Justicia y Derechos Del Niño

Justicia y Derechos del Nio
"JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO"

UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia Oficina de Area para Argentina, Chile y Uruguay MINISTERIO DE JUSTICIA Comit editorial: Mary Beloff / Miguel Cillero / Julio Corts / Jaime Couso
Esta publicacin est disponible en www.unicef.cl Las informaciones contenidas en el presente documento pueden ser utilizadas total o parcialmente mientras se cite la fuente. Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N 111.589 ISBN: 92-806-351-7 Primera edicin: 500 ejemplares Santiago de Chile, noviembre 1999 Diseo y diagramacin: Mnica Widoycovich Impresin: Nuevamrica Impresores
NDICE
PRESENTACION
SECCIN PRIMERA
ARTCULOS PARA EL DEBATE

SECCIN SEGUNDA
ANLISIS DE CASOS
SECCIN TERCERA
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ACCIONES CIVILES PBLICAS EN BRASIL
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PRESENTACION
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas hace diez aos, ha marcado una nueva etapa de la relacin de la infancia y la adolescencia con la Ley y el sistema de Administracin de Justicia. El reconocimiento del nio y el adolescente como sujeto de derecho, la necesidad de asegurar una efectiva tutela judicial de sus derechos, la renovacin de los procedimientos para garantizar el debido proceso y el diseo de nuevas formas de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales son algunos de los desafos que la Convencin sobre los Derechos del Nio les plantea a los operadores del sistema de justicia de infancia y adolescencia. Toda reforma legislativa requiere para su aplicacin de la formacin, compromiso y creatividad de los operadores del sistema de justicia. Jueces, abogados y fiscales son actores determinantes para el xito de las reformas introducidas por la Convencin sobre los Derechos del Nio. Conscientes de ello, el Ministerio de Justicia de Chile y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF, han desarrollado intensas actividades de difusin y formacin profesional en Derechos de la Infancia. En esta publicacin se recogen los frutos de este esfuerzo, poniendo a disposicin de los operadores jurdicos y sociales un valioso material de reflexin, de anlisis legislativo y de sentencias judiciales acerca de la proteccin jurisdiccional de los derechos de la infancia y la adolescencia en el contexto Latinoamericano. En la primera seccin se presentan artculos que abordan temas como el nuevo modelo de proteccin de derechos de la infancia contenido en la Convencin; aspectos histricos del sistema de administracin de justicia; la proteccin de
intereses difusos y colectivos y de los derechos econmicos, sociales y culturales; y los problemas de separacin de medidas entre la va proteccional y la penal de adolescentes. En la segunda parte, se exponen y comentan sentencias judiciales de Argentina, Chile y Uruguay que fueron utilizadas en el Primer Curso de Especializacin sobre Proteccin Jurisdiccional sobre los Derechos del Nio, realizado en el marco de nuestra cooperacin en Noviembre de 1998 en Santiago de Chile, y que cont adems con el apoyo de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay, la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Administracin de Justicia de Menores y de la Familia de Argentina y la Academia Judicial de Chile. Por ltimo, se ofrece una seccin dedicada a las acciones civiles pblicas en el marco del Estatuto del Nio y del Adolescente del Brasil, con un artculo de fondo y dos casos interpuestos ante tribunales brasileos. Estamos convencidos que este material de discusin ser de gran utilidad para todos los profesionales interesados en los temas de infancia y en particular de los abogados, jueces y fiscales que desde sus respectivos espacios de trabajo se esfuerzan por promover la proteccin integral de los derechos de la infancia y adolescencia en el marco de un desarrollo social equitativo que favorezca la construccin de sociedades ms democrticas, justas y pacficas.
M. Soledad Alvear Valenzuela Ministra de Justicia Repblica de Chile
Mario Ferrari Representante de Area para Argentina, Chile y Uruguay UNICEF
SECCIN PRIMERA

MODELO DE LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DEL NIO Y DE LA SITUACION IRREGULAR: UN MODELO PARA ARMAR Y OTRO PARA DESARMAR
MARY BELOFF
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INFANCIA, LEY Y DEMOCRACIA: UNA CUESTION DE JUSTICIA
EMILIO GARCA MNDEZ
EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL MARCO DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO
MIGUEL CILLERO BRUOL
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A 100 AOS DE LA CREACIN DEL PRIMER TRIBUNAL DE MENORES Y 10 AOS DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO: EL DESAFO PENDIENTE
JULIO CORTS MORALES
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PROBLEMAS TERICOS Y PRCTICOS DEL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE MEDIDAS Y PROGRAMAS, ENTRE LA VA PENAL-JUVENIL Y LA VA DE PROTECCIN ESPECIAL DE DERECHOS
JAIME COUSO SALAS
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DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. PROTECCION JURISDICCIONAL DE LOS INTERESES DIFUSOS Y COLECTIVOS DE LA POBLACION INFANTO-JUVENIL
JOSIANE ROSE PETRY VERONESE
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MODELO DE LA PROTECCIN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DEL NIO Y DE LA SITUACIN IRREGULAR: UN MODELO PARA ARMAR Y OTRO PARA DESARMAR
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MARY BELOFF
Significado y alcances de la ratificacin de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en el contexto latinoamericano
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio2 fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, luego de casi una dcada de debates acerca de su alcance y contenidos3. Su ratificacin por veinte pases -el nmero requerido por el instrumento para su entrada en vigencia4- ocurri menos de un ao despus. En septiembre de 1990, delegados de 159 pases asistieron a la Cumbre Mundial en Favor de la Infancia que tuvo lugar en la oficina de las Naciones Unidas en Nueva York. En esa oportunidad aprobaron un Plan de Accin en el que se afirm que las aspiraciones de la comunidad internacional respecto del bienestar de los nios estaban reflejadas de manera acabada en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio5. A la fecha, ciento ochenta y seis pases la han ratificado. La Convencin resulta entonces el marco mnimo de reconocimiento y respeto a los derechos de los nios en el que deben inscribirse las prcticas y las polticas de los pases que la han ratificado. Ello sin perjuicio de que la adecuacin de las legislaciones internas de los Estados Parte a la Convencin deber tener en cuenta aspectos culturales propios. Sobre la Convencin se ha afirmado: Resulta paradjico, y es de esperar que positivamente premonitorio, que en el contexto de la dcada perdida, la comunidad internacional haya sido capaz de superar innumerables conflictos de naturaleza diversa, para
1 Basado en la conferencia preparada por la Dra. Mary Beloff para la conferencia dictada en la Primera reunin del Foro de Legisladores Provinciales por los Derechos de la Niez y la Adolescencia, Salta, marzo de 1998. 2 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, sancionada por el Congreso de la Nacin como ley 23.849 el 27 de septiembre de 1990 y promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990. 3 La Convencin no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirma derechos de los nios. El status y el tratamiento de los nios han sido por largo tiempo asuntos considerados del mayor inters por parte de la comunidad internacional. As, la Declaracin de Gnova de los Derechos del Nio, que fue adoptada por la Liga de Naciones en 1924, fue el primer instrumento internacional importante en recoger esa idea. Luego, en 1959, las Naciones Unidas adoptaron la Declaracin de los Derechos del Nio. Tambin adoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales, muchos otros instrumentos especficos para la infancia o instrumentos generales de derechos humanos que especficamente reconocen los derechos del nio. 4 Art. 49 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. 5 Cfr. UNGA, 1990a:8.
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIO N1
construir una Carta Magna de los derechos de la infancia. Un instrumento que resulta imprescindible situar y que no constituye, ni retrica hueca, ni una vara mgica para enfrentar graves problemas estructurales.6 En trminos generales, es posible sostener que ningn otro instrumento internacional especfico de proteccin de derechos humanos ha tenido la aceptacin y el consenso 7 generados por la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio . La razn que explica tal generalizada aceptacin se encuentra en el hecho de que prcticamente en todo el mundo los nios8 son considerados las personas ms vulnerables en relacin con violaciones a los derechos humanos y que requieren proteccin especfica. En muchos pases de Amrica Latina la incorporacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio a los sistemas jurdicos nacionales ha tenido lugar en contextos de transicin o consolidacin democrticas. As, la discusin sobre las formas de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encaradas desde perspectivas asistencialistas y tutelares, ha cedido frente a una discusin en trminos de ciudadana y de derechos para los ms chicos. Es indudable que en prcticamente todos los pases se han producido cambios importantes en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad. Tal transformacin se conoce como la sustitucin de la doctrina de la situacin irregular por la doctrina de la proteccin integral, que en otros trminos significa pasar de una concepcin de los menores -una parte del universo de la infancia- como objetos de tutela y 9 proteccin segregativa, a considerar a nios y jvenes como sujetos plenos de derecho . Sin embargo, en trminos concretos de reconocimiento y goce de esos derechos es posible relativizar el impacto real de la ratificacin de la Convencin en el contexto latinoamericano. Si se analiza el proceso que han seguido los pases de Amrica Latina luego de ratificar la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio se observa, por un lado, y en relacin al poder judicial, que pese a la manifiesta contradiccin de las leyes de menores sancionadas con anterioridad a la ratificacin de la Convencin Internacional -y an despus- con las Constituciones nacionales y con otros instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos (Convencin Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, Pacto Internacional sobre Derechos
6 Cfr. Presentacin del libro de AAVV, Ser nio en Amrica Latina. De las necesidades a los derechos, Buenos Aires, UnicriGalerna, 1991, p. 7. 7 Cfr. Le Blanc, Lawrence J., The Convention on the Rights of the Child. United Nations Lawmaking on Human Rights, University of Nebraska Press, Lincoln, 1995, pp. 11 y ss. 8 La Convencin considera nio a todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de las leyes internas del Estado, haya alcanzado antes la mayora de edad (Cfr. art. 1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio). La Argentina declar en la ley 23.849 aprobatoria del tratado en relacin al art. 1 que este deba ser interpretado en el sentido que se entiende por nio a todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad. 9 Sobre la distincin entre menores y nios ver Beloff, Mary, No hay menores de la calle, en: Revista No hay derecho, Buenos Aires,nm. 6, junio de 1992.
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Econmicos, Sociales y Culturales, Convencin por la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, entre otros)10, ningn tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de esas leyes11. En este sentido, el proceso de reconocimiento de derechos a los nios en el contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente del proceso desarrollado en los Estados Unidos, donde la Corte Suprema dispar el proceso de reformas con el fallo Gault en 196712.
QUE PASO CON LOS PAISES DE AMERICA LATINA A PARTIR DE LA RATIFICACION DE LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO?
GRUPO A La ratificacin no tuvo ningn impacto o tuvo un impacto poltico superficial o un impacto retrico. GRUPO B Se llev a cabo un proceso de adecuacin formal de las leyes internas del pas a los postulados de la Convencin Internacional. GRUPO C Se llev a cabo un proceso de adecuacin sustancial de las leyes internas del pas a los postulados de la Convencin Internacional.
Por otro lado, en relacin a los poderes Ejecutivo y Legislativo, los pases latinoamericanos han seguido un proceso que puede ser caracterizado como de triple va13. En algunos pases la ratificacin de la Convencin Internacional no ha producido impacto alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto poltico superficial o un impacto retrico. En otros pases, se ha llevado a cabo una adecuacin meramente formal o eufemstica de las normas de derecho interno al instrumento internacional. Finalmente, otros pases han realizado -o se encuentran en proceso de realizar- una adecuacin sustancial de su orden jurdico interno al instrumento internacional. Ese proceso revela al mismo tiempo otra tendencia que, en general, aparece en el ltimo nivel, es decir, en el de la adecuacin sustancial. Diferentes razones (muchas relacionadas con la coyuntura) hacen que algunos pases opten por aprobar un Cdigo integral y que otros opten por el dictado de leyes especficas. Los primeros sancionan Cdigos o leyes integrales que regulan sobre todos los derechos reconocidos por la Convencin Internacional, distinguiendo los aspectos
10 En ese sentido, ver la investigacin coordinada por Emilio Garca Mndez y Elas Carranza, Del revs al derecho. La condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina. Bases para una reforma legislativa, Buenos Aires, Galerna, 1992. 11 La no aplicacin de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de tribunales locales con el argumento de su programaticidad no es poco frecuente en los tribunales latinoamericanos, y no es privativa de los instrumentos relacionados con los derechos de los nios y adolescentes. 12 Cfr. In re Gault, 387 U.S. 1 (1967). 13 Cfr. UNICEF/TACRO, Informe Final. Reunin de Puntos Focales. Area Derechos del Nio, Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembre de 1993, p. 16.
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relacionados con las polticas pblicas de aquellos relacionados con la intervencin judicial (aspectos del derecho de familia, infractores de la ley penal). An ms, muchas veces estos Cdigos o leyes integrales contienen tambin dispositivos para dar lugar a la necesaria reforma institucional que una ley basada en la proteccin integral de derechos necesariamente implica. Como es evidente, el dictado de una ley o Cdigo con estas caractersticas requiere un detallado estudio y articulacin con todas las normas vigentes que tratan de una manera u otra la materia (por ejemplo, el Cdigo Civil o el Cdigo de Trabajo, los Decretos de creacin y funcionamiento de los organismos de la administracin, etc.). Los segundos han optado por dictar leyes especficas en el marco de la Convencin Internacional: Leyes o Cdigos de Familia o de algn tema especfico (adopcin, violencia, identidad, etc.), leyes sobre la responsabilidad penal de los adolescentes o sobre un tema en particular (por ejemplo, ejecucin de las sanciones penales juveniles), y leyes de organizacin o reorganizacin institucional. Estas adecuaciones slo lo son respecto de algunos artculos de la Convencin (por ejemplo, si se trata del rgimen para infractores de la ley penal, se tratara de los artculos 37 y 40 del mencionado instrumento internacional); por eso un pas que slo dicta una ley especfica no est cumpliendo a cabalidad el compromiso asumido al ratificar la Convencin Internacional en el sentido de adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole (art. 4) necesarias para hacer efectivos todos los derechos all reconocidos.
Cdigo integral de la Niez y la Adolescencia: a) aspectos de proteccin b) redefinicin institucional c) justicia (de familia, penal) ADECUACIN SUSTANCIAL Leyes especficas: a) Leyes o Cdigos de Familia b) Leyes de Responsabilidad Penal Juvenil c) Leyes de Organizacin Institucional
Se verifica en ambos casos, tanto el del dictado de leyes especficas cuanto el del dictado de Cdigos integrales, cuando no ha existido un profundo proceso de discusin y acuerdos bsicos sobre el modo de hacer efectiva en el pas la proteccin integral de derechos, que aparecen secciones en los Cdigos o algunas leyes que representan una adecuacin sustancial de la Convencin Internacional, en tanto que otras secciones o leyes slo son una adecuacin eufemstica o, peor an, que dejan intactos dispositivos del sistema anterior.
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El sistema que se trata de superar con la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio: la situacin irregular
En trminos tericos, se ha sostenido que las leyes que regulaban la situacin de la infancia y la juventud con anterioridad a la Convencin Internacional pertenecen a lo que se ha dado en llamar la doctrina de la situacin irregular. Estas leyes conciben a los nios y a los jvenes como objetos de proteccin a partir de una definicin negativa de estos actores sociales, en palabras de Antonio Carlos Gomes da Costa, una definicin basada en lo que no saben, no tienen o no son capaces. En lneas generales, el sistema de la situacin irregular puede ser caracterizado mediante las siguientes nociones: La primera es que refleja criterios criminolgicos propios del positivismo de fines del siglo pasado y principios de ste. De esa concepcin positivista se deriva un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (o potenciales infractores) de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocializacin -o neutralizacin en su caso- y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos. Desde la perspectiva de las teoras del castigo, tal justificacin ha sido llamada prevencin especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas de seguridad, teraputicas o tutelares respecto de estos menores en situacin irregular o en estado de abandono, riesgo o peligro moral o material, o en las igualmente vagas -no obstante ser ms modernas- categoras de menores en circunstancias especialmente difciles o en situacin de disfuncin familiar. El segundo rasgo caracterstico de la situacin irregular es el argumento de la tutela. Mediante este argumento fue posible obviar dos cuestiones centrales en materia poltico-criminal. En primer lugar, el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan los adultos no fueran reconocidos a los nios y a los jvenes. En segundo lugar, el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la infancia y la juventud slo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se 14 pretenda evitar con la intervencin protectora del Estado . Estas caractersticas de las leyes de la situacin irregular explican y justifican la abolicin del principio de legalidad, principio fundamental del derecho penal de un Estado de Derecho. El desconocimiento de este principio permite que las leyes contemplen el mismo tratamiento tanto para nios y jvenes que cometen delitos cuanto para aquellos que se encuentran en situacin de amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales (a la
14 Cfr. Platt, Anthony, The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The University of Chicago Press, 1969. Hay traduccin al espaol de la segunda edicin en ingls ampliada de Flix Blanco, Los Salvadores del Nio o la invencin de la delincuencia, Mxico, Editorial Siglo XXI, 1982; Allen, Francis, The Borderland of Criminal Justice, Chicago, The University of Chicago Press, 1964.
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familia, a la alimentacin, a la salud, a la educacin, al esparcimiento, a la vestimenta, a la capacitacin profesional, entre otros). Adems posibilita que las reacciones estatales sean siempre por tiempo indeterminado y slo limitadas, en todo caso, por la mayora de edad, oportunidad en la que cesa la disposicin judicial sobre el menor en situacin irregular. El tercer rasgo caracterstico de estas leyes es la singular funcin atribuida al juez de menores, quien deja de cumplir funciones de naturaleza jurisdiccional para cumplir funciones ms propias de las polticas sociales, por decirlo de alguna manera. En este sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo de los juzgados de menores que funcionan segn las previsiones de las leyes de la situacin irregular es de naturaleza tutelar o asistencial. Esta funcin del juez de menores y, en general, la lgica de la situacin irregular tuvo gran acogida en Amrica Latina y se articul perfectamente con los sistemas procesales inquisitivos de la regin. Ms an, sistemas inquisitivos y sistemas de menores basados en el sistema de la situacin irregular se han alimentado recprocamente en Amrica Latina en los ltimos ochenta aos. La concepcin de un otro como objeto o como sbdito pero no como sujeto con derechos (menor o imputado), la oficiosidad en la actuacin judicial, el secreto y el expediente escrito, la concentracin de todas las funciones en una sola persona (juez-padre-acusador-decisor-defensor), cuestiones morales y religiosas fundamentando las decisiones penales, la privacin de libertad como regla (internamiento o prisin preventiva), en suma, la violacin de todas las garantas individuales son caractersticas compartidas tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimiento previsto por las leyes de la situacin irregular. Por esas razones ambos sistemas son de difcil -si no imposible- compatibilizacin, desde el punto de vista jurdico, con el Estado de Derecho. Si se hiciera una lista de los aspectos que caracterizan a una ley de la situacin irregular habra que incluir necesariamente los siguientes indicadores: Los nios y jvenes aparecen como objetos de proteccin, no son reconocidos como sujetos de derecho sino como incapaces que requieren un abordaje especial. Por eso las leyes no son para toda la infancia y la adolescencia sino slo para una parte del universo de la infancia y la adolescencia, son para los menores. Se utilizan categoras vagas, ambiguas, de difcil aprehensin desde la perspectiva del derecho, tales como menores en situacin de riesgo o peligro moral o material, o en situacin de riesgo o en circunstancias especialmente difciles o 15 similares , que son las que habilitan el ingreso discrecional de los menores al sistema de justicia especializado.
15 Sobre este punto es interesante sealar que las leyes de la situacin irregular no solo emplean estas categoras vagas sino que, en muchos casos, luego de una larga enumeracin de supuestos que comprendera la definicin en anlisis, se agrega una clusula que establece que se encuentra en esa situacin todo menor que se encuentre en un estado o condicin anloga a las anteriores, con lo que la categora queda definitivamente abierta y por lo tanto con la posibilidad de ser definida segn los parmetros del juez de que se trate.
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En este sistema, es el menor quien est en situacin irregular; son sus condiciones personales, familiares y sociales las que lo convierten en un menor en situacin irregular y por eso es objeto de intervenciones estatales coactivas tanto l como su familia. A partir de esa concepcin, existe una divisin entre aquellos que sern atravesados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que estn fuera del circuito familia-escuela (los menores), y los nios y jvenes, sobre quienes este tipo de leyes -como se seal- no aplica. Un ejemplo de este punto es que frente a un mismo problema de la familia, un grupo de personas (los menores) son intervenidos por la justicia de menores, en tanto que otro grupo, proba16 blemente, si hay intervencin judicial, ser intervenido por la justicia de familia . Tambin aparece que la proteccin es de los menores en s mismos, de la persona de los menores, de ah la idea de que son objetos de proteccin. Por eso, esa proteccin frecuentemente viola o restringe derechos, porque no est pensada desde la perspectiva de los derechos. Aparece tambin la idea de la incapacidad. Vinculada con sta ltima, entonces, la opinin del nio es irrelevante. En la misma lgica, se afecta la funcin jurisdiccional, ya que el juez de menores debe ocuparse no solo de las cuestiones tpicamente judiciales sino tambin de suplir las deficiencias de la falta de polticas sociales adecuadas. Por eso se espera que el juez acte como un buen padre de familia en su misin de encargado del patronato del Estado sobre estos menores en situacin de riesgo o peligro moral o material. De ah que el juez no est limitado por la ley y tenga facultades omnmodas de disposicin e intervencin sobre la familia y el nio. Todo est centralizado. As queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los nios y jvenes que cometen delitos con cuestiones relacionadas con las polticas sociales y la asistencia, es lo que se conoce como secuestro y judicializacin de los problemas sociales. De este modo es que tambin se instala la categora del menor abandonado/delincuente y se inventa la delincuencia juvenil. Se relaciona este punto con la profeca autocumplida: si se trata a una persona como delincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le pegue esa etiqueta de desviado y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.
16 Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere en el marco de las leyes de la situacin irregular y de un modo similar al del juzgado de menores.
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Como consecuencia de todo lo explicado, se desconocen todas las garantas individuales reconocidas por los diferentes sistemas jurdicos de los Estados de Derecho a todas las personas (no slo a las personas adultas). Principalmente, la medida por excelencia que adoptan los juzgados -tanto para infractores de la ley penal, cuanto para vctimas o para los protegidos- es la privacin de la libertad. Todas las medidas se adoptan por tiempo indeterminado. Se consideran a los nios y jvenes imputados de delitos como inimputables, lo que entre otras cosas implica que no se les har un proceso con todas las garantas que tienen los adultos, y que la decisin de privarlos de libertad o de adoptar cualquier otra medida no depender necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de que el nio o joven se encuentre en estado de riesgo.
El sistema de la situacin irregular entr en crisis en la dcada del 60 en los Estados 17 Unidos y en la dcada de los 80 a nivel de la comunidad internacional. Con la aprobacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en 1989, se cerr el ciclo iniciado casi un siglo atrs con el movimiento de los Salvadores del Nio que conceba la proteccin en trminos segregativos, y se inaugur la etapa de la proteccin integral de los derechos de la infancia.
El sistema que se debe implementar a partir de la
Convencin Internacional: la proteccin integral de derechos
El sistema de la proteccin integral de derechos de los nios surge de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, de instrumentos especficos regionales y universales de proteccin de derechos humanos y de otros instrumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la expresin de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretacin de los tratados y en el diseo de las polticas de los Estados miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas y devienen obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional-. Estos instrumentos son: Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de 18 Menores, conocidas como Reglas de Beijing aprobadas por la Asamblea General cuatro aos antes de la aprobacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.
17 Es importante recordar aqu que la categorizacin de estos modelos o sistemas como de la situacin irregular y de la proteccin integral ha sido producto de elaboraciones tericas latinoamericanas posteriores a la ratificacin de la Convencin Internacional, y no aparece en el mbito europeo o norteamericano. En particular sobre situacin irregular y proteccin integral ver GARCA MNDEZ, Emilio, Derecho de la Infancia-Adolescencia en Amrica Latina: De la situacin irregular a la proteccin integral, Forum Pacis, Ibagu (Tolima), 2da. ed., 1997. 18 Resolucin 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el 29 de noviembre de 1985.
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Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad19. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh20.
DE DONDE SURGE LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DEL NIO?
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (20/11/89) Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, conocidas como reglas de Beijing (29/11/85) Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (14/12/90) Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh (14/12/90)
Adems: Otros instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitucin nacional argentina)
No es posible dar una definicin acabada de proteccin integral de los derechos de los nios. De hecho, la falta de claridad respecto de qu significa proteccin integral permite todava hoy a algunos funcionarios defender las leyes de la situacin irregular como modelos de proteccin integral de la infancia. Sin embargo, s es posible afirmar que proteccin integral es proteccin de derechos. En ese sentido, el cambio con la doctrina de la situacin irregular es absoluto e impide considerar a cualquier ley basada en esos principios como una ley de proteccin integral. Ejemplo de lo afirmado precedentemente es que una nocin central de la proteccin integral, como lo es la del inters superior del nio, que ha sido tambin criticada por su vaguedad, ha sido en este marco interpretada como un principio garantista de 21 modo que signifique la satisfaccin de los derechos del nio . As, proteccin integral significa proteccin de derechos e inters superior del nio significa satisfaccin de sus derechos. Se advierte entonces que proteccin integral como proteccin de derechos es una nocin abierta, en permamente bsqueda de nuevos y mejores estndares. Por tal motivo,
19 Resolucin 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el 14 de diciembre de 1990. 20 Resolucin 45/112 aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisin A/45/756 en el Cuadragsimo Quinto Perodo de Sesiones el 14 de diciembre de 1990. 21 Cfr. Cillero, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, Santiago de Chile, mimeo,1997.
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no es posible cerrar el paquete de instrumentos internacionales de los que surje la proteccin integral con los instrumentos internacionales especficamente orientados al tema infancia. Deben pues considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos suscriptos por el pas y que forman parte de la Constitucin Nacional a partir de la reforma del ao 1994 que sean aplicables. Obsrvese por ejemplo que la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio no preve un rgano supranacional de carcter jurisdiccional encargado de aplicar el instrumento. Slo crea un Comit de los Derechos del Nio que tiene la funcin de examinar 22 los progresos realizados por los Estados Parte en el cumplimiento de la Convencin . A tal fin los Estados Parte debern presentar cada cinco aos -y por primera vez en el plazo de dos aos a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte la Convencin haya entrado en vigor- al Comit informes sobre las medidas que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convencin y sobre el progreso que hayan 23 realizado en cuanto al goce de esos derechos, cada cinco aos . Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos organiza el sistema americano de proteccin de derechos humanos a travs de dos instituciones supranacionales: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, es posible afirmar que la Convencin Americana permite completar la nocin de proteccin integral ya que avanza sobre la proteccin de los derechos humanos de los nios asegurndoles un estndar mejor de reconocimiento y ejercicio de sus derechos que el previsto por la Convencin Internacional. Bsicamente, el cambio de sistema se ve reflejado en las nuevas legislaciones de los pases que han adecuado de manera sustancial su ordenamiento jurdico a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En trminos generales es posible afirmar que una ley se encuentra en un marco de proteccin integral de derechos de los nios cuando aparecen las caractersticas que se mencionan a continuacin. Se definen los derechos de los nios y se establece que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a travs de mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si as correspondiere. Por eso desaparecen las vagas y antijurdicas categoras de riesgo peligro moral o material, circunstancias especialmente difciles, situacin irregular, etctera. Se establece, en todo caso, que quien se encuentra en situacin irregular cuando el derecho de un nio o adolescente se encuentra amenazado o violado, es alguien o alguna institucin del mundo adulto (familia, comunidad o Estado).
22 Cfr. art. 43.1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. 23 Cfr. art. 44.1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.
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Se distinguen claramente las competencias de las polticas sociales de la cuestin penal, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los nios y los jvenes como una cuestin que depende de un adecuado desarrollo de las polticas sociales. Las polticas se caracterizan por estar diseadas e implementadas por la sociedad civil y el Estado, por estar descentralizadas y focalizadas en los municipios. Se abandona la nocin de menores como sujetos definidos de manera negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derecho. Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervencin de la jurisdiccin especializada. La proteccin es de los derechos del nio y/o el adolescente. No se trata como en el modelo anterior de proteger a la persona del nio o adolescente, del menor, sino de garantizar los derechos de todos los nios y adolescentes. Por lo tanto, esa proteccin reconoce y promueve derechos, no los viola ni restringe. Tambin por ese motivo la proteccin no puede significar intervencin estatal coactiva. De la idea de universalidad de los derechos, se desprende que estas leyes son para toda la infancia y adolescencia, no para una parte. Por eso se dice que con estas leyes se recupera la universalidad de la categora infancia, perdida con las primeras leyes para menores. Ya no se trata de incapaces, medias-personas o personas incompletas, sino de personas completas cuya nica particularidad es que estn creciendo. Por eso se les reconocen todos los derechos que tienen todas las personas, ms un plus de derechos especficos precisamente por reconocerse el hecho de que estn creciendo. De ah que de todos los derechos, uno que estructura la lgica de la proteccin integral 24 sea el derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta . Se jerarquiza la funcin del juez en tanto ste debe ocuparse de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho pblico (penal) o privado (familia). El juez, como cualquier juez, est limitado en su intervencin por las garantas. En cuanto a la poltica criminal, se reconocen a los nios todas las garantas que le corresponden a los adultos en los juicios criminales segn las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales pertinentes, ms garantas especfi24 Sobre este tema ver Baratta, Alessandro, Infancia y Democracia, en Garcia Mndez, Emilio y Beloff, Mary Ana, Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del panorama legislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998), Bogot,Temis/Depalma, 1998.
