La lettre

J a n v i e r 2 0 0 7 - N 22

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Asie du Sud-Est
Lquipe Gide Loyrette Nouel au Vietnam vous prsente ses meilleurs vux pour lanne 2007. Editorial
A lheure des bilans, on retiendra deux vnements majeurs qui sont venus ponctuer lagenda international du Vietnam en fin danne 2006. Il sagit tout dabord de lapprobation par le Conseil gnral de lOrganisation mondiale du commerce (l"OMC"), le 7 novembre dernier, de lensemble des conditions daccession du Vietnam lOMC qui vient conclure un processus de prs de 11 ans. LAssemble nationale du Vietnam a ratifi cet ensemble le 29 novembre confirmant les engagements pris Genve (voir notre article ci-aprs). Cette ratification a t notifie au Secrtariat de lOrganisation le 12 dcembre et le Vietnam est enfin devenu officiellement Membre de cette fameuse enceinte du commerce mondial le 11 janvier 2007. Laccession du Vietnam lOMC est trs attendue par lensemble des acteurs de lconomie vietnamienne et par tous les investisseurs dsireux de simplanter au Vietnam. Elle devrait entraner une nouvelle vague de rformes du droit des affaires. Cette accession devrait ainsi permettre une plus grande ouverture de lconomie vietnamienne, le Vietnam stant en effet engag offrir aux investisseurs trangers un accs amlior aux marchs de nombreux biens et services.

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Le second vnement est bien videmment le sommet de lAPEC, qui a mobilis lui seul plus de vingt chefs dEtat et de gouvernement venus des deux rives du Pacifique. Ce sommet a t loccasion pour le Vietnam de montrer son meilleur profil et de prouver, en accueillant avec soin cette grande manifestation, quil est un acteur crdible de la scne internationale. Les investisseurs amricains et asiatiques ont pu dcouvrir les opportunits quoffre actuellement le Vietnam. On ne comptait ainsi pas moins de 170 chefs dentreprise et capitaines dindustrie dans la dlgation qui accompagnait le Prsident Bush Hanoi puis H Chi Minh-Ville. Les flux dinvestissements trangers ont atteint en 2006 des montants records et dpassaient ds le mois doctobre le total des montants investis lanne prcdente. Comme preuve supplmentaire de son dynamisme, le Vietnam, au centre dune des rgions du monde les plus actives, connat le plus fort dveloppement de la zone avec un taux de croissance qui dpassait 8 % en 2006. Les perspectives pour lanne 2007, anne de toutes les opportunits, sont tout aussi flatteuses. Au-del du vaste mouvement de privatisations auxquelles les investisseurs trangers se doivent de prendre part, certains secteurs cls sont dornavant ouverts aux capitaux trangers. Il en est ainsi du secteur de la distribution (voir notre article ci-aprs). Encore largement sous-exploit, ce secteur est trs prometteur, grce au dveloppement rapide dans les centres urbains dune classe moyenne et dune classe suprieure aise. Parmi les autres secteurs porteurs, on peut citer galement les tlcommunications, la sant, les services financiers, avec une mention particulire pour le secteur de limmobilier dont le cadre juridique a connu de grands bouleversements (voir notre article ci-aprs) et qui connat une trs forte expansion. Le dveloppement industriel et lamlioration du niveau de vie de la population ncessitent dimportants investissements dans les infrastructures et dans lnergie. Les partenariats public-priv, figures adaptes aux investissements dans ces secteurs, seront ncessairement amens se dvelopper. Les pouvoirs publics vietnamiens ont anticip lappel ces formes de collaboration en se dotant dune lgislation adapte. Il semble quaujourdhui plus que jamais, faire le choix du Vietnam soit un pari gagnant.

