcuniaire. Si par exemple la France est condamne du fait de la dure excessive dune procdure pnale, elle sera condamne indemniser le requrant mais la procdure en question nest aucunement atteinte par la condamnation. Donc le requrant ne va trouver dans la convention europen des 35

droit de lhomme que une satisfaction indirect si ce nest que bien sure quand un tat est condamn par la cour il sera bien rare quil ne rvise pas la rgle nationale qui on t l origine de cette condamnation. Pour la CEDH elle produit trs clairement un effet direct vertical cest dire en tant que particulier requrant on va agir contre ltat franais. A priori elle ne produit pas deffet direct horizontale, la cour europenne des droits de lhomme russt par un espce de stratagme a faire produire un effet horizontal a la convention et elle le fait en imposant aux tats des obligations positives a lgard de tel ou tel droit ou libert cest a dire quelle va imposer a un tat de ne pas laisser les particuliers violer la convention alors mme que la convention nest pas imputable a ltat. Cour europenne des droits lhomme, 25 juillet 2000, arrt Ignaccolo-Zenid, arrt JCPG 2001 1) 291 32 Observation de Sudre.

C / La place du droit communautaire ( Droit de lunion Europenne) Il est dorigine supra tatique mais il est directement applicable au droit franais de la mme manire quune loi. On va voir 3 points : les normes communautaires, le juge communautaire et le juge national face au droit communautaire. 1) les normes communautaires Le trait de Rome de 1957 avait institu ce quon appelle la Communaut Economique Europenne. Postrieurement, le trait de Maastricht de 1992, a renomm la CEE communaut europenne et a galement fait de la CEE, le premier pilier dun ensemble plus large : lUE. LUE fonctionnait partir de 3 piliers correspondant des champs de comptences diffrents. Le trait de Lisbonne de 2009 a mis fin ces piliers et a modifi les rgles relatives ladoption des textes communautaires. Le droit communautaire issu des traits est la source primaire du droit communautaire. Le droit communautaire ne se limite pas aux traits. Il existe le droit communautaire driv c'est-dire le droit communautaire manant dinstitutions mises en place par les traits. Les normes de traits drivs ont une valeur suprieure la loi nationale. Parmi ces rgles on trouve : Le rglement communautaire : cest dire une rgle de porte gnrale un peu comme la loi en droit interne. Une fois pris le rglement va sappliquer directement au sein des ordres juridiques nationaux, et il va avoir un effet tant horizontal que vertical. Pour le juge ordinaire, le droit communautaire doit tre appliqu comme si ctait une loi du parlement. Les directives, elles se distinguent essentiellement du rglement en ce que normalement elles nont pas deffet direct en droit interne elles supposent en principe

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dtre transposes en droit interne par une norme nationale et cest ainsi que sont votes quantit de lois de transposition directives. En principe la directive est suppose tre plus souple que le rglement puisque normalement on considre que la directive va lier les tats quand aux rsultats atteindre tout en les laissant libre au moyen utiliss pour cela, les choses on quand mme bien chang. Il existe diffrentes sortes de directives. Il existe aussi des directives dharmonisation totale qui ne laisse aucune marge de manuvre et si on ne le fait pas la CJUE (cour de justice de lunion europenne) pourra effectuer une sanction. A priori une directive non transpose ne devrait pas avoir deffet juridique en droit interne, les choses ont chang puisque en droit interne dsormais on admet quun particulier dans certain cas peut se prvaloir des dispositions non transposes lorsque ces dispositions apparaissent inconditionnelles et suffisamment prcises. La CJUE considre que les juridictions nationales sont tenues dinterprter leur droit national a la lumire du texte et de la finalit de la directive afin datteindre le rsultat vis par cette directive non encore transpose.
2) Le juge communautaire Il faut comprendre que la communaut europenne est dote dorganismes de nature politique (conseil des ministres) ou de nature administrative (La commission). Elle est aussi dote dun parlement et surtout elle a ses propres organes juridictionnels qui veillent au respect du droit communautaire. Il ya 2 organes juridictionnelles, la cour de justice de lunion europenne CJUE, et le tribunal de premire instance des communauts europennes. 3) Le juge national face au droit communautaire Il faut noter que lorsquune loi nationale contrarie une norme communautaire et peu importe quil sagisse dune disposition dun traite ou dune norme communautaire drive le juge national ne dispose daucun choix il doit carter la rgle national. Pour la CJUE le principe de primaut du droit communautaire rend inapplicable de plein droit et empche la formation de toutes actes lgislatifs qui lui serait contraire. Ce principe de primaut exclu toute rgle qui tendrais a empcher le juge dcarter une loi faisant obstacle a lapplication du droit communautaire. Ce qui est trs important ce que le juge national doit considrer le droit communautaire comme du droit national mais suprieur en raison du principe de primaut. Ce quil na pas sur le terrain constitutionnel il la sur le terrain international et communautaire. Il ne peut pas faire chec au droit communautaire, linverse il ne peut jamais se faire juge de la validit dune rgle communautaire. Cela revient exclusivement linstance de lunion europenne. Il faut voquer le cas particulier du Conseil constitutionnel, le conseil depuis 2004 estime quil ne lui appartient pas dapprcier la constitutionnalit dune loi interne qui se borne a tirer les consquences ncessaires de dispositions inconditionnel et prcise dune directive. (Dcision constitutionnel du 10 juin 2004 LCEN). Ici cest la directive qui fait cran entre la

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constitution et la loi.

Section 2. Les sources discutes

1. La jurisprudence A. Dfinition A lorigine le mot jurisprudence, dsignait la science du droit, le produit de la rflexion de tous les interprtes de la rgle juridique. Aujourdhui le mot na plus le mme sens, on va parler de la jurisprudence des tribunaux et si lon veut donner une image la jurisprudence sait en quelque sorte le droit en action, le droit vivant. Cest la rgle de droit applique et mise en uvre dans la ralit concrte. Les professeurs Malory et Morvan, cest lensemble des dcisions judicaires dou se dgage une rgle de droit constamment suivi par le juge dans le pass ou a laquelle il se tiendra probablement a lavenir . Lensemble des juridictions franaises rendent un nombre considrable de dcisions qui sont au cas par cas linterprtation de la rgle de droit. Cest une accumulation de dcisions qui va permettre la signification prcise et exacte de la rgle avec une nuance, cest que parfois sagissant des juridictions suprmes, parfois quand les termes employs sont trs solennels il yaura seulement que quelques dcisions rendu. Est ce que toutes les dcisions de justice participent de la jurisprudence ? Il faut savoir que la juridiction franaise est trs hirarchise, par exemple pour lordre judiciaire. Il est clair du fait de cette hirarchie que toutes les dcisions nont pas le mme poids sagissant de linterprtation de la rgle. Si lon considre que la jurisprudence va relever la signification exacte de tel ou tel rgle et bien assez naturellement il faut que la dcision de justice mane dune juridiction particulire, dune juridiction qui a une autorit suffisante pour que son interprtation tende a simposer aux juridictions inferieures. Quand on voque la jurisprudence, pour lordre judicaire on peut voque la cour de cassation, pour ladministratif on peut voque le conseil dtat, on peut aussi voque une jurisprudence du Conseil Constitutionnel car il a une autorit sur la cour de cassation et le conseil dtat. On sattachera surtout aux arrts qui on une vraie porte sur la signification de la rgle. Si on parle des arrts de la cour de cassation ils auront une importance si ils sont publis au journal officiel, sil va tre cit dans le rapport annuel de la cour de cassation, sil est mit en ligne sur le site de la cour de cassation. Tous ces signes montrent la valeur de larrt.

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Mais il ya un autre signe, est ce que cest un arrt de rejet ou un arrt de cassation ? Ces deux ne sont pas construis de la mme manire. Un arrt de rejet, il ya un expos du moyen et la rponse apporte au moyen et la il arrive parfois que face a un arrt de rejet il soit assez dlicat de dterminer si la cour de cassation a voulu donner une solennit. Avec les arrts de cassation cest plus facile de voir si larrt est solennel (important) ou pas. Les arrts important son reconnu grce a lapparition dun chapeau introductif, ils sont formuls avec aucun lien avec lespce, cest le sens de la rgle dans labstrait dconnect du litige, la cour de cassation veut dire quelque chose de particulirement fort. Une diffrence entre le conseil dtat et la cour de cassation, les choses ne se prsentent pas de la mme manire, la cour de cassation fait face a un droit essentiellement issu de la loi donc par nature sont rle devrait tre plus restreint. Pour le conseil dtait cest diffrent car le droit administratif contrairement au droit civil, est un droit jurisprudentiel. Ces juridictions qui ont une autorit particulire, on un rle duniformisation de linterprtation mais chacune dans son champs de comptence.

Dans le cadre de ce rle duniformisation de linterprtation du droit, est ce que la jurisprudence peut tre considre comme une source du droit ou pas ? B. Les termes du dbat La jurisprudence peut tre vue comme une simple autorit ou une source du droit 1) La jurisprudence vue comme une simple autorit La conception de la jurisprudence comme simple autorit participe de ce quon appelle une vision moniste du droit. Parce que cette vision du droit voit dans la loi au sens gnral la seule source possible du droit. Cette supriorit de la loi rsulterait du principe de sparation des pouvoir mais aussi de la prohibition des arrts de rglements qui sont interdit par larticle 5 du code civil : il est dfendu au juge de se prononcer par voie de disposition gnral et rglementaire sur les cause qui leur sont soumises . On ajoutera aussi lautorit relative de la chose juge qui sattache aux dcisions juridictionnelles (article 1351 du code civil). La solution rendue par le juge ne vaut que pour lespce en cause et en principe il pourrait trs bien le lendemain dans un cas semblable statuer autrement. Il nest absolument pas tenu par la dcision quil a pu rendre prcdemment cest a dire qua la diffrence de ce qui existe dans les pays de Common Law, le juge franais nest pas li par la rgle du prcdent. Cette conception de la jurisprudence comme une simple autorit est la conception traditionnelle hrite de plusieurs facteurs notamment du culte de la loi, de la sparation des pouvoirs et cest vraiment lhritage de Montesquieu le juge nest que la bouche de la loi, cest ainsi que Troplong qui est un exgte disait que la jurisprudence cest le spectacle de la loi en action .

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Certain ont pu considrer que la jurisprudence est une source du droit mais pas une source autonome et une approche classique cest de considrer que la jurisprudence se confond dans la loi, le juge est charg dinterprter la loi et son interprtation va sincorporer a la loi elle mme. Et donc violer la rgle telle quelle est interprte par le juge cest toujours violer la loi. Certain on pu considrer que le lgislateur ait pu avoir dlgu ses pouvoirs au juge et ainsi le lgislateur aurait par avance ratifi implicitement luvre cratrice du juge. Certain on considrer que la jurisprudence ne sincorpore pas la loi mais a la coutume. Toutes ses explications ne tiennent pas, dune part il nest pas possible de considrer que la jurisprudence est toujours le prolongement de la loi puisque alors que faire quand la loi ne dit rien et comment expliquer les cas ou la jurisprudence affirme le contraire que le contenu de la loi. Pour ce qui est de la volont de certain de ramener la Jurisprudence dans le grant de la coutume cest assez contestable puisquil faut parfois trs peu darrt pour avoir une rgle jurisprudentielle (ex : 2 arrt a quelque jours dintervalle peuvent trs bien donner a une rgle J alors que la coutume elle suppose un enracinement dans le temps). 2) La jurisprudence vue comme une source du droit Ici on a affaire une conception pluraliste des sources, conception qui admet que la loi ne soit pas le seul pole metteur du droit. Conception raliste car cette conception se range au constat que dans les faits la jurisprudence joue bel et bien un rle normatif puissant. Et dans cet esprit cette conception octroie la Jurisprudence le titre de source du droit au mme titre que la loi. Larticle 4 du code civil rprime le dni de justice, cest dire que le juge ne peut jamais sous prtext de labsence, ou lapproximation de la loi refuser de trancher le litige, il est oblig de statuer et techniquement linterdiction du dni de justice oblige ncessairement a admettre un certain pouvoir crateur du juge puisque le raisonnement judiciaire classique, le syllogisme qui fait appelle a une majeur et une mineure. Or dans larticle 4 du code civil il ny a pas de majeur. Le juge est donc oblig de cre sa propre majeur applicable au litige. Certes on butera encore sur larticle 5 du code civil, qui interdit de se prononcer par voie rglementaire, il ninterdit pas au juge de dgager des principes qui vont transcender le litige qui lui est soumis. Parfois le chapeau exprimera une ide relativement gnrale du sens de la rgle et il sera dconnect du litige. Pour conclure la Jurisprudence ne peut pas tre compar a la loi, le processus de formation est diffrent, les effets ne sont pas exactement identique mais malgr tout il sufft dobserver les arrts pour constater linfluence normative de la Jurisprudence. Cette influence normative trs discute, lheure actuelle elle est moins discutable en raison dun lment qui a renouvel les termes du dbat. C. Le renouvellement du dbat Si on pose la question a la Jurisprudence elle mme, si elle source du droit elle rpondra que non.