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cas. La principal, en relacin con los adolescentes, es la de ser juzgado por tribunales especficos con procedimientos especficos, y la de que la responsabilidad del adolescente por el acto cometido se exprese en consecuencias jurdicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema de adultos. Este reconocimiento de garantas es independiente del hecho de sostener que los nios y jvenes son inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil. Se establece como consecuencia jurdica de la comisin de un delito por parte de un joven un catlogo de medidas, en el que lo alternativo, excepcional, ultima ratio y por tiempo breve es la privacin de libertad. Estas medidas se extienden desde la advertencia y la amonestacin hasta los regmenes de semilibertad o privacin de la libertad en institucin especializada. Deben dictarse por tiempo determinado. Se determina que la privacin de libertad ser una medida de ltimo recurso, que deber aplicarse por el tiempo ms breve que proceda y, en todos los casos, por 25 tiempo determinado como consecuencia de la comisin de un delito grave .
25 Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley a fin de evitar interpretaciones de la palabra grave que afecten el principio de excepcionalidad, como sucede en algunos pases.
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COMO ES UNA LEY DE LA SITUACION IRREGULAR?
COMO ES UNA LEY DE LA PROTECCION INTEGRAL?
menores objetos de proteccin proteccin de menores proteccin que viola o restringe derechos infancia dividida incapaces no importa la opinin del nio situacin de riesgo o peligro moral o material o situacin irregular menor en situacin irregular
nios y jvenes sujetos de derecho proteccin de derechos proteccin que reconoce y promueve derechos infancia integrada personas en desarrollo es central la opinin del nio derechos amenazados o violados
adultos, instituciones y servicios en situacin irregular descentralizacin juez en actividad jurisdiccional
centralizacin juez ejecutando poltica social / asistencia juez como buen padre de familia juez con facultades omnmodas lo asistencial confundido con lo penal menor abandonado / delincuente se desconocen todas las garantas imputados de delitos como inimputables derecho penal de autor privacin de libertad como regla
juez tcnico juez limitado por garantas lo asistencial separado de lo penal
desaparece ese determinismo se reconocen todas las garantas responsabilidad penal juvenil
derecho penal de acto privacin de libertad como excepcin y slo para infractores / otras sanciones medidas por tiempo determinado
medidas por tiempo indeterminado
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INFANCIA, LEY Y DEMOCRACIA: UNA CUESTIN DE JUSTICIA*

EMILIO GARCA MNDEZ
Mis propuestas de clarificacin de lo que llamo la comprensin paradigmtica de fondo del derecho y de la Constitucin han de entenderse como una contribucin polmica, que se dirige , sobre todo, contra el creciente escepticismo jurdico que parece difundirse entre mis colegas juristas y, sobre todo, contra ese realismo, a mi juicio falso, que subestima la eficacia social de las presuposiciones normativas de las prcticas jurdicas existentes. Jrgen Habernas Facticidad y Validez
La Convencin y el retorno de la democracia en Amrica Latina
En noviembre de 1989, al cumplirse diez aos de trabajos preparatorios, la Asamblea General de Naciones Unidas aprob por unanimidad la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. A la fecha, todos los pases del planeta, con dos nicas 1 excepciones -Estados Unidos y Somalia , han ratificado esta Convencin. La regin de Amrica Latina y el Caribe ha sido pionera en el proceso mundial de ratificaciones de este tratado internacional, omnicomprensivo de los derechos humanos de todos aquellos que an no han alcanzado los dieciocho aos. Ms an, todos los pases de Amrica Latina y el Caribe no slo han ratificado la Convencin, sino que adems la han transformado en ley nacional mediante un trmite de aprobacin parlamentaria. En Amrica Latina, particularmente en el contexto de la tradicin jurdica napolenica de
+ Nota de los editores: texto publicado originalmente en el libro colectivo Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, Garca Mndez / Beloff, compiladores, editorial Temis - Ediciones Depalma, Santa Fe de Bogot - Buenos Aires, 1998. A este libro deben entenderse hechas las alusiones del autor a lo largo de su artculo. 1 El haber enfrentado este problema reiteradas veces este ltimo tiempo en debates y discusiones, me sugiere aqu una nota explicadora. En el caso de Somalia, el motivo es obvio. Desde hace muchos aos, la guerra civil ha hecho desaparecer todo vestigio del gobierno central y mucho ms de Estado. Somalia se ha vuelto pura geografa y no logra constiturse como sujeto del derecho internacional. El caso de Estados Unidos, es mucho ms complejo y requiere una explicacin que, a mi juicio, remite a tres motivos de naturaleza diversa: a) el primero, se vincula con una tradicin jurdica del derecho anglosajn -profundamente reforzada en oposicin al bloque sovitico en los aos de la guerra fra- que privilegia los derechos y garantas individuales, es decir, el derecho como un instrumento eficaz para restringir el rea de intervencin del Estado en la vida de los individuos. (Una tradicin que se resiste a transformar en normas exigibles) aspectos vinculados al rea de lo econmico-social (salud, trabajo, vivienda, etc). En este sentido, no debe olvidarse que la CIDN es, tambin, un catlogo de derechos econmicos y sociales. b) el segundo motivo se refiere a una imagen (falsa pero eficiente en conquistar credibilidad) que grupos conservadores, generalmente de matriz religiosa, han propagado, en el sentido que la CIDN destruye completamente la autoridad de los padres sobre los hijos. Esta percepcin es totalmente falsa. Sin embargo, lo que s es verdad es que la CIDN reduce drsticamente las relaciones de discrecionalidad entre padres e hijos. En este sentido, es precisamente que la CIDN reformula radicalmente las relaciones de los nios, no slo con el Estado, sino tambin con los adultos; y; c) el tercer motivo, de naturaleza eminentemente simblica, no deja por ello de ser sumamente importante y se vincula estrechamente con los temas de la seguridad urbana y la delincuencia juvenil.
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derecho codificado, el proceso de transformacin de la Convencin en ley nacional ha generado una verdadera situacin de esquizofrenia jurdica. Esquizofrenia jurdica referida a la vigencia simultnea de dos leyes, que regulando la misma materia resultan de naturaleza antagnica: por un lado, la Convencin y por el otro, las viejas leyes de menores basadas en la doctrina de la situacin irregular. La inercia poltico- cultural, sumada a algunos problemas de tcnica jurdica procesal determinaron que, en el plano judicial, se continuara con la aplicacin masiva y rutinaria de las viejas leyes de menores, al tiempo que la aplicacin de la Convencin se converta en un hecho excepcional y fragmentario. Si las cosas hubieran seguido su curso natural, es probable que la Convencin hubiera permanecido, tal vez por muchos aos, como un simptico instrumento del derecho internacional. Sin embargo, Brasil cambi el rumbo natural de la historia, desatando un proceso absolutamente indito en la tradicin socio-jurdica de la regin: la produccin democrtico participativa del derecho, en este caso, de un nuevo derecho para la infancia. Un proceso -que dicho en palabras de Pietro Barcellonapermiti, redescubrir que el carcter estructuralmente normativo del ser social es un recurso de poder, porque la capacidad de producir normas es una competencia social 2 difusa y no solamente una prerrogativa de los parlamentos Este proceso, que ha sido en otra parte analizado en forma detallada por algunos de sus principales protagonistas3 merece aqu un breve resumen, sobre todo por su enorme impacto y repercusin fuera de las fronteras del Brasil. No parece exagerado afirmar que el proceso de transformaciones jurdicas que desemboc en la aprobacin del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil en 1990, constituye tal vez el motivo de mayor intercambio e integracin que, en el campo social, Brasil ha tenido con el resto de Amrica Latina, poniendo fin a una larga tradicin de mutua ignorancia con el resto de la regin. Al descubrir, en forma emprica, la ntima conexin entre los problemas de la infancia y los problemas de la democracia y, en el marco del proceso popular de construccin de una nueva Constitucin que indicaba con claridad el fin de un cuarto de siglo de autoritarismo militar, el embrionario movimiento de lucha por los derechos de la infancia se articul en torno a la preparacin de dos enmiendas populares a ser introducidas en la nueva Constitucin (mecanismo previsto por la propia Convencin Constituyente). El resultado fue la incorporacin a la nueva Constitucin Brasilera, aprobada finalmente en octubre de 1988, de dos artculos claves para todo el desarrollo de un nuevo tipo de poltica social para la infancia: la poltica social pblica. El articulo 227, constituye una admirable sntesis de la futura Convencin, que para la poca circulaba
2 BARCELLONA, Pietro, Politica e passioni, Bollati Boringhieri, Turin, 1997, pg. 61. 3 Adems de la considerable cantidad de bibliografa en portugus, para los lectores de habla castellana se recomienda muy especialmente los trabajos de Edson Seda (1992) y Antonio Carlos Gomes Da Costa (1992).
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en forma de anteproyecto entre los movimientos de lucha por los derechos de la infancia. El otro artculo decisivo fue el 204 ( particularmente en su inciso II) el que, legitimando la articulacin de esfuerzos coordinados entre gobierno y sociedad civil, colocaba las bases explcitamente jurdicas para la reformulacin de una poltica pblica, ya no ms entendida como mero sinnimo de poltica gubernamental, sino como el 4 resultado de una articulacin entre gobierno y sociedad civil .
Los procesos de reforma legislativa
Que una reivindicacin por la mejora de las condiciones materiales de la infancia se expresara bajo la forma de una norma jurdica, nada menos que de rango constitucional, significaba una doble ruptura indita en la regin. En primer lugar, una ruptura con un sentido jurdico comn que a la poca en forma abierta y hoy en una forma solapada y vergonzante, se expresa en la trillada frase en Amrica Latina tenemos maravillosas legislaciones de menores que infelizmente no se aplican. En segundo lugar, una ruptura con el acuerdo tcito de que la Constitucin, muy en especial sus garantas individuales, invariablemente consagradas normativamente para todos los habitantes, no deban interferir en la prctica con las tareas de compasin-represin propias del (no) derecho y las polticas de menores. Aprobada finalmente la nueva Constitucin, los artculos 204 y 227 pusieron de inmediato en evidencia el carcter flagrantemente inconstitucional de la legislacin minorista vigente: el cdigo de menores de 1979, dispositivo central en la poltica social del autoritarismo militar de las dcadas pasadas. Estos son, en forma muy breve y esquemtica, los antecedentes del primer proceso de reforma legislativa en Amrica Latina en el contexto de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En realidad, puede decirse que en Amrica latina ha habido dos grandes etapas de reformas jurdicas en lo que se refiere al derecho de la infancia. Una primera etapa, de 1919 a 1939, que introduce la especificidad del derecho de menores y crea un nuevo 5 tipo de institucionalidad: la justicia de menores Una segunda etapa, de la cual este libro precisamente pretende dar cuenta, que comienza en 1990 y contina abierta y en evolucin hasta nuestros das.
4 El art. 227 establece, Es deber de la familia, de la sociedad y del estado asegurar al nio y al adolescente, con prioridad absoluta, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la recreacin, a la profesionalizacin, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria, ademas de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminacin, explotacin, violencia, crueldad y opresin.... Por su parte, el art.204, establece: Las acciones gubernamentales en el rea de la asistencia social sern realizadas con recursos del presupuesto de seguridad social, previstos en el art. 195, ademas de otras fuentes, y organizadas en base a los siguientes principios. II. Participacin de la poblacin, por medio de organizaciones representativas, en la formulacin de las polticas y en el control de las acciones en todos los niveles. 5 Para un anlisis bastante exhaustivo de esta primera etapa, pero que slo abarca cinco pases de la regin (Argentina, Colombia, Costa Rica, Uruguay y Venezuela) cfr E. Garca Mndez - E. Carranza (1990). Para un anlisis ms global referido a toda Amrica latina, cfr. E. Garca Mndez (1997a, pp 45 y 55).
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Cumplida la primera etapa del proceso de reformas, desde 1940 a 1990, los pocos cambios jurdicos ocurridos han sido invariablemente intrascendentes: variaciones sobre un mismo tema para decirlo en una forma un poco ms elegante. El proceso de cambio jurdico y social que los movimientos de lucha por los derechos de la infancia concretan en Brasil en 1990, (pero que reconoce antecedentes inmediatos y directos por lo menos desde 1986), constituye un ejemplo extraordinario de conjuncin de tres coordenadas fundamentales: infancia, ley y democracia. En este caso, la experiencia demuestra que los diversos problemas de la infancia slo pueden ser reconstrudos en una clave distinta a la compasin-represin cuando se intersectan con el tema de la ley y el tema de la democracia. Esto significa un rechazo rotundo a considerar los temas de la infancia desde cualquier perspectiva fragmentaria y sobre todo corporativista. La nueva relacin infancia-ley, implica una profunda revaloracin crtica del sentido y naturaleza del vnculo entre la condicin jurdica y la condicin material de la infancia. Pero las transformaciones de la segunda etapa de reformas legislativas (de 1990 en adelante) no se refieren solamente a un cambio profundo y sustancial en los contenidos de la ley. Se trata adems, de un cambio en los mecanismos de produccin del derecho; de un nuevo derecho para todos los nios, no slo para aquellos en situacin irregular. A partir de la experiencia del Brasil, todo el resto de las reformas legislativas (con mayor o menor nivel de participacin social y con una mejor o peor tcnica jurdica), dejaron de ser esotricas y clandestinas reuniones de expertos que trabajan en los stanos de los Ministerios de Justicia, para convertirse en inmensos laboratorios poltico-sociales de produccin jurdica democrtica. La dcada de los 80 para Amrica Latina en general y su segunda mitad para Brasil en particular, coincide con la retirada, ms o menos ordenada, ms o menos catica, de las dictaduras militares instauradas en la dcada del 70. En Amrica Latina, el complejo, difcil y contradictorio retorno a la democracia coincide con el surgimiento y difusin de la Convencin. Por primera vez, un instrumento con la forma de la ley capta seriamente la atencin de los movimientos sociales, por otra parte, polticamente enfrentados, en general, a los gobiernos autoritarios. Sin embargo, la asimilacin de este instrumento legal no fue fcil y no faltaron las crticas de distinto tipo. Desde aquellos que afirmaban que cualquier intento de juridificacin de los derechos de la infancia significaba en la practica negar o, por lo menos, poner una camisa de fuerza a sus derechos naturales, hasta aquellos que vean en la Convencin otra ms o menos sutil intervencin del imperialismo. En realidad, los motivos profundos por los que la Convencin logra finalmente imponerse con tanta intensidad esperan un anlisis ms detallado. Es posible, sin embargo, que su comprensin y aceptacin como instrumento especfico de derechos humanos haya jugado un papel fundamental en su instalacin socio-jurdica definitiva. Tambin, es probable que haya sido decisiva la intuicin de
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algunos grupos de activistas sociales, en el sentido de que no es slo la democracia la que garantiza la lucha por los derechos, sino que es tambin, y fundamentalmente la lucha por los derechos lo que garantiza la democracia6. Fue, precisamente, esta intuicin la que jug un papel determinante en la primera incorporacin constitucional de la Convencin. En el Brasil de fines de los 80, fueron juristas con sensibilidad educativa y, sobre todo, educadores con una altsima sensibilidad jurdica, los que instalaron un tipo, felizmente heterodoxo, de lucha por los derechos en el campo del derecho. Articulacin esta ltima que abre las bases para la urgente y necesaria reformulacin 7 de las relaciones entre pedagoga y justicia, refundacin que encuentra en el texto de Antonio Carlos Gomes da Costa -contenido en este libro- su mejor ejemplo, eximindome aqu de ulteriores reflexiones.
Derecho y realidad: el aporte del sustancialismo
Como era de esperar, sustancialistas de diverso tipo y nostlgicos defensores del (des) orden jurdico anterior, quedaron respectivamente marginados y enfrentados a este proceso. Si los nostlgicos defensores del viejo orden jurdico -cultores varios del cadver insepulto de la doctrina de la situacin irregular- no necesitan ser ulteriormente explicados, s me parece que aquellos que aqu denomino sustancialistas merecen una ms detallada explicacin. Denomino aqu con el trmino sustancialistas a aquellos que, desde diversas posiciones poltico-ideolgicas, subestiman las capacidades reales, positivas o negativas, del derecho. Son los mismos que otorgan un carcter automtico e ineluctablemente condicionante a lo que ellos, arbitrariamente, definen como condiciones materiales determinantes. En la prctica, son aquellos que nos alertan sobre la inutilidad de cualquier reforma que no sea profundamente estructural. Son los portadores, conscientes o inconscientes, de la perspectiva que produce el efecto doblemente perverso de la pobreza. Una vez como productora de situaciones concretas de profundo malestar social y prdida de la dignidad humana (en los pobres), y otra vez (en los no pobres) en su uso instrumental como burdo comodn que explica (y sugiere) las varias formas de la resignacin. Aqu no se pueden respetar los derechos humanos hasta que la pobreza no se erradique es la frase hecha del simplismo, que mejor sintetiza la posicin sustancialista. Esta posicin olvida que la historia crtica del desarrollo social ensea exactamente lo contrario: que son precisamente las formas de resolucin pacfica y respetuosa de la dignidad humana de los conflictos sociales e individuales, las condiciones sine qua non (aunque no suficientes) para un desarrollo sustentable que permita una verdadera
6 Sobre este punto especfico de la relacin derecho-democracia, cfr, L. Ferrajoli (1989, especialmente p. 992). 7 El concepto de pedagoga est particularmente referido a una necesaria reformulacin crtica que, en clave garantista, deber realizar la educacin y los educadores, sobre todo -aunque no exclusivamente- en situaciones vinculadas al conflicto de los adolescentes con la ley penal.
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erradicacin de la pobreza. Los varios ejemplos demuestran que ha sido una inversin masiva en educacin (derecho habilitante para el ejercicio de otros derechos), lo que ha permitido el desarrollo y la erradicacin real de la pobreza, y no lo contrario8, deberan, por lo menos, inducir a los sustancialistas a una profunda revisin de sus dogmas, por otra parte, tan intiles cuanto perjudiciales. El proceso actual de reformas legislativas pone en evidencia que es precisamente, en esa falta de comprensin de la naturaleza compleja de la relacin derecho-realidad, donde radica un elemento fundamental para explicar la fragilidad de las instituciones y la democracia en Amrica Latina. Es sobre la base de este razonamiento que, muy en especial en el campo de la infancia, la justicia resulta sustituida por la piedad y sobre 9 todo por aquella bondad paternalista que tanto repugnaba a Kant . El enfoque sustancialista se caracteriza por sostener, objetivamente, una tosca versin materialista del derecho, heredera del marxismo ms vulgar. As, al derecho, dimensin abstracta e ideolgica, se le opone la accin concreta sobre la realidad social. El derecho, en este caso, debe ser reflejo fiel de la realidad. Como Funes el memorioso, del maravilloso relato de Borges, cuyos recuerdos de un da eran tan minuciosos que duraban exactamente un da, el enfoque sustancialista exige que el derecho sea (para no ser abstracto e ideolgico) un fiel reflejo de la realidad. Desde esa perspectiva, no es de extraar que se perciba al derecho como algo en realidad superfluo. Para seguir con Borges, es la historia de aquel emperador chino que quera un mapa perfectamente fiel de su imperio. Miles de cartgrafos trabajaron durante aos en la confeccin del mapa que acab teniendo el mismo tamao que el imperio y en consecuencia 10 se transformo en completamente intil . En lugar de ser un programa de accin futura, y un instrumento para conseguir lo que todava no es, si el derecho debe reflejar la realidad, entonces slo puede y debe existir cuando ya no es ms necesario. El resultado de este razonamiento (incorrecto y falso), consiste en confirmar la subestimacin de la funcin del derecho: otra profeca en la cual los sustancialistas trabajan incansablemente para su autorrealizacin. As, un derecho a la educacin que refleje la realidad debe concluir, por ejemplo, que la educacin de calidad es un derecho de aquellos nios cuyos padres tienen un nivel de ingresos que permita dicho tipo de educacin. Ningn derecho refleja mejor la realidad que aquellos derechos especiales que parten, paradjicamente, del reconocimiento de la imposibilidad de universalizar en la prctica las polticas sociales bsicas (salud y educacin para todos). La
8 Sobre este punto especfico que explica cmo la inversin en educacin, en los pases hoy desarrollados, ha precedido y posibilitado el desarrollo econmico, cfr. M. Weiner (1991), en especial pp. 109-151. 9 Sobre este punto que remite tambin a la discrepancia, gobierno de los hombres vs.. gobierno de la ley cfr. N. Bobbio (1995), especialmente pp 182 y 183. 10 Sobre este punto, y muy especialmente sobre el uso de la metfora de la cartografa, cfr. B. de Souza Santos (1991, pp. 55 y 213).
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conquista de beneficios sociales para los nios11 trabajadores constituye el mejor de los ejemplos. Con la excusa y supuesta legitimidad de su proteccin, algunas personas o instituciones promueven la obtencin de beneficios sociales para los nios trabajadores (seguro mdico, por ejemplo). Esta posicin constituye un triple y gravsimo error. En primer lugar, desde un punto de vista que podra denominarse inmediatista pragmtico, porque normalmente los recursos que se canalizan a travs de las polticas asistenciales se deducen o sustraen de las polticas sociales bsicas. Ms beneficios para los nios trabajadores significa (a corto o mediano plazo) menos recursos para los nios en las escuelas. En segundo lugar, porque la transferencia de beneficios sociales de las polticas universales a las asistenciales, implica un aumento geomtrico de la discrecionalidad en el manejo de estas ltimas, que es el mejor caldo de cultivo para aumentar, y sobre todo, para legitimar las mil variables de las peores prcticas del clientelismo poltico. En un proceso similar pero inverso al que transform a los sbditos en ciudadanos, las protecciones especiales, cuando innecesarias como en este caso, tienden a transformar -involucionando- a los ciudadanos en clientes. En tercer lugar, estas conquistas van consolidando y confirmando una cultura de apartheid que percibe el trabajo infantil como una solucin12 y a los nios trabajadores como una realidad inmodificable, equiparable a una catstrofe natural. De este pensamiento inconexo, pero que tiene la fuerza de la inercia de las cosas y el apoyo del sentido comn, ha ido surgiendo un nuevo paradigma: es el paradigma de la ambigedad13. Frente a los paradigmas instalados y enfrentados de la situacin irregular y la proteccin integral, el paradigma de la ambigedad se presenta como una sntesis eclctica, apropiada para esta poca de fin de las ideologas. El paradigma de la ambigedad se encuentra muy bien representado por aquellos que, rechazando de plano el paradigma de la situacin irregular, no consiguen acompaar -tal vez por la disminucin significativa de las prcticas discrecionales y paternalistas en el trato con los nios- las transformaciones reales y potenciales que se deducen de la aplicacin consecuente del paradigma de la proteccin integral, que considera al nio y al adolescente un sujeto de derechos, y no menos, de responsabilidades. En este punto me parece importante arriesgar una explicacin que permita entender mejor el por qu de la aparicin (y difusin ) del paradigma de la ambigedad.
11 Se utiliza aqu el trmino nio en el preciso sentido jurdico que le otorga el nuevo derecho de la infancia en Amrica Latina para designar a los menores de 12 o 13 aos. Por encima de este lmite, las nuevas leyes los reconocen como adolescentes. 12 En forma brillante, Antonio Carlos Gomes da Costa, seala que uno de los principales problemas del trabajo infantil radica justamente en no ser socialmente percibido como tal. Gomes da Costa, contina afirmando que las sociedades estn preparadas, en el mejor de los casos, para enfrentar problemas y no para enfrentar soluciones. Aunque suene paradjico, para enfrentar el tema del trabajo infantil todava debemos realizar ms esfuerzos, sobre todo en el plano poltico-cultural, para que la sociedad la perciba como un problema. 13 Sobre este punto, cfr el trabajo de Antonio Carlos Gomes da Costa (1998).
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Si consideramos el carcter de revolucin copernicana del cambio de paradigma de la situacin irregular a la proteccin integral, sobre todo en el sentido de disminucin radical de la discrecionalidad en la cultura y prcticas de la proteccin (recurdese que la historia es muy clara en mostrar las peores atrocidades contra la infancia cometidas mucho ms en nombre del amor y la proteccin, que en nombre explcito de la propia represin), es necesario admitir que el derecho (la Convencin) ha jugado un papel deci14 sivo en la objetivacin de las relaciones de la infancia con los adultos y con el Estado . Esta objetivacin (entendida como la tendencia opuesta a la discrecionalidad), que se expresa no slo por un nuevo tipo de derecho, sino tambin por un nuevo tipo de institucionalidad, as como por novedosos mecanismos de cumplimiento y exigibilidad, transforma sustancialmente el sentido del trabajo de los especialistas tradicio15 nales; desde los juristas hasta los pedagogos , para abarcar toda la variada gama de estos operadores sociales. Estas transformaciones se refieren, especialmente, a la reduccin de la capacidad omnmoda para diagnosticar discrecionalmente la existencia y caractersticas de la disfuncin social o individual; y muy especialmente, el sentido y caractersticas de las medidas, sean stas jurdicas, teraputicas o sociales. Las metforas de la medicina cada vez dan menos cuenta de la nueva situacin. El paso de considerar a los adolescentes en conflicto con la ley penal, de una vaga categora sociolgica que comete hechos antisociales (situacin irregular), a una precisa categora jurdica que comete infracciones penales, tpicas, antijurdicas y culpables 16 (proteccin integral), constituye un ejemplo bien representativo de esta situacin . El nuevo derecho de la infancia reduce drsticamente los niveles de discrecionalidad, no slo jurdica sino tambin pedaggica. En este contexto es que se produce el rechazo abierto o solapado de los viejos especialistas al nuevo derecho y su adhesin ms o menos espontnea y objetiva al paradigma de la ambigedad (es obvio, que el concepto de viejo y nuevo se refiere aqu a una categora poltico-cultural y no a una categora cronolgica).
Derecho y Pedagoga: de la discrecionalidad a la justicia
Conviene recordar que en la historia de la proteccin de los menores, los eufemismos de la bondad no conocen lmites. Bernardo, la figura ms relevante en el campo de la proteccin de los menores de la calle y abandonados en la Inglaterra de fines de siglo XIX, lo expresa con una claridad que no precisa de mayores comentarios. La prctica de arrancar (es el nico verbo que da cuenta literalmente de las verdaderas
14 Sobre el nuevo derecho de la infancia y, particularmente la CIDN, entendido como una reformulacin radical de las relaciones entre los nios y los adultos, y, los nios y el estado, cfr, el excelente trabajo de Miguel Cillero sobre El Inters Superior del Nio, contenido en este libro. 15 Me refiero aqu al educador, entendido este en su sentido ms amplio. 16 Cfr Garcia Mndez, Emilio, 1997a, pags. 209-227.
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metodologas de proteccin) a nios de sus familias inadecuadas y otorgarles mejores condiciones de vida, emigrando masivamente al Canad, eran denominadas con el trmino de secuestro filantrpico17. Con estos precedentes, no caben dudas de que el paradigma de la situacin irregular fue indiscutiblemente hegemnico durante siete dcadas en Amrica Latina (1919-1990). A los escpticos, respecto de las capacidades del derecho para influir sobre la poltica social, debe recordrseles que las leyes de menores otorgaron a los jueces (de menores), la capacidad real de disear -y parcialmente ejecutar- las polticas para la infancia pobre durante todo el perodo de vigencia plena de la doctrina de la situacin irregular. La prueba del carcter hegemnico durante por lo menos setenta aos del paradigma de la situacin irregular, resulta del hecho de que las discusiones y enfrentamientos entre los intrpretes de la ley (jueces) y los aplicadores de sus consecuencias (psiclogos, asistentes sociales, pedaggos, etc.), se daba invariablemente en los moldes y en el estrecho mbito del paradigma hegemnico. El viejo derecho y la vieja pedagoga constituan, apenas, variaciones temticas (y complementarias ) de 18 la cultura de la discrecionalidad . Lo que sucede es que si, por una parte, resulta obvio y evidente que el nuevo derecho exige una profunda renovacin en las filas de los operadores jurdicos (jueces, fiscales, defensores), no resulta tan clara la extensin y profundidad de la renovacin, necesaria en el campo de los operadores sociales (pedaggos, asistentes sociales, psiclogos, etc). En este sentido, este libro (mucho ms que este artculo) debe ser entendido tambin como una invitacin a la refundacin de un dilogo, articulado y respetuoso, entre los operadores sociales y los juristas. El pacto de caballeros entre la corporacin mdica y la jurdica que en la dcada de los 20 y 30 concluy con una institucionalidad hbrida y eclctica -la justicia de menores- est absolutamente agotado. Una justicia con las apariencias objetivas y abstractas de la ley, pero, con los contenidos y el funcionamiento real de la discrecionalidad mdica, se encuentra en proceso de extincin. Pero como en la hermosa metfora de Gramsci para describir a la crisis, tambin aqu lo viejo no ha terminado de morir y lo nuevo no ha terminado de nacer. Sin embargo, me permito aqu una (nica) indicacin referida a la direccin que implica la nueva relacin entre el derecho y la pedagoga. Histricamente, y amparado en el concepto de interdisciplinariedad, la vieja pedagoga ha permeado cada milmetro del (no) derecho de menores. Psiclogos, psiquiatras y asistentes sociales, entre otros, han transitado y transitan con naturalidad en las instancias de la vieja (y nueva) justicia para la infancia. Tal vez ha llegado la hora de que operadores de la defensa tcnica (abogados pblicos o particulares) comiencen a transitar con la misma natura-
17 Cunningham, Hugh, Storia dell infanzia, XVI-XX Secolo, IL Mulino Bolonia, 1997, p. 183. 18 Cfr. E. Garcia Mndez, 1997b, pp 27-32
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lidad en los espacios de tratamiento y rehabilitacin. Para una pedagoga de las garantas (que es la nica forma que puede asumir la pedagoga en el contexto del nuevo derecho de la infancia), la pertinencia jurdica del sujeto de una medida socio-educativa constituye el primer requisito para considerar, solo posteriormente, la bondad o maldad intrnseca de la medida pedaggica. En la refundacin de las relaciones entre el derecho y la pedagoga caben a la perfeccin las palabras de Antonio Machado en el perodo inmediatamente posterior a la Guerra Civil Espaola: tenemos que inventar hasta la verdad.