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VIETNAM
INVESTIR DANS LE SECTEUR DE LA DISTRIBUTION
Le secteur de la distribution est un secteur qui, bien que trs convoit par les investisseurs trangers, leur est longtemps rest inaccessible. Ladhsion du Vietnam lOMC (cf. notre ditorial) ouvre de nouvelles perspectives dans ce secteur qui constituera, nen pas douter, un des secteurs les plus porteurs de lconomie vietnamienne. En effet, la croissance est au rendez-vous depuis plusieurs annes, les revenus des mnages ne cessent de crotre, et on assiste, dans les plus grandes villes vietnamiennes, lmergence dune classe sociale aise avide de consommation. Nanmoins, si les opportunits sont relles, les moyens daccs ce secteur pour les investisseurs trangers restent quelque peu obscurs, les textes dapplication nayant pas encore vu le jour, et les diffrents modles de structuration des investissements qui se dgagent peuvent paratre complexes. Les diffrents modles envisageables Au regard de la rglementation actuellement en vigueur, plusieurs possibilits soffrent aux investisseurs trangers qui souhaitent commercialiser et distribuer leurs produits au Vietnam. 1. Un contrat de distribution conclu avec une entit vietnamienne La premire et la plus vidente des options consiste pour une entit tablie hors du Vietnam vendre directement ses produits un distributeur vietnamien, pralablement identifi par lintermdiaire dun bureau de reprsentation, par exemple. Bien que dpourvu de la qualit de personne morale et nayant pas le droit de mener des activits commerciales au Vietnam, cette structure peut servir dinstrument de prospection et raliser sur place une tude de march. Ce bureau pourra galement servir de plate-forme pour la fourniture de services aux consommateurs (SAV, maintenance, etc.) Cette premire option prsente lavantage de la simplicit. Nanmoins, elle ne permet pas dinstaurer un contrle troit de la qualit des filires de distribution (prix et conditions de vente pratiqus), moins quun contrat cadre de distribution prcis ne soit ngoci.

Schma dun rseau de distribution classique au Vietnam 2. Cration dune succursale de vente au Vietnam Dans le prolongement de la loi commerciale du 14 juin 2005 (loi n 36/2005/QH-11, la "Loi commerciale"), le Gouvernement vietnamien a promulgu, le 25 juillet 2006, un dcret n 72/2006/ND-CP ("Dcret 72") portant sur les rgles applicables aux bureaux de reprsentation et aux succursales ouverts au Vietnam par des entreprises trangres. Ce texte offre la possibilit une entreprise trangre non tablie au Vietnam dy implanter une succursale. Cette structure, dpourvue de la personnalit morale, a la capacit de commercialiser des produits au Vietnam. Les divers projets de textes qui ont prcd la promulgation du Dcret 72 avaient fait natre de nombreux espoirs au sein de la communaut des investisseurs trangers intresss par le Vietnam, espoirs qui ont t finalement quelque peu dus. En effet, louverture dune succursale est soumise des conditions qui limitent lintrt que lon aurait pu porter cette structure et qui poussent envisager avec un minimum de prcaution ltablissement dune succursale. Louverture dune telle succursale doit tout dabord respecter lensemble des engagements du Vietnam contenus dans les accords internationaux auxquels il est partie (art. 2.2 du Dcret 72). De plus, limplantation dune succursale au Vietnam est soumise la dlivrance par le Ministre du commerce dune licence dont la validit nexcde pas cinq ans et qui doit donc tre renouvele en cas de poursuite de lactivit. Ensuite, lentit trangre qui souhaite tablir une succursale au Vietnam doit tre lgalement constitue et poursuivre ses activits conformment aux rgles de son pays dorigine depuis au moins cinq ans. Enfin, et peut-tre surtout, les succursales nont pas la capacit de commercialiser nimporte quel type de produits. En effet, en labsence de textes spcifiques, les autorits vietnamiennes continuent de limiter les catgories de produits pouvant tre commercialises par ces tablissements celles contenues dans une liste extrmement limitative place

en annexe du dcret du 6 septembre 2000, pourtant abrog et remplac par le Dcret 72. Malgr ces limitations, et malgr les espoirs dus, on peut penser que ce schma de distribution est amen se dvelopper mesure que la liste des catgories de produits pouvant tre commercialises stoffera. En effet, la diffrence du modle prcdent, cette forme de distribution prsente pour linvestisseur tranger lavantage de pouvoir garder un contrle rel sur les conditions de commercialisation de ses produits, tout en bnficiant de la souplesse dune structure lgre.