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Ce nest pas la mme chose linternational ou la CJUE et la cour europenne des droits de lhomme qui considre que leur Jurisprudence est une source du droit au mme titre que la loi. Les choses ont progressivement volu par exemple dans un arrt 25 novembre 1997 la cour de cassation avait admis que sa Jurisprudence appartient au droit positif et quelle en modifie le contenu. Il sagissait de rechercher la responsabilit dun notaire qui avait un acte de cautionnement qui tait valable au moment de sa rdaction mais qui a t annul ultrieurement en raison dun revirement de Jurisprudence. Il faut comprendre que si on considre que linterprtation de la rgle sincorpore a la rgle elle mme ce, notaire verra surement sa responsabilit retenue puisque si le revirement de Jurisprudence a lieu en 2008 et bien ce revirement sera considre comme toujours existant. Par la suite la cour de cassation est revenue sur cet arrt notamment avec un arrt du 25 mars 2000 1ere chambre civil, il sagissait dune affaire de responsabilit mdicale, la cour de cassation a dgag a lgard des mdecins 1 obligation dinformation. La cour de cassation a rendu une dcision oppose a larrt de 97 en disant de cette affaire quun mdecin peut tre dispens de son devoir dinformation envers son patient, alors mme qua lpoque des faits la Jurisprudence admettait que ce ntait pas une faute du mdecin de ne pas informer. Linterprtation Jurisprudentielle dune mme norme un moment donn ne peut tre diffrente selon lpoque des faits considre et nul ne peut se prvaloir dun droit acquis. Pour le conseil dtat des la fin des annes 90 admet que sa Jurisprudence admettait des rgles nationales (arrt Tte et association de sauvegarde lyonnais 6 fvrier 98). On relvera aussi quil arrive notamment la cour de cassation de se rfrer aux arrts de la CEDH ou CJUE ce qui tmoigne de la puissance normative de ces arrts. La cour de cassation dans un arrt dans ses visas a voqu un arrt de la CEDH. Ce qui a profondment chang la donne cest un dbat sur les revirements de Jurisprudence cest a dire quau cours des annes 2000 il a fini par tre peru comme intolrable que la Jurisprudence puisse avoir impunment un effet rtroactif alors que sagissant de la loi larticle 2 du code civil soppose a ce que la loi ait un effet rtroactif. On dit quelle un effet rtroactif par nature, car si on sen tient a la conception classique et bien ncessairement, mcaniquement vous aller appliquer cette interprtation de la rgle a des situation future postrieur ou antrieur a cette interprtation de la rgle. Guy Cannoie a rclam un rapport a un groupe dirige par Molfessis sur les revirements de Jurisprudence. Dans ce rapport le groupe de travail avait prconis la possibilit de pouvoir moduler dans le temps leffet dun revirement de Jurisprudence mais le rapport indiquait bien que sinterroger sur la modulation dans le temps ntait pas possible et navait pas de sens qui si on admettait que la Jurisprudence tait bien une source du droit.

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La cour de cassation a franchi le pas dans un arrt de lassemble plnire du 31 dcembre 2006 mais il ya eu un arrt annonciateur du 8 juillet 2004 et le conseil dtat en lui mme avait fait de mme dans un arrt assez 1 du 11 mai 2004, le conseil dtat a renouveller sa postions dans un arrt du 16 juillet 2007, Socits tropiques. Depuis un arrt du 8 avril 76 de fresne, CJUE a titre exceptionnel le revirement de Jurisprudence pour lavenir, et en considration imprieuse de scurit juridique. La CEDH fait de mme et elle la fait pour la premire fois dans un arrt du 13 juin 78 Marckx. Pour les arrts de la cour de cassation, il sagit de la mme question, un problme de prescription, la cour de cassation avait opr un revirement Jurisprudence par rapport a un arrt de 96 et ce revirement a eu pour effet de raccourcir le dlai pour agir (voil encore un exemple de rtroactivit). En 2004 la cour de cassation elle procde au revirement (raccourci le dlai de prescription) mais elle refuse de lappliquer aux effets appliqus car si (a complter) Cela reviendrait priver la victime du droit a un procs quitable qui comprend le droit daccs au juge. Dans larrt 2004 la cour de cassation ne dit pas que la cour dappel sest trompe dans la prescription mais simplement quil ne faut pas priver la victime de son droit daccs au juge cela justifie une action diffrente du revirement. La cour de cassation nenvisage que 2 priodes distincts dans le temps, avant larrt, aprs larrt. Avant larrt il faut appliquer lancienne rgle et sa concerne aussi linstance en cause. Apres larrt, cest la nouvelle rgle qui a vocation sappliquer. Le conseil dtat cest un peu plus subtile, avant larrt, larrt lui mme, aprs larrt. Avant larrt cest lancienne rgle, aprs la rgle cest la nouvelle, et larrt lui mme la le conseil dtat considre quil faut intgrer la rgle elle mme. Ce qui veut dire que pour le conseil dtat le revirement a malgr tout un certain effet rtroactif en tout cas a lgard de linstance qui lui a donn loccasion de se prononcer. La cour de cassation avec 2 arrts importants du 11 juin 2009, ont prcis lide que la cour cassation se fait de la modulation dans le temps, elle nentend pas moduler dans le temps tout les revirements de Jurisprudence. Parce que si la cour de cassation admet trop facilement la modulation des variations des Jurisprudences, cest admettre le fait de ddicter des rgles de droit transitoire, cest donc se comporter en lgislateur. Ses 2 arrts du 11 juin 2009, la cour de cassation prcise clairement les hypothses dans lesquelles elle va accepter les modulations dans le temps ou pas, la cour de cassation indique que la modulation dans le temps du revirement de jurisprudence ne peut se faire que dans lhypothse ou le revirement aurait pour effet au justiciable de le priver de laccs au juge. Il est dont difficile de dire que la Jurisprudence nest pas une source de droit, mais la cour de cassation nentend pas moduler tous les effets de revirement de la jurisprudence.

2. La doctrine A. Dfinition de la doctrine Le mot doctrine dsigne 2 choses a la fois : la doctrine cest lensemble des travaux crits

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destins ltude du droit et les auteurs de ces travaux. La doctrine se manifeste alors par des uvres diverses (thse, manuel, essai, traite, article, commentaire de dcision de justice). Les auteurs de doctrine il sagira le plus souvent des universitaires. Il ya quand mme des juristes qui considrent que seul les docteurs peuvent crer de la doctrine. Parmi les docteurs il existe 2 sortes de thse, les thses professionnalisantes ou lauteur n aucune ambition universitaire et les thses traditionnelles ou en principe lambition cest de faire uvre novatrice sur un point plus ou moins prcis.

B. Fonctions de la doctrine

Le fait dexpliquer de manire neutre le droit cest le degr zro du droit, pour le reste la doctrine a 2 fonctions : - elle a une fonction explicative cest a dire quelle va se saisir des rgles de droit mais en les ayant ordonnes en ayant propos des amendements tout sa pour faciliter la comprhension. La doctrine est suppose mettre a jour les ressorts explicatives pour faciliter la comprhension de tel ou tel aspect. Dans la fonction explicative il nest pas question pour la doctrine dtre une source du droit elle intervient a posteriori - une fonction prospective, les auteurs vont pointer les lacunes du droit, ses dfaillances, et la doctrine aura alors un rle de proposition est ce que pour autant cest une source du droit ? Les arguments pour : - il ya des universitaires qui sont directement associs a llaboration de tel ou tel rgle ex : Carbonnier et le droit de la famille entre les anne 60 et 70 tout le droit de la famille a t revisit par Carbonnier ou encore le code de procdure civil qui doit beaucoup a Motulski et Cornu ou en quelque sorte le travail doctrinale prcde le travail lgislatif. De plus il ya souvent des propositions doctrinales qui sont directement reprises par le droit positif et notamment pour la Jurisprudence. - Les professeurs de doctrine forme des praticiens et indirectement influencent ces praticiens, le travail doctrinale est suppos aussi a travers la critique influenc la Jurisprudence et le lgislateur. Larticle 1 du code suisse se rfre directement la doctrine comme source secondaire. Les arguments contre : - La doctrine na aucun pouvoir institutionnel pour crer une rgle de droit. La doctrine va essayer de convaincre, elle va susciter la rflexion elle a peut tre une autorit intellectuelle, mais cette autorit nest quintellectuel. Tout dpend de lide de que lon se fait de ce quest la source du droit, si par source on entend source formelle il est clair que la doctrine ne sera jamais une source de droit. Si on a une perspective plus raliste, plus matrielle des sources ce moment on peut considrer que la doctrine est source. (Ex : le code civil peut paratre clbrer le culte de la loi quand on sintresse a 43

son laboration, alors quil est plus est uvre doctrinale que lgislatif)

Chapitre 4 La mise en uvre du droit

La mise en uvre du droit suppose tout dabord sa connaissance. Tout justiciable doit avoir accs au droit, et ce dautant plus que chacun dentre nous est suppos connatre le droit et ne saurait tenter de justifier son comportement par lignorance de la rgle. Une fois que le droit est susceptible dtre connu, peu importe quil le soit effectivement, le droit peut sappliquer, ce qui peut susciter quelques difficults, spcialement sagissant de son application dans le temps et de son application dans lespace. Enfin, la mise en uvre du droit impose de sinterroger sur la preuve quun justiciable pourra avoir rapporter afin de voir appliquer telle ou telle rgle de droit son profit.

Section 1. La connaissance du droit Deux choses envisager. Tout dabord les sources de connaissances du droit, qui permettent tout un chacun de se renseigner et dobtenir des informations sur ltat du droit positif. Ces sources de connaissances du droit sont importantes car, ayant accs linformation juridique, nul nest cens se prvaloir de son ignorance de ltat du droit pour tenter de justifier un comportement. Cest donc ce que nous tudierons ensuite : ladage Nul nest cens ignorer la loi , en latin Nemo censetur ignorare legem , ou Nemo censetur. Enfin nous voquerons rapidement lincidence de linterprtation sur la connaissance du droit. 1- Les sources de connaissance du droit A. La publication Le premier mode de connaissance du droit, cest la publication de la loi au journal officiel. Trs important, non seulement cela permet la connaissance de la loi par les justiciables, mais cest surtout une condition de son entre en vigueur, on y reviendra plus tard. Les actes soumis publication sont en fait les lois, les ordonnances, les rglements, les dcrets et lorsquune loi ou un dcret le prvoit les autres actes administratifs. La publication de la loi et des rglements au journal officiel a longtemps t rgi par des textes anciens et quelque peu dsuets datant pour lessentiel du 19me sicle : - Loi du 12 vendmiaire an IV - Ordonnance royale du 27 novembre1816 - Ordonnance Royale du 18 janv. 1817 - Dcret 5 novembre 1870 - Loi 19 avril 1930.

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Tout cela a t refondu par une ordonnance du 20 fvrier 2004 adopte conformment larticle 4 de la loi du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement simplifier le droit. L, il sagit du Journal Officiel (JO) de la Rpublique franaise, mais il faut savoir quil existe un Journal Officiel de lUnion Europenne, le JOUE, qui a vocation publier les normes communautaires. Ces journaux officiels sont publis sur un support papier traditionnel, mais vous pouvez galement les trouver sous forme lectronique. Pour ce qui est du droit positif interne, vous trouvez lensemble sur un site connu de tous les juristes : Lgifrance. Consultation du journal officiel (possibilit de le recevoir en ligne), des diffrents codes, de tous les textes non codifis, des traits internationaux et de la jurisprudence internationale ; mais aussi toute la jurisprudence interne et notamment celle du Conseil constitutionnel, du Conseil dEtat et de la Cour de cassation. Vous y trouvez aussi le droit dorigine communautaire, J.O., traits, jurisprudence ... Pour le droit communautaire il existe aussi un site qui lui est entirement ddi, cest le site Eur-Lex. Il faut faire attention au fait que les diffrents textes portent un numro. Exemple la loi n 2007-1787 du 20 dcembre 2007 relative la simplification du droit. Pas besoin dexpliquer le 2007. 1787 cest le numro dordre de promulgation. Ensuite vient le titre de la loi. Le numro nest pas inutile car il nest pas rare que plusieurs lois soient adoptes le mme jour. Lorsque vous cherchez un arrt sur le site Lgifrance, le plus facile est encore de connatre le numro de pourvoi, vous le rentrez dans la base et il ny aura aucune difficult. B. La codification La codification cest naturellement le fait de vouloir mettre lensemble dune matire au sein dun mme corpus, au sein dun code. Mais il existe diffrentes formes de codifications. Classiquement, la codification nimplique pas simplement de rassembler des textes, plus ou moins nombreux. Ce nest pas une simple compilation. En effet, au sens classique, codifier cest non seulement rassembler au mme endroit, mais cest galement en profiter pour rformer en profondeur la matire, lorganiser de la manire la plus cohrente possible, non seulement sur la forme, mais aussi sur le fond. Ctait le cas des codes Napoloniens. On a cherch y unifier le droit franais, mais sans hsiter modifier, en cherchant suivre une ide directrice. Ainsi, il fallait dans le Code civil, reprendre des acquis compltement diffrents, quelle place accorder au droit coutumier ? Au droit romain ? Aux grands crits doctrinaux ? Le rsultat cest un peu de tout cela la fois, en reprenant le plan des institutes de Gaius : les choses, les personnes, les actions. Ainsi, lorganisation adopte par Domat dans son ouvrage fondamental Les lois civiles dans leur ordre naturel na pas du tout t reprise. Son plan na pas t repris, mais de trs nombreuses reprises des rgles du Code sont directement recopies de chez Domat. Attention, tous les pays ne connaissent pas ncessairement la codification. Cas notamment des pays de common law, alors que les pays de tradition romano-germanique ont gnralement un droit au moins en partie codifie.