Derecho y autoritarismo
El proceso de reformas legislativas que comienza a mediados de la dcada de los 80 en el Brasil, y se extiende hasta nuestros das a todos los pases de Amrica Latina, debe ser tambin entendido como un inmenso laboratorio para la democracia y para el derecho. En la Europa de los aos 80, muy particularmente en Italia y en menor medida en Francia, surge un movimiento de uso alternativo del derecho que proyect en Amrica Latina una cierta influencia en el plano intelectual y acadmico, aunque no en el plano de lo poltico. El ambiente poltico en el que nace y se desarrolla el movimiento del uso alternativo del derecho (en Europa ) podra en forma esquemtica sintetizarse como sigue. En un contexto de bloqueo de la situacin poltica caracterizado por la inmovilidad del porcentaje electoral de los partidos progresistas, de una creciente produccin intelectual crtica en el campo del derecho y de la profesionalizacin democrtica de los operadores de la justicia (concursos pblicos y carrera judicial), surge la propuesta de utilizar en una clave distinta a la tradicional, el derecho existente. La falta de una mayor base de sustentacin poltica y la incapacidad o imposibilidad de polticas de alianzas, determinaron la inexistencia de condiciones para la transformacin legislativa. Se trataba, en otras palabras, de usar, con un contenido progresista y transformador, la discrecionalidad propia de la funcin judicial. Es el intento de utilizacin crtica de un derecho -muchas veces-, razonablemente, democrtico o el rechazo a las interpretaciones regresivas de las normas jurdicas procesales, impuestas y legitimadas por las varias caras de la emergencia (mafia, terrorismo, etc). Sin embargo, y probablemente como consecuencia no deseada, la utilizacin crtica del derecho por parte de sus operadores (los jueces) condujo a reforzar los niveles de discrecionalidad judicial. Resulta por lo menos paradjico que Pietro Barcellona, uno de los inspiradores del movimiento del uso alternativo del derecho hace veinte aos, se exprese en los siguientes trminos en un escrito muy reciente: la universidad ha elaborado teoras legitimadoras de un inadmisible poder de los jueces. Basta pensar
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en la cada vez ms frecuente afirmacin sobre la funcin creativa del juez y en el nfasis sobre un derecho viviente como alternativa a la primaca de un legislador confuso y contradictorio19. Muy distinta es la situacin en el contexto latinoamericano. En la Amrica Latina de los 80, no slo carecamos de un derecho razonablemente democrtico, sino que contbamos con un derecho explcitamente autoritario y antidemocrtico. Esta situacin era, particularmente, evidente en las reas del (no) derecho constitucional y del derecho penal. El derecho de menores, basado en la doctrina de la situacin irregular, no constituye, por supuesto, un sub-producto de las dictaduras militares de los 70, pero se adapt maravillosamente a su proyecto social. La discrecionalidad omnmoda del derecho de menores legitimada en la bondad protectora de sectores dbiles y sobre todo incapaces, constituy una fuente preciosa de inspiracin para el derecho penal y constitucional del autoritarismo. Es por eso que si hoy el proyecto de construccin de ciudadana de la infancia descansa en la constitucionalizacin de su derecho, el proyecto regresivo del autoritarismo, de los 70 y los 80, de convertir a ciudadanos en sbditos, descansaba en la menorizacin de todo el derecho, muy especialmente el penal y el constitucional. De las mltiples consecuencias negativas, producto de los autoritarismos de los aos 70 y 80, una de ellas se refiere a su impacto negativo sobre la ya frgil cultura del derecho en Amrica Latina. Sin lugar a dudas, el autoritarismo y sus secuelas exacerbaron todas las tendencias negativas que, sobre todo en el plano de las relaciones derecho-realidad, derecho-democracia y derecho-ciudadana, imperaron e imperan desde la colonia hasta nuestros das. An con el objetivo de destruir la democracia y la condicin de ciudadana, los gobiernos autoritarios no subestimaron las capacidades tcnicas del derecho como instru20 mento eficiente de dominacin . El derecho de menores -particularmente en su carcter de eficiente instrumento de control social, especialmente a travs de su conocida vocacin para la criminalizacin de la pobreza, convivi cmodamente con toda la poltica del autoritarismo y no slo con su poltica social. La discrecionalidad omnmoda del derecho de menores, donde la legalidad consista en la mera legitimacin de lo que crea ms conveniente el responsable de su aplicacin, constituy una fuente preciosa de inspiracin para el derecho penal y constitucional del autoritarismo. El uso proficuo del derecho por parte de los gobiernos autoritarios confirm a los sustancialistas, en el momento de retorno a la democracia, la necesidad de relativi19 Barcellona, Pietro, 1997, pag. 40. 20 Para un anlisis ms detallado sobre las funciones especficas del derecho en el contexto de los autoritarismos de los 70 y los 80, cfr, entre otros, E. Garzn Valds (1993), E. Garca Mndez (1987) N. Lechner (1977).
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zar las capacidades transformadoras del derecho y, sobre todo, relativizar la calidad del vnculo entre derecho y democracia. La necesidad de que el derecho slo refleje la realidad parece ser la reaccin de los que niegan por meramente ideolgico un derecho distinto a la realidad; en otras palabras, de los que explcitamente niegan las posibilidades del derecho como instrumento pedaggico y propuesta democrtica de transformacin social.
Infancia y Democracia
El nuevo derecho de la infancia-adolescencia en Amrica Latina constituye en los hechos (y valga el juego de palabras, en el derecho) una desmentida rotunda a las profecas del realismo sustancialista. Desde el Estatuto de Brasil de 1990, hasta la nueva ley de infancia de Nicaragua aprobada en el parlamento en marzo de 1998 , todas las leyes gestadas por los movimientos de lucha por los derechos de la infancia han sido profundamente negadoras de la realidad. Si se hubiera realizado el check reality pregonado por el realismo sustancialista, las recurrentes polticas de ajuste estructural y las errticas polticas de seguridad producto de la alarma social por la delincuencia juvenil, hubieran determinado que todas estas leyes fueran no tanto (y slo) intiles sino ademas imposibles. En este libro se encuentran, tambin para desmentir al realismo sustancialista, las leyes, proyectos y anteproyectos imposibles de diecisis pases que se atrevieron a construir normas jurdicas que no reflejan la realidad sino que son mucho mejor que la realidad misma (se excluye de esta afirmacin al Cdigo de Menores de Colombia, y por eso el nmero de pases se reduce a dieciseis). Leyes que, si bien nadie piensa como instrumentos mgicos, ni mucho menos suficientes para cualquier cambio profundo en las condiciones materiales de la infancia, han servido para ser entendidos como condicin sine qua non de la mejora de la situacin de nios y adolescentes y sobre todo de la calidad de nuestra vida democrtica . Proyectos de ley que acabaron siendo, en la feliz expresin de Antonio Carlos Gomes da Costa, verdaderos proyectos de sociedad. Tal vez sea conveniente recordar aqu que, en este continente de paradojas, los que menos hacen son precisamente los hombres prcticos y pragmticos, y no hacen nada porque emplean todo su tiempo en explicarnos cientficamente el carcter ineluctable de lo existente; porque lo que es, es lo nico que puede ser y lo que no es, lisa y llanamente no puede ser. Tal como lo afirma Alessandro Baratta, en este desprecio de la utopa, entendida particularmente en su dimensin de lo que todava no es, se encuentra la explicacin de una parte no poco importante de los problemas de nuestra democracia. De los nios - continua afirmando Baratta- que no han perdido esta capacidad, porque todava su mundo de vida, no ha sido colonizado por la razn cnica; tene21 mos, sin exageraciones ni demagogias, muchsimo que aprender .
21 Cfr. El artculo de Alessandro Baratta sobre Infancia y Democracia.
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El movimiento del nuevo derecho de la infancia no slo espera un balance crtico (que ojal sea externo a su lgica, a su cultura y a su funcionamiento), sino adems una profunda reflexin relativa a sus potenciales consecuencias y a su carcter contaminante positivo ( y si fuera el caso negativo) sobre el resto del derecho.
Derecho y realidad: el aporte del masoquismo institucional
Si en algn lugar el pensamiento regresivo tuvo (y en buena parte tiene todava) un carcter hegemnico es en el campo del derecho. Hace ya algunos aos (cuando imperaban en Amrica Latina gobiernos abiertamente autoritarios), me ocup especficamente del tema sosteniendo que la hegemona jurdica constitua (tambin) para los grupos dominantes, una forma de recuperar el desgaste, consecuencia de las relacio22 nes abiertas de dominacin que se ejercan en el plano de lo poltico . Pero si la afirmacin anterior explica en parte las causas de la hegemona jurdica, dice en cambio muy poco acerca de su contenido y manifestaciones concretas. En pocas reas de la vida social la hegemona jurdica regresiva se ha manifestado con ms fuerza (y eficacia) que en el rea de la poltica social para los ms necesitados. Ms an, no me parece exagerado reiterar que desde 1919, las leyes de menores han conducido, ideolgica y materialmente, la poltica para los nios pobres en Amrica Latina. Aunque resulta paradjico, la hegemona jurdica del pensamiento regresivo se manifiesta (tambin) en la subestimacin que del derecho y lo jurdico hacen sectores que polticamente se autoperciben como progresistas y -sin duda alguna- como modernizadores. Esta perspectiva, pero sobre todo este problema en Amrica Latina, remite a la muy poco explorada con seriedad y detenimiento, relacin entre derecho y realidad. Es as que la cultura garantista y democrtica encuentra un obstculo poltico-cultural considerable en algunas manifestaciones -recurrentes- del pensamiento sustancialista propio del paradigma de la ambigedad. La formulacin de polticas, o lo que es peor, de propuestas legislativas en funcin de las deficiencias, de las omisiones, de las violaciones, en definitiva, de lo que no es, en vez de en funcin de lo que debera ser, ha tenido y tiene consecuencias negativas gravsimas sobre la cultura de los derechos y sobre la propia democracia (mutatis mutandi algo bastante similar puede decirse de las leyes y polticas que solo se refieren a los excesos intolerables). Las leyes protectoras del nio trabajador constituyen, como ya se ha mencionado, un buen ejemplo de un error elevado al rango de poltica jurdica y social. De hecho, las leyes protectoras tienden objetivamente a legitimar, consolidar y, sin duda, tambin a reproducir en forma ampliada las violaciones y omisiones que la propia ley protectora pretende paliar.
22 (E. Garca Mndez, 1987, pp 231-242).
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Relativizar tambin normativamente, una violacin a los derechos consagrados en una norma jurdica de rango superior (ejemplo, la Convencin o la propia Constitucin), implica objetivamente renunciar al derecho como un instrumento eficaz que seale el camino para reducir y eliminar injusticias flagrantes y desigualdades intolerables. En este contexto, flexibilizar en forma realista la legislacin para proteger al nio trabajador, por ejemplo, no se diferenciara poltica o conceptualmente en nada, de suavizar las normas que castigan la violencia policial, utilizando el argumento de su alta frecuencia. De modo similar que la relacin derecho-pedagoga, tambin la percepcin social de la relacin derecho-realidad en Amrica Latina exige un anlisis crtico renovado. La percepcin social dominante respecto de la relacin derecho-realidad es, sobre todo, la historia de sombras profecas que -generalmente- se autorrealizan. La percepcin popular proporciona algunos ejemplos que merecen una atencin mucho ms seria que la dispensada hasta ahora. Del se acata pero no se cumple al para los amigos todo, para los enemigos la ley (frase esta ltima que se atribuye a Getulio Vargas, pero que en realidad podra ser de tantos otros), existe una maciza continuidad negativa que, curiosamente, casi nunca se pone de manifiesto en los anlisis que explican los problemas y fragilidad de nuestras democracias. Al anlisis de las funciones especficas del derecho como mecanis23 mo coactivo de integracin social en el contexto de los gobiernos autoritarios no le ha seguido, hasta ahora, un anlisis similar en condiciones democrticas. El pensamiento sustancialista ha contribudo a consolidar la visin de una relacin perversa entre derecho y realidad. La percepcin dominante de la relacin entre condiciones materiales y condiciones jurdicas de la infancia, ofrece un ejemplo que merece una mencin ms explcita y profunda. La experiencia de los procesos de reforma legislativa de estos ltimos aos (cuya historia y anlisis crtico est contenido por primera vez en forma completa en esta publicacin) demuestra que mientras en un pas conviven condiciones materiales de la infancia graves y preocupantes (desnutricin, mortalidad infantil, detenciones ilegales y arbitrarias, etc.) con condiciones jurdicas similares, es decir, con leyes viejas y desprestigiadas (negadora del derecho, carentes de garantas o incluso tcnicamente vergonzosas), la opinin pblica (que como se sabe, muchas veces es la menos pblica de las opiniones), tiende a ignorar la, en este caso, correspondencia entre derecho y realidad. Sin embargo, apenas un pas donde las condiciones materiales de la infancia son graves aprueba una ley democrtica en su proceso de produccin y garantista en su contenido, comienza un proceso brutal de exigencias de naturaleza casi milagrosas a la nueva ley. El hecho de que la nueva ley proponga condiciones materiales mucho mejores que
23 Cfr. Entre otros (N. Lechner, 1977, E.Garzon Valds 1993 )
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las existentes es suficiente para su condena como utpica. Pero utpica, no en el sentido positivo de E. Bloch, quien entiende la utopa como lo que todava no es, sino utpica en el sentido de despreciablemente imposible. Utopa negativa que se refiere -generalmente - a la impracticabilidad de la ley por la ausencia (total) de recursos de todo tipo, especialmente financieros. Como si las asignaciones presupuestarias, por otra parte casi siempre sensibles al clientelismo electoral, fueran inmunes a cualquier tipo de presin social. En este contexto, hay un sentido comn latinoamericano que se aproxima mucho a lo que - con una cierta irona, aunque no mucha - podra denominarse masoquismo institucional. La reaccin inmediata frente a una buena ley se expresa, muchas veces, en la frase esta ley es demasiado buena para nosotros, esa es una ley para Suiza o para Suecia. Una visin como esta comete -como mnimo- un doble error. En primer lugar, subestima tanto el potencial carcter pedaggico de la ley, cuanto su condicin de instrumento decisivo en la construccin de ciudadana, sobre todo cuando es utilizado como herramienta tcnico-poltica de cambio. En segundo lugar, este realismo antiutopista da por descontado el carcter inmodificable que ha asumido el capitalismo salvaje del ajuste estructural: desmonte de la poltica social y control frreo de las consecuencias del darwinismo social instaurado. Esta percepcin no slo es incorrecta. Desde cualquier perspectiva consecuente con la consolidacin plena de una verdadera democracia, adems es falsa. La subestimacin del papel estratgico del derecho en un proceso positivo de cambio social no es principalmente consecuencia de la fragilidad de la democracia y sus instituciones. Es la fragilidad de la democracia y sus instituciones que son el resultado de la subestimacin de las capacidades del derecho como forma democrticamente privilegiada de asegurar la justicia y la paz social. Por ello no me parece exagerado afirmar que, si no detenemos en el plano poltico, jurdico y cultural, los avances realistas del sustancialismo, corremos el riesgo de regresar a la situacin imperante antes de la Revolucin Francesa, cuando el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales dependa -explci24 tamente- de las condiciones materiales Es decir, a una situacin (ideal para los sustancialistas), en la que el derecho reflejaba fielmente la realidad.
Globalizacin, infancia y derechos humanos
La dcada de los 90, ha sido una dcada de cambios muy profundos en todos los mbitos imaginables. El proceso de globalizacin ha modificado radicalmente el compromiso histrico entre Estado y mercado25; ms precisamente, se ha roto la insercin
24 Sobre este punto en especial, cfr. S. Rodota (1997), especialmente pp 130-131). 25 Pietro Barcellona, 1997, p.49.
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en el mercado de trabajo como fundamento de la ciudadana, base esta ltima del funcionamiento de la democracia moderna26. Pero si por un lado el fundamento de la ciudadana no est ms primordialmente referido a un cada vez mas voltil mercado de trabajo, en el mbito de la democracia su fundamento - sobre todo luego del descrdito con el que las democracias populares marcaron a cualquier proyecto de soberana popular- se ha ido desplazando cada vez 27 con mas fuerza al plano de los derechos fundamentales del hombre . La comprensin de los efectos reales de la globalizacin , sobre todo en el plano social, exige el abandono de cualquier forma de aproximacin maniquea al problema. Adems, si las bases de la ciudadana y la democracia se encuentran en un proceso profundo de reformulacin, la categora infancia est lejos de ser una variable independiente o pasiva respecto de dichas transformaciones. La Convencin no es solo una carta magna de los derechos humanos de la infancia-adolescencia; es adems, la base jurdica concreta para refundar un concepto de ciudadana mas acorde con los tiempos. Si por un lado, la mano invisible del mercado se encarg de destruir la certeza del trabajo como fundamento de la ciudadana, por el otro, la mano visible del derecho, se esta encargando de destruir la otra certezaque equiparaba y restringa el concepto de ciudadana al mero ejercicio de algunos derechos polticos. Baste por ahora este ejemplo para mostrar el carcter profundamente contradictorio de las tendencias que emergen del proceso de globalizacin. En el extraordinario articulo contenido en este libro, Alessandro Baratta explica como la Convencin constituye al mismo tiempo causa y efecto de una nueva refundacin del pacto social. Si, como es sabido, el pacto social de la modernidad se bas, muy particularmente, en la exclusin de los no ciudadanos (no propietarios, extranjeros, mujeres y nios), con cada crisis y ruptura de dicho pacto original, la presin social y el derecho jugaron un papel fundamental en la ampliacin de sus bases de sustentacin. Me parece importante recordar aqu que el derecho que ha jugado un papel fundamental en los movimientos de refundacin del pacto, no ha sido solo el derecho constitucional, sino tambin el civil y el de menores, trmino este ltimo con el que en realidad todava se denomina a los diversos estatutos de incapacidad de la infancia.
28 Del mismo modo que para la mujer , tambin la incapacidad poltica de la infancia esta precedida por una incapacidad civil, la que a su vez se basa y legitima en una larga serie de incapacidades naturales, que el derecho de menores solo se tomo el trabajo de reconocer y otorgar estatus cientfico.
26 U.Beck, (1997), pp.21-25. 27 Este es el planteo realizado por A.Touraine (1992), citado por S.Rodota (1997, p.7). 28 Para un anlisis detallado sobre este problema pero en relacin a la mujer cfr. el excelente libro de G.Zincone (1992).
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Pero si el derecho autoritario cumpli un papel fundamental en la legitimacin de las tcnicas de exclusin, es necesario conocer ese derecho un poco ms, no solo en su contenido sino tambin en su forma. Si el contenido del derecho autoritario se deja reconocer por cualquiera en forma clara y explcita, no sucede lo mismo con su forma. La forma autoritaria del derecho remite a su casuismo concreto, que en el caso del derecho de menores se refiere a la proteccin especfica de personas pertenecientes a determinadas categoras (nios abusados sexualmente, maltratados, de la calle, trabaja29 dores, privados de libertad, etc) . Por el contrario, la forma emancipatoria y constructora de ciudadana para todos hace referencia al carcter abstracto y general de la ley. Norberto Bobbio expresa en forma meridianamente clara esta sutil diferencia entre forma y contenido cuando afirma:
Que la funcin igualadora de la ley dependa de su naturaleza de norma general que tiene por destinatarios no solo un individuo sino una clase de individuos que puede ser constituida de la totalidad de los miembros del grupo social, est fuera de discusin. Justamente a causa de su generalidad una ley, cualquiera que esta sea, y por lo tanto independientemente de su contenido, no consiente, al menos en el mbito de la categora de sujetos a los cuales se dirige, ni el privilegio, es decir las disposiciones a favor de una sola persona, ni la discriminacin, es decir las disposiciones en contra de una sola persona. Que luego existan leyes igualitarias y leyes inigualitarias es otro problema: un problema relativo no a la forma de la ley, sino a su contenido30.
Si el derecho de menores cumpli un papel (regresivo) fundamental, entre otras cosas por legitimar las excepciones a las garantas que el derecho constitucional ofrece a todos los seres humanos, un nuevo tipo de derecho constitucional inspirado en la Convencin abre las puertas para una nueva reformulacin del pacto social, con todos los nios y adolescentes como sujetos activos del nuevo pacto. Valga como ejemplo tcnico jurdico el histrico artculo aprobado hace muy pocos meses -marzo de 1998por la Convencin Constituyente del Ecuador, consagrado en la nueva Constitucin Nacional. Desvinculando el concepto de ciudadana de la estrecha comprensin que lo reduce a un mero sinnimo de derecho al sufragio, el articulo 13 de la Constitucin Poltica del Ecuador establece:
Son ciudadanos todos los ecuatorianos y como tales gozan de los derechos establecidos en esta Constitucin, que se ejercer en los casos y con los requisitos que determine la ley.
Estoy convencido de que la importancia de esta nueva refundacin del concepto de ciudadana difcilmente pueda ser subestimada.
29 Ver la tendencia a juridificar categoras como estas, en el libro segundo del Cdigo de la Familia y el Menor de Panam. 30 Cfr. Norberto Bubbio, 1995, pp 176-177.
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De su sentido original, revolucionario en relacin al viejo orden feudal que solo reconoca sbditos, pero excluyente de toda categora distinta del macho, blanco, propietario y no extranjero, el contenido real del concepto de ciudadana puede ser entendido tambin como un termmetro de la democracia. Tal como acertadamente lo sugiere Luigi Ferra31 joli , la idea y prctica de los derechos humanos constituye sin duda el instrumento ms eficiente para cerrar progresivamente la brecha que separa a los derechos de (todos) los hombres de los derechos de (algunos) ciudadanos. Precisamente por ello, no es ocioso -ni mucho menos ideolgico- entender la Convencin y toda la serie de leyes y proyectos que en este libro se analizan, como instrumentos especficos de derechos humanos de todos los nios y los adolescentes. En este caso, la tarea de reconstruccin de la dignidad humana es doble. No se trata solo de cerrar la brecha entre hombres y ciudadanos; se trata ademas de cerrar la brecha -para comenzar jurdica- entre nios y menores. En este sentido y sin ninguna exageracin, este segundo proceso de reformas legislativas debe ser entendido (tambin) como la Revolucin Francesa que con doscientos aos de atraso llega a todos los nios y adolescentes.
Memoria del futuro: la infancia una cuestin de justicia
Durante siete dcadas (1919-1990), las leyes de menores fueron mucho ms que una epidermis ideolgica y mero smbolo de un proceso de criminalizacin de la pobreza. Las leyes de menores fueron un instrumento determinante en el diseo y ejecucin de la poltica social para la infancia pobre. Las leyes de menores fueron un instrumento (legal) determinante para legitimar la alimentacin coactiva de las polticas asistenciales. La polica -en cumplimiento de las leyes de menores y simultneamente en flagrante violacin de los derechos y garantas individuales consagradas en todas las Constituciones de la regin- se convirti de hecho en el proveedor mayoritario y habitual de la clientela de las llamadas instituciones de proteccin o de bienestar. Hasta la aparicin del Estatuto del Nio y el Adolescente de Brasil en 1990, la legalidad minorista y las polticas asistencialistas caminaron en la misma direccin. Es solo a partir de 1990, que la ley y el asistencialismo tomaron caminos opuestos. Tambin por este motivo es que las nuevas leyes de la infancia no reflejan simplemente la realidad, sino que son mucho mejor que ella. En los ltimos aos asistimos en Amrica Latina a una disminucin considerable en la calidad y cantidad de las polticas sociales bsicas (salud y educacin), que incluso ciertos formalismos no logran disimular. Para dar solo un ejemplo, el acceso prcticamente universal a la educacin primaria se ha obtenido a travs de dos variables de ajuste que, por otra parte, a mediano plazo solo han contribuido a agravar ulteriormente la situacin : la reduccin de las horas de clase y el salario de los maestros. A la
31 Cfr. Ferrajoli, Luigi, 1994, pp 263-292.
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disminucin de las polticas sociales bsicas le ha seguido un aumento de las llamadas polticas asistenciales o compensatorias, fenmeno que en forma equivocada algunos (yo mismo entre ellos) han atribuido apresuradamente a la mera disminucin del volumen del gasto social. Pero si por un lado asistimos a esta tendencia preocupante y negativa desde el punto de vista de construccin de ciudadana, por el otro, el nuevo derecho para la infancia ha tendido invariablemente (para decirlo en forma esquemtica y resumida) a la separacin neta entre problemas sociales y problemas especficamente vinculados a la violacin de la ley penal. De un (no) derecho de la compasinrepresin, se ha avanzado hacia un derecho de las garantas. Es precisamente en este ltimo punto donde se intersecta el tema de la infancia, no solo con el tema de la ley , sino muy especialmente con el tema mayor de la democracia. Lo que sucede es que el deterioro y disminucin de la calidad y cantidad de las polticas sociales bsicas no se deja explicar por meros motivos econmicos. Mas all de las dificultades crecientes para la determinacin del volumen real del gasto social, la tendencia sealada anteriormente se verifica incluso en la -paradjica- situacin de aumento del gasto social. El gasto social se ha vuelto sumamente sensible a los ciclos 32 electoralesse afirma elegantemente en un excelente artculo sobre el tema . Es que el aumento de la cobertura de las polticas asistenciales y la disminucin de las polticas sociales bsicas parece explicarse con una lgica mucho mas poltica que econmica. Tambin aqu el concepto de discrecionalidad resulta central para entender este fenmeno. Mientras las polticas sociales bsicas tienden a ser percibidas como una obligacin del Estado de las cuales los ciudadanos, en cuanto tales, se sienten acreedores de un derecho, las polticas asistenciales resultan mucho ms percibidas como prerrogativas de un gobierno (cuando no de un partido) frente a las cuales el ciudadano se transforma en cliente y el servicio en ddiva. Posiblemente resulta ms claro ahora entender que cualquier reduccin de los mbitos de la discrecionalidad resulta directamente proporcional al aumento de los espacios reales de la democracia. La historia y la experiencia confirman que no existe un solo ejemplo consistente que demuestre que la discrecionalidad (predominio de cualquier tipo de condicin subjetiva) haya efectivamente funcionado (tal como debera ser, si nos atenemos a su discurso declarado) en beneficio de los sectores mas dbiles o vulnerables. En conclusin, la focalizacin, que es la forma tcnicamente natural que asumen las polticas asistenciales, cuando no resulta estrictamente necesaria, se convierte no solo en parte de los problemas que aquejan a la poltica social sino, lo que es aun mucho peor, en un serio problema para el propio desarrollo democrtico. Slo si tomamos en consideracin los siglos transcurridos en la historia de la proteccin de la infancia, no resulta difcil darse cuenta de que el proceso de construccin
32 Cfr. Bustelo.E- Minujin.A,1997
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de su ciudadana apenas esta comenzando con ejemplos que sera un grave error subestimar, como el de la reciente Constitucin ecuatoriana. El enfoque esquizofrnico de la compasin-represin perdura todava hoy en muchas cabezas y en algunas pocas leyes; de lo que no cabe duda en cambio es de que el presente y el futuro de la infancia ya son una cuestin de justicia.
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EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL MARCO DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO
MIGUEL CILLERO BRUOL
Introduccin
Durante el siglo XX se ha desarrollado un profundo y dinmico proceso destinado a promover el reconocimiento y proteccin de los derechos de los nios, cuya mxima expresin ha sido la aprobacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en 1989. El anlisis histrico-jurdico revela la existencia de una estrecha vinculacin entre el perfeccionamiento de los instrumentos de proteccin de los derechos de los nios y el progreso en la garanta y proteccin de los derechos humanos en general. Los derechos de los nios, segn diversos estudios, disponen de mecanismos ms efectivos de proteccin en la medida que permanecen ligados a la proteccin general de los derechos humanos. La evolucin actual del pensamiento jurdico permite afirmar que tras la nocin de derechos humanos subyace la idea de que todas las personas, incluidos los nios, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva proteccin igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de personas, entre los que estn los nios. El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en Amrica Latina pretende ser la concrecin de los mecanismos de exigibilidad y proteccin efectiva de los derechos contenidos en la Convencin. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del nio derivan de su condicin de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de proteccin de los derechos de la infancia son complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de proteccin de derechos reconocidos a todas las personas (vese el art. 41 de la Convencin). Los nios gozan de
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una supraproteccin o proteccin complementaria de sus derechos que no es autnoma, sino fundada en la proteccin jurdica general. En este sentido, cualquier pretensin de autonoma del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autnomo, es contraria a la concepcin de los derechos del nio que emana de la doctrina universal de los derechos humanos. La Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios es una excelente sntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carcter general y de principios y derechos propios de la tradicin jurdica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convencin deben ser interpretadas y comprendidas sistemtica y armnicamente; esto tendr particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convencin ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de inters superior del nio. Es en este marco que propongo analizar la nocin del inters superior del nio, frmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artculo tercero de la Convencin. Generalmente, se cree que el inters superior del nio es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial, que constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extra-jurdico. Por esta razn diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurdica . Existen quienes lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en el inters superior se permitira un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitara la tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin consagra. En este artculo intento desarrollar una interpretacin que supere estas objeciones favoreciendo una concepcin jurdica precisa de inters superior del nio que reduzca razonablemente la indeterminacin y sea congruente con la finalidad de otorgar la ms amplia tutela efectiva a los derechos del nio, en un marco de seguridad jurdica.