de la distribution fait partie des secteurs o linvestissement est conditionnel. Tout projet dvelopp dans ce secteur doit ainsi faire lobjet dune valuation (voir notre article sur les diffrentes procdures dinvestissement dans notre Lettre "Asie du Sud-Est" n 20). Nanmoins, dans le cadre des accords pralables son adhsion lOMC, le Vietnam sest engag accorder aux investisseurs trangers ds le 1er janvier 2007, le droit dimporter librement des marchandises sur le territoire vietnamien, lexception de certains produits considrs comme sensibles. De plus, sagissant plus spcifiquement de lactivit de distribution (qui inclut les services de courtage, de vente en gros et de vente au dtail), le Vietnam sest engag permettre les implantations commerciales trangres selon les modalits suivantes : compter de la date daccession lOMC, des socits conjointes entre partenaires vietnamiens et trangers pourront tre cres, le capital dtenu par la partie trangre ne pouvant nanmoins dpasser 49 % ; compter du 1er janvier 2008, la limitation concernant la contribution de la partie trangre au capital de la socit conjointe sera leve ; compter du 1er janvier 2009, des socits capitaux 100 % trangers pourront tre cres. De plus, chaque cration de points de vente au dtail supplmentaires fait lobjet dun examen des besoins conomiques et est donc value au cas par cas. Certains produits considrs comme "sensibles"2 font lobjet dun traitement particulier, louverture des marchs correspondants devant tre ralise dans un second temps.

Schma dun rseau de distribution comportant une succursale (rserv un nombre limit de produits) 3. Cration dune entit de droit vietnamien La Loi commerciale (articles 16, 21, 22) laisse entrevoir la possibilit pour les entreprises capitaux trangers de mener des "activits commerciales" qui semblent inclure le droit dimporter et de distribuer des produits au Vietnam. Toutefois, ce jour, aucun texte dapplication, dcret ou circulaire, na t adopt pour prciser ces dispositions. Le dcret relatif aux activits commerciales des socits capitaux trangers tant en projet depuis prs dun an, les socits capitaux trangers restent soumises aux seules dispositions en vigueur, les autorisant en principe seulement importer vers le Vietnam les produits, outils, machines et moyens de transports ncessaires leurs activits de production et cela dans les limites dun plan dimportation soumis et valid par le Ministre du commerce au moment de leur tablissement au Vietnam1. On notera par ailleurs que la loi sur linvestissement du 29 novembre 2005 (loi n 59/2005/QH-11) et son dcret dapplication du 22 septembre 2006 prcisent que le secteur

Schma de rseau de distribution, envisageable compter de la date dadhsion du Vietnam lOMC

Nanmoins, titre drogatoire et aprs une valuation au cas par cas, certaines socits capitaux trangers ont pu obtenir une licence dinvestissement leur permettant dimporter des produits au Vietnam. Ces pratiques qui manquent de transparence reposent, en labsence dune rglementation prcise, sur lapprciation discrtionnaire des administrations vietnamiennes.

Il sagit notamment des produits suivants : ciments, pneumatiques ( l'exclusion des pneumatiques pour aronefs), papiers, tracteurs, vhicules automobiles, voitures et motocyclettes, fer et acier, appareils audiovisuels, vins et spiritueux, engrais.

La contrainte, certes provisoire, dune rpartition du capital impose entre investisseurs trangers et vietnamiens dans la structure locale de distribution aura certainement un effet quelque peu dissuasif sur les investisseurs trangers du domaine de la distribution. De plus, lintervention systmatique des autorits pour chaque ouverture de points de vente supplmentaires laisse une large place au pouvoir discrtionnaire de ladministration, ce qui nest pas non plus pour rassurer les investisseurs trangers en qute de scurit juridique. Nanmoins, les autorits vietnamiennes se sont engages fixer de manire objective les critres dvaluation qui serviront lexamen des besoins du rseau de distribution et les rendre public. Ces critres devraient concerner en particulier la localisation de limplantation, ltat et la stabilit du march concern. En tout tat de cause, il faut esprer que les engagements pris par le Vietnam lors des ngociations pralables son adhsion lOMC ne tarderont pas tre transposs dans son ordre interne, afin de ne pas gripper la mcanique douverture de son conomie.