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Il faut distinguer la codification classique de la codification dite administrative . La codification administrative est uniquement destine faciliter la connaissance du droit par un regroupement de rgles parses (dispers, parpille en dsordre) et dont les origines peuvent tre diverses, lgislative ou rglementaire. Des codes comme le Code civil ne contiennent que des rgles lgislatives. Cest diffrent pour le code de la consommation ou le code de commerce qui vont comprendre une partie lgislative et une partie rglementaire. Cette codification est dite administrative car vu quil ny a aucune modification des rgles de fond, cette entreprise de codification peut tre mene uniquement par le pouvoir rglementaire. Ce mouvement de codification sest dvelopp surtout partir dun dcret du 10 mai 1948 instituant auprs de la Prsidence du conseil une commission suprieure charge de runir lensemble des textes lgislatifs et rglementaires en vigueur et de soumettre au Gouvernement toutes suggestions relatives la simplification de ces textes en vue de faciliter les travaux de codification . Lactivit de cette commission a t lorigine de nombreux codes : code des pensions civiles et militaires de retraite (1951) code de la sant publique (1953), code de la famille et de laide sociale (1956), code du travail (1973) ... La plupart de ces codes ont t publis sous la forme dun dcret en conseil dEtat, ce qui a jet le trouble puisque des textes de nature lgislative taient rordonnes par des textes de nature rglementaire. On a ensuite assist une nouvelle vague de codification partir de 1989 o lon a cherch relancer la codification. Abrogeant le dcret du 10 mai 1948, un dcret du 12 septembre 1989 a substitu la commission antrieure une Commission suprieure de codification charge duvrer la simplification et la clarification du droit . Lobjectif demeure le dveloppement des travaux de codification. Ex : Code de la proprit intellectuelle (1992), Code de la consommation (1993) ... Au contraire des codes prcdents, la partie lgislative a cette fois t adopte par le Parlement pour dissiper les ambigits. Il y a aujourdhui un pullulement (multiplication, prolifration) de codes, beaucoup trop nombreux, et ces codes tmoignent dune influence grandissante de la bureaucratie dans llaboration du droit. En mme temps, il est vrai quun code rapproche un citoyen de son droit. Au-del de ces exemples de codification compilation ou codification administrative, on a encore eu parfois recours la codification classique, exemple avec le nouveau code pnal de 1994 ou le Nouveau Code de procdure civile en 1975 (il a longtemps coexist avec lancien code de procdure civile mais cest termin, dsormais il nexiste que le code de procdure civile). Lorsquil sagit de codification compilation, celle-ci est suppose oprer droit constant, cest--dire que lon procde une compilation mais sans modification de fond des rgles. Or, si lon ne modifie pas le fond de la rgle, le lgislateur na, en thorie, pas besoin dintervenir. Il faut tout de mme savoir que lensemble de la doctrine saccorde considrer que la codification droit constant est un mythe, elle modifie toujours, quoi quon en dise,

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ltat du droit. Supposons en effet des textes pars, la manire de construire le code, de placer les textes les uns par rapport aux autres peut influer sur linterprtation de ce texte. Surtout, il est de multiples exemples o le lgislateur a, par mgarde, abrog certaines dispositions lors de codification droit constant, ce fut notamment le cas propos du nouveau code de commerce issu dune ordonnance du 18 septembre 2000 (sur la question, v. Bureau et Molfessis, Le nouveau Code de commerce ? Une mystification, D. 2001, Chron. P. 361). Par ailleurs, la codification se fait gnralement droit constant sous rserve des modifications rendues ncessaires pour assurer le respect de la hirarchie des normes et la cohrence rdactionnelle des textes et harmoniser ltat du droit. Depuis 1999, luvre de codification a t relance en recourant dsormais la technique de lordonnance. Pourquoi lordonnance ? Du fait des lenteurs du Parlement dans lexamen des parties lgislatives des codes nous explique t-on. Il est donc de plus en plus frquent que le Gouvernement demande au Parlement lautorisation de procder par voie dordonnances la rfaction (rduction de temps ici) de la partie lgislative de certains codes (l on touche le fond donc lintervention ne peut se faire que par le biais de la loi). Ce recours aux ordonnances est quelque peu abusif, mais le Conseil constitutionnel a t saisi de la question et na rien trouv y redire, au motif que lutilisation des ordonnances servait ici des motifs dintrt gnral (16 dcembre 1999, DC n 99-421, RTD civ. 2000, 186, obs. Crit. Molfessis). C. La documentation juridique - Les traits et manuels : explication de la diffrence entre les 2 + voquer les mmentos (voquez les prcis dalloz, Hypercours et cours dalloz ; Litec ; LGDJ (manuels de couleur verte + les traits, Dernois, Armand colin, Economica). Citez les principales collections. + Les encyclopdies juridiques, comme le rpertoire civil dalloz, rpertoire commercial, Jurisclasseur civil, Juris-classeur commercial. - Les priodiques : citer les gnralistes, les hebdo comme le Recueil Dalloz, le JCP G, sont les plus connus. Les mensuels : RTD civ. RTD com. Les quotidiens, Les petites Affiches, plus tourn vers la pratique. - La documentation informatique : Au-del des sites comme Lgifrance ou Eur-Lex ; cas des bases en Ligne : Dalloz, LexisNexis, Lextenso, Lamy. + Cas des CD vendus souvent avec les codes, peu utile.

2 La connaissance prsume du droit : ladage Nul nest cens ignorer la loi A. Expos de la maxime Personne ne saurait allguer (se justifier en citant) quil ne connaissait pas la loi pour

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chapper son application, et ce en vertu de la maxime Nul nest cens ignorer la loi. Cest un principe traditionnel, mais un principe non crit, inutile douvrir votre Code civil ou tout autre texte. La maxime voque la loi, mais il ne faut pas sy tromper, cest le droit en gnral que lon nest pas cens ignorer. En effet, la jurisprudence lapplique propos des rglements administratifs et il a mme t dcid, que les dlais de transport par chemin de fer sont tablis par des arrts ministriels rendus publics, ayant force de loi, auxquels il ne peut tre drog et que nul nest cens ignorer, et que le dfendeur ne peut lgalement prtendre quil a t induit en erreur sur les conditions des dlais de transport par les renseignements mans dun employ (civ 21 janv 1901, Gaz. Trib. 6 juin 1901). Pour les rgles coutumires et jurisprudentielles cest plus dlicat. Dune part, pour ce qui est de la jurisprudence, on a vu que le statut de source du droit lui est classiquement refus mme si les choses tendent voluer, or si ce nest pas une source du droit, difficile de considrer quun citoyen est suppos connatre la norme qui en mane. Quant la rgle coutumire, sa teneur est parfois difficile tablir, sauf si la coutume est inconteste bien sr, et donc la maxime semble y jouer un rle moins important. Pourquoi cette rgle ? Aprs tout, pourquoi ne pas admettre que lapplication de la loi soit conditionne sa connaissance effective par le citoyen ? Parce que ce serait trs dangereux pour la stabilit sociale et assez ingrable. Lautorit du droit ne doit pas pouvoir dpendre des circonstances particulires tel ou tel individu, ses connaissances plus ou moins tendues ou son ignorance. Cette rgle non crite est indispensable au bon fonctionnement de la socit. Portalis crivait : La loi prend les hommes en masse, elle parle non chaque particulier, mais au corps entier de la socit. Il suffit que les particuliers aient pu connatre la loi . Ce principe repose bien sr sur ce quon appelle une fiction juridique. Il est bien vident que tout les justiciables ne matrisent pas lensemble du droit, cest impossible pour un Professeur dUniversit ou pour Mme X ... Cest bien vident mais, malgr tout, on fait comme si ctait le cas pour les besoins de la cause. Cest comme lorsque lon dit que lenfant simplement conu est prsum n chaque fois quil y va de son intrt. Il sagit de fictions juridiques, cest trs artificiel alors on essaie dy recourir le moins souvent possible en droit, mais parfois on na pas le choix. On prsume donc que le citoyen connat la loi, et cest une prsomption irrfragable (irrfutable), on ne peut pas rapporter la preuve contraire. Il existe tout de mme certains tempraments cette rgle : En droit pnal, lerreur de droit est une cause dexonration (dispense) de la responsabilit pnale (article 122-3 Code Pnal). Mais lerreur doit tre une erreur invincible, cest--dire irrsistible. Il doit avoir t impossible de connatre la rgle. Attention, la chambre criminelle de la Cour de cassation est trs hostile ce moyen de dfense et exige des circonstances proches de la force majeure. Le prvenu doit avoir t tromp sur le sens de la rglementation applicable par une information errone fournie par un haut responsable de ladministration comptente, par exemple par le Ministre du travail (v. crim 9 oct 1958, bull

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615). La Cour de cassation exige en outre quil nait dispos daucun recours juridictionnel ou administratif en interprtation, quil nait pu prouver le moindre doute sur la vracit de linformation, voire quil nait pu prendre lavis de juristes qualifis (crim 19 mars 97, bull n 115). Est galement punissable, celui qui na pas su anticiper une interprtation voire un revirement de jurisprudence (crim 19 mars 1991, bull 135). Cela ne se prsente pas tout fait de la mme manire en droit civil. Dans certains cas, le droit positif tient compte de la bonne foi de ceux qui ont t victime dune erreur. Lerreur ainsi prise en considration peut porter sur le fait ou sur le droit. Celui qui la commise peut alors invoquer lignorance dans laquelle il se trouvait dune disposition lgislative. Lerreur, de droit ou de fait, peut permettre dobtenir la nullit dun contrat sur le terrain de la thorie des vices du consentement (article 1110 du code civil). Par ailleurs la jurisprudence exonre le professionnel du droit qui na pas su anticiper un revirement (civ 1, 25 nov 97, bull 328, Les ventuels manquements dun notaire ses obligations professionnelles ne peuvent sapprcier quau regard du droit positif existant lpoque de son intervention, sans quon puisse lui imputer faute de navoir pas prvu une volution ultrieure du droit ). Autre exemple de prise en compte de lerreur de droit : cest le cas dun mariage qui, bien que nul, peut produire ses effets lgard des poux sil a t contract de bonne foi, cest-dire sous le coup dune erreur, par exemple les deux poux ignorant qutant parents un degr prohib pour le mariage, ils auraient du solliciter une dispense du chef de lEtat. Lerreur peut l tre une erreur de fait : ils ignoraient quils taient parents. Il peut aussi sagir dune erreur de droit : Ils ignoraient la prohibition du mariage sauf dispense du chef de lEtat. Cest ce quon appelle le mariage putatif, mariage annul mais sans rtroactivit. C. Critique de la maxime Pour M. Malaurie et Morvan, le principe selon lequel nul nest cens ignorer la loi repose sur une fiction anachronique en un temps deffervescence lgislative. La connaissance parfaite du droit a toujours t laffaire de juristes, un idal inaccessible aux particuliers . Il est vrai que le droit volue vers toujours plus de complexit, les lois sont de plus en plus nombreuses et de nos jours le caractre artificiel de la fiction ressort encore plus. On est loin de la loi des 12 tables au premier temps de Rome, si vous allez sur Legifrance, on vous propose de consulter 69 codes, sans mme parler des innombrables textes non codifis. Par ailleurs, on prsume la connaissance de la loi chez tous les citoyens alors mme que la loi est de plus en plus mal traite, au point que le Conseil constitutionnel a dgag un principe daccessibilit et dintelligibilit de la loi dans une dcision du 16 dcembre 1999 et un principe de clart de la loi dans une dcision du 12 janvier 2002. Sil a cru bon de le dire, cest bien que la loi est loin dtre toujours claire, accessible et intelligible. Par ailleurs, signe de la complexit croissante du droit et de la prise de conscience dune impossible connaissance totale, les procdures de rescrit tendent se dvelopper. Rescrit social, rescrit fiscal, rescrit devant lautorit des marchs financiers... Il sagit,