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La Convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma fundamental, con un rol jurdico definido que, adems, se proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas pblicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas As lo ha reconocido el Comit de los Derechos del Nio, establecido por la propia Convencin, que ha sealado que el inters superior del nio es uno de los principios generales de la Convencin, llegando a considerarlo como principio rector-gua de ella. De este modo, cualquier anlisis sobre la Convencin no podr dejar de hacerse cargo de esta nocin, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisin o medida en el inters superior del nio deber regirse por la interpretacin que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convencin. No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del inters superior del nio que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convencin reconoce. El objetivo principal de este artculo responde a la necesidad de aportar a la discusin hermenutica sobre el inters superior del nio, una concepcin garantista que promueva la conciliacin entre inters superior del nio y la proteccin efectiva de sus derechos.
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio: expresin de un consenso universal.
Durante el siglo XX la manifestacin ms significativa del movimiento de proteccin de los derechos del nio es la aprobacin de la Convencin Internacional. En el mbito internacional es posible destacar dos hitos fundamentales que le sirven como antecedente: la Declaracin de Ginebra de 1924 y la Declaracin Universal de Derechos del Nio de 1959. En el plano nacional se pueden encontrar numerosas iniciativas legales que, con mayor o menor eficacia, buscaron proteger a la infancia y promover sus derechos y bienestar. Pese a las perspectivas culturales tan diversas y a la dificultad de la materia que aborda, la Convencin es un instrumento de rpido y casi universal reconocimiento jurdico y masiva aceptacin social. Si bien el consenso como dice Lyotard es siempre un horizonte a realizar, se puede afirmar que la Convencin representa el consenso de las diferentes culturas y sistemas jurdicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como los derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo de los nios; las polticas
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pblicas dirigidas a la infancia; los lmites de la intervencin del Estado y la proteccin del nio de toda forma de amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales; y, finalmente, la obligacin de los padres, los rganos del Estado, y la sociedad en general de adoptar todas las medidas para dar efectividad a sus derechos. La Convencin supera, por decisin de los propios Estados, visiones excluyentes de las diferencias culturales que impiden construir estndares jurdicos comunes a todas las personas relativos a sus derechos fundamentales. Esta es una de las principales consecuencias de la positivizacin internacional de los dere1 chos humanos , avance significativo de la humanidad en la segunda mitad del siglo veinte que tambin se hace extensivo a los nios a partir de la ratificacin casi universal de la Convencin. Se ha sealado, sin embargo, que el proceso de redaccin de las normas internacionales no puede considerarse como un ejemplo de formacin de un consenso universal, dada la diferente posicin negociadora de los Estados. Esta objecin es particularmente dbil en el mbito de la infancia ya que no cabe duda de que los procesos de ratificacin nacional unidos a la posibilidad de formular reservas especficas y a la existencia de una nueva legislacin nacional que surge desarrollando los derechos de la Convencin en diversos contextos culturales, demuestran que la debilidad de negociacin de un Estado perteneciente a una cultura no dominante o minoritaria puede ser superada de diversos modos, y que el Estado que ratifica lo hace adhiriendo al consenso reflejado en las disposiciones de la Convencin. Al margen del argumento poltico sostenido en favor de la legitimidad de la pretensin de observancia para todos los Estados Parte de las reglas de la Convencin independientemente de su diversidad cultural, tambin desde un punto puramente conceptual se llega a conclusiones similares. El problema de la universalidad o relatividad de las reglas jurdicas segn las distintas culturas ha dado origen a un rico debate que ha acompaado toda la trayectoria de la filosofa jurdica moderna. Esta polmica ha alcanzado tambin el mbito de las relaciones sociales de la infancia y, en particular, a ciertas reglas relativas a la crianza, iniciacin sexual u otras prcticas que segn algunos autores parecieran ser especialmente significativas para defender una flexibilidad normativa atendiendo a las costumbres locales. En este contexto han surgido argumentos que sostendran que el principio del inters superior del nio podra operar como un punto de encuentro entre derechos del nio y diversidad cultural, permitiendo interpretar las reglas relativas a los derechos segn los significados que adquieren en una cultura particular y resolver los conflictos a partir del reconocimiento de que el inters superior podra exigir, en determinadas circunstancias, contravenir o prescindir del uso de una regla universal para resguardar la pertenencia de un nio a su medio cultural.
1 Cfr. PECES-BARBA, G., Derecho Positivo de los Derechos Humanos, Debate, Madrid, 1987.
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El estudio que dirigi Alston en 19942 recoge este debate en diversos contextos culturales con atencin especfica a la relacin entre diversidad cultural, derechos del nio e inters superior. Pese a que los diversos estudios analizan casos de difcil conciliacin entre derechos del nio y valores culturales, se concluye que se debe aceptar que las consideraciones culturales tendrn que ceder cada vez que entren en conflicto con los derechos humanos. Igualmente en la literatura especializada e incluso en autores que son adscriptos a la vertiente comunitarista -crtica del universalismo-, se abre paso la idea de un minimalismo que es el resultado de un mutuo reconocimiento, por los protagonistas de diferentes culturas morales de igual desarrollo, de reglas comunes que no son expresin de ninguna cultura en particular y regulan los comportamientos de todas las personas de una manera ventajosa o claramente correcta (Walzer, 1994). Tambin en un interesante estudio sobre modernidad e identidad latinoamericana se sostiene que tras las formas absolutas de relativismo subyace la negacin de una naturaleza compartida entre participantes de culturas supuestamente inconmensura3 bles que puede llevar hacia concepciones irracionales del hombre o favorecer nuevas formas de racismo o de dominacin. En este sentido, si -como se desarrollar ms adelante- la nica interpretacin posible del principio del inters superior del nio es identificar este inters con sus derechos reconocidos en la Convencin, es posible afirmar que en aplicacin de este principio la proteccin de los derechos del nio prima por sobre cualquier consideracin cultural que pueda afectarlos, as como sobre cualquier otro clculo de beneficio colectivo. El principio del inters superior, entonces, no puede ser una va para introducir el debate sobre el relativismo cultural que ha pretendido afectar la expansin de la proteccin universal de los derechos humanos.
Los derechos del nio son derechos humanos
Durante el siglo XX, y particularmente en los ltimos decenios en Amrica Latina, los derechos humanos se han convertido en el fundamento de un sistema poltico-social basado en la promocin y garanta del desarrollo de las personas, de todas ellas, sin discriminacin. Los derechos humanos han pasado a ser concebidos como el contenido esencial, la sustancia del sistema democrtico. Ellos son, por un lado, un lmite infranqueable para cualquier forma de arbitrariedad, y por otro, una finalidad u objeti4 vo que orienta al conjunto del sistema poltico y la convivencia social .
2 ALSTON, Philippe (ed.), The Best Interests of The Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford University Press, 1994. 3 LARRAN, J., Modernidad, Razn e Identidad en Amrica Latina, Andrs Bello, Santiago, 1996. 4 BIDART-CAMPOS, Germn, Teora General de los Derechos Humanos , Universidad Autnoma de Mxico, 1993.
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Un principio bsico de la teora de los derechos humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de personas no estn efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria se les priva de proteccin, o bien porque algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de proteccin. Uno de estos grupos es la infancia/adolescencia, el segmento de personas que tienen entre cero y dieciocho aos incompletos, a las que se les denomina genricamente nios. La Convencin reafirma el reconocimiento de los nios como personas humanas y, por ello, con justa razn puede denominrsele como un instrumento contra la discriminacin y a favor del igual respeto y proteccin de los derechos de todas las personas, criterio bsico para comprender el sentido y alcance del principio del inters superior del nio. Pero la Convencin no es meramente una reafirmacin de los derechos del nio como persona humana, sino una especificacin de estos derechos para las particulares circunstancias de vida de la infancia/adolescencia; tambin es fuente de derechos propios de la infancia/adolescencia y de un conjunto de principios que regulan la proteccin conjunta de los derechos de nios y adultos, y sus derechos y deberes recprocos. Los derechos del nio no dependen de ninguna condicin especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garanta frente a la accin del Estado y representan, por su parte, un deber de los poderes pblicos de concurrir a la satisfaccin de los derechos-prestacin que contempla. En este sentido, el enfoque de los derechos humanos permitir organizar desde una perspectiva diferente las polticas pblicas de la infancia y la participacin de los nios en la sociedad. Amrica Latina es una regin en la que existe un conjunto importante de derechos insatisfechos y de sujetos vulnerados en sus derechos. La pobreza en la poblacin infantil y la escasa posibilidad de participacin de los nios en los asuntos de su inters, son un ejemplo de ello. La Convencin representa una oportunidad, ciertamente privilegiada, para desarrollar un nuevo esquema de comprensin de la relacin del nio con el Estado y las polticas sociales, y un desafo permanente para el logro de una verdadera insercin de los nios, y sus intereses, en las estructuras y procedimientos de decisin de los asuntos pblicas. Por su parte, la subsistencia de legislaciones y prcticas en el mbito de la infancia que constituyen sistemas tutelares discriminatorios o que estructuran modelos de proteccin y control de las infracciones a la ley penal al margen de las garantas que la Constitucin reconoce a todas las personas, exige un radical modificacin de las legislaciones de menores vigentes en Amrica latina que entran en contradiccin con los derechos de los nios reconocidos en la Convencin.
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La Convencin, entonces, opera como un ordenador de las relaciones entre el nio, el Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes recprocos. Siguiendo la tradicin contenida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin es profundamente respetuosa de la relacin nio-familia, enfatizando el rol de las polticas sociales bsicas y de proteccin de la niez y la familia, limitando la intervencin tutelar del Estado a una ltima instancia que supone que han fallado los esfuerzos de la familia y los programas sociales generales. En consecuencia, al interior de un sistema jurdico nacional, las disposiciones relativas a los derechos de los nios -incorporadas a aqul por medio de la ratificacin de la Convencin y por normas de fuente nacional- cumplen los siguientes cometidos: reafirmar que los nios, como personas humanas, tienen iguales derechos que todas las personas; especificar estos derechos para las particularidades de la vida y madurez de los nios; establecer derechos propios de los nios -como los derivados de la relacin paterno/filial, o los derechos de participacin-; regular los conflictos jurdicos derivados del incumplimiento de los derechos de los nios o de su colisin con los derechos de los adultos; y orientar y limitar las actuaciones de las autoridades pblicas y las polticas pblicas en relacin a la infancia. El reconocimiento jurdico del inters superior del nio tendr relacin con estas dos ltimas finalidades, en cuanto actuar como principio que permita resolver conflictos de derechos en los que se vean involucrados los nios, en el marco de una poltica pblica que reconozca como objetivo socialmente valioso los derechos de los nios y promueva su proteccin efectiva, a travs del conjunto de mecanismos que conforman las polticas jurdicas y sociales.
El principio del inters superior del nio: origen y proyecciones
El principio del inters superior del nio no es nuevo y su aparicin en el derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en los sistemas jurdicos nacionales, tanto de cuo anglosajn como de derecho codificado. El anlisis comparado de la evolucin de los derechos de los nios en diferentes sistemas jurdicos revela una caracterstica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los nios ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prcticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegan jurdicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los nios eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulacin de los asuntos pblicos. Posteriormente se observa un aumento en la preocupacin por los nios y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurdicamente protegidos diversos de sus padres. En Gran Bretaa esta evolucin se reflejar en la aplicacin del derecho de
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equidad como alternativa al derecho consuetudinario que slo consideraba al nio como un instrumento para el uso de sus padres5. Igual trayectoria se observa en el derecho francs. Esta segunda fase tiene como caracterstica principal que el Estado poda asumir en ciertos casos la tutela del nio o impartir rdenes para su educacin, como ocurra con el Tribunal de la Cancillera que actuaba en nombre de la Corona britnica o disposiciones como la del Cdigo napolenico que permita que el Tribunal -para un mayor bienestar de los nios- pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divor6 cio . En consecuencia, se puede decir que los intereses de los nios (y de algn modo una incipiente semilla de derechos) pasan a ser parte de los asuntos pblicos. En Amrica Latina esta evolucin se deja ver tambin en el derecho de familia, para presentarse con mucha claridad a partir de la legislacin de proteccin dictada a comienzos de este siglo7. El principio del inters superior del nio fue uno de los mecanismos para avanzar en este proceso de considerar el inters del nio como un inters que deba ser pblicamente, y por consecuencia, jurdicamente protegido. Tanto en Asia, Oceana y Africa, las leyes promulgadas por el Imperio Britnico consideraron este principio para la resolucin de los conflictos de familia, y en muchos lugares han sido refrendadas por legislacin posterior. Una de las paradojas de la evolucin del derecho de la infancia es que si bien en un primer momento se avanz a travs del reconocimiento del carcter pblico de la proteccin de los intereses de los nios, posteriormente ha sido necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con especial preocupacin en el mbito de la aplicacin abierta o encubierta de mecanismos del sistema punitivo hacia los nios. Con las leyes de menores, especialmente en Amrica Latina, los nios no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso pblico, antes desconocidas, debido a la indiferencia de los rganos del 8 Estado hacia la infancia . Slo con el proceso iniciado con la Convencin en el que los intereses de los nios se convierten en genuinos derechos, los nios podrn oponer sus derechos como lmite y orientacin tanto de la actuacin de los padres, como del Estado. Tambin la evolucin de los instrumentos internacionales de los derechos de los nios revela la permanente presencia de la nocin de inters superior del nio, ya sea en la
5 GOONESEKERE, S., The Best interests of The Child: South Asian Perspective, en ALSTON, op. cit. 6 Cfr. RUBELLIN-DEVICH, The Best Interests Principle in French Law and Practice, en ALSTON, op. cit. 7 CILLERO, Miguel, Evolucin Histrica de la Consideracin Jurdica de la infancia y Adolescencia en Chile en Pilotti, Francisco (ed.), Infancia en Riesgo Social y Polticas Sociales en Chile , Instituto Interamericano del Nio, Montevideo, 1994, pgs. 75-138. 8 GARCA MENDEZ, Emilio, Derecho de la Infancia y la Adolescencia: de la Situacin Irregular a la Proteccin Integral, Santa Fe de Bogot, Forum Pacis, 1997.
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Declaracin de Ginebra de 1924 que estableca el imperativo de darle a los nios lo mejor, o con frases como los nios primero, hasta la formulacin expresa del principio en la Declaracin de los Derechos del Nio en 1959 y su posterior incorporacin, no solo en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio sino tambin en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (arts. 5 y 16). De este breve anlisis se desprende que el principio del inters superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del nio y que, ahora que la construccin jurdica de los derechos del nio ha alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este principio sea interpretado segn este nuevo contexto. Cuando los nios eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al nio su calidad de persona; ahora que , al menos en el plano normativo, se ha reconocido al nio como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneracin de los derechos reconocidos y promover su proteccin igualitaria.
El inters superior del nio como principio garantista
La Convencin contiene principios -que a falta de otro nombre, denominar estructurantes- entre los que destacan el de no discriminacin (art.2), de efectividad (art.4), de autonoma y participacin (arts.5 y 12), y de proteccin (art 3). Estos principios -como seala Dworkin- son proposiciones que describen derechos: igualdad, proteccin efectiva, autonoma, libertad de expresin, etc., cuyo 9 cumplimiento es una exigencia de la justicia . Los principios, en el marco de un sistema jurdico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos. Entendiendo de este modo la idea de principios, la teora supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades pblicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio del inters superior del nio, que creer que el inters superior del nio debe meramente inspirar las decisiones de las autoridades. No, el principio del inters superior del nio lo que dispone es una limitacin, una obligacin, una prescripcin de carcter imperativo hacia las autoridades.
9 DWORKIN, Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel Derecho, Barcelona, 2a. ed., 1989.
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Ms an, si en este contexto analizamos el artculo 3.1 de la Convencin comprobamos que su formulacin es paradigmtica en cuanto a situarse como un lmite a la discrecionalidad de las autoridades: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a la que se atender ser el inters superior del nio. En conclusin, es posible sealar que la disposicin del artculo tercero de la Convencin constituye una principio que obliga a diversas autoridades e incluso a instituciones privadas a estimar el inters superior del nio como una consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el inters del nio sea un inters considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepcin del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los nios tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. En este punto es posible afirmar que lo que aqu provisionalmente denominamos principio, siguiendo a Dworkin, podemos tambin denominarlo, en el caso especfico del inters superior del nio en la Convencin, como garanta, entendida sta ltima como vnculos normativos idneos para asegurar efectividad a los derechos subjeti10 vos . Ensayando una sntesis podramos decir que el inters superior del nio en el marco de la Convencin es un principio jurdico garantista.
Qu es el inters superior del nio?: la satisfaccin de sus derechos
Desde el reconocimiento explcito de un catlogo de derechos, se superan las expresiones programticas del inters superior del nio y es posible afirmar que el inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; inters y derechos, en este caso, se identifican. Todo inters superior pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo declarado derecho; por su parte, slo lo que es considerado derecho puede ser inters superior. Antes de la Convencin, la falta de un catlogo de derechos del nio haca que la nocin de inters superior pareciera remitir a algo que estaba ms all del derecho, una especie de inters colectivo o particular que pudiera imponerse a las soluciones estrictamente de derecho. Es cierto que, en ausencia de normas que
10 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Trotta, Madrid,1995.
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reconozcan derechos y ante la precariedad del status jurdico de la infancia, una norma que remitiera al inters superior del nio poda orientar positivamente, aunque slo fuera ocasionalmente, decisiones que de otro modo quedaran entregadas a la ms absoluta discrecionalidad. Sin embargo, una vez reconocido un amplio catlogo de derechos de los nios no es posible seguir sosteniendo una nocin vaga del inters superior del nio. En las legislaciones pre-Convencin, y lamentablemente en algunas que siendo post-Convencin no han asumido plenamente el enfoque de los derechos, la interpretacin del contenido del inters superior quedaba entregado a la autoridad administrativa en el plano de las polticas y programas sociales o a la judicial en el mbito del control/proteccin de la infancia. Desde la vigencia de la Convencin, en cambio, el inters superior del nio deja de ser un objetivo social deseable realizado por una autoridad progresista o benevolente- y pasa a ser un principio jurdico garantista que obliga a la autoridad. En este sentido debe abandonarse cualquier interpretacin paternalista/autoritaria del inters superior; por el contrario, se debe armonizar la utilizacin del inters superior del nio con una concepcin de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia. En el esquema paternalista/autoritario, el Juez, el legislador o la autoridad administrativa realizaba el inters superior del nio, lo constitua como un acto potestativo, que derivaba de su investidura o potestad y no de los derechos de los afectados; la justicia o injusticia de su actuar dependa de que el Juez se comportara de acuerdo a ciertos parmetros que supuestamente reflejaban su idoneidad. El ejemplo clsico es el Juez buen padre de familia presentado como modelo en las legislaciones y en la literatura basadas en la doctrina tutelar o de la situacin irregular. En aquella orientacin terica, el inters superior tiene sentido en cuanto existen personas que por su incapacidad no se les reconocen derechos y en su lugar se definen poderes/deberes (potestades) a los adultos que deben dirigirse hacia la proteccin de estos objetos jurdicos socialmente valiosos que son los nios. La funcin del inters superior del nio en este contexto es iluminar la conciencia del juez o la autoridad para que tome la decisin correcta, ya que est hurfano de otras orientaciones jurdicas ms concretas y especficas. La Convencin propone otra solucin. Formula el principio del inters superior del nio como una garanta de la vigencia de los dems derechos que consagra e identifica el inters superior con la satisfaccin de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades
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se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no constituye soluciones jurdicas desde la nada sino en estricta sujecin, no slo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los nios sancionados legalmente. El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, se orienta y limita por los derechos que el ordenamiento jurdico le reconoce al nio, considerando adems los principios de autonoma progresiva del nio en el ejercicio de sus derechos y de participacin en todos los asuntos que le afecten (arts. 5 y 12 de la Convencin). En este sentido, se puede afirmar que el principio puede ser concebido como un lmite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difciles en las que el conflicto entre derechos del nio exige utilizar una regla compleja para la construccin de una decisin que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados. Esta interpretacin, sin embargo, hara innecesario el principio del inters superior del nio, ya que lo nico que expresara es que las autoridades se encuentran limitadas en sus decisiones por los derechos fundamentales de los nios, asunto del todo evidente -aunque no por ello respetado- considerando la adhesin de las constituciones liberales al principio que establece que la soberana se encuentra limitada por los derechos de las personas. Sin emabrgo, al margen de otras funciones adicionales que el principio puede cumplir, la historia de la relacin de la infancia con el sistema de polticas pblicas y de justicia revela que esta reafirmacin no es para nada superflua, sino que es permantemente necesaria debido a la tendencia generalizada a desconocer los derechos del nio como un lmite y una orientacin a las actuaciones de las autoridades y los adultos en general. Un mecanismo eficaz para fortalecer el principio de primaca de los derechos y de evitar que se produzcan interpretaciones que entiendan el artculo tercero de la Convencin como una mera orientacin que ampliara las facultades discrecionales, es consagrar una precisa definicin del inters superior del nio como la satisfaccin de sus derechos en todas las legislaciones nacionales que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos consagrados a la Convencin. Cualquier otra definicin, ya sea de base bio-psicosocial como la que identifica el inters superior con alcanzar la madurez, o jurdica, identificndolo con la obtencin de la plena capacidad, dificulta la aplicacin de los derechos y resta valor y eficacia a los catlogos de derechos que se reconozcan. Hecha esta salvedad, sealar que una concepcin garantista del principio no slo supera estas dificultades, sino que muestra la profunda utilidad del principio del inters superior del nio en el contexto de una nueva legislacin de la infancia y adolescencia basada en el reconocimiento de los derechos de los nios.
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Funcin del inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del NIo
Adems del cometido principal ya desarrollado consistente en limitar y orientar todas las decisiones segn los derechos de los nios, expondr a continuacin otras importantes funciones que cumple el principio tal cual se encuentra formulado en el artculo tercero de la Convencin.
Carcter interpretativo
Sin duda el aporte ms especfico del artculo tercero es de carcter hermenutico. En primer lugar, cumple una funcin hermenutica dentro de los mrgenes del propio derecho de la infancia/adolescencia en cuanto permite interpretar sistemticamente sus disposiciones, reconociendo el carcter integral de los derechos del nio. Los derechos del nio deben ser interpretados sistemticamente ya que en su conjunto aseguran la debida proteccin a los derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo del nio. Durante la infancia/adolescencia la interdependencia de los derechos se hace ms evidente que en otras etapas de la vida. La nocin de inters superior refiere a ese conjunto sistemtico y apoya una interpretacin holstica de la Convencin. En segundo trmino permite la resolucin de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convencin. El principio supone que los derechos del nio se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los nios tienen derechos y en la que, tambin, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos consagrados en la Convencin para un mismo nio. En estos casos el principio permite arbitrar conflictos jurdicos de derecho. La propia Convencin en diferentes situaciones de esta naturaleza toma una decisin -establece un orden de prelacin de un derecho sobre otro- para luego relativizarla o dejarla sujeta al inters superior del nio. El ejemplo ms caracterstico est dado por el artculo 9 de la Convencin, relativo a la separacin de los nios de sus padres, para defender otros derechos como la vida o la integridad producto de malos tratos; otro caso es el artculo 37 relativo a la privacin de libertad en recintos separados de los adultos a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio, en el que la Convencin toma una decisin -otorga una garanta- pero deja abierta la posibilidad (judicial) de tomar una resolucin diferente atendida la circunstancia de que se afecte, en el caso particular, algn otro derecho del nio que justifique modificar la regla. Es evidente que este tipo de soluciones propuestas en algunos artculos de la Convencin pueden aplicarse a otros casos similares en que aparezcan conflictos entre derechos igualmente reconocidos. En sntesis, el principio del inters superior del nio permite resolver conflictos de derechos recurriendo a la ponderacin de los derechos en conflicto. Para evitar un
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uso abusivo sera conveniente establecer en la legislacin nacional ciertos requisitos para la utilizacin del principio para resolver conflictos entre derechos como la reserva judicial y la exigencia de que, para poder resolver la primaca de un derecho sobre otro, se pruebe, en el caso concreto, la imposibilidad de satisfaccin conjunta. Tambin debe establecerse que, especialmente en el mbito de las garantas frente al sistema de persecucin de infracciones a la ley penal, se restrinja absolutamente la posibilidad de aplicar medidas en razn del inters superior del nio que puedan afectar su derecho a la libertad personal o su integridad. Finalmente, algunos autores como Parker sugieren que el inters superior del nio puede servir de orientacin para evaluar la legislacin o las prcticas que no se encuentren expresamente regidas por la ley. Es decir, permitira llenar algunos vacos o lagunas legales, tanto para la promulgacin de nuevas leyes como para tomar decisiones en casos en que no existe norma expresa.
Prioridad de las polticas pblicas para la infancia: inters del nio e inters colectivo
Como se ha sealado reiteradamente, la formulacin del art. 3 de la Convencin proyecta el inters superior del nio hacia las polticas pblicas y la prctica administrativa y judicial. Esto significa que la satisfaccin de los derechos del nio no puede quedar limitada ni desmedrada por ningn tipo de consideracin utilitarista sobre el inters colectivo. Cuando la Convencin seala que el inters superior del nio ser una consideracin primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el inters del nio -es decir, sus derechos- no son asimilables al inters colectivo; por el contrario, reconoce que los derechos de los nios pueden entrar en conflicto con el inters social o de una comunidad determinada, y que los derechos de los nios deben ponderarse de un modo prioritario. Una correcta interpretacin del precepto lleva a entender que en todas las decisiones los derechos de los nios deben primar por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos. Por ejemplo, el derecho a la educacin no puede ser desmedrado por intereses administrativos relativos a la organizacin de la escuela, o a los intereses corporativos de algn grupo determinado. En el caso de conflicto entre los derechos del nio y los derechos de otras personas, como por ejemplo en las infracciones a la ley penal, los derechos del nio debern tener una primaca no excluyente de los derechos de los terceros. Es materia de resolucin de cada Estado el grado de prioridad que otorga a la infancia en un sistema social donde los diversos grupos compiten por recur-
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sos escasos, sin embargo, la Convencin exige considerar con alguna prioridad a la infancia. En este sentido parece adecuada la solucin de la Constitucin del Brasil que seala una prioridad absoluta referida a las materias ms importantes y otorga, para stos y otros asuntos, la posibilidad de acciones de inters pblico que pueden ejercerse contra la autoridad en caso de no respetarse la prioridad de la infancia.
Cmo aplicar el principio?: integralidad, mxima operatividad y mnima restriccin de los derechos del nio
El inters superior del nio supone la vigencia y satisfaccin simultnea de todos sus derechos, descontado el principio de progresividad contenido en el artculo 5 de la Convencin. El concepto de inters superior del nio alude, justamente, a esta proteccin integral y simultnea del desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (art.27.1 de la Convencin). Por ello una correcta aplicacin del principio, especialmente en sede judicial, requiere un anlisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolucin de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la mxima satisfaccin de los derechos que sea posible y la menor restriccin de ellos, esto no slo considerando el nmero de derechos afectados, sino tambin su importancia relativa. La aplicacin de esta regla justifica, por ejemplo, la disminucin al mnimo posible siempre perfectible- de la intervencin a travs de recursos penalessobre la adolescencia y la absoluta excepcionalidad de la medida de separacin del nio de su entorno familiar; en efecto, este tipo de medidas, que afectan la libertad personal y el medio de desarrollo del nio, obstaculizan severamente el ejercicio no slo de los derechos expresamente privados, sino tambin, de un conjunto de otros derechos que se hacen imposibles de satisfacer en privacin de libertad o del medio familiar. Este es el fundamento para sealar que la privacin de libertad y del medio familiar son excepcionales y medidas de ltimo recurso. Pero incluso en estos casos se deben proveer todos los mecanismos para que el nio pueda ejercer los derechos que expresamente no se le han privado. As, el adolescente privado de libertad por haber cometido un grave delito contra la integridad fsica o la vida de otra persona, tendr derecho a que se le satisfaga su derecho a la educacin; tambin el nio separado de uno o ambos padres tendr derecho a que se le asegure la posibilidad de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio como dispone el art. 9.3 de la Convencin.
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El inters superior del nio y las relaciones parentales
Es sabido que uno de los ejes fundamentales de la Convencin es la regulacin de la relacin nio-familia, y en particular nio-padres; numerosas disposiciones regulan la materia. Los artculos 5 y 18 reconocen el derecho de los padres a la crianza y la educacin y, a su vez, el derecho del nio a ejercer sus derechos por s mismo, en forma progresiva de acuerdo a la evolucin de sus facultades. Por su parte, uno de los aportes de la Convencin ha sido extender la vigencia del principio garantista del inters superior del nio, ms all de los mbitos legislativos (como la Declaracin de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso los padres. As el artculo 18, luego de reconocer el derecho y responsabilidad de los padres a la crianza y la educacin y el deber del Estado de garantizarlo y apoyarlo, seala que los padres ejercern sus funciones de acuerdo a una orientacin fundamental: el inters superior del nio (art.18.1). Esta disposicin debe interpretarse en conjunto con el artculo quinto que seala que el objetivo de las facultades de orientacin y direccin de los padres es que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin de acuerdo a la evolucin de sus facultades. Al intentar una interpretacin sistemtica de las dos disposiciones es claro que los derechos y responsabilidades de los padres, en relacin a la orientacin y direccin de sus hijos, tienen por objeto la proteccin y desarrollo de la autonoma del nio en el ejercicio de sus derechos, y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta funcin u objetivo. Es decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio de los derechos del nio e inters superior. El Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero tambin el deber de garantizar a los nios que su crianza y educacin se dirija hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios nios, es decir, por su inters superior.