1.2 Les types dactivits concernes La Loi rgit les deux principaux types dactivits immobilires : (i) le commerce de biens immobiliers dfini comme tant un investissement en vue de crer, acqurir, cder, louer ou effectuer une location-vente dun bien immobilier afin de le vendre, le cder, le mettre en location, en sous-location ou en location-vente dans le but den tirer un profit, et (ii) la fourniture de services immobiliers qui correspond toutes les activits de service et dassistance pour la gestion immobilire et le march immobilier parmi lesquelles on trouve les activits de courtage, de conseil, de valorisation, de vente aux enchres, de publicit, de gestion et les services de bourses immobilires. 1.3 Personnes autorises mener des activits immobilires au Vietnam La Loi sapplique aux socits nationales et trangres, aux personnes physiques de nationalits vietnamienne et trangres ainsi quaux Vietnamiens rsidant ltranger. Nanmoins, la poursuite de la majorit des activits immobilires ncessite la constitution dune personne morale (entreprise ou cooprative), selon les dispositions de larticle 8 de la Loi4. En outre, les entreprises intervenant sur ce march sont tenues de disposer dun personnel spcifiquement qualifi pour fournir des services immobiliers. La reconnaissance de cette qualification fait lobjet dune dlivrance dun certificat ad hoc par les Comits populaires. 2. La distinction entre investisseurs nationaux et trangers Sagissant du commerce de biens immobiliers, la Loi distingue entre les investisseurs nationaux dune part et les investisseurs trangers dautre part. Si les investisseurs nationaux peuvent mener lensemble des activits prvues par la Loi en matire de commerce de biens immobiliers, les activits des investisseurs trangers sont soumises certaines restrictions. Ainsi, les investisseurs trangers sont seulement autoriss poursuivre les activits commerciales suivantes : (i) la construction dimmeubles et dinfrastructures pour la vente, la location et la location-vente, et (ii) la mise en valeur de terrains et le dveloppement dinfrastructures sur un terrain lou en vue de le souslouer.

INTRODUCTION DUN DROIT DE LIMMOBILIER

Le 29 juin 2006, lAssemble nationale a adopt une loi n 63/2006/QH11 sur les activits immobilire (la "Loi") qui est entre en vigueur le 1er janvier 2007. Cette nouvelle Loi a le mrite de fixer dans un texte unique lensemble des rgles applicables aux activits immobilires. Elle est de nature permettre un dveloppement plus harmonieux du march de limmobilier au Vietnam ainsi quune meilleure structuration de loffre sur un march o la demande ne cesse de crotre. A titre prliminaire, on rappellera que conformment la loi n 59/2005/QH11 sur linvestissement du 29 novembre 2005 et son dcret dapplication n 108/2006/ND-CP du 22 septembre 2006, le secteur immobilier fait partie des secteurs o linvestissement est conditionnel, quelle que soit lorigine des capitaux investis. Ainsi, tout projet immobilier est soumis une procdure dvaluation pralable la dlivrance du certificat dinvestissement. 1. Champ dapplication 1.1 Les immeubles concerns Cette Loi sapplique aux activits relatives certains immeubles: les immeubles dhabitation, les droits dusage du terrain ("DUT")3, et tout autre bien immobilier prvu par la loi.

La rglementation vietnamienne en matire de droit foncier est organise autour du principe selon lequel la terre est la proprit du peuple et relve de la gestion exclusive de lEtat. Le DUT est fond soit sur l'octroi de la terre de l'Etat au titulaire, (gracieusement ou contre le paiement de frais d'usage), soit sur la location de la terre auprs de l'Etat. Ce DUT est un titre indpendant du titre de proprit des immeubles qui peuvent y tre construits.