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schmatiquement, de demander un avis ladministration sur linterprtation dun texte, une fois lavis donn, ladministration est lie mme si elle revient plus tard sur cette interprtation. Au surplus de son caractre anachronique, ladage exprimerait mme une ide inutile selon certains. En effet, ce ne serait pas la peine de poser une prsomption de connaissance de la loi dont on mesure le caractre artificiel. Il suffit en effet de dire que la loi est applicable tous ds son entre en vigueur et le rsultat est identique. Si elle est applicable tous ds son entre en vigueur, peu importe quelle soit connue ou pas. 3. Lincidence de linterprtation du droit Oblig daller assez vite par manque de temps, aussi je vous invite complter ce point avec un manuel car cest trs important Mr. Borga. Il faut retenir deux ides, dune part ce qui compte cest moins la connaissance du droit pos que la connaissance du droit interprt (A), dautre part, il nous faudra voquer les diffrentes mthodes dinterprtation du droit (B). A. La connaissance du droit interprt Lide cest que bien sr que tout le monde est suppos avoir accs la rgle, notamment via la publication au Journal Officiel. Il faut toutefois bien se rendre lvidence que le rle de linterprtation est primordial dans laccs la rgle. Beaucoup de thories sur lincidence de linterprtation, la science de linterprtation cest ce que lon appelle en philosophie lhermneutique. Or, sur le terrain du droit, bien sr le lgislateur dicte des rgles mais il est une partie de la doctrine qui considre que le droit rsulte moins de la rgle telle qudicte par le lgislateur que de la rgle telle quelle est interprte, et notamment telle quelle est interprte par le juge. Cest ce quon appelle les thories ralistes de linterprtation (TRI), qui mettent laccent sur le rle de linterprte et le fait que linterprtation a par nature et toujours un effet crateur quil est illusoire de nier. Or, la jurisprudence est beaucoup moins accessible pour le justiciable que les textes qui le sont dj difficilement. Pour autant le droit rside au moins autant l que dans le texte lui-mme. Cest tellement vrai que la jurisprudence considre quun professionnel du droit tel quun avocat engage sa responsabilit sil commet une erreur lgard dune rgle telle quelle rsulte de linterprtation jurisprudentielle. Certes la jurisprudence considre quil nengage pas sa responsabilit lorsquil na pu prvoir un revirement et quil a conseill son client sur la base de dune solution ancienne et bien tablie mais elle est assez svre et il lui arrive parfois de retenir la responsabilit dun avocat en indiquant que telle ou telle solution nest pas absolument nouvelle mais tait dj perceptible dans un ou deux arrts dj rendus. Il faut donc pour le professionnel du droit tre trs attentif lvolution de la jurisprudence lorsquil conseille son client. B. Les mthodes dinterprtation Quand est-ce quon doit interprter ? Quand ce nest pas clair, do la maxime interpretatio

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cessat in claris, maxime destine refroidir certaines vellits dinterprtation (volont) quand cela nest pas justifie. Mais il faut relever quen pratique, encore faut-il tre certain de ce qui est clair et ne justifie donc aucune interprtation, et de ce qui nest pas clair. Au-del, lorsquil faut interprter, trois autres maximes trouvent en gnral sappliquer : - On ne distingue pas la o la loi ne distingue pas. - Les dispositions gnrales ne drogent pas aux dispositions spciales, donc si deux rgles susceptibles de sappliquer, une spciale et une gnrale, on appliquera en principe la rgle spciale. On fait prvaloir son effet utile. Si vous faites primer la rgle gnrale cela veut dire que la rgle spciale na aucune utilit. - La loi cesse l o cessent ses motifs. Pas forcment facile concilier avec la maxime selon laquelle on ne distingue pas l o la loi ne distingue pas. Lide cest que lorsque les motifs justifiants la rgle ne se retrouvent plus il faut cesser dappliquer la rgle. Cest alors faire prvaloir lesprit de la rgle plutt que sa lettre La question de linterprtation est centrale. Ainsi au lendemain du code civil, la mthode privilgie tait la mthode dite exgtique (lexpression est de Bonnecase) cest dire une mthode sattachant au texte et lui seul et refusant toute influence extrieure celuici. Mthode qui sest impose tout au long du 19me sicle. Mthode violemment remise en cause par un auteur majeur, Gny, et sa clbre critique invitant chacun ce quil appelle la libre recherche scientifique (Mthodes dinterprtation et sources en droit priv positif). Il observe un ftichisme (culte) de la loi crite et codifie et le dnonce, erreur de simaginer que le lgislateur a tout prvu. Donc lide de Gny cest de ne pas nier que le lgislateur a une volont, mais de ne sattacher qu sa volont certaine et de dlaisser la recherche dune volont divinatoire lorsque lon est dans limpossibilit de la dterminer, notamment lorsquun cas nouveau se prsente et quil est bien clair que la rgle ventuellement applicable ne la pas du tout envisag et quelle peut donc tre tout fait inadapte. On passerait alors de linterprtation la libre recherche scientifique. Le juge devra alors rechercher une solution comme sil avait faire uvre de lgislateur, en sinspirant des donnes historiques, rationnelles, des considrations dopportunit ou dquit qui peuvent tre lorigine dune rgle de droit. Lapproche de Gny excessive, lui-mme amendera (modification constructive) son approche dans un ouvrage ultrieur, conscient de ses excs potentiels. Dailleurs ds sa parution louvrage a suscit des ractions trs contrastes. Saleilles, pourtant trs proche de Gny soulignera dans sa prface une certaine distance : il indique quon pourrait rsumer la pense de Gny par la formule par le code civil mais au-del du code civil et qu cette formule il substituerait bien : au-del du Code civil, mais par le Code civil . Mais rappelez-vous larticle 1er du code civil suisse cit en dbut de ce cours, cest lapplication des ides de Gny.

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Section 2. Lapplication du droit (dans le temps et dans lespace) 1. Lapplication du droit dans le temps Trois choses envisager : - lentre en vigueur de la loi - son abrogation - la question trs dlicate des conflits de lois dans le temps.

A - Lentre en vigueur de la loi Les lois entrent en vigueur une fois promulgues et publies. Il ne faut pas confondre ces deux tapes. La promulgation consiste dans le dcret par lequel le Prsident de la Rpublique atteste lexistence et la rgularit de la loi, en ordonne la publication et lexcution (article 10 de la consitution). Le Prsident de la Rpublique (PR) promulgue la loi dans les 15 jours suivant sa transmission par le Parlement au Gouvernement. Quand on dsigne une loi, sa date correspond sa date de promulgation. Plusieurs lois peuvent tre publies le mme jour cest pourquoi les lois sont numrotes (les deux premiers chiffres correspondent lanne et les suivants au numro dordre de promulgation pendant cette anne). La promulgation est ncessaire pour les lois, mais elle lest tout autant pour les actes qui manent du pouvoir excutif. La loi doit donc tre promulgue pour avoir sa force obligatoire, cest une condition indispensable. Mais ce nest pas suffisant. En effet, elle ne peut tre excute par les citoyens et nest obligatoire qu compter de sa publication, qu partir du moment o elle est connue deux. Voir larticle 1er du Code civil qui distingue trs clairement les deux oprations. On a dj voqu ensemble la publication au Journal Officiel. Ce quil faut savoir du point de vue de lentre en vigueur de la loi, cest quen principe la date dentre en vigueur est fixe par lautorit dont mane le texte et, dfaut de prcision, lentre en vigueur se fonde sur la date de publication. Autrefois, on tenait compte du jour darrive du Journal Officiel dans le chef-lieu darrondissement. Dsormais, depuis la rforme dj voque de 2004, lart 1er du Code civil dispose que les lois et, lorsquils sont publis au Journal Officiel de la Rpublique Franaise, les actes administratifs, entrent en vigueur la date quils fixent ou, dfaut, le lendemain de leur publication . Il ny a donc pas que les lois qui sont soumises publication pour tre juridiquement obligatoire : cela concerne aussi les ordonnances, les rglements, et lorsquune loi ou un dcret le prvoit les autres actes administratifs (article 2 de lordonnance de 2004). Deux drogations la rgle selon laquelle dfaut de prcision de lautorit dont mane le texte celui-ci entre en vigueur au lendemain de sa publication :

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- En cas durgence, entrent en vigueur ds leur publication les lois dont le dcret de promulgation le prescrit et les actes administratifs pour lesquels le Gouvernement lordonne par une disposition spciale (article 1er alina 2 Code Civil). Mais attention, il est interdit au chef de lEtat, par ce biais, de modifier une date dentre en vigueur prcise dans le texte de loi. - Le lgislateur peut tout fait dcider quune loi nentrera en vigueur quaprs un certain dlai. Ceci pour laisser aux oprateurs le temps de sy prparer. Autre hypothse de drogation lentre en vigueur le lendemain de la publication, mais la drogation est alors quelque peu involontaire : cest le cas ou une loi ncessite pour tre mise en uvre des dcrets dapplication et que le pouvoir excutif ne prend pas ces dcrets (ex : des tests ADN). Dans ce cas l, les mesures qui nont pas besoin des textes dapplication entrent en vigueur normalement et, pour les autres, leur entre en vigueur est repousse au jour de la date dentre en vigueur des rgles dapplication. B- Labrogation de la loi Labrogation de la loi cest son abolition. Nous allons ici parler de la loi mais a pourrait tout autant sappliquer un rglement. Deux hypothses dabrogation : - expresse (1) - implicite (2) - sachant toutefois quen principe la loi ne peut jamais tre abroge par dsutude (3). 1.Labrogation expresse Labrogation est expresse quand elle est contenue dans un texte formel qui abroge la loi. Cest--dire que la loi nouvelle nonce quelle abroge telle ou telle disposition de la loi ancienne. Mais il arrive parfois, notamment sous leffet de la codification droit constant, que lon abroge par mgarde certaines dispositions. Cela a notamment t le cas au moment de la recodification droit constant du Code de commerce.

2.Labrogation implicite Abrogation qui ne rsulte pas dun texte formel en ce sens, mais des circonstances. Par exemple, le lgislateur na pas pris la peine de prciser que la loi ancienne est abroge, mais il savre que les dispositions de la loi ancienne et les dispositions de la loi nouvelle sont inconciliables. A ce moment l, on doit considrer que la loi nouvelle a implicitement abrog la loi ancienne. Cest la loi nouvelle qui exprime la volont la plus rcente du lgislateur. Quid si une loi nouvelle dicte une rgle spciale quand la loi ancienne avait elle une porte plus gnrale ? Elles se contredisent, mais on considre l que la loi ancienne est maintenue sauf pour ce qui est apprhend par la loi spciale nouvelle (specialia generalibus derogant). Quand la loi ancienne est spciale et loi nouvelle plus gnrale ? L cest moins vident.

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La loi nouvelle nabroge pas ncessairement la loi ancienne, on peut concevoir que la loi nouvelle a entendu laisser prosprer une exception prvue par la loi ancienne. Faut alors dterminer la volont du lgislateur. Pour cela, on pourra recourir aux travaux prparatoires. 3.Labsence dabrogation par dsutude Est-ce que la loi peut-tre considre comme abroge du simple fait que plus personne ne la suit depuis trs longtemps ? En termes de sources cela revient ni plus ni moins se demander si un usage est mme de renverser la loi. Classiquement on rpond non, il nexiste pas dabrogation par dsutude. La raison cest la supriorit de la loi. Cest la position de principe, mais dans les faits, beaucoup de lois anciennes ont cess dtre appliques sans jamais avoir t abroges, et ce du fait de leur complet dcalage avec lvolution socio conomique. Ex : la clause danatocisme (capitalisation des intrts) cest proscrit par larticle 1154 du Code Civil, mais on ladmet malgr tout. Ex : La loi du 26 brumaire an VIII prcise que "toute femme dsirant shabiller en homme doit se prsenter la Prfecture de police pour en obtenir lautorisation". Modifie par deux circulaires de 1892 et 1909 autorisant le port fminin du pantalon si la femme tient par la main un guidon de bicyclette ou les rnes dun cheval . Cela vient dailleurs de faire lobjet dune loi de dlgifration (v. ce sujet, N. Molfessis, JCP G 2010). Mais pour cet exemple, on peut considrer quil y avait l une abrogation implicite car le prambule de la constitution de 1946 proclame lgalit entre hommes et femmes. Cette loi tait donc incompatible avec une norme valeur constitutionnelle. Dans une dcision "Syndicat national des huissiers de justice, le CE a dj considr qu'une lgislation tait implicitement abroge par le Prambule de 1946 C- Les conflits de lois dans le temps Il sagit du problme li a une loi nouvelle qui abrogerait une loi ancienne ce qui pose un problme pratique car les justiciables taient habitus a la loi ancienne et lintervention de la nouvelle peut menacer la scurit juridique, on va donc tacher de veiller a ce que la loi nouvelle ne cre pas trop de dgt lors de son entre en vigueur, il va falloir dterminer ce qui relve de le loi ancienne et de la nouvelle et pour cela larticle 2 du code civil pose une rgle simple en indiquant que la loi ne dispose que pour lavenir elle na point deffet rtroactif . Il est vident que cette rgle simpose au juge qui ne peut pas faire rtroagir une loi, est ce que larticle 2 du code civil simpose au lgislateur ? Non car cet article 2 rsulte dune loi ordinaire et en principe le lgislateur peut librement revenir sur une loi ordinaire. Pour expliquer les conflits de loi dans le temps il faut partir de 2 propositions : - La loi na pas deffet rtroactif - La loi nouvelle a un effet immdiat Labsence deffet rtroactif signifie quune loi ne doit pas tre applique aussi dans une situation juridique dont les effets on t entirement consomms sous lemprise de la loi