Conclusin
De las ideas expuestas se desprende que desde la ratificacin de la Convencin existe una absoluta equivalencia entre el contenido del inters superior del nio y los derechos fundamentales del nio reconocidos en el Estado de que se trate. De este modo es posible afirmar que el inters superior del nio es, nada ms pero nada menos, que la satisfaccin integral de sus derechos. Por su parte, la formulacin del principio en el artculo tercero de la Convencin permite desprender las siguientes caractersticas: es una garanta, ya que toda decisin que
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concierna al nio, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino tambin a todas las autoridades e instituciones pblicas y privadas y a los padres; tambin es una norma de interpretacin y/o de resolucin de conflictos jurdicos; finalmente es una orientacin o directriz poltica para la formulacin de polticas pblicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones pblicas hacia el desarrollo armnico de los derechos de todas las personas, nios y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrtica.
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A 100 AOS DE LA CREACIN DEL PRIMER TRIBUNAL DE MENORES Y 10 AOS DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO: EL DESAFO PENDIENTE
JULIO CORTES MORALES Introduccin
En el ltimo ao del siglo XX conmemoramos dos hechos clave en la historia social y jurdica de la infancia. En 1899 en Illinois se cre el que es considerado el primer tribunal especial para menores de la historia, dando cuenta en ese momento de una creciente preocupacin por el tema de la delincuencia juvenil, y de una compleja trama de intereses entrecruzados con las intenciones ms o menos concientes de los reformadores de la poca, que han sido objeto de anlisis y crtica hasta el da de hoy. En un momento mucho ms reciente, 1989, se aprob por las Naciones Unidas el principal instrumento de derechos humanos especfico para la infancia, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (en adelante CIDN), en la cual se refleja una nueva consideracin de la infancia en nuestras sociedades, enfoque que algunos han calificado de nuevo paradigma, en atencin a la ruptura que representa con enfoques ms tradicionales dentro de los cuales los nios no eran sujetos de derechos (no al menos en el sentido pleno e integral que plantea la CIDN). Entre medio de estos hitos fundamentales, el recorrido no ha sido lineal, muy por el contrario, se han presenciado avances disparejos, obstculos y hasta retrocesos, los cuales es necesario tener en cuenta en este momento por todos los operadores e interesados en los temas de la infancia y los derechos humanos.
Consideraciones previas acerca de la infancia como construccin socio-histrica
Aunque claramente excede los lmites de este artculo un abordaje profundo de los problemas implcitos en la consideracin histrica de la infancia en nuestras sociedades, es necesario dejar en claro que en nuestra opinin, pese a la base biolgica que est presente en la conceptualizacin de la infancia en las distintas pocas y culturas, la investigacin histrica ha demostrado el importante y definitorio rol que en este campo ha jugado el elemento cultural. En la concepcin moderna de la infancia encontramos componentes que provienen tanto del pensamiento humanista de Rousseau y Locke como del romanticismo del siglo pasado -elementos no necesariamente concordantes- y al mismo tiempo ha aparecido durante este siglo en el panorama la ten-
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dencia creciente a la autonoma de los nios y la consiguiente eliminacin de barreras respecto al mundo adulto. Esto que puede parecer evidente no lo es tanto en la realidad de los debates jurdicos y sociolgicos respecto al tema de la infancia, pues -como siempre- pesa de manera a veces inadvertida la tendencia a universalizar temporal y fsicamente la concepcin an en boga de una infancia en un sentido clsico o romntico, en general ligada al enfoque jurdico tradicional en la materia, que identifica infancia con incapacidad, como su atributo esencial. Este enfoque histrico resulta imprescindible como teln de fondo para tratar cualquier aspecto o problemtica especfica ligada a la infancia, en este caso, el surgimiento de un instrumental jurdico e institucional propio de la infancia, al que nos referiremos sobre todo en sus aspectos penales (en el sentido objetivo de pena o punicin).
El Tribunal de Menores de Illinois
El contexto social e ideolgico en el que se inserta la creacin del tribunal de menores ha sido descrito crticamente por Anthonny Platt en su clsica obra Los salvadores del nio, editada originalmente en 1969. Hay que tener en cuenta que las caractersticas del desarrollo del capitalismo en el siglo pasado en pases como Estados Unidos tuvieron como consecuencia un empobrecimiento masivo de las clases populares, y con ello, el surgimiento del fenmeno de los nios pobres como un problema pblico a ser enfrentado por los gobiernos e instituciones correspondientes. La magnitud del problema y el riesgo que implicaba para la estabilidad social ( o sea poltica y econmica) de la sociedad norteamericana la existencia de una gran masa de nios de origen proletario fuera de los mecanismos normales de control y contencin (casa y escuela), o criados por familias que no garantizaban su adecuado disciplinamiento, motiv un largo proceso de reformas dentro del cual se sita la creacin del tribunal de menores en Illinois. As es como, para Platt, este hecho no represent una reforma radical sino ms bien una reforma poltica transigente que consolidaba las prcticas existentes, tendientes a castigar la independencia prematura infantil y restringir la autonoma juvenil (op.cit., pgina 150). Para Platt los intereses reales tras todo el movimiento de reformas alentadas por los salvadores del nio consistan tanto en el temor de las clases dominantes a la creciente urbanizacin, la necesidad de reafirmar los valores tradicionales de la clase media norteamericana (a la cual pertenecan la mayora de las figuras pblicas del movimiento), intereses de las corporaciones religiosas que administraban las instalaciones destinadas al cuidado de los jvenes, y los intereses corporativos ligados al poder mdico y judicial. En un nivel ms propiamente jurdico, parece claro que la necesidad de consagrar un tratamiento especializado para adolescentes acusados de cometer delitos se hizo necesaria para la sociedad de la poca en consideracin a varios factores. En primer
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lugar, hubo un gran movimiento de crtica a la prctica de someter a nios a las mismas normas que a los adultos, que inclua su hacinamiento en crceles comunes en que se mezclaban con adultos. En muchos casos, a partir de mediados del siglo pasado, los jurados preferan absolver a jvenes aparentemente culpables antes que enviarlos a instituciones penitenciarias para adultos (Frank Orlando, The Centennial of the first Juvenile Court- A wake or a celebration?, en Juvenile Justice Worldwide, N1, 1999, pgina 6). Desde varias dcadas antes de 1899 se dictaron normas especiales para el procesamiento y privacin de libertad de personas menores de edad. En Illinois, como en los dems Estados de la Unin, rega lo que se conoce como rgimen penal mitigado para los menores de edad, es decir, que en lo grueso se les aplicaban las mismas disposiciones penales que a los adultos, con algunas reglas o excepciones especiales consagradas en atencin a su condicin que tomaban en cuenta la inmadurez propia de su edad. El proceso de reformas impulsado en el siglo XIX por los salvadores del nio tenda sucesivamente a la creacin de un rgimen especial de control social para nios, excluyndolos formalmente del derecho penal de adultos (pese a que se mantuvo hasta el da de hoy la posibilidad de derivar casos desde el tribunal de menores al tribunal criminal de adultos, mediante la figura del waiving). En el fondo de estas reformas se situaba la crtica a la retribucin pura y a las crceles por su incapacidad para rehabilitar a los jvenes y porque las condiciones reales de la privacin de libertad significaban una contaminacin ambiental para los nios, que en las crceles de adultos aprendan a perfeccionarse en su carrera delictual. Los reformadores de la poca perseguan el ideal rehabilitativo y adheran a la llamada nueva penologa de orientacin socio-etiolgica, en lugar de la crcel proponan la creacin de reformatorios de variado tipo (escuelas industriales, escuelas de formacin, residencias de acogida en el campo, etc.). Convencido de la necesidad de actuar sobre las causas de la criminalidad, Frederick Wines, notable reformador y experto en criminologa, declaraba en 1879: El objeto de las instituciones de reformatorio est bien claro: no es el castigo por los delitos pasados, sino el adiestramiento para la utilidad futura... (intervencin en el Board of Public Carirties de Illinois, citada por Platt, pginas 124-125). A propsito de todos estos factores hay que tener en cuenta por un lado las preocupaciones genuinamente humanitarias presentes a nivel del discurso, y por otro, los intereses preventivo-especiales de defensa social expresados en un contexto de prevalencia de criterios positivistas en la criminologa etiolgica de la poca, los que permiten comprender adecuadamente esta obsesin por evitar el contagio por contacto con delincuentes adultos, que llegaba a extremos como el quejarse por el hecho de que se actuaba sobre nios no tan pequeos, puesto que habra sido necesario intervenir mediante internaciones en reformatorios en forma pre-delictual.
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El modelo de la situacin irregular
Los rasgos centrales del sistema creado por la Juvenile Court Act deben entenderse en el mbito propio del sistema jurdico y procesal anglosajn, sin embargo, las caractersticas principales de los sistemas tutelares aplicados en Europa y Amrica Latina durante este siglo se encuentran ya esbozadas aqu. Bsicamente, el sistema del tribunal de menores de Illinois inclua en cuanto a su competencia conductas cometidas por adolescentes que eran constitutivas de delitos (delinquency offenses), y se extenda adems a las llamadas status offenses o delitos en razn de su condicin, referidas a comportamientos no criminales que se consideraban dainos para el correcto desarrollo y crecimiento del menor (tales como huir del hogar paterno, o no asistir a la escuela). En lo procedimental, la idea base era que se estaba aplicando al menor un beneficio y no una sancin, razn por la cual se declararon finalidades de rehabilitacin al accionar del tribunal juvenil, las que se conseguiran a travs de procedimientos sumarios e informales, desprovistos de garantas para el joven, al final de los cuales se decretaba una medida de duracin indeterminada (es decir, sujetas el evento futuro y siempre incierto de la rehabilitacin). Estas lneas centrales de este modelo de la justicia juvenil corresponden tambin al ncleo del modelo que en el contexto latinoamericano se conoce como doctrina de la situacin irregular. En relacin al tratamiento de conductas delictivas cometidas por adolescentes se encuentra presente desde su diseo la confusin de vas (entre la va sancionatoria y la proteccional), y as es como, por ejemplo, el no ejercicio por el nio de algo que se entiende como un derecho, cual es la educacin, puede ser sancionado de la misma forma que si el nio hubiera cometido un robo o un asesinato. Como es propio de los sistemas jurdicos basados en la situacin irregular la corte juvenil estableci una tradicin de prestar mucho menos atencin al acto criminal en s mismo, atendiendo en cambio a las circunstancias generales existentes tras la conducta del infractor. El objetivo era identificar la causa del mal comportamiento y luego administrar las medidas apropiadas de rehabilitacin (J.C. Howell, Juvenile Justice and youth violence, 1997, citado en el informe de Amnesty International Betraying the Young: Human Rights violations against children in the US Justice System, 1998). Una caracterstica de estos sistemas diseados desde fines del siglo pasado y a principios de este es que el reproche a una conducta cometida por el sujeto en el pasado, base de la legitimidad de la aplicacin de sanciones en el derecho penal clsico, se desplaza aqu a un reproche -con base en un diagnstico seudocientfico-a lo que en el futuro pueda llegar a hacer el nio o adolescente. A travs de herramientas como los exmenes de discernimiento se intenta detectar el grado de enfermedad de que adolece el sujeto y en base a eso el juez -que ms bien actuara aqu como un mdicoreceta el remedio adecuado para cada situacin. Un fundamento central del modelo lo
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constituye la doctrina del parens patriae, en virtud de la cual, frente a ciertas situaciones no necesariamente delictivas, el Estado estara facultado para reemplazar a los padres y adoptar a travs del juez -que en Amrica Latina es incluso descrito como un buen padre de familia- la decisin adecuada para el futuro del nio, incluso mediante el uso de la fuerza. Esta idea de patronato estatal como base de las decisiones es la que permite a los defensores de estos modelos afirmar que la intervencin estatal no es punitiva sino de proteccin o tutela, y fundamenta la falta de garantas en los procedimientos, que no seran necesarias pues en rigor no se estara aplicando una sancin sino que averiguando qu es lo mejor para el inters superior del nio (un inters superior concebido en relacin al nio objeto de proteccin y no sujeto de derechos es el fundamento de la arbitrariedad mxima, como queda constatado en la doctrina y jurisprudencia previas a la CIDN, criterio que lamentablemente an se observa con frecuencia en nuestros pases). Los criterios sealados en cuanto a la aplicacin de medidas a los jvenes, hacen absolutamente necesario dotar a estos sistemas de procedimientos muy flexibles, con gran discrecionalidad en las atribuciones del juez, sin garantas procesales mnimas para los jvenes, y con sentencias que apliquen medidas por tiempo indeterminado. Particularmente en nuestro contexto latinoamericano el cruce de estas ideas con nuestros modelos penales inquisitivos tuvo como resultado un sistema profundamente antidemocrtico y antigarantista, respecto al cual ya se ha escrito bastante y no se insistir ms en este momento (en relacin al modelo tutelar y de la situacin irregular en Amrica Latina ver en este mismo volumen el artculo de Mary Beloff). Como prueba de la influencia del modelo norteamericano en el contexto latinoamericano, tenemos que en 1975 Jos Pedro Achard, Rafael Sajn y Ubaldino Calvento sealaban la necesidad de recordar los principios filosficos en que se fundan los tribunales de menores...expuestos en ocasin de la creacin del primer Tribunal de Menores de Chicago, los cuales, a pesar del tiempo transcurrido tienen plena vigencia..., y a continuacin citaban directamente un fragmento de la Juvenile Court Act: La Ley sobre Tribunales de Menores se ha inspirado en el concepto fundamental de que el Estado debe asumir la guarda de todo menor que se encuentre en condiciones sociales o individuales tan adversas que pueden conducirlo a la comisin de un delito...Se propone un plan con arreglo al cual el menor no ser tratado como delincuente ni ser acusado legalmente de cometer un delito sino que ser considerado como pupilo del Estado sujeto a su atencin, vigilancia y disciplina, al igual que los menores abandonados o desvalidos, y en cuanto sea posible, recibir el mismo tratamiento que deban dispensarle sus padres Sajn, Achard y Calvento, Menores en Situacin Irregular, aspectos sociolegales de su proteccin, 1975). En Estados Unidos, el tribunal juvenil se extendi de Illinois al resto de los Estados, y tan solo luego de varias dcadas de funcionamiento del modelo surgieron senten-
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cias que dieron cuenta de la grave falta de garantas procesales para los adolescentes infractores. En honor a la precisin habra que sealar que el proceso no ha sido lineal, y que ya en 1879, antes de la creacin del Tribunal de Illinois, se dict por la Suprema Corte de ese mismo Estado una sentencia (People vs. Turner) en la que se declar que las normas en virtud de las cuales se someta a prisin a jvenes sin debido proceso eran inconstitucionales. En este caso un nio haba sido enviado a la Reform School de Chicago, sin vista de la causa. Respecto de la extensin del parens patriae en este caso la sentencia declara: Esta restriccin de la libertad natural es opresin y tirana. Si sin delito, sin fallo de culpabilidad, los hijos del Estado se ven as confinados por el bien de la sociedad, valdra ms reducir esta a sus elementos originales y reconocer que el gobierno libre es un fracaso...Hay que tomar en cuenta tambin el bienestar y los derechos del nio...Los mismos criminales no pueden ser condenados y aprisionados sin el debido proceso (fragmentos de la sentencia citados por A. Platt, op.cit. pgina 122). Con posterioridad, la tesis sustentada en este fallo (mal acogida en general por el pblico y los salvadores del nio), fue refutada en sucesivas decisiones. Es durante la segunda mitad del siglo XX que diversos fallos de la Corte Suprema comienzan a hacer tambalear el modelo, llegndose en el caso Gault al grado de cuestionamiento mximo.
Dos hitos en la crisis del modelo de situacin irregular y en la atribucin de garantas procesales a los jvenes: Gault (1967) y Sentencia del Tribunal Constitucional espaol (1991).
Estados Unidos
Pese a que existieron crticas a la falta de garantas en los procedimientos de menores desde muy temprano, las sentencias que hicieron eco de estas crticas en Estados Unidos datan de los aos sesenta. La primera decisin que suele sealarse en este sentido fue la de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Kent vs. United States, en este caso, un tribunal juvenil haba derivado a un adolescente de 16 aos al sistema criminal adulto por sospecha de robo y violacin, sin vista de la causa ni consideracin de peticiones del defensor del joven en orden a suministro de atencin psiquitrica dentro del sistema juvenil. El joven Kent fue sentenciado de 30 a 90 aos de prisin. La Corte Suprema determin que la orden de derivacin era invlida en cuanto a requerimientos bsicos del debido proceso, y seal que el principio del parens patriae no poda constituir una licencia para la arbitrariedad procesal....(referencias a estos fallos tomadas de Platt, op.cit., Orlando, op.cit., y Gardner Understanding Juvenil Law).
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Un ao despus de la sentencia en el caso Kent, el mismo tipo de argumentos sera acogido en el famoso caso Gault. El hecho que dio origen a este caso fue la condena en el Estado de Arizona a un nio de 15 aos a la medida de internacin en la escuela industrial del Estado por un perodo que se extenda hasta la fecha en que cumpliera 21 aos. El joven Gerard Gault haba sido acusado de hacer llamadas telefnicas obscenas a una vecina. Tras la correspondiente denuncia Gerard Gault fue aprehendido por la polica, que llev el caso a la corte juvenil sealando que se trataba de un joven delincuente necesitado de la proteccin de dicho tribunal. En la corte juvenil la medida fue impuesta sin evidencia fctica suficiente, sin la comparecencia del vecino denunciante ni de los padres del joven y sin asistencia jurdica para el acusado, que habra reconocido los hechos en una primera audiencia al ser interrogado en el tribunal. La Corte Suprema, revisando la constitucionalidad de dicha decisin, determin que se haban violado una serie de garantas: el derecho a ser notificado de los cargos oportunamente; el derecho a la asistencia por un abogado; el derecho a careo y contrainterrogacin de denunciantes y testigos; y la notificacin oportuna del derecho contra la autoincriminacin (el privilegio de permanecer callado). La Corte Suprema critic el uso de la doctrina del parens patriae como fundamento de la falta de estas garantas constitucionales: El derecho del Estado, como parens patriae, al negar al nio las garantas procedimentales disponibles para los mayores fue elaborado en base a la afirmacin de que un nio, a diferencia de un adulto, tena derecho no a la libertad, sino a la custodia. El podra ser obligado a obedecer sus padres, a asistir a la escuela, etc. Si los padres fallaran en el cumplimiento efectivo de sus funciones de custodia -como sera en el caso de que el nio fuera un delincuente- el Estado podra intervenir. Al hacerlo, no estara privando al nio de ningn derecho, porque no tiene ninguno. Meramente estara proveyendo la custodia que el nio necesita. De esta forma, los procedimientos relativos a jvenes han sido descritos como civiles y no criminales y en consecuencia no estaran sujetos a los requerimientos que restringen al Estado cuando se trata de privar a una persona de su libertad...De esta forma, los ms elevados motivos y los impulsos ms iluminados han conducido a un peculiar sistema para jvenes, desconocido para nuestro derecho en cualquier contexto similar. La base constitucional y terica para este peculiar sistema es -por lo menos- debatible. Y en la prctica, los resultados no han sido enteramente satisfactorios. Unos cuantos casos posteriores a Gault son relevantes en cuanto a la extensin de garantas constitucionales a los nios (casos Winship en 1970 y Breed en 1975, aplicaron respectivamente el estndar de la duda razonable y la prohibicin del doble juzgamiento por los mismos cargos-en tribunal juvenil y criminal de adultos-). En el caso McKeiver, en cambio, la Corte sostuvo que la garanta de cono-
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cimiento del asunto por un jurado no se extenda a los procesos juveniles aunque los cargos se refieran a hechos que cometidos por adultos constituiran ofensas criminales. Basndose en la idea de que pese a los criterios sustentados en los casos Gault y Winship, la Corte no habra reconocido el carcter de juicio criminal de los procedimientos relativos a jvenes infractores, y que el objeto de la investigacin no era necesariamente la determinacin de los hechos, la Corte Suprema lleg a afirmar en esta sentencia que la introduccin del sistema de jurados a los procesos juveniles acarreara la misma formalidad y demora propias del juicio pblico, resultando probablemente de ello el fin efectivo de la perspectiva ideal de un procedimiento ntimo, informal y protector, y que en ese caso el sistema de tribunal juvenil tendra poca necesidad de existir. Para hacer un balance de las implicancias histricas del caso Gault debemos tener en cuenta que la evolucin posterior del sistema norteamericano se ha caracterizado por un endurecimiento del trato judicial hacia los jvenes infractores y por la extensin de la represin a niveles muy exagerados que incluyen la ejecucin de jvenes y las privaciones de libertad excesivas por motivos no necesariamente delictivos. A modo de ejemplo, podemos mencionar que entre 1977 y 1998 fueron ejecutadas 11 personas que tenan menos de 18 aos de edad al momento de cometer los crmenes por los que fueron condenados. El ao pasado, exista una lista de 70 jvenes en espera de la ejecucin de condenas de muerte dictadas por hechos cometidos mientras eran menores de edad (datos tomados de Amnesty International, Betraying the Young..., 1998). En general lo ocurrido en las dos ltimas dcadas corresponde a tratar a los nios como si fueran adultos, incluso en los aspectos ms duros, al punto que hoy en da se discute seriamente si se justifica o no mantener los tribunales juveniles. A modo de conclusin, se podra afirmar que pese a las implicancias del caso Gault y los otros casos comentados, la atribucin de garantas a los jvenes se realiz sin cuestionar sistemticamente el soporte jurdico e ideolgico de fondo del modelo tutelar. En el fallo Gault, por ejemplo, la Corte emple bsicamente el argumento del equivalente funcional entre el proceso penal de adultos y el proceso juvenil en que se imputan delitos a un joven, pero nunca dej en claro si todo el sistema de justicia juvenil poda ser asimilado al proceso penal de adultos (un procedimiento donde el asunto es si el nio puede ser declarado delincuente y sujeto a la perdida de su libertad es comparable en seriedad a la persecucin criminal, In Re Gault, citado por Gardner, pag. 192). Por otra parte, pese a que la sentencia hizo referencia a que si los hechos imputados a Gerard Gault hubieran sido cometidos por un adulto la sancin habra oscilado entre una multa de 5 a 50 dlares o prisin por dos meses como mximo, la Corte no precis si la sancin aplicada al joven Gault habra sido constitucionalmente vlida si ste hubiera contado con las garantas procesales ya sealadas.
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Espaa
En un contexto bastante diferente y un poca ms reciente se produjo otro hito jurisprudencial, seal de la crisis definitiva del modelo tutelar de menores. Nos referimos a la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 36/1991 (del 14 de Febrero de 1991), en virtud del cual se declar inconstitucional el artculo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores. En Espaa el modelo tutelar data de principios de siglo, con la Ley de Bases de 1918 mediante la cual se crearon los tribunales de menores, el primero de los cuales comenz a funcionar en Bilbao en 1920. De 1948 data el texto refundido de la Ley y Reglamento de Tribunales Tutelares de Menores (antecedentes extrados del texto de Jos de la Cuesta y Esther Gimnez-Salinas, Situacin Actual y perspectivas de futuro del tratamiento de los infractores juveniles en Espaa, 1995). Esta ley contempla bsicamente una competencia triple de los tribunales de menores: protectora, en relacin a menores de 16 aos; reformadora, tambin respecto de menores de 16 aos; y, finalmente, de enjuiciamiento de mayores de 16 aos, en ciertos casos. De acuerdo a su artculo 9, la jurisdiccin del tribunal no tendr carcter represivo, sino educativo y tutelar. En cuanto a las sanciones aplicables (artculo 17), estas van desde de la amonestacin o breve internamiento hasta el ingreso a un establecimiento especial para menores anormales. En lo procedimental, los artculos 15, 20 y siguientes contemplaban un sistema en que no existe publicidad del proceso, no interviene abogado defensor (salvo en las situaciones de enjuiciamiento de mayores de 16 aos), y se considera que el procedimiento es no contradictorio, puesto que est establecido en beneficio del menor. Adems, los miembros del tribunal no eran jueces sino ciudadanos de intachable conducta y vida familiar ejemplar (nuevamente la idea del buen padre de familia), sus facultades eran discrecionales, pudiendo decidir la aplicacin de cualquier medida si se juzgaba necesario aplicar la facultad reformadora, y -al igual que en todos los sistemas basados en la situacin irregular- el tipo de medida impuesta y su duracin no guardaban relacin de proporcionalidad con la mayor o menor gravedad de los hechos imputados, que por lo dems no necesitaban ser acreditados. En 1978, en plena transicin democrtica luego de la muerte de Franco, Espaa promulg una nueva Constitucin, y a partir de ese momento se sostuvieron duras crticas al sistema tutelar vigente, que era tildado de inconstitucional. En efecto, la Constitucin, adems de contemplar garantas procesales y penales para todas las personas, se refera tambin a la juventud y la infancia como colectivos especialmente protegidos (artculos 20.4, 27 y 39.4). En 1985 se modific parcialmente el sistema al dictarse la Ley Orgnica del Poder Judicial, crendose los Juzgados de Menores, y su disposicin adicional primera otorg al Gobierno plazo de 1 ao para la presentacin de un proyecto que reformara toda la legislacin tutelar de menores. Dicho proyecto no lleg a ser presentado.
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En este escenario jurdico, los Jueces de Menores creados por la Ley Orgnica de 1985 se vieron enfrentados a tener que aplicar cotidianamente una normativa que muchos consideraban abiertamente inconstitucional. As es como los Jueces de Menores de Tarragona, Madrid y Oviedo presentaron cuestiones de constitucionalidad en relacin a algunas disposiciones de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores. Por sentencia de 14 de Febrero de 1991 el Pleno del Tribunal Constitucional resolvi las 5 cuestiones de constitucionalidad acumuladas presentadas por los Juzgados mencionados, declarando inconstitucional el artculo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores (adems se declar constitucional el artculo 16 en tanto se interpretara en el sentido indicado en el fundamento jurdico 7, y se desestimaron las dems cuestiones planteadas). Frente al vaco en la regulacin legal del procedimiento generado por la decisin del tribunal Constitucional, se procedi al ao siguiente (1992) a dictar una Ley Orgnica que reforma de manera urgente la ley de Tribunales Tutelares de Menores (que pasa a denominarse Ley Orgnica Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores). Esta ley introdujo modificaciones no slo procedimentales sino tambin sustantivas (el procedimiento se estructur en tres etapas, se contempla el principio de oportunidad, la intervencin de abogados y del Ministerio Fiscal, se cre la figura del Equipo Tcnico que asesora al Juez y se fij un plazo mximo de dos aos a la medida de internamiento que puede decretar el Juez). En la propia exposicin de motivos de esta ley se seal explcitamente su carcter de reforma urgente que adelanta una renovada legislacin sobre reforma de menores, que ser objeto de medidas legislativas posteriores. Estas medidas posteriores an se encuentran en fase de proyecto y discusin, y lo cierto es que en el intertanto, a pesar de innegables avances contenidos en la Ley Orgnica de 1992, tal como seala Roco Cantarero al momento actual la legislacin en la materia es, bsicamente, la vetusta y preconstitucional Ley de Tribunales Tutelares de Menores (Roco Cantarero, Los Menores y el Derecho Penal, 1995, pgina 15) . Las caractersticas y limitaciones de la situacin actual en Espaa se comprenden mejor si se tiene en cuenta que el fallo del Tribunal Constitucional no fue tan radical como uno pudiera imaginarse. De esta forma, hay que tener en cuenta que dicha sentencia afirm que El procedimiento previsto en el artculo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores slo podr ser considerado constitucionalmente ilegtimo por colisin con el artculo 24 de la Constitucin Espaola si se entiende que se trata de un proceso (o eventualmente de un procedimiento disciplinario o sancionador), pero no si se le atribuye una naturaleza distinta. En el fondo se sigui un criterio de tipo material, tendiente a comparar las consecuencias jurdicas de las medidas de esta Ley con las penas del Cdigo Penal, pero en todo momento se afirm que no eran totalmente equiparables. As, en el Fundamento Jurdico 7, en relacin al artculo 17 de la Ley (que es el que contempla las medidas aplicables) el Tribunal afirm: Es cierto que las conductas que de modo muy laxo describe el artculo cuestionado no son supuestos
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de hecho para el ejercicio del ius puniendi en su sentido ms riguroso, pero tampoco puede ignorarse que las medidas que el Juez puede adoptar...comportan importantes restricciones a la libertad del menor. No son penas en sentido estricto, pero se adoptan precisamente como consecuencia de conductas penalmente tipificadas y resultara paradjico que la atribucin de estas conductas a un menor trajese como consecuencia una disminucin, en su contra, de las garantas de las que gozara si no lo fuese. El modelo actualmente aplicable en Espaa resulta ser una combinacin de aspectos propios de la doctrina tutelar, con modificaciones a travs de las que se han incorporado elementos propios de los modelos educativo y de responsabilidad. De acuerdo a Esther Gimnez Salinas y Jos de la Cuesta, condensando variadas crticas a la situacin actual, se opta por un sistema contradictorio, lleno de incoherencias ideolgicas, sui generis, mezcla de aspectos penales y educativos, de flexibilidad y proporcionalidad...(un sistema) que se esfuerza en construir un proceso penal respetuoso de las garantas procesales, peso que - a pesar de eliminar parafernalias, trastornar con aquel pretexto las funciones naturales de no pocos rganos y remitir a las vctimas al orden civil- demora y retrasa demasiado la intervencin educativa, sin que logre ocultar su verdadero carcter de juicio y la filosofa punitiva subyacente ( De la Cuesta y Gimnez Salinas, op,cit., pginas 10-11).
La Convencin Internacional de los Derechos del Nio y los desafos planteados en materia de justicia juvenil: las lecciones de Estados Unidos y Espaa.