A lexception des activits de courtage qui peuvent tre menes titre individuel la condition de disposer dun certificat dactivit dlivr par le Comit populaire.

Le champ des activits commerciales ouvert aux investissements trangers est nanmoins susceptible de slargir au cours des prochaines annes, suivant les engagements internationaux du Vietnam. A titre dexemple, le Vietnam sest engag autoriser sans restrictions les implantations commerciales de fournisseurs de services de construction trangers au titre des ngociations pralables son adhsion lOMC. Ces accords comportent une priode transitoire de deux ans compter de la date daccession, pendant laquelle les fournisseurs de services de construction trangers tablis sous la forme dentreprises capitaux 100 % trangers ne seront autoriss fournir leurs services qu des entreprises participation trangre et uniquement pour des projets disposant dun financement tranger. Enfin, les fournisseurs de services de construction trangers ne seront autoriss crer des succursales au Vietnam que trois ans aprs la date dadhsion du Vietnam lOMC. On peut donc lgitimement penser quau moins pour une certaine priode, la cration dune socit conjointe restera encore le vhicule privilgi des investisseurs trangers du secteur de la construction. Sagissant de la fourniture de services immobiliers, la Loi ne cre pas de distinction entre investisseurs trangers et vietnamiens. Les uns comme les autres peuvent donc fournir lensemble des services prvus par les textes. 3. Lencadrement lgal des transactions immobilires 3.1 Introduction de la notion de "bourse immobilire" La Loi introduit pour la premire fois les notions de march immobilier et de bourse immobilire. Toute transaction immobilire (dfinie comme regroupant tous types de cession, de mise en location, de location-vente dun bien immobilier) opre par une socit ou un individu engag dans des activits immobilires doit ncessairement tre ngocie par lintermdiaire dune bourse immobilire qui dispose de la personnalit morale. Par ailleurs, lEtat encourage les socits et individus intervenant ponctuellement dans ce secteur y recourir pour leurs transactions. Une bourse immobilire peut galement proposer des services immobiliers (courtage, valuation). 3.2 Vente dimmeubles Comme mentionn ci-dessus, lEtat impose ou encourage le recours une bourse immobilire. Le prix de vente est librement dtermin entre les parties bien que, dans certaines circonstances, lEtat puisse imposer certaines limites cette libert contractuelle. Des conditions de forme sont en tout tat de cause requises. Lexistence dun contrat crit est ncessaire et, hormis les cas

noncs par la Loi, ce contrat devra galement tre notari ou certifi par le Comit populaire comptent. Le droit dusage du terrain est transfr en mme temps que limmeuble. La Loi autorise quun contrat de vente soit conclu avant mme lachvement des travaux de construction de limmeuble. Linvestisseur ne pourra cependant recevoir de fonds de lacheteur quune fois que les fondations seront acheves et que le plan de construction aura t approuv par les autorits comptentes. De plus, le montant des avances perues ne peut dpasser 70 % de la valeur du bien immobilier. 3.3 La location dimmeubles Contrairement aux promoteurs investissant dans la construction dimmeubles vendre, les promoteurs dimmeubles louer reoivent un titre de proprit lachvement de la construction. Le prix de location est librement dtermin entre les parties bien que, l encore, lEtat puisse dans certaines circonstances poser des restrictions la libert contractuelle. La validit du contrat de location est soumise des exigences formelles et temporelles : le contrat ne peut tre conclu quune fois la construction de limmeuble acheve et doit faire lobjet dun crit.