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ancienne. Lautre proposition ce que la loi nouvelle un effet immdiat cest dire que ds lors de son entre en vigueur la loi nouvelle va sappliquer naturellement dans les situations postrieures cette entre en vigueur. Une situation peut trs bien avoir lieu sous lempire dune loi ancienne et produire des effets sous lempire dune loi nouvelle. Il ne faut pas confondre non rtroactivit et application immdiate, le principe dapplication immdiate sajoute la retro activit, les 2 ne se confonde pas. Leffet immdiat soppose la survie de la loi ancien, la non rtroactivit va soppose la rtroactivit. 1. Labsence deffet rtroactif de la loi nouvelle a. Le principe Le principe signifie juste quil ne faut pas appliquer la loi nouvelle des actes ou des faits juridiques qui se sont drouls antrieurement son entre en vigueur. Ex : Article 2 de loi Du 16 avril 1914 soumet la ville de Paris qui en tait dispense jusque l, la responsabilit des dgts causs aux particuliers par les troubles et meutes qui surviennent sur son territoire. Auparavant la ville navait pas cette responsabilit. Postrieurement au 16 avril 1915, un particulier se plaint dun prjudice du fait dune meute sur paris, le problme ce que les actes dont il se plaint se sont pass antrieurement 1914, la commune de Paris est donc soumise a cette responsabilit mais pour lavenir, pour le pass la loi ne rtroagi pas ce qui signifie que dans notre exemple la ville de paris nest pas responsable, la situation est gouverne par la loi ancienne. Pourquoi ce principe de non rtroactivit ? Car ce dernier protge lindividu contre la loi, il ny aurait aucune scurit juridique pour les particuliers si lorsque une loi est obligatoire, ils apprennent quen raison dune loi nouvelle il se retrouve hors la loi et cela pour des situations antrieures. La loi est un ordre et un ordre ne vaut que pour lavenir. La Dclaration des droits de lHomme et du citoyen nonce un principe de sret (article 2 et 7) et de garantie de droits (article 16). Larticle 2 du code civil, est une loi ordinaire o le lgislateur peut droger, mais en matire pnal ou cest plus sensible, le Conseil Constitutionnel considr que larticle 8 de la DDHC confrait au principe de retro activit une valeur constitutionnel, cest dire en matire pnale du fait de la hirarchie des normes, il est impossible au lgislateur de droger a la rtroactivit car elle une valeur Constitutionnelle en droit pnal. Hors du droit pnal le lgislateur en principe fait ce quil veut, en matire fiscale il tablira des lois retro actives mais mme hors du droit pnal. Le Conseil Constitutionnel considre que le lgislateur ne peut agir ainsi quen considration dun motif dintrt gnral suffisant et sous rserve de ne pas priver de garantie lgale les exigences constitutionnelles. (Ex : dcision 18 dcembre 98). Le lgislateur peut ventuellement

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adopter des lois retro actives hors du droit pnal mais cest impossible dans le rglement administratif en raison de larticle 2 du code civil.

b. Les attnuations La premire attnuation : Cest le cas de la loi pnale plus douce, ce que lon appelle la retro activit in mitius cest dire que la loi pnale qui supprime ou adoucis une peine qui sappliquera aux dlinquants qui ne seront pas jugs par la loi en vigueur au moment de linfraction puisque cest la loi nouvelle plus douce qui sappliquera des lors quaucune condamnation dfinitive na t prsente (article 112 alinas 3 du code pnal). La 2me attnuation : Cest le cas de la loi expressment dclare retro active par le lgislateur, ce nest pas frquent a cause des inconvnient de ses loi RA. (Ex : lordonnance du 27 aout 1944 puni comme crime dindignit nationale des faits commis antrieurement son entre en vigueur.) 3me attnuation : La loi ne dit pas quelle est RA puisque on est suppos dtre en prsence dune loi interprtative cest dire que le lgislateur intervient uniquement pour prciser le sens dun texte. Ce nest pas vraiment une loi Retro Active mais dans ce cas l en donnant cette interprtation le lgislateur fait rtroagir linterprtation puisque cette dernire est suppose tre celle qui aurait du tre toujours retenue. En effet la loi peut indiquer clairement quelle est interprtative mais elle peut ne pas le faire, si elle ne fait le pas cest au juge quil revient de dire si cest le cas. Et mme quand le lgislateur indique quil sagit dune loi interprtative, il arrive que la cour de cassation censure la loi en indiquant que sous couvert de simplement interprter un texte existant le lgislateur en ralit posait une nouvelle rgle. 4me attnuation : Cest ce quon appelle les lois de validations, cest le cas ou le lgislateur va venir purger un acte juridique du vice qui linfecte afin dempcher une ventuelle annulation par les tribunaux, et trs frquemment cette loi de validation va viser censurer une Jurisprudence de la cour de cassation ou du conseil dtat qui pourrait se rvler couteuse pour les finances publiques o quon jugerait conomiquement indsirable. Il sagit dune situation juge irrgulire par les tribunaux et que la loi vient aprs coup dclarer comme rgulire. O est la rtroactivit ici ? La RA va concerner toutes les instances en cours et plus gnralement toutes les personnes qui pourrait se prvaloir dun droit sur le fondement de la solution J et qui en sont prive du fait de lintervention de la loi. Ces lois de validation pour le Conseil Constitutionnel sont valables des lors quelles satisfont lintrt gnral et quelles sont proportionnes au regard du but poursuivi donc le Conseil Constitutionnel est assez tolrant.

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Au dbut la cour de cassation a t assez docile lgard de ses lois de validations. Ex : les tableaux damortissements avec la loi Murcef de 2001, problmes de crdit immobiliers rgis par le code de consommation. Ce code exige que le prteur remette lemprunteur un chancier dtaill Larrt Zielinski, la cour des droits de lhomme avait jug non conventionnelle une loi dclare conforme la constitution. La CEDH avait dclar que si en matire civile, le juge peut appliquer des rgles rtroactives, elle indique la prminence du droit et de procs quitables sopposent pour dimprieux motifs dintrt gnral lingrence du pouvoir lgislatif dans ladministration de la justice dans le but dinfluer sur le dnouement judiciaire dun litige. La question quon pouvait se poser aprs cet arrt, cest est ce que aprs la loi Murcef ctait des cas dintrt gnral imprieux qui on t poursuivi ? La France a t condamne 2 fois par la CEDH, notamment avec Carpentier contre France qui considre quen intervenant comme il (le juge) le fait il ya privation dun bien au sens de larticle 1 du protocole 1 additionnel la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales. Il a t confirme par un arrt du 12 juin 2007 Ducret contre France. La cour de cassation aprs ses 2 arrts reprend la solution de CEDH. Il faut savoir que le contentieux des tableaux damortissement vient de rebondir rcemment, la cour de cassation vient de rendre un arrt avec une position subtile : le juge peut utiliser le dchance fiscale. Mme problme avec larrt perruche et la loi 4 mars 2002 : La famille Perruche a un enfant atteint dune malformation. On na pas agit avant cette loi on ne peut plis obtenir rparation au nom de lenfant. Il sont alls voir la CEDH : maintenant je suis priv dun droit de crance ou dun bien . La CEDH a donn raison la famille (Draon et Maurice). Arrt Draon et Maurice du 6 octobre 2005, la CEDDH est venu censure la loi du 4 mars 2002 alors mme quelle sappliquait au instance au cour. (Arrt 1 chambre civil de la cour de cassation du 8 juillet 2008 e) 2. Leffet immdiat de la loi nouvelle Cela veut dire que lorsque elle entre en vigueur elle sapplique au fait et aux actes qui sont postrieur sa date de publication. Lide de dpart est simple, cest la suite qui lest moins. Exemple fictif : Au cours du mariage une loi intervient et modifie les effets du mariage, elle dit que la fidlit nest plus une obligation du mariage faut il tenir compte de la loi nouvelle, ou bien on conclu un contrat et la lgislation est modifie aprs la date de conclusion du contrat dans quelle mesure la loi nouvelle va sapplique a se contrat ?

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Ce quil faut retenir cest quil ne sagit pas de rtroactivit de la loi car cette loi nouvelle ne revient par sur le passe. Il sagit juste de ce demande quel effet futur elle peut avoir ? Ces difficults sont pour lessentiel rsolues a partir des enseignement de Roubier (juriste lyonnais) qui clairement distingu les 2 choses, lapplication de la nouvelle loi, et la rtroactivit de la loi. Roubier distingue leffet immdiat cest le propre de toutes lois nouvelle et leffet Retro Actif plus exceptionnel. Schmatiquement cela veut dire que la loi ne saurait modifier les consquences dj produites par une situation juridique et elle ne saurait pas non plus revenir sur les conditions de constitution de la situation juridique. En revanche la loi nouvelle va semparer de ces situations juridiques pour leur faire produire a compter de son entre en vigueur des consquences ventuellement diffrentes de celle qui tait prvu par la loi ancienne, cest sa leffet immdiat. Selon le principe de leffet immdiat une loi nouvelle va rgir soit la situation en cour de constitution ou dextinction, soit les effets futurs sans quil nest la moindre RA. Selon le principe de RA, la loi nouvelle ne peut pas remettre en cause la validit dune situation rgulirement constitue ni remettre en cause les effets passes dune situation juridique. Avant avec Roubier on distinguait les droits acquis et les droits expectatives (esprs), la cour de cassation se range aux solutions de Roubier dans un arrt du 28 avril 1969. En suivant Roubier, on va distinguer ce que lon appelle les situations juridiques lgales et les situations juridiques contractuelles. Les situations juridiques lgales, cest une situation qui relve de la comptence exclusive du lgislateur qui nadmet lintrusion des volonts individuelles si ce nest pour dclencher lapplication du statut mis en place par la loi. Ex : le mariage ou le divorce, dans les 2 cas on est en prsence de situation juridique lgale, dans les 2 cas cest la volont du lgislateur qui sexprime pleinement, les volonts individuelles ont peu dincidences, la volont nintervient que pour dclencher le statut le reste cest loi qui le dcide, cest la loi qui dtermine les effets. Les situations juridiques contractuel ou l bien sur en principe la volont individuelle joue un rle prdominant, (je dcide de contracte ou pas, et je dcide aussi du contenu et des effets des contrats). Premire chose envisager, la constitution dune situation cre postrieurement une loi nouvelle quil sagisse dune situation juridique lgale ou contractuelle, lgard des modes de constitution et des conditions de constitution, quand cette situation nait aprs lentre en vigueur de la loi nouvelle et bien les modes et les conditions de constitution sont dtermines par la loi nouvelle.

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Par exemple, si les conditions du mariage sont modifies, ces conditions vont devoir tre remplies par tout les couples qui dsirent congolait aprs lentre en vigueur de la loi nouvelle. Ce qui est difficile cest quand on est prsence dune situation qui va cre des effets de manire successive avant la loi nouvelle, par exemple une loi qui modifie un dlai de prescription , si la loi nouvelle fixe un dlai plus court ,ce dlai plus court vous allez devoir lappliquer aux situations postrieures mais aussi a toutes les situations en cours en faisait courir le dlai lentre en vigueur de la loi nouvelle mais il faudra tenir compte du fait que le lgislateur ne veut plus de lancien dlai, donc concrtement le nouveau dlai commence a lentre en vigueur de la loi en vigueur mais il faut tenir compte du temps coul sous lempire de la loi ancienne de faon a ce quon aboutisse a une dure totale qui ne dpasse pas lancien dlai. Si on prend lexemple de la reforme de la prescription, elle a fait passe le dlai de 30 ans qui a commence a courir en 1982 (ce dlai est coul en 2012 5 ans, si le lgislateur est intervenu en 2OO9, il a donc 5 ans, dans se cas il naura que 3 ans. A linverse si la loi allonge le dlai de prescription, on imagine une loi de 2009 qui fait passer le dlai de prescription de 5 ans 30 ans. Si ce dlai cour depuis 3 ans cest dire en 2006 votre dlai de 30ans vocation courir jusqua 2039. Donc la on va encore tenir compte du temps dj coul sous lempire de la loi ancienne, 3 ans ctait coul et donc pour lui la prescription sachvera en 2036. Les effets dune situation cre antrieurement la nouvelle loi, la on va distinguer les situations juridiques lgales et contractuelles. Pour les situations lgales, il faut comprendre que sagissant de situation dont le lgislateur entend conserver la maitrise il est a priori normal quelles se trouvent soumises a tout moment aux rgles que le lgislateur estime ncessaire. Ex : sur le terrain de la preuve, en matire de preuve, les rgles applicables ne sont pas les rgles applicables au jour de la situation juridique litigieuse mais au jour ou le juge statut. En droit des successions une loi vient modifier les droits de succession de la femme marie cette loi sapplique bien entendu aux couples maris avant lintervention de la loi, il sagit bien des effets dune situation lgale cre antrieurement la loi. Une loi qui modifie la limite dge pour les fonctionnaires, il est vident que cette loi ne sapplique pas uniquement aux fonctionnaires recruts aprs la loi mais elle sapplique tous les fonctionnaires en activit au moment de la loi. Cette loi ne peut agir sur des personnes qui ont fait valoir leur droit de retraite. Pour les situations contractuelles tablies avant lintervention de la loi Roubier prconise le principe de survie de la loi ancienne parce que le contrat est un acte de volont et on dit du contrat que cest un acte de prvision et il faut donc garantir ce qui a t voulu par les parties dans le contrat. Il sagit des situations qui sont laisses la maitrise des volonts contractuelles et pour la

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cour de cassation les effets dun contrat conclu antrieurement la loi nouvelle mme sils continuent se raliser postrieurement lintervention de cette loi, le contrat demeure rgi par la loi sous lempire de laquelle le contrat a t conclue. On sauvegarde les prvisions actuelles. Ce principe de survie de la loi concerne les conditions de constitution comme les effets, et on ne peut pas aller l encontre de la loi ancienne car se serait RA. Il ya exception, il ya des cas ou on va immdiatement appliquer la loi nouvelle ce nest pas de la RA car la situation nest modifie que pour lavenir il ne sagit jamais de revenir sur les effets passs. 2. Lapplication du droit dans lespace FDV Section 3. La preuve La question de la preuve est extrmement importante, parce quun droit mconnu ou viol ne peut pas tre protg si son existence nest pas tablie. Il ya un adage, ne peut avoir de droit ou ne peut tre en mesure de prouver le droit que lon invoque revient a la mme chose. (Idem est non esse probari). Au plan juridique du point de vue substantiel on doit distinguer le droit et la preuve du droit. Notamment a lgard de ce quon appelle les rgles de formes, il peut exister des rgles particulires pour la passation dun contrat, et ces dernires peuvent tre de 2 types :

elles peuvent tre requises a titre probatoire (qui a pour but de prouver quelque chose) ad probationem, cest a dire si elles ne sont pas respectes, cest quon narrive pas a prouver le droit. (Lacte dans ce cas est utilis comme preuve pour prouver quelque chose) il ya aussi des rgles requise de forme ad validateme, lorsque quelles ne seront pas respectes elles sont punies par lannulation du contrat. (Ici le contentieux porte sur lacte lui mme, il sagira alors de vrifier la licit de lacte.)