Volviendo al momento presente, y teniendo en cuenta este breve repaso por 100 aos de justicia juvenil, podemos reflexionar acerca de las implicancias de los dos casos emblemticos comentados. Previo a ello, debemos tener en cuenta que entre el fallo Gault y el del Tribunal Constitucional espaol se inserta otro hecho histrico de importancia fundamental para todo el tema infancia y dentro de l para los temas relacionados con la responsabilidad penal de los jvenes, nos referimos a la aprobacin en 1989 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Este instrumento marca el punto ms alto de reconocimiento de derechos a los nios, y se enmarca dentro del proceso de positivizacin de los derechos humanos que hemos presenciado a lo largo del siglo. En conjunto con otros instrumentos internacionales relativos (o aplicables) a la infancia, constituye la base de un nuevo paradigma o modelo en la consideracin jurdica de la infancia, que en nuestro medio ha sido denominado de la Proteccin Integral (para ms detalles sobre las caractersticas de este modelo, en oposicin a las del modelo de la situacin irregular, ver el artculo de Mary Beloff en esta misma publicacin). Sin entrar a analizar todas las implicancias de este nuevo modelo, podemos sealar que el reconocer a los nios la calidad de sujetos de derechos trae aparejado que no se puede, bajo el pretexto de la proteccin de estas
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personas, vulnerar o restringir derechos. Por eso mismo, la lgica de la proteccin de derechos no puede ser la misma que la de infraccin de normas penales por el joven, y las vas de accin por parte del Estado deben ser adecuadamente separadas. En palabras de Jaime Couso: El nio es visto como ciudadano que progresivamente ejerce, cada vez en mayor medida, sus derechos fundamentales por s mismo. Al mismo tiempo se reconoce un cierto grado de responsabilidad del joven por sus actos, que cuando se traducen en la violacin de los derechos ms bsicos de otras personas, pueden conducir legtimamente a sanciones necesarias para prevenir ese tipo de atentados. Pero el Estado, en su actitud sancionatoria-preventiva, se encuentra con un ciudadano enfrente dotado de derechos y al que el ordenamiento jurdico debe ofrecer los medios necesarios para garantizar dichos derechos... ( Jaime Couso, Problemas Tericos y Prcticos del Principio de Separacin de Medidas, entre la va penal-juvenil y la va de proteccin especial de derechos, pgina 76, 1998). Para los casos de infraccin de normas penales, los artculos 37 y 40 de la CIDN reconocen una serie de derechos a los nios. Estos derechos corresponden por un lado a derechos propios de toda persona frente a la actividad punitiva del Estado, y por otro, a derechos especficos de los nios, que en virtud de su particular condicin de personas en crecimiento, merecen una proteccin adicional en relacin a las personas adultas. Creemos que el modelo que mejor obedece a los dictados de la CIDN y a la realidad de nuestros pases es el de responsabilidad juvenil, por varias razones, entre las cuales tienen un peso primordial las siguientes: la responsabilidad es inherente a todas las personas, aunque se encuentre presente en diversos grados atendiendo a la fase de desarrollo de stas; la responsabilidad permite ligar al sujeto con las consecuencias de su acto, y en ese sentido la responsabilizacin tiene un innegable valor educativo; la responsabilidad juvenil permite el vnculo entre un acto infractor de la ley penal con una consecuencia jurdica que es la imposicin de una sancina a su autor, el reconocimiento del carcter sancionador de la respuesta estatal permite de entrada evitar confusiones respecto a la finalidad de esta intervencin, y exige contemplar mecanismos jurdicos que permitan dar efectividad a los derechos de los nios en estas instancias; un sistema de responsabilidad juvenil permite terminar con la nefasta confusin entre situaciones de vulneracin por nios de bienes jurdicos y/o derechos de otras personas y situaciones de desproteccin de derechos de los nios, confusin de origen positivista y de consecuencias clasistas y criminalizantes que se encuentra en la base de todos los sistemas tutelares. La discusin en torno a la adecuacin de las legislaciones nacionales a la CIDN en esta materia ha sido considerable. A muchos les asusta el reconocimiento del carcter penal de las infracciones y de la respuesta estatal. Esto es comprensible si tenemos en cuenta el grado de deslegitimacin y desprestigio que el derecho penal ha alcanzado en estos tiempos por su incapacidad para reducir el nivel de violencia en
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nuestras sociedades y por cumplir reales funciones de reproduccin de la pobreza y ejercicio de control sobre los sectores ms desfavorecidos de la poblacin. Pero en relacin a esto hay que ser claros en afirmar que un sistema de responsabilidad juvenil acorde a los planteamientos de la CIDN y la proteccin integral debe necesariamente ser un derecho penal de mnima intervencin, lo que implica despenalizar absolutamente las conductas de los nios por bajo cierto lmite de edad (que en las propuestas y leyes implementadas suele variar entre los 12 y los 14 aos), y consagrar para los adolescentes sujetos a este sistema un catlogo de infracciones menor que el equivalente adulto de conductas tipificadas en los cdigos penales, contemplando en lo medular aquellas conductas que representen atentados graves contra derechos de otras personas. Un imperativo claro de la CIDN es reducir la privacin de libertad al mnimo, operando siempre como ltimo recurso y por el mnimo tiempo posible. Adems, una separacin coherente de vas exige renunciar efectivamente a toda intervencin coactiva en los casos de conductas delictivas cometidas por nios bajo la franja de responsabilidad especial (por el contrario, la tendencia ha sido en los pases latinoamericanos a mantener una derivacin automtica a los sistemas de proteccin, lo cual es en cierto modo una reminiscencia de la doctrina de la situacin irregular y del paradigma etiolgico de la criminologa de inspiracin positivista, pues se asume que trs toda infraccin existe un dficit social o educativo). Por otra parte, materialmente es claro que a los nios y adolescentes se les ha estado aplicando durante este siglo un sistema penal, tanto o ms punitivo que el otro, y desprovisto de garantas. Ante la realidad de este fraude de etiquetas no es enteramente correcto que los sistemas de responsabilidad juvenil innoven en cuanto a la aplicacin de penas a la infancia, ms bien la novedad en esta rea est dada por la aplicacin de garantas. La propuesta de este modelo ha sido definida por Roco Cantarero en la siguiente forma: ...conservemos y ampliemos los avances en favor de la dignidad de la persona del moderno derecho penal y penitenciario, reduzcamos la pena privativa de libertad al mnimo y, en los casos en que sea imposible obviarla, desarrollmosla en las mejores condiciones (Roco Cantarero, op.cit., pgina 24). Es ms, una fundamentacin clave para la aplicacin actual de un sistema penal a los adolescentes surge de la constatacin prctica de que nuestras sociedades no estn dispuestas a tolerar que cometan ciertas conductas graves y que de una forma u otra -abierta o velada, a pretexto de proteccin o de cualquier otro- en la actualidad se les sanciona . Por eso, resulta imperativo que, mientras no se renuncie a la sancin, sta se aplique al final de un procedimiento respetuoso de los derechos del joven , donde efectivamente se compruebe la comisin del hecho y su participacin. Sin perjuicio de esta consideracin necesaria y realista, el autor comparte la idea de que el horizonte que debe guiar nuestros esfuerzos es el de la despenalizacin progresiva, con vista a la abolicin del derecho penal, y en ese sentido la propuesta original de los salvadores de la infancia de sustraer a los nios del derecho penal
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es ticamente compartida, pero con todas sus consecuencias: debe tratarse de una despenalizacin efectiva, no de nuevos fraudes de etiqueta, y mientras esto no sea posible, lo que se aplique debe ser un sistema penal. No es posible entrar aqu a tratar las discusiones acerca de las diversas formas de implementacin de este modelo, cuyas principales materias son la de si en un sistema que se reconoce como punitivo se pueden atribuir o no finalidades socio-educativas a las medidas o sanciones y la del rol de la consideracin de circunstancias personales y familiares del joven en la determinacin de sanciones (en torno a estos temas se recomienda consultar los excelentes trabajos de Mary Beloff, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina, 1998, y de Jaime Couso y otros, Derecho Penal de Adolescentes: Educacin, Ayuda o Sancin?, 1999). Para finalizar este artculo, una reflexin importante a la luz de la evolucin sufrida en este siglo por los sistemas de justicia juvenil es que luego de la CIDN no es posible realizar maquillajes a los sistemas basados en la situacin irregular, por ms que impliquen dotar a los procedimientos de las mismas garantas que tienen los adultos acusados de cometer delitos. Estamos obligados a ir ms all. La proteccin integral de los derechos de los nios exige desmantelar el aparataje jurdico e ideolgico de los modelos tutelares, en aras de un sistema garantista y de intervencin mnima en lo punitivo (y mxima en cuanto a polticas sociales universales que prioricen a toda la infancia). Est comprobado que en nuestros pases los sistemas de justicia de menores han operado como sucedneo de polticas que remuevan en los sectores ms vulnerables de la infancia los obstculos para acceder a todos los derechos que implica su ciudadana plena (civil, poltica y social). La leccin que podemos extraer del caso Gault -contextualizando en todo caso que se dio en un escenario pre-CIDN- es que para los Estados no es tan costoso otorgar garantas procesales, y que si el complejo de fundamentos del modelo no cambia sustancialmente, el resultado puede llegar a ser contraproducente: a los nios se les sanciona con la misma dureza que a los adultos, respetando formalmente las garantas del debido proceso. El ejemplo espaol es ms reciente, post-CIDN, y por eso debe ser muy tenido en cuenta por los pases que estamos en pleno proceso de adecuacin legislativa de las normas relativas a la infancia: para que operen garantas procesales bsicas en los procedimientos relativos a jvenes infractores no era necesario esperar a la aprobacin de la CIDN, en rigor habra bastado para obtener este resultado la aplicacin coherente de las normas constitucionales, que en ningn caso hacan excepcin en su vigencia a las personas por debajo de cierta edad (al igual que las constituciones de los pases latinoamericanos). La proteccin integral de los derechos del nio exige ir mucho ms all del simple reconocimiento de las garantas de que gozan los adultos, hacia el diseo de un modelo de responsabilidad juvenil garantista que tome en cuenta las especificidades de los jvenes y se oriente
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por principios de oportunidad e intervencin mnima. Y la exigencia no se agota aqu. Como ha sealado Mary Beloff (op.cit, 1998, y en numerosas intervenciones orales), la adecuacin a los artculos 37 y 40 no es una adecuacin a la CIDN como un cuerpo integral. Una reforma que se circunscriba a los aspectos de administracin de justicia y no aborde todos los dems desafos que plantea la proteccin integral de los derechos del nio, sobre todo en materia de polticas sociales, conlleva el grave peligro de colapso y deslegitimacin de los sistemas de responsabilidad juvenil, puesto que la situacin irregular continua actuando de forma criminalizadora reclutando entre las capas pobres de la poblacin infanto-juvenil la futura clientela de los sistemas de responsabilidad juvenil y de justicia penal de adultos. Slo con una reforma integral y sustantiva nuestras sociedades se estarn tomando en serio el imperativo tico y poltico de la CIDN y de los derechos humanos, y la proteccin integral de los derechos del nio podra pasar a ser efectivamente un paradigma que plantea un nuevo proyecto de sociedad.
BIBLIOGRAFIA
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PROBLEMAS TERICOS Y PRCTICOS DEL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE MEDIDAS Y PROGRAMAS, ENTRE LA VA PENAL-JUVENIL Y LA VA DE PROTECCIN ESPECIAL DE DERECHOS
JAIME COUSO SALAS
Introduccin
En este documento de trabajo me propongo dar cuenta de la existencia de un problema, por cierto, tambin defender una cierta postura de entre las varias que pueden adoptarse en respuesta a las cuestiones encerradas en l, pero desde un comienzo admito que el problema existe, y se puede discutir sobre l. El problema tiene que ver con nociones bsicas del Derecho y de las ciencias sociales tales como pena, educacin, autonoma, control social, emancipacin. El sujeto al que est referido el problema es el nio que, convencionalmente entiendo como toda persona menor de dieciocho aos de edad, siguiendo la definicin etrea 1-2 de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio . Intentar dar cuenta del problema (que se da en los planos terico y prctico), con un lenguaje comprensible tambin para no juristas, pese a mi formacin de abogado, pues el documento est destinado a servir de base para una discusin interdisciplinaria. Es necesario advertir tambin que el problema del que doy cuenta lo he llegado a comprender de la forma como lo expongo en buena medida por influencia de la discusin europea, y especialmente, alemana y espaola, en torno al derecho penal juvenil y el derecho de proteccin jurdica de la infancia. En cambio, una mirada ms latinoamericana probablemente comprende el problema de otra forma, pero he intentado hacerme cargo, al menos en forma parcial, tambin de este otro enfoque. El problema podra ser enunciado de la siguiente forma: La Convencin postula una nueva forma de ver al nio: un sujeto que necesita y que
1 En adelante, la Convencin. 2 Sin embargo, en las nuevas legislaciones, se tiende a usar una denominacin distinta para los nios mayores de catorce aos, como adolescentes, o jvenes. Esta ltima denominacin se emplea en el anteproyecto de Ley de Responsabilidad Juvenil que estudia el Ministerio de Justicia. Cuando en este trabajo, al tratar de la responsabilidad juvenil, hablo de jvenes o adolescentes, me refiero a los nios mayores de catorce aos.
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adquiere, progresivamente, un mayor grado de autonoma3 y con ella, de derechos4, es decir, como un ciudadano5, y no ya (como era tradicional) como un individuo completamente dependiente, sometido a los adultos e incapaz frente al Derecho6. Esa nueva mirada tiende a producir en numerosos pases algunos cambios importantes en las normas que regulan las relaciones entre el nio, sus padres (o adultos responsables), la comunidad y el Estado. Sobre todo, produce una diferenciacin decisiva que rompe con la unidad de las viejas legislaciones de menores basadas en la incapacidad del nio, pues mientras stas tratan como un problema unitario la infraccin de normas penales por parte del nio (la delincuencia), y las situaciones en las que l es vctima o en las que su desarrollo se encuentra amenazado, el enfoque basado en la autonoma y los derechos del nio distingue, en cambio, entre la intervencin estatal fundada en la responsabilidad del nio por hechos que atentan contra los derechos de otros, y la intervencin estatal dirigida a asegurar y restituir al nio los derechos que a l se le violan o amenazan. Esa distincin crea problemas, porque junto con reconocer cierta autonoma al nio, la verdad es que tambin se sigue asignando un papel orientador, director y una responsabilidad a los adultos respecto de los nios. De modo que, ni la responsabilidad de los nios por sus delitos es absoluta, ni su autonoma es equiparable a la de un adulto. Por ello, cuando se trata de nios se tiende a querer convertir la respuesta punitiva al delito en una respuesta educativa, y se tiende a asignar a los adultos el papel de representantes de los nios en el ejercicio de sus derechos. Pero la distincin tambin crea problemas porque muchas veces las dos hiptesis de intervencin estatal van juntas: un nio comprometido en actos delictivos sufre de abandono o explotacin. La tentacin en este caso es dar una respuesta integral al problema que se entiende como uno, mientras sus dos manifestaciones se ven como las dos caras de una moneda, volviendo a la confusin de las viejas legislaciones de menores. Una breve mirada a la evolucin del derecho (y de la concepcin cultural) en materia de infancia puede aclarar un poco ms el problema al que me refiero.
3 El concepto de autonoma progresiva ha sido desarrollado con acierto por Cillero, Miguel, Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios, documento indito, al que acced por gentileza de su autor. 4 O ms exactamente, adquiere cada vez mayores facultades para ejercer sus derechos por s mismo directamente, sin intermediacin de personas mayores de edad. Pues, al menos en lo que respecta a los derechos fundamentales, tericamente el nio se considera titular de todos ellos desde su nacimiento. 5 Entiendo por ciudadano (en la lnea del concepto mantenido por Baratta y Garca Mndez) el actor bsico de la vida democrtica, dotado de posibilidades efectivas de participacin social y poltica en la medida que puede ejercer sus derechos civiles y polticos por s mismo, y disfruta de sus derechos socioeconmicos en un nivel aceptable. La ciudadana de la infancia, aunque no plena, en la medida que no disfruten de todos los derechos polticos, podra ser una realidad si se reconoce su necesidad de autonoma y participacin y se convierte esa necesidad en derecho. En la Constitucin, en cambio, la ciudadana se agota prcticamente en el derecho a votar y a optar a cargos de eleccin popular, derechos que slo se reconocen al mayor de dieciocho aos, excluyndose a quienes han sido condenados a pena aflictiva (pena privativa o restrictiva de libertad de ms de tres aos de duracin). 6 En el sentido de la incapacidad para ejercer sus derechos por s mismo, an cuando el nio sea titular de esos derechos. Tratndose de las libertades pblicas, esa incapacidad de ejercerlas por s solo equivale prcticamente a no ser titular de ellas.
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Derecho Tutelar de Menores y confusin de Medidas y Programas
Como he sealado, el modelo terico-doctrinario al que responde la legislacin (o Derecho) tutelar de menores (todava en gran medida vigente en Chile, entre otros pases), pretende que tanto la delincuencia infanto-juvenil, como otras situaciones irregulares (como las denomina la ley y que, junto con la delincuencia, van desde el abandono hasta el consumo de drogas, pasando por la prostitucin infantil, la desercin escolar y el maltrato, entre otros), siendo expresin de un mismo problema social, deben ser tratadas unitariamente: 1 entregando la competencia a una sola autoridad (el Juez tutelar de menores) que, 2 mediante un procedimiento comn para cualquiera de esas situaciones, 3 puede adoptar ciertas medidas enumeradas en un catlogo nico y comn para todas esas situaciones, 4 medidas que sern ejecutadas por programas en los que el sujeto de atencin se diversifica desde un punto de vista puramente tcnico (cmo responder mejor a la irregularidad social que sufre este nio/joven?), pero no desde un punto de vista jurdico (en qu casos se puede restringir o limitar derechos del nio?, en qu casos, por el contrario, slo debe asegurrsele o restitursele sus derechos amenazados o violados?, qu facultades tiene el Estado y los padres en cada una de las situaciones que hacen indicada una intervencin?). En relacin con los programas, pese a la diversificacin tcnica, en muchos casos se producen confusiones, es decir, se da injustificadamente un tratamiento comn a casos jurdicamente muy distintos: casos en que el nio viola derechos ajenos, creando un conflicto de relevancia jurdica, y casos en que el nio es amenazado o vulnerado en sus derechos fundamentales. As sucede, por ejemplo, en los programas de rehabilitacin conductual (muchas veces internados), dirigidos tanto a quienes han cometido hechos tipificados como delito como a quienes tienen ciertos problemas conductuales pero no han cometido ese tipo de hechos. Todava ms, en la larga etapa de diagnstico, realizada a menudo en un internado, se somete a un mismo rgimen (en cuanto al disfrute y limitacin de derechos) a nios/jvenes infractores, a los que presentan problemas conductuales y a los necesitados de proteccin. Tras esta doctrina jurdica se oculta una ideologa punitiva-tutelar que postula, por una parte, la necesidad de un control severo de la infancia pobre y marginal, que se considera un peligro actual y futuro para la estabilidad de un determinado orden a conservar, y por otra, la proteccin de los nios de la corrupcin moral (y psquica) que les rodea en el ambiente de pobreza y marginalidad en que viven, ambiente en el que
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muchas veces se habra contaminado la propia familia del nio, siendo indicada entonces la separacin del nio de dicha familia.7 El movimiento que est detrs de la creacin del Derecho tutelar de menores tambin se nutre, al parecer ya desde sus inicios, de una corriente despenalizadora expresada en la exigencia de una amplia introduccin de la probation (libertad 8 vigilada ) del derecho ingls, y de la supresin del principio de legalidad procesalpenal (es decir, dar al fiscal y/o al juez la posibilidad de no iniciar el proceso, de dejar pasar el delito sin buscar su castigo). Sin embargo, esta corriente despenalizadora se traduce adems, en un reforzamiento, en el mbito de la criminalidad infantil y juvenil, del carcter selectivo y clasista del Derecho punitivo-tutelar de menores que se comienza a consolidar, que aparece como una respuesta, no para toda la desviacin de menores, sino especialmente para la de las clases subalternas y marginales. Estas caractersticas varan de pas en pas, y la configuracin del sistema resultante depende en gran medida de factores diferenciales poltico-culturales, socio-econmicos y jurdicos. Pero las notas bsicas son parte de un programa y una ideologa ms o menos compartida por los sostenedores del movimiento en diversos puntos del planeta, quienes alcanzan un gran xito en materia de consagracin legislativa del programa, al menos en la dictacin de legislaciones tutelares de menores y en la crea9 cin de los tribunales tutelares de menores.
Doctrina de la Proteccin Integral de los Derechos del Nio y separacin de Medidas y Programas
Frente a la doctrina de la situacin irregular, inspiradora de las viejas legislaciones tutelares de menores, se ha ido construyendo una doctrina jurdica basada en la Convencin, que, como seal, pone el acento en la autonoma y los derechos del nio. Con ello la Convencin asume un cierto cambio cultural que se ha ido produciendo en
7 La descripcin y crtica de esa ideologa punitivo-tutelar ha sido emprendida en latinoamrica especialmente por Garca Mndez, Emilio, Para una historia del control penal de la infancia: la informalidad de los mecanismos formales de control social, en el mismo, Derecho de la infancia-adolescencia en Amrica Latina: De la Situacin Irregular a la Proteccin Integral, Santa Fe de Bogot, D.C., Colombia, 1994, pp. 151-176. Fuera del mbito latinoamericano, para la desmitificacin del movimiento que est detrs del surgimiento del Derecho tutelar de menores y de la jurisdiccin especializada de menores, es clsico el trabajo de Anthony Platt, Los Salvadores del Nio o la invencin de la delincuencia, Mxico, 1982, passim. En el contexto alemn, en el mismo sentido, cfr. Vo, Jugend ohne Rechte. Die Entwicklung des Jugendstrafrechts, Frankfurt-New York, 1986, passim, especialmente pp. 200 y ss., donde destaca crticamente que el nuevo modelo de tratamiento jurdico del problema juvenil, surgido de la reforma del Derecho de menores alemn de los aos 1922-1923, es considerado por sus impulsores como una alternativa ms eficaz para el control de la inadaptacin juvenil, a travs de la duplicacin de las hiptesis de intervencin (no slo delito, sino tambin inadaptacin) y de la supresin de las garantas procesales clsicas; y Albrecht, Jugendstrafrecht, 2 edicin, Mnchen, 1993 (en adelante, cit. Jugendstrafrecht.2.)., pp. 76-77, en relacin con las races ideolgicas de la idea de educacin (Erziehungsgendanken) en el Derecho penal juvenil. 8 Tambin llamada libertad a prueba o suspensin de la pena a prueba, se trata de una medida alternativa a la pena privativa de libertad, que consiste en el sometimiento del condenado al control de un funcionario, ante el cual debe presentarse con cierta periodicidad, y en la obligacin de cumplir con un programa de actividades como asistencia a la escuela, bsqueda de un trabajo, prohibicin de frecuentar ciertos lugares o personas, etc. Si no se cumple con el programa de actividades o no se permite el control peridico por parte del funcionario, puede revocarse la medida y ejecutarse la pena privativa de libertad. 9 Cfr., en general, sobre estas referencias histricas, la bibliografa citada supra, en la nota n 7, particularmente, Garca Mndez, Para una historia..., op. cit., pp. 41-49.
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algunas sociedades, y prescribe que algunos aspectos de la autonoma del nio sean considerados derechos humanos de estas personas. A esta doctrina, en el contexto latinoamericano se ha dado en llamar de la proteccin integral. Con su enfoque centrado en los derechos del nio, la doctrina de la proteccin integral se preocupa de ofrecer garantas y tcnicas de proteccin especial de tales derechos. El nio es visto como ciudadano que progresivamente ejerce, cada vez en mayor medida, sus derechos fundamentales por s mismo. Al mismo tiempo se reconoce un cierto grado de responsabilidad del joven por sus actos que, cuando se traducen en la violacin de los derechos ms bsicos de otras personas, pueden conducir legtimamente a sanciones, necesarias para prevenir ese tipo de atentados. Pero el Estado, en su actividad sancionatoria-preventiva, se encuentra con un ciudadano enfrente dotado de derechos y al que el ordenamiento jurdico debe ofrecer los medios necesarios para garantizar dichos derechos. Por otra parte, frente a la violacin o amenaza de los derechos del nio, sus padres y el Estado resultan obligados, no slo en forma negativa -no cometer violacin de derechos-, sino tambin en forma positiva o activa, esto es, se les impone el deber (especialmente al Estado) de remover obstculos, de crear las condiciones para la plena vigencia de los derechos del nio, y de intervenir cada vez que el nio o quien lo represente, reclame la restitucin en el goce de sus derechos. En relacin con la familia, lo primero es el derecho del nio a conocer a sus padres, a relacionarse con ellos y a ser cuidado y atendido por ellos y vivir con ellos. Por otra parte, se reconoce el derecho y deber de los padres de dirigir y orientar al nio en el ejercicio de sus derechos, pero no de desplazarlo completamente. Entonces, la forma como se realice esa tarea de direccin y orientacin siempre debe respetar el hecho de que el nio es titular de sus propios derechos y debe tener un espacio de autonoma real, espacio que va cambiando a medida que las capacidades del nio evolucionan. Con lo anterior, resultan claramente separadas: i) la intervencin sancionatoria que, aunque de forma garantista (es decir, limitada por el respeto de los derechos y garantas), implica una cierta limitacin de la libertad del nio/joven, y; ii) la intervencin de resguardo o restitucin de los derechos (del nio) amenazados o violados que, en principio, no puede implicar restriccin de sus derechos sino, todo lo contrario, garanta y restitucin de ellos. Por ello, tambin se promueve una separacin de competencias (autoridades llamadas a intervenir), procedimientos, medidas y programas. A decir verdad, la intervencin estatal (y comunitaria) en resguardo de los dere-
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chos de los nios admite variadas formas y abarca problemas muy distintos, como la intervencin para proteger al nio en contra de malos tratos por parte de sus padres; la decisin de aspectos civiles relativos a la relacin entre padres e hijos (tuicin, derechos de visitas y de alimentos); la proteccin jurisdiccional de derechos econmicos y sociales de los nios; la proteccin del nio contra la dependencia del alcohol y las drogas; el combate del trabajo infantil, etc., pero en todos los cuales lo comn es que la nica justificacin para la intervencin es dar efectividad y garanta a los derechos de los nios, y no proteccin a la sociedad o al orden pblico. Dentro de todas esas cuestiones, se ha dado en llamar proteccin especial de los derechos de los nios y adolescentes a la intervencin dirigida a proteger los derechos de los nios frente a amenazas o violaciones actuales, provenientes de accin u omisin de sus padres o de la propia conducta de los 10 nios . Desde luego esas amenazas o violaciones tambin pueden provenir de acciones u omisiones del Estado, pero entonces, ms que medidas de proteccin especial de derechos, proceden recursos como las acciones constitucionales de amparo y proteccin, as como (en derecho comparado) acciones para proteccin de intereses difusos y colectivos (para la proteccin jurisdiccional de derechos econmicos, sociales y culturales). En este documento me propongo dar cuenta slo de los principales problemas tericos y prcticos de la separacin de medidas y programas. Las cuestiones de competencia y procedimiento para las dos grandes vas de intervencin con nios que he distinguido, as como el detalle de las finalidades de cada va y de sus respectivas medidas, sern objeto de otras discusiones como sta, en el futuro.
Problemas Tericos y Prcticos del Principio de separacin de Medidas y Programas
Finalidad educativa en la intervencin punitiva?

Problemas tericos Pese a la clara separacin de vas que se postula desde la doctrina de la proteccin integral, puede discutirse y se hace mucho, acerca de si la actividad punitiva o sancionatoria realizada frente a la comisin de hechos tipificados como delito tiene o no una finalidad educativa o socio-educativa. Para acercarse a una respuesta a esa pregunta hay que intentar caracterizar mejor los conceptos de pena (a) y de educacin (b). Tras ello, ofrecer algunas conclusiones especficas sobre las alternativas de intervencin con jvenes infractores, entre pena y educacin (c).
10 En ese sentido, el concepto de proteccin especial propuesto por Juste, Marian, Bases para una nueva legislacin en materia de proteccin especial a la infancia y adolescencia, documento indito al que acced por cortesa de su autora, fechado en abril de 1996, pp. 3-4.
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a)
La pena.
a') La ontologa de la pena.