RATIFICATION PAR LASSEMBLEE NATIONALE DE LENSEMBLE DES CONDITIONS DACCESSION A LOMC

Le 29 novembre 2006, par une Rsolution n 71/2006/QH11 (la "Rsolution 71"), lAssemble nationale vietnamienne a ratifi lensemble des conditions daccession du Vietnam lOrganisation mondiale du commerce qui avait t pralablement approuv par le Conseil gnral de lOrganisation le 7 novembre dernier. Cet ensemble comprend les lments suivants : des engagements relatifs aux marchandises (une longue liste de prs de 560 pages indiquant les droits de douane, les contingents et les plafonds applicables aux subventions agricoles et, le cas chant, le calendrier des rductions progressives) ; des engagements spcifiques aux secteurs des services indiquant les services auxquels les fournisseurs de services trangers auront accs et les ventuelles conditions additionnelles, en particulier les limitations concernant la participation trangre, que le Vietnam peut imposer ; et le rapport du Groupe de travail qui prsente le cadre juridique vietnamien ainsi que certains engagements pris par le Vietnam dans des domaines aussi divers que la proprit intellectuelle, les mesures dinvestissements lies au commerce ou encore, parmi dautres, les engagements pris en matire sanitaire ou phytosanitaire.

La ratification de lensemble de ces engagements par les autorits nationales a t lavant-dernire tape dun processus daccession qui, dans le cas du Vietnam, aura dur prs de 11 ans. Ltape ultime, franchie par le Vietnam le 12 dcembre 2006, a t la notification de cette ratification au secrtariat de lOrganisation. Conformment aux dispositions de lAccord instituant lOMC, le Vietnam est devenu membre de plein droit lexpiration du dlai dun mois compter du jour de la notification au secrtariat de lOrganisation, cest--dire le 11 janvier 2007. Mais la tche est loin dtre accomplie pour le Vietnam. Pour que ces engagements ne restent pas lettre morte, un important travail de transposition dans lordre juridique interne doit tre rapidement ralis. Un dbut de "transposition" des engagements vietnamiens Plus quun simple instrument de ratification, la Rsolution 71 nous claire sur la faon dont les autorits vietnamiennes entendent mettre en uvre les engagements quelles ont consenties dans le cadre des ngociations daccession. Conformment sa hirarchie des normes, la Rsolution 71 rappelle la prdominance des engagements internationaux du Vietnam sur son ordre juridique interne. Ainsi, en cas de non-conformit entre le droit positif vietnamien et les engagements du Vietnam pris en vue de son adhsion lOMC, ces derniers prvaudront. Par ailleurs, la Rsolution 71 distingue deux catgories dengagements : les engagements suffisamment clairs auront un effet direct. LAssemble nationale fait une premire numration de ces engagements dans un addenda annex la Rsolution 71 ; les engagements exprims en termes de dclaration dintention ncessiteront une transposition en droit vietnamien afin den assurer lefficacit. Le Gouvernement, la Cour suprme et le Parquet populaire suprme sont chargs de veiller au maintien de la cohrence de lordre juridique vietnamien lheure de la transposition des engagements du Vietnam vis--vis de lOMC. Ils ont pour mission dune part didentifier les engagements clairs du Vietnam qui ne seraient pas compris dans laddenda annex la Rsolution 71 et de remdier leur oubli en alertant lAssemble nationale et dautre part de veiller ce quaucune incompatibilit ne subsiste entre le droit interne et les engagements vietnamiens en proposant lAssemble nationale ou son comit permanent les modifications de la lgislation qui simposent. Parmi les treize catgories dengagements effet direct compris dans laddenda, il convient de souligner ds

aujourdhui la modification dimportance apporte au droit des socits vietnamien. En drogation aux dispositions de la Loi sur les Entreprises, laddenda prcise que les statuts des socits responsabilit limite et des socits par actions pourront procder une rpartition des pouvoirs entre les organes sociaux, en distinguant les types de dcisions devant tre soumis pour approbation au conseil dadministration et ceux devant tre soumis lassemble des associs. De plus, les conditions de validit des votes des assembles dassocis sont modifies, tant pour ce qui est des rgles de quorum, que des rgles de majorit. Laddenda prvoit expressment la possibilit dinclure une clause statutaire qui soumet ladoption des dcisions au sein de lassemble gnrale des actionnaires (pour la socit par actions) et au sein du conseil des membres (pour la socit responsabilit limite) une majorit absolue, soit plus de 50 %. Pour mmoire, la Loi sur les Entreprises soumet ladoption des dcisions des assembles des associs un vote une majorit qualifie de 65 % pour les dcisions ordinaires et de 75 % pour les dcisions les plus importantes.

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