En principe ce que vous prouver dans le cadre dun litige cest du fait, cest a dire vous aller rapporter la preuve dlment de fait qui vienne au soutien dune prtention qui vienne justifie un droit, mais quand on veut dire quon a prouve le fait et pas le droit cela veut dire que le justiciable na pas a rapporte lexistence de la rgle de droit car le juge est suppose la connatre. Ce principe a une exception notamment avec les coutumes ou les lois trangres non connu du juge. Cela est traduit par un adage dami factum dabo tibius : donne moi les faits je te donnerai les lois. Et les texte confirme se adage : Article 9 du code de procdure civil : Il incombe a chaque partie de prouver les faits Article 12 du code de procdure civil : Le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables. Sous-section 1. La charge de la preuve

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1. Le principe Le principe rsulte dun adage traditionnel actori incunbit probatio : la charge de la preuve incombe (pse sur) au demandeur. Dans le cadre du litige le dfendeur peut soulever en dfense des exceptions et cest alors a lui de rapporter la preuve conformment a cette exception. Article 1315 du code civil : celui qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement celui qui se prtend libre doit justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation. Ses principes voque par larticle 1315 du code civil valent surtout en matire civile puisque tout va dpendre dans le cadre dun litige, des rles respectif des parties et des juges et justement en matire civil le juge est trs passif il va en principe ce contente de recueillir les lments de preuve donner par les partie. En matire pnale la situation nas rien avoir, puisque laccuse va chercher a rapporte des lments de preuve favorable, mais en thorie le prvenu na pas a apporter de preuve. Cest au ministres public dtablir la culpabilit ce nest jamais au prvenu dapporter la preuve de son innocence. Cest encore diffrent en droit administratif parce que en cas de contestation ladministration qui veut exercer un droit nas pas a rapporte la preuve de sa prtention elle va bnfici dun privilge de pralable.

2. Lamnagement A. Les prsomptions Larticle 1349 du code civil : Les prsomptions sont des consquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu un fait inconnu . Cest une opration intellectuelle qui se droule en 2 temps : - Le premier temps on tient pour vrai un fait probable ou simplement possible. Cela repose alors sur lide que la plupart du temps il arrive que. - Le deuxime temps, sur cette base parce que la plupart du temps sa se passe comme sa et bien on allgue le fardeau de la preuve en substituant lobjet initial de la preuve un autre objet de preuve plus facile a prouver. Ex : la prsomption de paternit qui implique que lenfant conu par le mariage a pour pre le marie sous prtexte que cest vrai la plupart du temps et bien on allger lobjet de

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la preuve il ya une prsomption de paternit, il ny a plus a prouver la paternit mais juste a prouver le mariage. La plupart des prsomption vont dplacer lobjet de la preuve et il faut savoir quil ya aussi des prsomption qui sont plus radical au point ou elle mrite plus le titre de prsomption car elle vont exclure la preuve cest ce que lon appelle les prsomptions irrfragable (qui ne peut tre contredit). Cest a dire que la loi exclue la possibilit dapporte la preuve contraire, dans ses cas la vous ne pouvez pas faire grand chose.

B. Les conventions relatives la preuve Cest quelque chose de trs important. On peut grce a ses convention moduler les rgles relative a la preuve mais en droit administratif et pnal ses conventions on trs peu de chance de passer. En droit civil surtout en droit des contrats ses conventions sont possible, on considre que les rgles de preuve ne sont pas dordre public et que lont peu donc les amnager. Une convention peut ainsi renverser les charges de la preuve cest a dire faire supporte le poids de la preuve sur le dfendeur et non sur le demandeur. Une convention peut aussi porte sur les mode de preuve admissible, selon les matires, tous les modes de preuves ne sont pas forcment admis, une convention pourrait prvoir quun mode de preuve en principe non admis, le devienne entre les partis. (Ex : la loi pourrait prvoir que lcrit est obligatoire, une convention pourrait bien admettre la preuve testimoniale (par tmoin) alors mme quen principe la loi le rejette et exige un crit). En droit de la consommation beaucoup de ses conventions sont cart. (Prouver quon a par reu une lettre= prouver un fait ngatif, cest trs dur a faire).

Sous-section 2. Les modes de preuve admissibles Sintresser au mode de preuve admissible revient se demander par quel moyen un justiciable peut rapporter la preuve des lments venant au soutien de sa prtention quand cest sur lui que pse la charge de la preuve. Il faut savoir quen droit pnal et administratif la preuve est en principe libre sous rserve que la preuve est t obtenue de manire licite et loyale. On sintressa surtout au droit civil, dot un systme de moyen de preuve lgale, cest a dire que toutes les preuves ne sont pas admises en droit civil. 1. En droit civil Hors du droit civil, le droit commercial connat des particularits quand au droit de la preuve puisquil est prvu quentre commerant la preuve est libre ce qui invite a se poser la

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question des actes concluent entre commerant et non commerant, ce moment la cela sappelle un acte mixte et quand le commerant voudra prouver contre le non commerant il devra respecter le systme de preuve du droit civil a linverse le non commerant aura les choix entre le droit civil ou le droit commerciale ( qui admet les preuves par tout moyens). A. Le principe de lgalit des modes de preuve Ce quil faut envisager cest le principe, cest a dire la prdominance de la preuve littrale. 1. La prdominance de la preuve littrale Ce quil faut retenir cest quen droit civil tous les modes de preuves ne sont pas admis, il existe un numerus closus et cest lcrit qui fait figure de mode de preuve principal. La rgle essentielle, on la trouve dans larticle 1341 alina premier du code civil, texte qui reprend les termes de lordonnance de Moulin de 1566, cette article nous indique quil doit tre passe devant le notaire ou sous signatures prives de toutes choses excdent une somme ou une valeur fixer par dcret mme au dpt volontaire et il nest reu aucune preuve par tmoin contre et outre le contenu aux acte ni sur ce qui serait allguer avoir t dit avant, lors ou depuis les actes encore quil sagisse dune somme ou dune valeur moindre . Ce texte exige un crit au dessus dune certaine somme, cette valeur ou somme ctait de 50 francs jusquen 1980 et cette valeur figurait dans le texte lui mme, cette valeur est apparu trop faible on a donc modifier ce texte afin que la valeur en question puisse tre modifier par dcret dsormais larticle 1341 nindique plus la valeur il renvoi au dcret. Depuis un dcret du 2O aout 2004, la valeur est de 1500 euros. Les avantages de la preuve de lcrit : - Cest que cest une preuve prconstitu, cest a dire quon se mnage lavance et donc avant toutes contestation. - Cest quil a une valeur objective et il nencoure pas tous les reproches que lon pourrait faire la preuve par tmoin - Cette preuve par crit subsiste tant que subsiste sont support. Et ce nest pas le cas de laveu ou du tmoignage qui dpende de la volont et ltat des intresses. Deux types dacte crit : lacte authentique et lacte sous seing priv. Lacte authentique est soumis au article 1317 1321 du code civil Lacte sous seing (synonyme de signature) prive est rgi par larticle 1322 et 1333 du code civil. Lacte en lui mme (le papier sur lequel on rdige), on lappelle linstrumentum et le negocium ce nest pas lacte matriel mais lacte juridique lui mme, il ne faut pas confondre les 2.

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Larticle 1341 du code civil nous dit quune fois que lcrit a t tabli la preuve littrale ne peut tre combattu que par un autre acte crit. En pratique, il sera trs rare quil yest 2 actes divergents et donc cest bien sur lacte initial qui sera dcisif. (Voir exemple du td) Lcrit est exig au dessus de 1500 euros (article 1341 du code civil) mais le texte prcise que si un crit a t rdiger pour une valeur moindre on lui appliquer le mme rgime juridique. Article 1341 du code civil nous dit quon ne peut pas prouver par tmoin contre ce qunonce lacte, ni outre son contenu, cest dire par exemple si on considre par exemple que lacte est incomplet ou quil a omis quelque chose. Une autre difficult peut se poser a lgard des faits postrieure a lacte, fait postrieure qui on pu modifier la porte de lacte. Ex : une reconnaissance de dette pour un montant de 10 000 euros (>1500 euros= crit). Postrieurement la reconnaissance de dette, le dbiteur celui qui doit procde a un paiement de 5OOO, il nest donc plus dbiteur que de 5OOO euros dsormais. Comment sy prendre pour apporter la preuve de ce paiement ? La cour de cassation tend considrer quil faut distinguer entre les modifications de lacte pour lesquelles la preuve nest pas libre sans crit et les actes ou faits distincts comme par exemple un paiement ou une remise de dette pour lesquelles larticle 1341 ne va pas sappliquer.

2. Exceptions la preuve littrale Il ya 2 types dexceptions, jurisprudentielle et lgales a.Exceptions jurisprudentielles Il yen a 4 : - La plus importante, la cour de cassation considre quest libre la preuve dun fait juridique et non dun acte juridique. Donc la rgle de larticle 1341 du code civil on la cantonne aux actes juridiques, il peut sagir de conventions, dacte juridiques unilatraux, mais pour le reste, preuve admise de tous moyens. Le paiement est-il un acte ou un fait juridique ? Cest un fait juridique qui se prouve par tout moyen. - La preuve dun acte juridique, mais non pas entre les parties lacte mais lgard des tiers. La rgle de larticle 1341 sil pose entre les parties un contrat, mais que se passe til quand un tiers veut prouver lacte juridique en question ? La cour de cassation considre quune close de tacite reconduction stipule dans un contrat dassurance peut tre librement prouv entre les assureurs mais quentre les assureurs et les assurs, elle obit bien la rgle de larticle 1341. Cette solution Jurisprudentiel nest pas surprenante car entre partie un contrat est un acte juridique mais quand une partie un contrat veut opposer lexistence dun contrat a un tiers

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ou quand un tiers oppose lexistence dun contrat a lune des parties a ce contrat, pour le tiers se contrat relve du faits juridique et la preuve sera donc libre. (Point clairer) - Est galement libre la preuve dun lment juridique tacite (implicite, sous entendu), sagissant dun acte tacite il sera difficile de se constituer une preuve a lcrit. - La cour de cassation considre que la preuve de la proprit mobilire ou immobilire est libre peut importe que le bien est une valeur inferieur ou suprieur 1500 euros. b. Exceptions lgales Le code civil prvoit lui mme 3 exceptions larticle 1341 :

Article 1347 du code civil, ce texte rtabli la libert de la preuve lorsquil existe un commencement de preuve par crit, cest a dire que larticle 1347 dfini comme : tout acte crit mane de celui de contre lequel la demande est forme ou celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu et en pratique, il pourra sagir dune lettre crite, un cheque, une facture, une dclaration proscrite dun procs verbal tout cela peut tre considr comme un commencement de preuve crit mais il faut qu elle mane de la personne contre laquelle la demande est form. A ce moment la loi prvoit quil devra tre complt par complment de preuves extrinsque (qui vient de lextrieur) qui pourrait tre des tmoignages, des prsomptions.

Article 1348 du code civil, qui droge a larticle 1341 : lorsque lune des parties na pas eu la possibilit matrielle ou morale de se prconstitu une preuve littrale ou lorsquelle a perdu son titre par suite dun cas fortuit ou dun cas de force majeur. Ici le cas dimpossibilit moral de cre une preuve littrale peut tre observer dans lhypothse de lien de famille ou damiti. Ex : on prte une somme dargent un proche donc on ne fait pas signer une reconnaissance de dette.

Article 1348 alinas 2 du code civil, cest lhypothse ou une partie nas pas conserver le titre original et prsente une copie qui en est la reproduction fidele et durable.

Il sagit dune loi de 1980 qui a entendu satisfaire les professions qui tait confronter a des difficults darchivage papier et qui dsirait recourir a un stockage sur microfilm par exemple les banques qui dtruisait les chques et les reproduisait sur microfilm. La difficult cest que le statut juridique de la copie ne procurait aucune garantie dans le code civil, en tout cas pour les actes sous seing prive puisque larticle 1334 du code civil indique qu une copie ne fait foi que de ce qui est contenu au titre original dont la reprsentation peut toujours tre exiger . Cela veut dire quen justice la production de la copie sera insuffisance et pourra tre

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exiger lorignal et pour cela que larticle 1348 a t modifi en 1980 pour limiter les difficults de larticle 1334 mais ce texte na pas perdu toute influence puisque si on ne peut pas produire loriginal des lors quest contest la conformit de la copie, le juge saisi doit recherche si la copie est une reproduction fidele et durable. La cour de cassation est assez librale une photocopie est reproduction fidele et durable. Cest le fait que ses rgles ne sont pas dordre public et que les parties peuvent donc dcider de soumettre leurs relations au principe de libert de la preuve.