Una primera opcin metodolgica para definir la pena es centrarnos en su ontologa antes que en su teleologa, es decir, propongo mirar ms bien lo que la pena es y no lo que quiere ser (ms bien, lo que se quiere que sea). Esta opcin que encuentra 11 apoyo en el contexto latinoamericano en la penologa de Zaffaroni , me parece de suma importancia, porque permite atender al sufrimiento real que provoca la pena en cuanto sometimiento violento de una persona por parte del aparato estatal, desentendindose de las coartadas ideolgicas empleadas por el Estado, bajo el pretexto de tener intenciones ms o menos benevolentes al ejercer ese sometimiento. Adems, la ontologa de la pena es crucial para superar una definicin formal de pena, que lleva a un dilogo de sordos. La pena es lo que parece pena y no lo que la ley llama pena. Los defensores del derecho tutelar de menores vigente dicen que el nio es incapaz, y por eso no se le aplica el derecho penal, y de hecho la ley dice lo mismo. Sin embargo, un crtico puede preguntar y qu hacen los nios en las crceles?, porque de hecho una de las notas ms caractersticas del derecho tutelar de menores latinoamericano, a diferencia de sus smiles europeos o norteamericano, es la existencia de miles de nios penalmente incapaces en las crceles. La respuesta del derecho tutelar de menores puede ser (habitualmente ha sido): estn en las crceles porque todava no se crean las casas de menores o los hogares especiales en los que deben estar. La crtica puede responder: los nios no tienen la culpa de eso, as que mientras se crean esas casas los nios tienen que estar fuera. No ha sido rara entonces la siguiente respuesta tutelar: eso deja a los nios en la calle expuestos a todo tipo de peligros; antes que eso, es preferible que estn en la crcel pues estn en seccin separada de los adultos y no se los tiene ah para castigarlos, sino para protegerlos y educarlos (enfoque teleolgico). Tambin la crtica, mirando la realidad de las casas de menores puede decir: aunque stas no se llamen crceles, son la misma cosa, pues los nios no pueden salir de aqu y hay alguien, pagado por el Estado, que est dispuesto a impedrselos fsicamente. La respuesta tutelar es la misma que antes: estn para ser protegidos y educados y no para ser castigados. Sin entrar en definiciones muy acadmicas, la ontologa de la pena apunta a ciertos elementos caractersticos evidentes: 1) es reaccin a una infraccin de normas, aunque no siempre a normas formalmente penales: puede ser reaccin a problemas conductuales o a consumo de drogas, a desercin escolar, as como a delitos propiamente dichos;
11 Cfr. Zaffaroni, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, 2 ed., Bogot, 1990.
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2) priva de derechos o restringe el ejercicio de derechos pero, sobre todo, implica privacin de libertad actual o potencial: si bien hay penas no privativas de libertad, lo cierto es que la amenaza de pena est implcita en ellas para el caso de que se las incumpla (como en el caso de la libertad vigilada), y 3) es ejecutada por una autoridad oficial, con competencia para ello. La verdad es que con esa definicin de pena quedan incluidas muchas medidas que la ley no reconoce como penas. La ventaja de llamarlas por su nombre es que entonces se puede exigir en todos esos casos las mismas garantas que se tiene frente a las penas del Derecho penal formal, como la necesidad de un juicio previo con todas las garantas, la necesidad de que la ley describa con toda precisin y con anterioridad la conducta que se sanciona as como la naturaleza y cuanta de la pena con que ella se puede castigar (especialmente la duracin de la privacin de libertad), la exigencia de que lo que se sancione sea una conducta evitable por su autor, y no una caracterstica o un estado del autor (derecho penal de actos y no de autor), entre otras. Todava podran mencionarse otras caractersticas relativas a lo que la pena es, especialmente de lo que es en determinadas sociedades que corresponden, si no a su ontologa, s al menos a su fenomenologa, y desde luego, a su sociologa. As, en las sociedades latinoamericanas (aunque tambin muy probablemente en otras) podra aadirse que la pena es de selectividad y segregacin social (la pena se ejecuta bsicamente en contra de los ms pobres, muchas veces de forma selectiva), y es reproduccin de una estructura social estratificada y desigual (la pena perpeta la posicin socio-econmica subalterna de aquellos a quienes se les impone). Ahora bien, para lo que nos importa, ocurre que muchos juristas se han empeado en concebir la existencia de un derecho especial para los nios y jvenes infractores de ley penal que no sea Derecho penal, sino derecho educativo, o correctivo. Y la verdad es que no logran convencer de su peculiaridad (no-punitiva) cuando las medidas que proponen como reaccin al delito juvenil, si bien mayoritariamente (pero no nicamente) son no-privativas de libertad, son, sin embargo, obligatorias para los nios o jvenes y en caso de no cumplirse, pueden dar lugar al internamiento del nio o joven en un lugar del que no puede salir porque la ley autoriza a la autoridad encargada de ese lugar que impida que salgan. Eso es pena. Sin embargo, es cierto que, mientras no pueda renunciarse a la pena, las medidas (sanciones) alternativas a la privacin de libertad son un mal menor, las ms de las veces, considerablemente menor. Ms que sus efectos educativos o resocializadores, el principal argumento en su favor ha sido tradicionalmente se. Pero en esta materia es prudente tener en cuenta las crticas elevadas por algunos expertos de otros pases frente las promesas incumplidas del movimiento pro medidas ambulatorias, en el sentido de que lejos de arrebatarle los clientes a las medidas privativas de libertad, no han logrado reducir el uso del
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internamiento y han captado nuevos clientes, frente a los que el sistema tradicionalmente no reaccionaba, con lo cual slo han ampliado las redes de control social. En relacin con la intervencin con nios y jvenes infractores, para entender esa crtica es necesario que se proceda previamente a una desmitificacin del carcter de las medidas educativas y medios disciplinarios en el seno de un sistema de Derecho penal juvenil, contexto que les confiere un carcter predominante de irro12 gacin de mal (y no precisamente de ayuda), unido a un desmantelamiento de garantas procesales13. Por ello, dentro de medios crticos (despenalizadores) se contempla a las medidas ambulatorias bsicamente de forma pragmtica como una alternativa simblica a la privacin de libertad, que es ms fcil de vender que la despenalizacin lisa y llana, y que es conciliable con el mantenimiento de una cierta eficacia preventivo-general (entendida en cierto sentido como prevencin general de estabilizacin de la conciencia normativa social). Sin embargo, las posibilidades de una Poltica criminal basada en una tctica semejante, que en cierto sentido esconde al pblico el propio escepticismo sobre la necesidad y la eficacia preventivo especial de esas alternativas, son limita14 das, como cualquier poltica de espaldas a la gente.
a) La teleologa de la pena
Sobre esta cuestin se ha discutido mucho en el Derecho penal y en la filosofa del Derecho. No corresponde en este lugar ms que recordar las posturas ms importantes, y explicitar la propia. Desde luego hay quienes sostienen que la pena no tiene finalidad, sino que se justifica en s misma, o todo lo ms tiene una finalidad ideal, metafsica: la pena pretende retribuir al delincuente por el mal causado con su delito, pretende compensar mal con mal para as restablecer la justicia quebrantada (Kant), para negar -por medio de la pena- la negacin del Derecho -el delito- (Hegel). Esta postura, para la que la pena no mira al futuro (buscando fines) sino al pasado (responder al delito pasado), aunque ha resurgido reformulada, en su versin pura no encuentra acogida en la actualidad, entre otras razones porque se considera que un Estado de Derecho (liberal) no est legitimado para buscar fines trascendentales, y su nica legitimacin para restringir derechos individuales es la necesidad de esa restriccin para la defensa de otros derechos individuales.
12 Cfr. Albrecht, Jugendstrafrecht.2., op. cit., p. 72: Como la educacin jurdico-penal siempre acontece en el contexto de la irrogacin de mal, y no en su lugar, ninguna asignacin de fines preventivo-especiales logra liberarse de la carga de la naturaleza de mal que tiene la pena (nfasis mo). 13 Cfr. Albrecht, Respecto del futuro del Derecho penal de menores -peligros y chances-, traduccin de Bustos Ramrez, en Bustos Ramrez (director) Un Derecho penal del menor, pp. 63-64. 14 Los conceptos de prevencin general y prevencin especial, que acabo de emplear, son explicados en el siguiente apartado.
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Por eso, la cuestin del fin de la pena se responde ms bien desde la perspectiva utilitaria: la pena debe tender a prevenir la comisin de nuevos delitos. Esta justificacin preventiva que mira al futuro (no le interesa el castigo en s, sino evitar delitos futuros) se sostiene en dos variantes: la que asigna a la pena la finalidad de evitar que el delincuente al que se le impone vuelva a delinquir (prevencin especial), y la que le asigna la finalidad que los dems ciudadanos no delincan en el futuro (prevencin general). Dentro de la prevencin especial se reconocen dos variantes: la positiva, que pretende que la pena resocialice al delincuente, lo mejore para que pueda vivir en sociedad sin cometer delitos, y la negativa que pretende ora anular (inocuizar) al delincuente (por ejemplo, encerrndolo de por vida), ora intimidarlo (para que en el futuro por miedo a que se le vuelva a imponer el mismo sufrimiento, no delinca ms). La prevencin general tambin se sostiene en dos variantes: la negativa que pretende que la pena intimide a todos los potenciales delincuentes que hay en la sociedad para que, por temor a que a ellos les ocurra lo mismo que al delincuente castigado, no cedan ante la tentacin criminal, y la positiva que pretende ms bien que la pena confirme a toda la sociedad que respetar las leyes es lo correcto, les haga internalizar as las normas de conducta y les devuelva la confianza en que las normas siguen vigentes (confianza puesta en duda por el delito), resultado de lo cual es que aumenta en los ciudadanos la fidelidad al derecho. En la actualidad la prevencin especial, que slo ha pretendido cierta legitimidad en su versin resocializadora y que tuvo cierta influencia hace alguna dcadas, est en crisis como justificacin de la pena, bsicamente porque no se ha podido comprobar que la pena tenga eficacia resocializadora, porque se ha puesto en duda la solidez cientfica de los pronsticos de peligrosidad (y siempre se ha entendido como un requisito lgico de la pena preventivo-especial, la peligrosidad criminal del delincuente, de lo contrario es innecesario resocializar), pero tambin porque se pone en cuestin su objetivo mismo, ya que se considera ilegtimo violentar la estructura interna de la personalidad de un individuo sometindolo a terapias obligatorias o hacindole internalizar por la fuerza los valores dominantes. El fracaso del concepto de pena resocializadora es tal, que incluso es extendida la afirmacin de la criminologa en el sentido de que la ejecucin de las penas (particularmente de las privativas de libertad), incluso de las penas informales que tienen lugar durante el proceso judicial, no slo no resocializa, sino que crea y refuerza identidades delictuales, con lo cual resulta ser crimingena (es fuente de nuevos delitos, en lugar de medio para prevenirlos). Por eso, en la actualidad, se ha invertido la funcin de la prevencin especial y se habla de la prevencin especial de la no-desocializacin con lo que se alude, no ya a un fin de la pena, sino a un lmite de la misma, un argumento que aconseja la renuncia total o parcial a la confirmacin de la seriedad de la amenaza penal (prevencin general), es decir, la no ejecucin o el no cumplimiento
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total de penas privativas de libertad (dentro de ciertos lmites fijados segn criterios preventivo-generales), cuando los posibles efectos crimingenos o perjudiciales de la ejecucin de la pena as lo aconsejan15. La prevencin general tambin presenta ciertos problemas de plausibilidad cientfica (en el sentido de que no se ha comprobado una relacin directa entre amenaza de pena y menor delincuencia), as como problemas de legitimidad: es clsica la crtica de Hegel en contra de la instrumentalizacin del individuo en imponerle una pena para que otros no delincan pues entonces se trata al hombre como un perro y no como un individuo digno y autnomo. Por lo que respecta a la prevencin general positiva, ltimamente es la justificacin que gana ms adeptos en Alemania y Espaa. Sin embargo, se le critica tambin una completa falta de apoyo emprico (la idea de que la pena refuerce la fidelidad al derecho es una mera hiptesis), que en realidad es una nueva versin de la teora retributiva que renace bajo una apariencia de cientificidad que no corresponde a la realidad, que pretende hacer con la generalidad de los individuos lo mismo que se le critica a la teora de la resocializacin (internalizar coactivamente valores). Dentro de este panorama, para los efectos que aqu importan, el saldo de la discusin se 16 inclina claramente a favor de justificaciones preventivo-generales , en ambas versiones, de modo que en la actualidad cada vez se sostiene menos la justificacin de la respuesta punitiva por su utilidad para resocializar al delincuente. Esto es especialmente importante en relacin con el Derecho penal juvenil que tradicionalmente ha pretendido justificarse en base a sus pretendidos efectos preventivo-especiales. Pero como adems se ha entendido esta resocializacin en trminos educativos, corresponde decir algo sobre el concepto de educacin, antes de ahondar en el problema del Derecho penal juvenil. Antes de ello, sin embargo, para completar este pequeo cuadro caracterizador del concepto de pena har una breve mencin al problema de la legitimacin de la pena.
a) La legitimacin de la pena
El que la pena sea necesaria para la prevencin de los delitos no constituye una verdadera justificacin de su empleo. Ello slo significa que el sacrificio de la libertad de un individuo es necesario para la garanta de los derechos y libertades de
15 Cfr., en ese sentido, Albrecht, Spezialprvention angesichts neuer Ttergruppen, ZStW, 1985, pp. 857-858; Cury Urza, La prevencin especial como lmite de la pena, ADPCP, 1988., pp. 696 y ss.; Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pp. 263 y ss, con matices. Roxin, tras analizar ventajas y desventajas (Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band. I. Grundlagen. Der Aufbau der Vebrechenslehre, 2 ed., Mnchen, 1994, 3, margs. 15 y ss.), tambin parece inclinarse de hecho por un concepto de prevencin especial de la no-desocializacin, como lmite de la pena preventivo-generalmente necesaria (ibd., 3, margs. 40 y 42). 16 En el caso de la prevencin general de intimidacin, que es la que me inclino a acoger, los problemas empricos se refieren ms bien a la relacin entre ms pena y menos delincuencia, pero parece difcil negar que la existencia de un sistema de prohibiciones penales que se cumpla en una medida mediana evita que la criminalidad aumente. Eso no se opone a rebajas de pena ni a despenalizacin de algunos tipos penales, sino slo a la supresin lisa y llana del sistema de prohibiciones penales. En cuanto a las objeciones relativas a la instrumentalizacin del individuo, ellas deben ser resueltas en otro captulo de la discusin penal, distinto al de la teora de los fines de la pena, a saber, el de la culpabilidad.
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otros individuos. Pero por qu va a ser legtimo sacrificar a un individuo para el bienestar de los dems? La respuesta a esta pregunta es muy compleja y constituye una cuestin muy debatida. Esta es la pregunta que est tras el problema jurdico-penal de la culpabilidad, en su respuesta se enfrentan filosofas polticas y filosofas del Derecho muy diferentes. Desde luego hay algunas que tienden a identificar el delito con el mal, un mal objetivo y natural, cada delincuente puede saber que es el mal, y por tanto, an fuera del mbito de la teora retributiva, se considera legtimo hacer a cada individuo responsable por el conflicto y por la necesidad de pena que l crea a causa de su mala actuacin. Si se reconoce en cambio que el delito es una definicin convencional, y por tanto poltica, de los (algunos) hombres, su identificacin con el mal objetivo deja de ser una afirma17 cin racional. Sobre ello existe un relativo consenso en la filosofa del Derecho penal . Fuera de aqulla posicin fundamentalista, la posibilidad de justificar el sacrificio del individuo en aras de la necesidad social se ha fundamentado de dos maneras diversas: i) el comunitarismo, en base al deber de solidaridad social y de virtud cvica que pesa sobre cada individuo en cuanto miembro de la comunidad social; ii) por el liberalismo, en base a la libertad del individuo que, al cometer un delito sabiendo que eso se castiga con pena, acepta asumir el sacrificio (es la tesis de Nino). Tambin hay posiciones (las ms influyentes en la prctica) que eluden el problema de la legitimidad de la pena. As, por ejemplo, el correccionalismo afirmado en posturas paternalistas niega la negatividad de la pena para sostener, en cambio, que se trata de un remedio para un individuo con enfermedad moral, de un bien, a fin de cuentas, que permitir recuperar al delincuente. Otros, sin negar la negatividad de la pena, simplemente someten al individuo a las necesidades sociales (y a la razn de Estado), porque sostienen que no hay alternativa, ello es consecuencia de la propia configuracin de la sociedad frente a lo cual nada puede hacerse (ste es un argumento que se encuentra al final de la cadena argumental de la justificacin funcionalista de Jakobs). A m me parece que la mejor herencia humanista del Derecho penal es, desde luego, la liberal, siempre que se rechace una imagen idealizada del hombre y se reconozcan sus mltiples condicionamientos sin renunciar a la imagen de hombre libre. Esta opcin es la que ms y mejores lmites impone a la pena, y lejos de cerrarse a las evidencias que una y otra vez hablan precisamente en contra de la libertad de un individuo al momento de cometer el delito, permite atender a esas evidencias negando la legitimidad de la pena en tales casos. La idea de que slo es legtima la pena evitable, es decir, la que se
17 El delito es una definicin poltica discutible, no es algo naturalmente malo o socialmente lesivo; esto es admitido por autores tan variados como Jakobs, Hassemer, Ferrajoli y Baratta. Entre nosotros, Juan Bustos ha insistido en esta perspectiva. Por cierto que es innegable la racionalidad intersubjetiva (ms que objetiva) de ciertos bienes o derechos fundamentales, sin embargo, de ellas no puede derivarse la racionalidad intersubjetiva de las formas especficas de protegerlos por medio del Derecho penal, que corresponden a puras decisiones polticas de los grupos dominantes.
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impone a un individuo cuyas condiciones de existencia reales le permitan conocer y comprender en qu lo se meta al cometer el delito, y que le permitan adems motivarse por la alternativa de conducta no-delictiva, es una idea poderosa para limitar -al menos en el plano del discurso- el recurso a la pena, la legitimidad de la imposicin de pena al individuo concreto.
b)
Educacin
Desde luego, mi competencia para hablar de educacin es infinitamente menor que la que pretendo para hablar de pena. Sin embargo, ha sido necesario informarme mnimamente para adoptar una postura respecto de la relacin entre educacin y pena. En un primer nivel la educacin se asocia a la idea de transmisin de conocimiento. Si se atiende a la educacin formal es posible que este aspecto sea el predominante. En todo caso las actividades asociadas a la educacin formal abarcan no slo la transmisin, sino tambin la seleccin, clasificacin, distribucin del conocimien18 to educativo que se va a transmitir como la evaluacin de dicho conocimiento . Detrs de la forma como se realizan esas actividades hay ingredientes de poder y control, de modo que en educacin no todo es construccin de personas libres y creativas, pero precisamente las diversas formas como se organicen esas actividades en un currculum y en una determinada forma de transmitirlo, pueden contribuir ms o menos a un proceso educativo democrtico, en el que se comparte poder con 19 los educandos y se les entrega espacio para ser creativos y autnomos . En esa medida tambin, la transmisin de conocimiento educativo puede ir acompaada de la construccin de sujetos libres y creativos. Ahora bien, en el contexto en el que hablamos de educacin no interesa la educacin formal, se trata ms bien de la educacin que tiene lugar con nios y jvenes en dificultades, asociadas a la comisin (ms o menos frecuente, en cierta poca de su vida) de actos delictivos que han llamado la atencin de los rganos oficiales de control social de la delincuencia (polica, fiscales, jueces), y que normalmente en la realidad chilena han desertado del sistema escolar formal. Esa educacin puede llegar a caracterizarse de formas tan diversas, que difcilmente puede identificarse elementos comunes en los tipos de educacin resultantes para cada caracterizacin. En primer lugar, vale la pena mencionar una obra que comienza a adquirir creciente importancia en latinoamrica en relacin con la educacin de adolescentes en difi18 Bernstein, Basil, Clasificacin y enmarcacin del conocimiento educativo, tomado de Class, Codes and control, vol 1 Towards a Theory of Educational Transmissions, Londons Routledge and Kegan Paul, 1974, traducido por Mario Daz (e inserto en una publicacin colectiva con cuyas referencias bibliogrficas lamentablemente no cuento), p. 45. 19 Ibd., passim. y pp. 60-61, tratando de los cdigos integrados en la transmisin del conocimiento educativo.
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cultades. Se trata de la Pedagoga de la Presencia20, del brasilero Antonio Carlos Gomes Dacosta. Para Gomes Dacosta la educacin de adolescentes en dificultades, particularmente de los infractores de ley penal, se dirige a la reconciliacin o encuentro del adolescente 21 consigo mismo y con los dems . El antecedente es la idea de que el educador (de programas de atencin al adolescente infractor) se sita al final de una larga serie de omisiones y transgresiones sufridas por el educando, de modo que sobre su trabajo recaen las fallas de la familia, la sociedad y el Estado, y la actuacin de ese educador 22 es, muchas veces, la ltima lnea de defensa personal y social de su educando . Gomes Dacosta ve la conducta delictiva (especialmente las primeras) de los adolescentes como un modo peculiar de reivindicar una respuesta ms humana a los impasses y dificultades personales y sociales en que se encuentra. Cuando frente a esos llamados se le responde con indiferencia y con prejuicios, el adolescente se encierra en su mundo, construido bajo el signo de un luto interior por las prdidas y daos 23 sufridos. Entonces ya pocos podrn entender sus pedidos de auxilio. Plantendose en forma abierta crticas frente a la prctica habitual de los programas de intervencin con adolescentes en dificultades, Gomes Dacosta sostiene que, ms que una respuesta correccional y represiva o que meras prcticas asistencialistas, la nica forma de educacin eficaz en estos casos es la que da respuesta al problema existencial del adolescente, es decir, la que se propone la: adquisicin, por el propio educando, a travs de un abordaje autocomprensivo y orientado a la valorizacin y fortalecimiento de los aspectos positivos de su personalidad, concepto de s mismo, de la autoestima y de la autoconfianza necesarios 24 para la superacin de sus dificultades. Y para ello, segn su experiencia y sus conocimientos, nada puede reemplazar la frescura y la inmediatez de la presencia solidaria, abierta y constructiva del educador ante el educando, por lo cual hacerse presente, de forma constructiva, en la vida de un adolescente en situacin de dificultad personal y social es, entonces, la primera y la ms primordial de las tareas del educador que aspire a asumir un papel realmente emancipador en la 25 existencia de sus educandos. En seguida, Gomes Dacosta se ocupa de caracterizar esta presencia del educador en la vida del adolescente que educa: No debe ser intervencionista, sino que requiere consentimiento, reciprocidad y respeto mutuo. Debe comunicar al jo20 Gomes Dacosta, Antonio Carlos, Pedagoga de la Presencia. Introduccin al trabajo socioeducativo junto a adolescentes en dificultades, traduccin castellana de Mary Beloff y Mariana Jodara, Losada, Buenos Aires, 1995. 21 Ibd., p. 27. 22 Ibd., p. 22. 23 Ibd., p. 28. 24 Ibd., p. 35. 25 Ibd. pp. 29 y 33-34.
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ven los elementos que le permitan comprenderse y aceptarse y comprender y aceptar a los dems. Pero el educador se encuentra con dificultades: el reglamento, la estructuracin del programa socio-educativo, el propio sistema poltico-institucional y la legislacin, as como, en definitiva, la propia estructura de 26 nuestra sociedad. La socializacin que se intenta mediante la pedagoga de la presencia va mucho ms all de la adaptacin, en el sentido de respeto exterior de las normas sociales. Se trata de comunicar una tica personal basada en el respeto y valoracin hacia todos 27 los hombres. Desde ah el joven podr juzgar los aspectos positivos y negativos de la sociedad de la que es miembro, y tendr incluso la libertad (el derecho) de expresar, cuando esto corresponda con su voluntad y su entendimiento, la indignacin saludable que induce a la denuncia y al combate contra la injusticia y la opresin que pueblan 28 la vida de los hombres en una sociedad como la nuestra. En esta pedagoga de la presencia, a la que Gomes Dacosta ofrece el apoyo terico del modelo de la relacin de ayuda29, tambin ocupa un papel la autoridad del educador. Pero debe ser una autoridad ganada en el contexto de un ambiente clido, proporcionado por una relacin de reciprocidad en la que los adolescentes tengan el derecho a participar en la elaboracin de las normas que regulan la convivencia. La verdadera autoridad, segn este autor, nace de la capacidad del educador de 30 (re)conocer y aceptar al educando. Como puede verse, se trata de una propuesta profundamente humanista y emancipadora, precisamente por ello su contenido no tiene ningn punto de encuentro con el contenido de la pena. En mi opinin, no hay forma imaginable de realizar una pedagoga como la que Gomes Dacosta propone en el seno de una medida punitiva. Ello no quiere decir que no sea posible la presencia constructiva y emancipadora de un educador en la vida de un adolescente que sufre la imposicin de una pena, pero pretender que la pena misma satisfaga los objetivos pedaggicos de la pedagoga de la presencia es tan intil como buscar la cuadratura del crculo. Por ello, cuando se habla de educacin en el seno del Derecho penal juvenil, se hace referencia a un concepto del todo distinto al que maneja Gomes Dacosta. Para ilustrar esto puede ser de inters recurrir a la discusin alemana sobre el tema, considerando que el Derecho penal juvenil alemn es el primer sistema de derecho penal -reconocido como tal, sin los eufemismos de las leyes tutelares de menores- con pretensiones educativas respecto de los adolescentes.
26 bd., pp. 41-43. 27 Ibd., pp. 53-55. 28 Ibd., p. 55. 29 Siguiendo a Robert Carkhuff, entre otros autores; ibd., pp. 13-14 y 91 y ss. 30 Ibd., pp. 71-74.
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De hecho, el leit motiv del Derecho penal juvenil tradicional es la orientacin
educativa. Pero esta orientacin educativa es definida realmente en trminos preventivo-especiales. 31

En el Derecho penal juvenil alemn, entonces, la educacin, que es entendida como principio poltico-criminal gua para la interpretacin de la gran mayora de sus instituciones (contenidas en la Ley Judicial Juvenil -JGG- alemana), no tiene nada que ver con un concepto de educacin propio de la pedagoga.32 Se trata de una educacin que se conseguira a travs de la pena, ya en el sentido de una intimidacin individual (a travs del efecto educativo de la retribucin), ya en el sentido de una resocializacin 33 Es la idea de educacin que se traduce en una poltica de desprivilegio de la posicin del menor respecto del adulto y en un modelo de adaptacin conformista a las normas de la cultura adulta, una educacin entendida predominantemente como fundamento de la intervencin penal-juvenil y no como lmite.35 En la pedagoga y la psicologa, en cambio, sostiene Albrecht, la educacin es un proceso complejo que aspira del educando un desarrollo de personalidad. Educacin en este sentido complejo exige autonoma y participacin, y una plena consideracin de la subjetividad del educando. Tambin es necesario contar con posibilidades de socializacin adecuadas, es decir, circunstancias vitales que permitan un desarrollo de la personalidad. La disposicin y distribucin de tales posibilidades de desarrollo -concluye Albrecht- es una tarea sociopoltica estatal, no la tarea del derecho penal y la justicia. Mientras que el objetivo exclusivo constitucional sostenible del derecho penal (de menores) es la direccin parcial del comportamiento, en el sentido de la exigencia de un comportamiento legal. Desde la perspectiva cientfico social esto ltimo no es educacin (socializacin), sino exclusivamente control social.36
31 Cfr. crticamente, Albrecht, Jugendstrafrecht.2., op. cit, p. 78. Heinz, Abschied von der Erziehungsideologie im Jugendstrafrecht?, en RdJ, 1992, passim., acepta la crtica, pero, como se ver, cree posible una reformulacin de la idea educativa, que conserve su (supuesta) funcin de lmite de la intervencin, y, al mismo tiempo, dentro del respeto al principio de proporcionalidad, construya las bases para unas medidas de ayuda, apoyo y mejoramiento de posibilidades sociales del joven. Eisenberg, Jugendgerichtsgesetz (Becksche Kurz-kommentar), 6 edicin, Mnchen 1995, Einleitung, marg. 5b, considera que desde el punto de vista juridicopenal-juvenil la idea educativa debiera incluir, al menos, la prohibicin de agravar los perjuicios y desventajas del joven. 32 Cfr. Albrecht, Respecto del futuro..., op. cit., pp. 62-63. 33 Cfr. Albrecht, Jugendstrafrecht.2., op. cit., p. 69. 34 Cfr. Eisenberg, Jugendgerichtsgesetz.6., op. cit., Einleitung, marg. 5g. 35 Sin embargo, tambin se sostiene que esta idea de educacin tiene un sentido limitador de la pena o, sobre todo, que, pese a que no ha sido interpretada en ese sentido, podra reformularse de cara al futuro el concepto de educacin en el seno de la praxis judicial sobre la JGG para invertir su sentido, y hacer de l un verdadero lmite. Cfr., en ese sentido Heinz, Abschied von der Erziehungsideologie...?, op. cit., pp. 133-134, autor segn el cual esa dimensin de lmite, ya estara en el propio origen de la idea de educacin, pp. 125-126, an cuando admite que esa idea tambin ha servido de hecho para imponer a los menores una posicin de desprivilegio frente a los adultos (ibd., p. 129). 36 Albrecht, El Derecho penal de menores, traduccin de la primera edicin alemana por Bustos Ramrez, Barcelona, 1990, pp. 108-109.
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c)
Conclusiones: alternativas tericas en la intervencin con nios y jvenes infractores de ley penal.
Ahora es interesante explicitar un poco la problemtica relacin entre pena y educacin, respecto de la intervencin con nios y jvenes infractores, analizando las alternativas que existiran: i) En primer lugar, podra pensarse en una intervencin educativa de tipo preventivoespecial, en que la educacin aparece como un efecto esperado de la imposicin coactiva de una sancin para que el joven declarado responsable aprenda las consecuencias de la violacin de los derechos de terceros, y en el futuro, en lo posible, se abstenga de seguirlos violando. La educacin sera el efecto de una sancin educativa. A eso parecen referirse tambin expresiones como la educacin en la responsabilidad y otras similares. Esa alternativa, en todo caso, en primer lugar, falsifica el concepto de educacin propio de la pedagoga o, al menos, el de una pedagoga emancipadora, y en segundo lugar, hereda los problemas y crticas de la teora de la prevencin especial cuando se la sostiene como fundamento (y no lmite) de la pena. ii) En segundo lugar, podra pensarse que, si bien no se espera un efecto genuinamente educativo de la sancin, es posible aprovechar la relacin establecida entre el educador y el joven para, desentendindose del mandato de la Administracin de justicia (de controlar y sancionar), ofrecer al joven autnticas posibilidades de desarrollo, es decir, hacer verdadera educacin. ste parece ser el propsito de algunos programas de tratamiento alternativo e innovador. Si bien en realidad ellos no estn a salvo del riesgo de bajo el pretexto de ofrecer ayuda y educacin, aprovechar tambin la presencia obligada 37 del nio o adolescente , fuera de esos casos, en aqullos programas se acusa, en el fondo, una falta de sintona con el aspecto sancionatorio que les encomienda el tribunal, los educadores simplemente no se identifican con su rol sancionatorio y tratan de aprovechar la ocasin que les brinda esa relacin mal agestada para hacer verdadera educacin, renunciando a la tcita amenaza de uso de fuerza que hay an en las medidas ambulatorias (exigencia de asistencia al programa, de cumplimiento de reglas de conducta, de reparacin a la vctima o de trabajos en favor de la comunidad, y denuncia al juez de los incumplimientos graves, reiterados e injustificados, lo que puede traducirse en arrestos para el joven).