On voit que ce principe connat un certain nombre dexception mais il est important, il nourri beaucoup de contentieux, les rgles de preuves sont mal connu et mal appliquer et il faut juste souligner que mme lorsque la loi ou la convention admette quon recoure a dautre mode de preuve que lcrit ce mode de preuve ne sera pas forcement admissible devant le juge, il faut tenir compte de larticle 9 du code procdure civil, il incombent a chaque partie de prouver conformment a la loi les faits ncessaire au succs de sa prtention . Ce qui est important cest que se soit conformment la loi, exemple : La protection des droit a la personnalit peut justifier que certaine preuve soit exclue du dbat judiciaire, cest par exemple le cas du droit morale de lauteur du uvre qui va soppose ventuellement a ce que son manuscrit de cette auteur soin divulguer au cour de laudience. Ou encore avec la protection de la vie prive article 9 du code civil, cela implique que les moyen de preuve qui porte atteinte a la vie prive soit rejet, mais malgr tout dans certain cas la loi elle mme va mettre de cote la protection de la vie prive au profit de la preuve. Ex : larticle 259-1 du code civil, un poux ne peut verser au dbat un lment de preuve quil aurait obtenu par violence ou fraude , mais la cour de cassation a considrer quun mari pouvait produire le jour du dbat le journal intime de son pouse quil avait obtenu sans fraude ni violence alors que cela est attentatoire a la vie prive. La protection des droits de la personnalit est en principe un obstacle a ladmission de certains modes de preuves mais ce nest pas un rempart infranchissable et encore heureux puisque cela permet a la chambre criminelle de la cour de cassation de considre que la constatation dun excs vitesse a laide dun radar associe a un appareil de prise de vue ne viole pas le droit au respect de la vie prive. Plus largement en jurisprudence, le juge va procder un contrle de proportionnalit en se demandant si limmixtion dans la vie prive est justifie par le but poursuivi. Le mode de preuve doit tre licite et il doit en plus tre loyal, la preuve obtenue de manire dloyale sera irrecevable et se sera par exemple le cas dun enregistrement tlphonique clandestin : chambre commercial 25 fvrier 2003. B. Les diffrents modes de preuve

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1. Lcrit Il est dfini par larticle 1316 du code civil, la preuve littral ou preuve par crit rsulte dune suite de lettres de caractres de chiffres ou tout autres signes ou symboles dots dune signification intelligible quelque soit leur support et leur modalit de transmission . En droit franais on connat deux sortes dcrit : - Lcrit traditionnel sur papier - Lcrit lectronique Le droit franais a successivement t modifi dans les annes 2000 pour autoriser la signature lectronique et pour rgir lcrit elle mme. La signature lectronique doit rsulter dun procd didentification. a. Lcrit traditionnel Il ya 2 sorte dcrit : - Lacte sous sein priv - Lacte authentique Lacte authentique est celui effectuer par les officiers public, le plus connu est lacte notari mais ce nest pas le seul acte authentique, on considre par exemple quun jugement la valeur dun acte authentique : article 457 du code de procdure civil. Lacte authentique pour tre valable va supposer le respect de forme rigoureuse, cette dernire on un cot pour celui qui y souscrit mais elle on aussi des avantages, et lavantage officiel cest quelle sont garante dune certaine scurit, il faut notamment savoir que lorsque vous avez affaire a un acte de seing prive(un contrat) ce contrat est inexcut et on veut obtenir son excution force, il faudra alors sadresser a un juge pour obtenir un jugement de condamnation car ce jugement est revtu par la formule excutoire, ainsi on pourra aller voir un huissier pour lui demande deffectuer les mesures de saisie. Dans le cas dun acte notari on obtiendra lexcution force sur remise dune copie excutoire par le notaire et cette copie excutoire autrefois on lappelait la grosse en raison du fait que loriginale cest la minute crit en petite lettre et la copie excutoire tait crit en gros. Il ya un autre lment, le notaire est tenu dun devoir de vrification et de conseil envers les parties, et ce devoir est trs lourd car si il manque se devoir il engage sa responsabilit professionnelle. Selon les cas lauthenticit peut jouer plusieurs rles, lacte authentique sera requis au titre de validit de lacte ad validatem ou titre de preuve acte ad probationem. Larticle 1319 du code civil dispose que lacte authentique fait pleine foi de la convention quil renferme et cela jusqu' inscription en faux .

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Cela veut dire que si vous voulez prouver contre ce que dit un acte authentique vous aller devoir suivre une procdure dinscription au faux, et dmontrer que ce qui a t crit par le notaire dans lacte est faux. Si vous chouez vous vous exposer a une demande civile de 1500 euros si vous russissez lacte sera dnuer de force probante et lofficier public pourra tre poursuivi pour crime de faux en criture authentique : Article 441-4 du code pnal. Cet expos des sanctions doit nous faire comprendre que c'est rarissime et que cela ne concerne que les actes que l'officier public dit dans l'acte authentique avoir accompli luimme ou qui aurait t accompli en sa prsence. Lacte sous seing prive, cest lacte crit uniquement par les parties et il va comporter leurs signature, cette dernire peut rsulter dun graphisme quelconque peut importe le support. La seule condition cest que la signature doit permettre didentifier la personne qui la pose. On va distinguer 2 cas au sein des actes sous seing priv :

Le cas de la convention synallagmatique, celle qui contient des obligations pour chacune des parties. Et dans se cas larticle 1325 du code civil prvoit une formalit particulire qui est celle du double cest a dire que lacte doit tre accomplie en autant dexemplaire quil ya de parti Les contrat unilatraux et pour certain de ses contrats notamment ce qui comporte lengagement de payer une somme dargent, (cautionnement ou reconnaissance de dette) il faudra respecter article 1326 du code civil qui oblige a recopier une mention manuscrite particulire. L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre lui payer une somme d'argent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, crite par lui-mme, de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres. En cas de diffrence, l'acte sous seing priv vaut pour la somme crite en toutes lettres

Il ne faut jamais confondre les rgles de preuves et de fonds. c.Lcrit lectronique Le 13 mars 2000 a t adopte une loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de linformation relative la signature lectronique . Cela sest fait sous la pression du droit communautaire puisquexistait une directive du 13 dcembre 99 sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques. Or les directives doivent ncessairement tre transposes un moment ou un autre en droit national. Cinq nouveaux articles ont fait leur entre dans le Code civil du fait de la loi du 13 mars 2000, art 1316 1316-4. Selon 1316-1 : L'crit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que l'crit sur support papier, sous rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il mane et qu'il soit tabli et conserv dans des conditions de

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nature en garantir l'intgrit . On retrouve l deux lments incontournables de la preuve littrale, lintgrit et limputabilit au signataire, peu importe le support. Cela nest pas nouveau. Larticle 1316-4 renvoie un dcret le soin de dfinir les conditions dans lesquelles peut tre prsume la fiabilit dune signature lectronique. Ce dcret a t adopt le 30 mars 2001 (n 2001-272). Selon 1316-4, aussi de la loi du 13 mars 2000 : La signature ncessaire la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui dcoulent de cet acte. Quand elle est appose par un officier public, elle confre l'authenticit l'acte. Lorsqu'elle est lectronique, elle consiste en l'usage d'un procd fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilit de ce procd est prsume, jusqu' preuve contraire, lorsque la signature lectronique est cre, l'identit du signataire assure et l'intgrit de l'acte garantie, dans des conditions fixes par dcret en Conseil d'Etat. En application du dcret du 30 mars 2001, la signature lectronique doit, pour tre scurise, tre propre au signataire ; tre cr par des moyens que le signataire puisse garder sous contrle exclusif ; garantir avec lacte auquel elle sattache un lien tel que toute modification ultrieure de lacte soit dtectable (art 1 du decret). Selon lart 2 du dcret, La fiabilit dun procd de signature lectronique est prsume jusqu preuve contraire lorsque ce procd met en uvre une signature lectronique scurise, tablie grce un dispositif scuris de cration de signature lectronique et que la vrification de cette signature repose sur lutilisation dun certificat lectronique qualifi . Selon le dcret du 30 mars 2001, des prestataires de service de certification lectronique, prestataire agrs aprs une valuation, mettent en place des dispositifs scuriss de cration de signature lectronique et de vrification de ces signatures lectroniques, vrification qui sopre par la dlivrance de certificats lectroniques . Ces dispositifs doivent garantir la confidentialit, labsence daltration et de falsification des actes ou signatures ainsi que lidentit des signataires. Cette loi du 13 mars 2000 ne prtendait quadapter le droit franais, mais elle contenait en germes de profondes mutations. Au-del de la preuve lectronique, cest en effet du commerce lectronique quil sagit, cest-dire dun sujet beaucoup plus vaste. Une deuxime intervention lgislative a ainsi eu lieu par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique . Elle tait inspire par le dsir de renforcer le dveloppement de lconomie numrique et se conformait une directive du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, et notamment du commerce lectronique dans le march intrieur . La 3me intervention rsulte de lordonnance n 2005- 674 du 16 juin 2005 relative laccomplissement de certaines formalits contractuelles par voie lectronique . Depuis la loi du 21 juin 2004, un article 1108-1 a t insr au Code civil : Lorsqu'un crit est exig pour la validit d'un acte juridique, il peut tre tabli et conserv

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sous forme lectronique dans les conditions prvues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu'un acte authentique est requis, au second alina de l'article 1317. Lorsqu'est exige une mention crite de la main mme de celui qui s'oblige, ce dernier peut l'apposer sous forme lectronique si les conditions de cette apposition sont de nature garantir qu'elle ne peut tre effectue que par lui-mme . Ce texte qui vient donc juste aprs larticle 1108 du Code civil qui numre les conditions de validit propre tout contrat. Lordonnance du 16 juin 2005 est quant elle venue tenir compte de lexistence de certaines formalits protectrices du contractant. Ainsi, selon larticle 1369-11 : L'exigence d'un envoi en plusieurs exemplaires est rpute satisfaite sous forme lectronique si l'crit peut tre imprim par le destinataire . Plus gnralement, 1369-0 indique que si lcrit papier est soumis des conditions particulires de lisibilit ou de prsentation , lcrit lectronique doit rpondre des exigences quivalentes (exemple des contrats de consommation, rglementation de la taille de la police). Comme moyen de preuve, lcrit lectronique peut-il se concevoir aussi facilement pour les actes sous seing priv que pour les actes authentiques ? La loi nous indique que oui. Selon 1317 alina 2 du code civil lacte authentique peut tre dress sur support lectronique, sil est tabli et conserv dans des conditions fixes en Conseil dEtat . Le dcret a t pris, il date du 11 aot 2005 et est venu modifier le dcret du 26 novembre 1971 relatif aux actes accomplis par les notaires. Les originaux tablis sur support lectronique doivent revtir la signature lectronique scurise de l'officier public. Celle-ci doit donc respecter les conditions du dcret du 30 mars 2001 2. Laveu Laveu est trait aux articles 1354 1356 du code civil. Selon la Cour de cassation, cest une manifestation non quivoque de la volont de son auteur de reconnatre pour vrai un fait de nature produire contre lui des consquences juridiques (civ 3, 4 mai 1976). Laveu ne doit pas porter sur un point de droit. Lexistence, le sens dune rgle juridique, ou encore la qualification juridique dune situation ne peut dpendre de laveu dune partie. Laveu doit donc porter sur un lment de fait (Ex : je suis bien dbiteur lgard de telle personne, on reconnat lexistence de la dette, ou on reconnat le montant de la dette, on reconnat avoir commis tel ou tel acte prjudiciable autrui...). Cest tout fait logique, application de la distinction essentielle entre le fait et le droit, le droit relve de loffice du juge. Cest dailleurs une rgle gnrale en principe en matire de preuve, rappel de ladage da mihi factum dabo tibi jus. Laveu va produire effet indpendamment de toute acceptation de la partie adverse. Il nest mme pas ncessaire quil ait t fait dans la pense quil pourra servir de preuve, il suffit quil mane dune volont consciente et non vicie. Pour certains, et on trouve des arrts en ce sens, il faut que le dclarant sache quil fournit une arme son adversaire, adversaire qui sera ainsi dispens de prouver les faits qui sont lobjet de la dclaration. Mais il semble que le droit positif tend de plus en plus admettre des aveux simplement tacites ds linstant quils sont sans ambigit (cass. 3me civ. 21 fev 78, JCP 78, IV, 135).

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Il existe deux types daveu :

Laveu judiciaire : il rsulte dune dclaration en justice manant dune partie ou de son avocat. Il peut tre fait devant le juge ou dans des conclusions crites. Laveu doit intervenir dans linstance au cours de laquelle est dbattu le fait que cet aveu concerne. Sil a lieu dans une autre instance, loccasion dune autre affaire entre les mmes parties par exemple, il ne vaudra que comme aveu extrajudiciaire. Laveu doit aussi maner, a semble naturel, dune des parties au litige, mais si un tiers avoue un fait qui touche directement lune des parties ? Laveu dun tiers ne vaut que comme simple tmoignage. Laveu judiciaire a une valeur probatoire importante puisque, selon la Cour de cassation, il est recevable mme lorsque la preuve doit tre administre par crit conformment larticle 1341. Parler de sa valeur probatoire cest parl de son aptitude tre reu comme moyen de preuve. Quen est-il de sa force probante, cest--dire de sa capacit emporter la conviction du juge ? Elle est importante galement. Selon larticle 1356 alina 2, Il fait pleine foi contre celui qui la fait . Il faut comprendre que le juge, quelle que soit son intime conviction, doit tenir pour exacts le ou les faits avous. Cette force probante tient aux circonstances dans lesquelles laveu judiciaire est mis, ces circonstances ne permettent pas de croire que la partie effectuant laveu na pas mesur la gravit de sa dclaration. Diffrent en matire pnale ou laveu, comme tout autre lment de preuve, est laiss la libre apprciation du juge (art 428 Code de procdure pnale). Par ailleurs, laveu judiciaire est irrvocable sauf erreur de fait (1356 Code civil). Ex : une personne venant dhriter dun parent avoue une dette contracte par ce parent, plus tard elle dcouvre une quittance constatant que la dette tait teinte, elle peut alors rtracter laveu. Par contre, lhritier qui a avou une dette, ne peut pas se rtracter au motif quil ignorait que sa qualit dhritier lobligeait assumer les dettes du de cujus. Pourquoi cela ? Parce que cest l une erreur de droit. Laveu judiciaire est galement indivisible. 1356 al 3 qui dispose que laveu ne peut tre divis contre celui qui la fait. Cest--dire quil doit tre pris tel quil se prsente sans quil soit permis la personne qui en bnficie den retrancher quoi que ce soit selon son intrt. - Laveu extrajudiciaire: cest celui formul en dehors du prtoire (salle daudience). Plus gnralement, cest tout aveu qui ne correspond pas aux conditions de laveu judiciaire. Nayant pas t fait devant le juge saisi de la contestation, laveu extrajudiciaire doit tre tabli dans le procs concernant le fait avou. Le mode de preuve utiliser cette fin doit alors lui-mme tre admissible. Ainsi, si laveu rsulte dune dclaration crite de lauteur de laveu, ce moment l on va se rfrer aux rgles de la preuve littrale. Sil est oral, on se rfre aux rgles relatives la preuve testimoniale, cest--dire que celle-ci doit tre admise dans linstance en cause. Laveu extrajudiciaire a la valeur la force probante dun simple

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tmoignage, il est divisible et peut tout fait tre rtract mais ce sera au juge dapprcier la valeur de cette rtractation. 3. Le serment Le serment implique laffirmation par une partie dun lment qui lui est favorable, donc en principe cest suspect. Mais cest diffrent lorsque cette affirmation intervient sous une forme solennelle destine viter le mensonge. Selon 1357 du code civil Le serment judiciaire est de deux espces : il est dcisoire ou dfr doffice. Le serment dcisoire est celui quune partie dfre lautre pour en faire dpendre le jugement de la cause . A la demande dune partie, le tribunal, sil estime quune telle mesure est ncessaire et aurait pour effet de trancher le litige peut dfrer le serment la partie adverse, cest--dire que le tribunal va lenjoindre de jurer le fait tabli. En pratique, un des plaideurs peut offrir de renoncer sa prtention condition que lautre partie affirme sous serment le fait sur lequel elle fonde sa prtention contraire. Cette offre sappelle la dlation de serment. Celui qui le serment a ainsi t dfr peut jurer. Sa rponse doit tre prcise et correspondre exactement la question. Sil jure, il assure son succs. Mais il peut prfrer sabstenir et son tour, rfrer le serment celui qui le lui a dfr. L, si ce dernier prte serment ses prtentions seront reconnues, sil refuse il succombe car son attitude est considre comme un aveu tacite. Mais il ne peut pas nouveau rfrer. Cest l que sarrte lchange. Ainsi, celui qui dfre le serment remet la dcision sur le point litigieux la conscience de son adversaire ; mais il le contraint soit jurer soit lui rfrer le serment. Le serment dfr doffice par le juge, ou serment suppltoire, est bien moins efficace que le serment dcisoire. Cest celui que le juge peut dfrer doffice quand, ntant pas convaincu par les preuves produites, il veut en corroborer les conclusions ou en compenser linsuffisance (article 1366). Cela ne se pratique plus gure. Ctait le cas auparavant, lorsque le juge li par son devoir de neutralit, ne pouvait ordonner des mesures dinstruction pour lever les doutes pouvant peser. Aujourdhui cest diffrent, et le juge aura plutt tendance ordonner une expertise ou toute autre mesure dinstruction sil veut claircir un ou plusieurs points. Il faut deux conditions selon lart 1367 pour que soit accueilli la demande : dune part que cette demande ne soit pas pleinement justifie, cela parce que si elle est pleinement justifie elle doit tre directement accueillie et le juge ne peut pas la refuser ; dautre part, la diffrence du serment dcisoire, le serment suppltoire suppose quexistent dj des preuves, mme si elles ne sont pas suffisantes ou pleinement convaincantes. Si lon est en prsence dun fait devant tre prouv par crit, la preuve dj existante doit tre un commencement de preuve par crit. Si la preuve est libre, la preuve dores et dj existante peut tre un tmoignage ou une simple prsomption. 4. Le tmoignage Le tmoignage cest ce quon appelle la preuve testimoniale, cest--dire la preuve par tmoin. Cest une dclaration faite par une personne sur des faits dont elle a eu

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personnellement connaissance. Cette connaissance personnelle distingue le tmoignage de quelque chose de voisin que lon appelle la preuve par commune renomme qui consiste en ce que des personnes rapportent non ce quelles ont constat elles-mmes, mais ce quelles ont su par ou-dire, propos de tel ou tel fait. Cest assez fragile, ce nest pas parce que plusieurs personnes mme trs nombreuses ont entendu dire ceci ou cela que lon peut sy fier. Cest pourquoi la preuve par commune renomme est admise de faon tout fait exceptionnelle. Par contre, le tmoignage indirect lui force probante, cest--dire quil est recevable comme mode de preuve. Le tmoignage indirect cest celui par lequel le dclarant rapporte le rcit quune personne dtermine a fait en sa prsence. Il est admis car on peut le contrler, pas le cas de la commune renomme. Dans lancien droit, le tmoignage tait le mode de preuve le plus important. Un adage disait dailleurs tmoins passent lettres cest--dire quon accordait plus de force probatoire aux tmoignages quaux crits. Puis lon sest progressivement aperu de la fragilit du tmoignage et, paralllement, lon a ralis la scurit probatoire procure par lcrit. Cest pourquoi lordonnance de Moulins de 1566 est venue considrablement restreindre le domaine du tmoignage, spcialement propos des actes juridiques. Nanmoins, dans toutes les matires o la preuve est libre le tmoignage garde de limportance. Cest mme le mode de preuve le plus courant lorsquune preuve littrale na pu tre prconstitue. Mode de preuve essentiel dans les litiges familiaux comme les divorces ou dans les procs en responsabilit lorsquil sagit de reconstituer les circonstances dun accident. Le droit tend mme faciliter les tmoignages en assimilant aux dpositions orales les attestations crites, assimilation qui est aujourdhui explicite dans le Code de procdure civile (art 199 et s). Dans lhypothse de lattestation crite, la preuve de lidentit du tmoin doit alors tre fournie et mention doit tre faite sur lattestation de la connaissance par son auteur des poursuites pnales possibles en cas dattestation mensongre. Le juge peut dailleurs toujours dcider dentendre lauteur dune attestation (art 203 CPC), ce qui montre bien que le tmoignage oral reste principe mme si en pratique les attestations crites sont de plus en plus frquentes. Le tmoignage une valeur probatoire, cest--dire quil est admis comme moyen de preuve, chaque fois que la preuve est libre, mais il lest aussi parfois mme dans un systme de preuve lgal, par exemple en complment dun commencement de preuve par crit. Quant sa force probante, elle est souverainement apprcie par le juge en fonction des autres lments de preuve dont il dispose. 5. Les prsomptions On ne va pas revenir en dtail sur les prsomptions, elles ont dj t voques sagissant des tempraments au principe dattribution de la charge de la preuve. Il va simplement tre voqu leur force probante, cest--dire leur capacit emporter la conviction, prouver.

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A lgard de lautre partie au litige, tout dpend si lon est en prsence dune prsomption simple ou irrfragable. Si la prsomption est simple, ladversaire peut toujours rapporter la preuve contraire. Si elle est irrfragable, cela lui est impossible, aucune preuve contraire nest recevable, la force probante est alors maximale. A lgard du juge, cela dpend l encore de la nature de la prsomption. Si cest une prsomption irrfragable, il est pieds et poings lis et ne dispose daucun pouvoir dapprciation. Le fait est dfinitivement tenu pour prouv. Lorsquil sagit dune prsomption simple, le juge est libre dapprcier souverainement la force probante de la prsomption 2. Hors du droit civil En droit commercial (sagissant uniquement des actes de commerce entre commerants), en droit pnal, en droit administratif ou en droit social, cest le principe de libert de la preuve qui rgne, contrairement au droit civil mme si lon a vu que celui-ci connat aussi des assouplissements au principe de la preuve lgale, spcialement lgard des faits juridiques. En droit commercial, lart L. 110-3 du Code de commerce dispose qu lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi . Il faut donc que lon soit en prsence dun acte pass entre commerants, cest--dire entre personnes qui font des actes de commerce au sens du Code de commerce. Si lacte a t conclu entre un commerant et un noncommerant, il relve de la catgorie des actes mixtes. A ce moment l, ds lors que lacte nest commercial que pour lune des parties en cause, la libert des preuves ne joue qu lencontre de la partie lgard de laquelle lopration est commerciale, cest--dire lencontre du commerant. Ainsi, le non-commerant peut prouver par tous moyens, pas le commerant de qui il pourrait tre exig la fourniture dune la preuve littrale. Exemple dune vente, cest un acte juridique, elle est ici passe entre un commerant et un non commerant ce qui est on ne peut plus frquent. Le client peut prouver librement, pas le commerant, qui devra produire une preuve littrale conformment lart 1341 CC. En droit pnal, selon lart 427 du code de procdure pnale, hors les cas o la loi en dispose autrement, les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve et le juge dcide daprs son intime conviction . En fait, il est assez rare que la loi restreigne la libert de la preuve en matire pnale, et pour la Cour de cassation, ce nest pas parce que la loi dicte des modes de preuve spcifiques que cela exclut le recours tout autre moyen de preuve. Ex : Chambre criminelle 12 avril 1995, conduite en tat divresse, le code de la route dsigne des moyens scientifiques pour dtecter lalcoolmie, mais pour la Cour de cassation les juges peuvent en cas dinobservation de ces dispositions, recourir tous autres moyens de preuve pour se prononcer daprs leur intime conviction sur la culpabilit du prvenu . On va alors se fier lhaleine, une diction hsitante... Principe de libert de la preuve donc, avec comme limite naturelle voque

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auparavant, lexigence de licit et de loyaut de la preuve. Mais la Cour de cassation nest pas trs svre, ainsi dans un arrt de la chambre criminelle du 15 juin 1993, elle a estim quaucune disposition lgale ne permet aux juges rpressifs dcarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif quils auraient t obtenus de faon illicite ou dloyale ; il leur appartient seulement, en application de larticle 427 du code de procdure pnale den apprcier la valeur probante . V. ainsi un arrt du 11 juin 2002, Bull. crim n 131 validant la preuve tire dune opration de testing effectue lentre dune boite par des membres de SOS Racisme. Pour la jurisprudence pnale, la preuve illicite, celle obtenue au moyen dune autre infraction, ou la preuve obtenue de manire dloyale, sont recevables dans le procs pnal condition de respecter le principe du contradictoire et condition quelle mane de la partie civile ou dun tmoin. En principe les choses se prsentent de manire diffrente pour les autorits de poursuite (parquet ou police) et pour le juge dinstruction. Ils ne jouissent pas dune telle impunit, et sont soumis au principe de loyaut de la preuve et au respect des droits de lhomme. Mais la jurisprudence nest pas si svre quelle en a lair, car les preuves obtenues illgalement par la police sont souvent utilises en tant qualifies de simples renseignements (crim 25 avril 95, avec des coutes illgales) voire en considrant que le policier est une victime (crim 15 janv 99, cas dun avocat qui tente de corrompre un policier qui enregistre la conversation). En droit social, la cour de cassation a galement eu loccasion daffirmer que la preuve est libre sous rserve quelle ne soit pas illicite (soc. 27 mars 2001). Lillicit du moyen de preuve entraine son rejet des dbats. Ainsi, lemployeur ne peut produire linstance des enregistrements obtenus linsu du salari. Pour quun tel moyen de preuve soit recevable, il faut quil ait t port la connaissance du personnel. Le combat ne se droule pas tout fait armes gales, puisque la jurisprudence admet quun salari verse aux dbats des documents soustraits son employeur ds lors quil en a eu connaissance dans le cadre de ses fonctions. Cest lexercice des droits de la dfense qui parait expliquer cette faveur (soc 2 dc. 98, JCP G 99, II, 10166). Cela posait toutefois un problme puisque si ctait admis en droit social, la chambre criminelle considrait quant elle quil sagissait dun vol. Mais elle sest finalement range la chambre sociale en exigeant toutefois que les documents drobs soient strictement ncessaires lexercice des droits de la dfense (crim 11 mai 2004, bull crim 113 et 117). La situation ne diffre gure en droit administratif. La preuve est libre sous rserve du principe de licit et de loyaut de la preuve.

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