37 El argumento rezara: slo podemos ayudarlo si lo tenemos presente, con lo que se invertira la mxima de la pedagoga de la presencia: en lugar de que el educador se haga presente constructivamente en la vida del joven, al joven se le hara presente por la fuerza en el espacio del educador.
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Este esquema puede tener cierta racionalidad cuando la institucionalidad y la legislacin para la infancia est mal planteada, pero en el fondo parece que no puede corresponder a un esquema diseado deliberadamente pues, si en el caso concreto es posible afirmar que, respecto de ciertos jvenes, los educadores hacen bien al despreciar el aspecto punitivo reduciendo la relacin a pura educacin y ayuda, entonces lo indicado en el plano del diseo institucional y legal es renunciar abiertamente a la sancin en esos casos y hacer pura oferta de ayuda y de educacin. De hecho, parece ser una mxima a seguir en una poltica legislativa correcta para la infancia: despenalizar ciertos delitos para jvenes (14 a 18 aos) y excluir toda intervencin sancionatoria por debajo de cierta edad (14 aos). Sin embargo, en casos de delitos de cierta gravedad, y por sobre dicha edad, la sociedad no renuncia a una intervencin sancionatoriapreventiva con jvenes, an cuando las medidas sean mayoritariamente ambulatorias. En estos casos la credibilidad de un sistema sancionatorio especial para jvenes, que reduzca la privacin de libertad al mnimo (muchos presionarn para reemplazar ste por penas privativas de libertad, o por Derecho penal de adultos), pasa tambin por un mnimo de seriedad y autenticidad en el cumplimiento de sus normas. Quien, con todo, est consciente de los efectos contraproducentes que los procesos sancionatorios suelen tener respecto de los jvenes, podr procurar ampliar al mximo la renuncia a la pena. Tambin la moderna poltica del Derecho penal juvenil ofrece numerosas salidas para ello, renuncindose al procedimiento, o a la ejecucin efectiva de la sancin ordenada por el juez. Pero si todo ello no resulta (si el abogado defensor no logra obtener del juez esas medidas, dadas las caractersticas del hecho y del autor), es consistente sostener que quienes ejecuten el programa educativo deben burlar la dimensin sancionatoria, ignorando el encargo que el sistema de justicia juvenil les hace?, puede esperarse de ello una verdadera educacin? Al parecer con esa actitud el sistema pierde toda consistencia en su previsibilidad, en su certeza, que tambin es un derecho (el derecho del joven a un trato igualitario, lo que se vera vulnerado respecto del que tiene la mala suerte de caer en un programa que s cumple con la funcin que le asigna la ley), y por lo dems, sienta las bases para su futuro reemplazo (por la presin de corrientes ms conservadoras) por uno mucho ms represivo. Otra cosa es que se descubra que educativamente (en el sentido de la genuina educacin emancipadora) es aconsejable que el joven cuente con el apoyo de personas que no se identifiquen con el rol de control y sancin. Pero entonces parece sensato plantear que pueden intervenir, respecto de un mismo joven, las dos vas al mismo tiempo y separadamente, por medio de agentes diferenciados: al mismo joven sancionado con una medida ambulatoria obligatoria y al que se controla el cumplimiento de sus deberes, puede ofrecrsele adems educacin y ayuda social, econmica y teraputica, pero por parte de un programa y por personas distintas, provenientes de la va de proteccin especial de derechos.
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iii) Tambin puede entenderse lo socioeducativo en un sentido completamente diverso, como entrega de herramientas al joven para la superacin de su marginalidad social y econmica, para incrementar su poder social y econmico, permitindole un disfrute ms real de sus derechos. Pero tambin en este caso surge el mismo inconveniente que se acaba de analizar: los programas de medidas socioeducativas se insertan en medio de una lgica de control y sancin, de modo que la tensin entre esta lgica y aquella finalidad de lo socioeducativo parece difcil de resolver al interior de un slo programa y a travs de un mismo educador. iv) Si se hace caso de lo anterior, cualquier propsito de genuina educacin y de restitucin de derechos pasara por la implementacin de programas ajenos al sistema y a la lgica del derecho penal juvenil. Entonces, reducido el derecho penal/ sancionatorio juvenil a su aspecto de control para la prevencin de delitos, parece lgica la conclusin de que debe renunciarse a alcanzar, por medio de la intervencin sancionatoria, aquellos objetivos educativos y restitutorios de derechos. El Derecho penal juvenil es control punitivo-preventivo, y no puede ser otra cosa, de modo que si ha de privilegiarse una intervencin verdaderamente educativa y restitutiva de derechos, ello ha de ocurrir fuera del Derecho penal juvenil y lo mejor que puede hacer ste, lejos de entusiasmarse con la idea de educacin y pretender hacerla suya, es replegarse todo lo posible renunciando al mximo a una sancin, no slo si es privativa de libertad, sino tambin si es ambulatoria. v) Pues parece que realmente es poco lo que puede esperarse de las sanciones del derecho penal juvenil, incluso en relacin con el objetivo de control para la prevencin de delitos. En primer lugar, respecto de la delincuencia juvenil ocasional y de delitos menos graves, porque ella parece responder a una fase relativamente normal en la vida de los adolescentes, en la que se intenta desafiar a las normas sociales, probar experiencias-lmite y construir una identidad propia. Esa delincuencia tiende a desaparecer al trmino de esa fase vital y lo ms indicado de parte del sistema de justicia es tolerar al joven durante ese trnsito hacia la vida adulta, reaccionando slo de forma mnima. Y respecto de la delincuencia ms grave o ms arraigada en la vida y ambiente social del joven, las medidas sancionatorias no responden a las condiciones econmicas, sociales y ambientales en las que la delincuencia ha llegado a convertirse en un medio de vida. Aqu precisamente es indicado, por el contrario, entregar al joven herramientas para superar la marginalidad econmica y social de forma alternativa al delito, as como contribuir a su emancipacin personal por medio de una educacin orientada a ello. Entonces, no es preferible renunciar incluso a las sanciones ambulatorias y reducir el derecho penal juvenil exclusivamente al mbito de los delitos ms graves como los homicidios, violaciones, secuestros y robos con violencia, respondiendo slo
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con privacin de libertad cuya duracin se intentara reducir, por lo dems, al mnimo, mientras que la genuina educacin y la restitucin de derechos se desarrollara por una va ajena a la penal-juvenil? Es una salida posible, pero existe la impresin de que en una fase como la del sistema de justicia juvenil chileno, en la que recin se pretende sustituir un derecho punitivotutelar, que en Chile ha privilegiado tradicionalmente el internamiento, la existencia de sanciones ambulatorias contribuira a reducir el nmero de medidas privativas de libertad. Entonces, la existencia de los programas ambulatorios no se justificara propiamente por los objetivos que logra cumplir, sino como mal menor frente al mal mayor de las medidas privativas de libertad, a las que pretende sustituir. Sin embargo, deben recordarse las crticas frente a las promesas incumplidas del movimiento pro-medidas-ambulatorias, a las que me he referido ms arriba, si bien son crticas surgidas a partir de la realidad de otros pases. Sera importante contar con estudios empricos que confirmasen o refutasen esa crtica, para nuestro propio contexto.
* Preguntas pendientes:
Dada la utilidad que se dar a este documento, me parece pertinente proponer algunas preguntas, que surgen del desarrollo anterior, y cuya respuesta puede encontrar nuevas luces en un dilogo interdisciplinario como el que se proponen animar los documentos de trabajo. Qu concepto de educacin ofrecen la pedagoga, la psicologa y la sociologa en la actualidad?, qu condiciones se requieren para lograr una genuina educacin? Es posible alcanzar una educacin emancipadora en el marco de un programa coactivo, o la libertad es una condicin para ella? Y si la inconsistencia del sistema de justicia juvenil no tiene visos de resolverse pronto, ni siquiera por una nueva ley no es preferible que los programas innovadores sigan ofrecindose como alternativas sancionatorias ambulatorias aunque su verdadera funcin sea de genuina educacin emancipadora y restitucin de derechos, y que se ignore el encargo sancionatorio? En caso de una intervencin simultnea de las dos vas respecto del mismo joven, podra haber contraindicaciones educativas?, sera capaz el joven de comprender la distinta naturaleza de la intervencin (ayuda versus sancin) y de entablar una relacin de confianza con quien le ofrece ayuda para la restitucin de sus derechos y para una genuina educacin? De dnde sacan los clientes las medidas ambulatorias para infractores en Chile: del antiguo internamiento o ha captado nuevos clientes?, qu pasar cuando se creen nuevas medidas ambulatorias para infractores al alero de una ley de responsabilidad juvenil?, de dnde se sacar esos nuevos clientes?
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Problemas prcticos + El principal problema prctico se refiere a la posibilidad de dar cumplimiento al principio de separacin de medidas en sistemas como el chileno, que carecen de una suficiente capacidad instalada de programas diferenciados en base a ese principio. + Otro problema prctico se refiere a la operatividad de una intervencin simultnea, respecto de un mismo joven, realizada por encargados de la ejecucin de la medida sancionatoria ambulatoria y por los encargados de la medida de restitucin de derechos y de ofrecer genuina educacin al joven.
Qu otros problemas prcticos existen en Chile para la aplicacin del principio de separacin de medidas? Concretamente, si en Chile se implanta un modelo que aplique el principio de separacin de medidas, qu programas ambulatorios de los conocidos actualmente podran desempear el papel de sanciones ambulatorias, dirigidas al control para la prevencin de delitos?, qu papel tendran los programas ambulatorios innovadores que actualmente pretenden ofrecer genuina educacin emancipadora a infractores de ley penal, como los programas SIDTEL (sistema integrado de tratamiento en libertad) de Opcin?; no podra pensarse en que la medida sancionatoria ambulatoria por excelencia fuese la libertad vigilada, con un delegado nombrado por el tribunal, que controle y negocie con el joven un programa de actividades obligatorio, y que los SIDTEL se encuentren simplemente dentro de la oferta de actividades a incluir en el programa, junto con la escuela y el club juvenil, pero sin asumir funciones de sancin y de control, sino apenas la obligacin de informar sobre la asistencia y desempeo del joven?, resolvera ello los problemas tericos de la mezcla sancin-educacin, o slo los encubrira?
Riesgos de que la orientacin y direccin al nio en el ejercicio de sus derechos, cuando es efectuada fuera del mbito familiar, se convierta en privacin y restriccin de libertad.
Ahora paso, aunque muy brevemente, a un problema completamente distinto, que tambin surge del principio de separacin de vas y de separacin de medidas y programas, entre la intervencin que se basa en la responsabilidad del nio por un delito, y la que se basa en la amenaza o vulneracin de los derechos de un nio. El riesgo, en relacin con esta segunda va de intervencin, es que lo que debe ser
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ayuda y restitucin de derechos termine desnaturalizndose, a causa de la concepcin del nio como sujeto incapaz de ejercer sus derechos por s mismo, como plenamente dependiente de los mayores. Hablar de riesgo no deja de ser utpico, pues nos ponemos en la hiptesis (futura) de que el principio de separacin se respete. Pero la verdad es que este riesgo se realiza diariamente en la actualidad, al amparo de la ideologa que inspira la legislacin tutelar de menores vigente. Un caso paradigmtico en que se presenta este problema es el de las medidas residenciales adoptadas respecto de nios que no viven con sus padres, como medida de la va de proteccin especial de derechos. En esos casos, el cuidado personal del nio es ejercido por adultos-funcionarios que no son sus familiares, que no tienen una relacin afectiva con l siquiera comparable con la que los padres tienen con sus hijos. Entonces, la facultad de orientacin y direccin al nio para el ejercicio de sus derechos (facultad entregada por la Convencin a los padres, la familia o la comunidad, segn la costumbre local), as como facultades tradicionales vinculadas a la potestad parental, como la correccin y castigo moderados del nio y la eleccin de la forma y establecimiento de educacin, son entregadas a aquellos adultos-funcionarios, pero con ello, dichas facultades corren el grave riesgo de convertirse en un fenmeno completamente distinto a lo que representan en el seno de la relacin padres-hijo, con otro sentido social y otras repercusiones en el proceso de progresiva autonoma del nio. En ese contexto esas facultades pueden convertir a la medida residencial en una autntica privacin de libertad, con un rgimen de institucin total que no promueve el desarrollo del nio sino que lo aplasta. No hace falta un gran esfuerzo de la imaginacin para vislumbrar ese peligro, parece ser pan de cada da en muchos internados para nios no-infractores. Entonces, a falta de padres u otros familiares o familia sustituta, parece que las residencias no pueden basarse en la ilusin de reemplazar a la familia, y por tanto, no debe entregarse a los adultos que las dirigen las mismas facultades que los padres tienen respecto de sus hijos. Para ser plsticos, el espacio dejado por los padres de direccin y orientacin al nio en el ejercicio de sus derechos no puede ser llenado por aquellos adultos-funcionarios, as que debe ayudarse al nio a que lo llene por s mismo. Esto implica un salto en el tiempo dentro del proceso evolutivo de autonoma progresiva. El nio deja de ser nio en cierta medida; la adultez le llega antes en algunos aspectos. Es algo penoso de aceptar, pero no cabe duda que es preferible una adultez parcialmente precoz, antes que el encierro. Un nio que no tiene padres (ni siquiera en una familia sustituta) con quienes compartir su autonoma, debe asumirla toda solo; si otros adultos se la arrebatan a la fuerza, no se convierten en sus padres, sino en sus carceleros.
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Caso de los infractores menores de la edad de responsabilidad juvenil

Un caso particularmente complejo es el de la intervencin que suele tener lugar respecto de nios que cometen hechos delictivos pero que no pueden ser considerados responsables ante la ley por los mismos. Si los planes de reforma del gobierno en materia de responsabilidad juvenil prosperan, esa hiptesis se dar por debajo de los catorce aos. Es decir, 38 para efectos legales , el delito cometido por nios de trece o menos aos de edad, no existe, pues ni siquiera ser posible imponer en ese caso las medidas (sanciones) especiales de la futura ley de responsabilidad juvenil, se las considere o no educativas. Este es un caso que desafa la consistencia del principio de separacin de medidas, porque la tendencia habitual en los casos de delitos graves cometidos por nios noresponsables, es a aplicarles por ese hecho medidas de la va de proteccin (la va aplicable a los nios abandonados, maltratados, etc.), a las que muchas veces se tiende a configurar como medidas pseudo-sancionatorias, con un importante grado de control. Este peligro se encuentra incluso en un cuerpo legal tan elaborado y respetuoso de los derechos del nio, como el Estatuto del Nio y el Adolescente, de Brasil, que al acto infractor de ley penal cometido por un nio (menor de doce aos, completamente no-responsable por esas conductas) aplica, sin necesidad de otro requisito, las medidas de proteccin. Desde luego que si las medidas de proteccin (incluida la acogida en centros u hogares residenciales) se configuran realmente como oferta de ayuda y no como imposicin, no hay ninguna objecin frente a que dicha oferta se haga a un nio necesitado de ella, que adems ha cometido un hecho delictivo (por el que, dada su edad, no es responsable). El problema es que si la sola comisin de ese hecho (que se supone ante la ley no existe) ya es mrito para aplicar medidas de 39 proteccin , la tendencia natural a configurarlas de un modo sancionatorio es fuerte y su carcter de ayuda y de restitucin de derechos corre el riesgo de desnaturalizarse, y convertirse en un nombre que encubre control y sancin en pena encubierta40. Por ello, la decisin de fijar el lmite de responsabilidad penal (aunque sea penal-juvenil) a una determinada edad, debe ser muy seria e implica asumir el siguiente compromiso poltico, que se debe garantizar jurdicamente: por grave que sea el hecho delictivo cometido por una persona menor de esa edad, se renuncia absolutamente a privarlo de libertad o a imponerle otra medida cuyo incumplimiento por el nio pueda implicar privacin de libertad.
38 Salvo, ciertamente, la responsabilidad civil del nio o de sus padres, por los daos indemnizables en dinero. 39 Recurdese la primera caracterstica del concepto ontolgico de pena (reaccin a infraccin de normas penales), en este documento, supra, IV, 1.1.a. La tercera caracterstica (imposicin por autoridad con potestad pblica para hacerlo) normalmente estar presente. As que no ser fcil evitar que el crculo se complete, con la segunda caracterstica (restriccin de derechos, particularmente privacin o amenaza de privacin de libertad). 40 Por ello me parece muy acertada Juste, Bases para una nueva legislacin..., op. cit., p. 9, cuando, al tratar de los principios que deben guiar una ley para proteccin especial de los derechos de los nios, propone el siguiente: Descriminalizacin: introduccin de dispositivos legales que garanticen que ningn nio o adolescente sea objeto de aplicacin de una medida de proteccin exclusivamente por la comisin de un acto delictivo del cual no puede ser legalmente declarado responsable o ser declarado culpable (ej: persona menor de 14 aos [la autora se pone en el caso de que se apruebe la propuesta ministerial en materia de responsabilidad juvenil] que comete un delito o mayor de 14 pero que no se prueba su participacin en l).
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Casos de paternalismo jurdico justificado

Otras situaciones complejas son las que podran denominarse casos de paternalismo jurdico justificado,41 en los que la voluntad del nio es suplida por la de personas mayores de edad que pueden decidir lo mejor para el nio, an privndolo de libertad, si es necesario para ello. En este contexto especfico, me interesan particularmente esos casos en que la realizacin de la voluntad paternalista puede implicar privacin de libertad. Pero no me detendr en los casos en los que son los padres los que adoptan esas medidas. Esta cuestin se inserta en el difcil problema, que no corresponde abordar aqu, de cmo se compatibilizan la potestad paterna (que la Convencin caracteriza como el derecho-deber de orientar y dirigir al nio, conforme a la evolucin de sus facultades, en el ejercicio de sus derechos), y la autonoma y derecho a la libertad personal del nio. Me detendr slo en los casos de paternalismo jurdico en que la autoridad puede imponer al nio lo que mejor le conviene, por la fuerza, privndole de su libertad, si es necesario. A m me parece, en esta materia, que se debe ser extremadamente restrictivo pues est en juego la eficacia de la pretendida autonoma del nio. Creo que la solucin debe buscarse de la mano de dos principios: reconocer la idea de la autonoma progresiva del nio y traducirla en la distincin de dos o ms tramos de edad, dentro de la niez (0 a 18 aos), con diversas facultades (segn el tramo) para ejercer sus derechos y, particularmente, para rechazar la imposicin paternalista de medidas dirigidas a su bienestar, y; realizar para cada tramo de edad, de acuerdo con el principio de autonoma progresiva, una ponderacin de los derechos en juego, de modo de sacrificar la libertad del nio slo en aras de los derechos ms importantes, pero no frente a cualquier riesgo, sino slo frente a los riesgos ms graves, inminentes e irreversibles.
Un ejemplo de una propuesta de solucin basada en estos principios, es la de un 42 proyecto alternativo de Cdigo del Nio del Uruguay, en el que tras regular las medidas de proteccin en rgimen residencial no privativas de libertad (es decir, de las que el nio podra salir a su arbitrio), se establece la posibilidad excepcional de privar o restringir su libertad sin responsabilidad por un acto infractor de ley penal:
41 Expresin que tomo de Garzn Valds, si bien no puedo asegurar que este autor la usa exactamente en el sentido que aqu le asigno; pero me parece muy ilustrativa de lo que quiero decir. 42 En cuya discusin tuve ocasin de participar, como consultor de UNICEF.
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Art. 113 b.- Medidas de internacin compulsiva para nios y adolescentes

El Juez slo podr aplicar las siguientes medidas de internacin compulsiva, debiendo constatar el cumplimiento de los requisitos que en cada caso correspondan: a) internacin del nio o adolescente con patologa psiquitrica en centro especializado, por un plazo mximo de 72 horas, prorrogables por una sola vez, si se encontrare en una crisis que ponga en grave e inminente riesgo su vida o la integridad fsica de otras personas; b) internacin del nio o adolescente necesitado de urgente tratamiento mdico destinado a protegerlo de graves riesgos para su vida o salud, medida que terminar apenas terminen dichos riesgos;
Art. 113 c.- Tratamiento de adicciones a drogas y alcohol

El juez podr ordenar la aceptacin del nio o adolescente en centros residenciales especializados en atencin de adicciones a drogas y alcohol. Tratndose de un adolescente se requerir su conformidad. Si se trata de un nio ser necesario el consentimiento de sus padres o reponsables y se oir previamente al nio. Esta propuesta de Cdigo del Nio entiende por nio la persona menor de catorce aos y por adolescente la persona mayor de catorce y menor de dieciocho aos de edad. De modo que, en relacin con el tratamiento de las adicciones, se reconoce la diferente autonoma entre unos y otros. El adolescente, en este caso (tratamiento de adicciones), ejerce de modo completamente autnomo su libertad personal, pero si se trata de riesgos graves e inminentes para su vida o salud (por cualquier causa mdica, sea una peritonitis o un sndrome de abstinencia), es posible recurrir a una medida de internacin con fundamento paternalista. En cambio, en mi opinin, cabe excluir medidas paternalistas privativas de libertad, para hacer efectivos derechos menos urgentes como el derecho a la educacin. El concepto de enseanza bsica obligatoria debe entenderse como el deber del Estado de ofrecerla y no como una habilitacin para emplear la fuerza, si es necesario, para llevar a los nios a la escuela. La hiptesis de conflicto puede llegar a producirse, y de hecho no es rara en ciertos contextos especialmente sensibles: adolescentes privados de libertad que no han completado la enseanza bsica y a quienes se les impone, dentro de las actividades regladas del establecimiento privativo de libertad, la asistencia a la escuela interna.
Qu tipo de reglas pueden establecerse en un programa residencial, que permita su funcionamiento y la proteccin de los derechos de los dems, pero sin convertirse en crceles?
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Debe reconocerse al nio de un programa residencial el derecho de abandonarlo e irse a la calle? Cmo ayudar al nio a asumir su autonoma en forma acelerada, pero sin daar su desarrollo y sus posibilidades futuras? Es posible concebir otros casos de paternalismo jurdico justificado respecto de nios o adolescentes, que lleguen a justificar privacin de libertad? Qu tramos de edad es razonable reconocer, para efectos de distinguir el modo (ms o menos autnomo) como los nios ejerzan sus derechos?
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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS INTERESES DIFUSOS Y COLECTIVOS DE LA POBLACIN INFANTO-JUVENIL
(Ponencia presentada en el primer Curso de Especializacin sobre Proteccin Jurisdiccional de Derechos del Nio, Santiago de Chile, 1998)
JOSIANE ROSE PETRY VERONESE
Algunas Consideraciones
Primeramente, saludo y felicito a los seores coordinadores del presente evento, el cual se presenta como una posibilidad de impedir el creciente proceso de violacin al que est siendo sometida la poblacin infanto-juvenil del planeta. El presente Curso de Especializacin en Proteccin jurisdiccional de los Derechos del Nio constituye una oportunidad nica de reflexionar sobre nuestro papel de operadores del derecho, pese a que no me es suficiente esta categora en su sentido estricto, pues ms que tcnicos habilitados para trabajar con la dogmtica jurdica, queremos ser en esta funcin provocadores de justicia. He ah que en este contexto se presenta lo nuevo, el empeo en construir una Justicia que sea realmente una Justicia Social, entendida como la concretizacin de condiciones dignas de vida para toda la sociedad y la garanta de participacin en los destinos de la misma. Lo que importa afirmar que la utopa, en cuanto sueo posible de ser realizado, no depende nica y exclusivamente de leyes, aspecto este por dems importante en los das actuales, en que se verifica el fenmeno de la inflacin legislativa, en la tentativa inslita de querer que se resuelvan problemas sociales a travs de la creacin meramente normativa. Sera de hecho una ilusin pensar que la estructura econmico-poltico-social de una cierta sociedad se alterara automticamente y se tornara, en consecuencia, una democracia caracterizada por la participacin de todos, individuos y grupos, mediante la dictacin de nuevas leyes. Se percibe que en este punto la cuestin se torna todava ms compleja, pues aunque se tenga una produccin normativa de tenor progresista y en constante armona con las transformaciones que se producen en la sociedad, los juristas, en razn de tener una formacin construida en base a mitos y dogmas, se tornan sumisos a preceptos y frmulas y, en vez de contribuir en la tarea de vivir completamente enraizados en la sociedad en que estn insertos y teniendo el compromiso de llevar a ella el inconfor-
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mismo del cambio necesario1, al contrario de eso, desgraciadamente, crean obstculos a la concretizacin de preceptos de carcter social. Se desprende de esta cuestin que, a pesar de la existencia de todo un instrumental, cuya efectividad dependera tan slo de su uso, este se restringe a pocos casos aislados y , lo que es todava peor, se est a merced de determinados padrones que ven anticipadamente en la aplicacin de las normas jurdicas que tengan la funcin de contribuir en la transformacin de la sociedad, un cierto peligro de desequilibrio en el sistema de triparticin de poderes. Algunos temen que el Poder Judicial, en la medida que juzgue procedentes la mayora de los casos de conflictos que involucran al individuo o colectividades enteras que interpongan acciones civiles pblicas en razn del incumplimiento del Estado en materia de polticas sociales, se estara adentrando en un terreno que no le pertenece, pues son cuestiones que tradicionalmente se entenda que estaban a cargo de los otros dos poderes, Ejecutivo y Legislativo. Hablar de la cuestin de intereses difusos y colectivos de la poblacin infanto-juvenil implica referirnos a la cuestin de la tutela jurisdiccional del nio y adolescente en la interposicin de acciones que tengan por objetivo la garanta de sus intereses. Hay que aclarar que el tema del acceso a la justicia no puede ser comprendido como la simple capacidad de entrar en juicio, teniendo en cuenta que, cada vez ms, no se puede dejar de considerar la importancia del derecho a asistencia pre-procesal. Adems, no basta tener acceso al poder Judicial si no est garantizado un proceso justo, con la garanta del debido proceso. En Brasil, el Estatuto del nio y el adolescente, inspirado en la Doctrina de la Proteccin Integral, garantiza que todo nio y adolescente tenga acceso a la justicia. El tema en anlisis est previsto en el Ttulo VI: Del Acceso a la Justicia, que en su artculo 141 dispone: Se garantiza el acceso de todo nio o adolescente a la Defensora Pblica, al Ministerio Pblico y al Poder Judicial, por cualquiera de sus rganos. La ineficacia de las naciones en el ofrecimiento de polticas sociales como salud, educacin, vivienda, pleno empleo, entre otros, tiene agigantada la deuda de stas para con la infancia y juventud.
Los intereses individuales, difusos y colectivos
En lo que concierne a la defensa de los intereses difusos y colectivos de la poblacin infanto-juvenil, conviene definir, primeramente, que se entiende por inters una pretensin, que designa una relacin que tiene en uno de los polos al hombre, y en el otro, un bien -material o no- capaz de satisfacer una necesidad humana, como alimenta1 Faoro, Raymundo. O jurista marginal en Lyra, Doder Arajo. Desordem e processo: estudos sobre o direito en homenagem a Roberto Lyra Fihlo. Porto Alegre: Fabris, 1986. p. 37.
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cin, salud, saber, vivienda, trabajo, medio ambiente, etc., en fin, todo lo que diga relacin con la existencia y la garanta de la calidad de vida. Tratando de conceptualizar los intereses individuales, difusos y colectivos, se puede afirmar, en sntesis, que: Los intereses individuales se refieren a pretensiones pertenecientes a cada ser humano singularmente considerado, el cual tiene derecho a la libertad fsica o individual, a la libertad espiritual -de religin, opinin-, o sea, al acceso a los medios que le garantizan suplir sus necesidades. Los intereses colectivos dicen relacin con intereses pertenecientes a una pluralidad de sujetos, los cuales son posibles de ser identificados a partir de un vnculo jurdico que los une, o une a cada uno de ellos con la parte contraria. Este concepto fue formulado basndose en las obras de Ada Pellegrini Grinover, Rodolfo de Camargo Mancuso y Jos Carlos Barbosa Moreira, que tratan con mucha acuciosidad este tema. Los intereses difusos, a su vez, tratan de pretensiones pertenecientes a una serie indeterminada de sujetos, agrupados en el transcurso de situaciones fcticas. Este concepto fue, de igual modo, formulado a partir de la lectura de los autores arriba citados. Durante mucho tiempo haba en el campo doctrinario una discusin en torno a la 2 diferenciacin entre intereses difusos y colectivos . A nivel internacional merecen ser 3 destacadas las intervenciones de Cappelletti , que entenda como distintos los dos intereses.4 Sintticamente comprendemos que los intereses difusos son: a) Transindividuales, pues traspasan la esfera de actuacin de los individuos singularmente considerados, para encontrarlos en cuanto entidad colectiva; b) El bien jurdico, en lo que atae al objeto, es de naturaleza indivisible, resultando esta indivisibilidad en la absoluta imposibilidad de determinacin de sujetos; c) En cuanto a la titularidad, esto es, el aspecto subjetivo, los intereses difusos tienen como nota caracterstica la indeterminacin de los titulares, los cuales estn ligados entre s por circunstancias fcticas, lo que equivale a decir que no existe un vnculo jurdico. En cuanto a los intereses colectivos, se puede afirmar que son los comunes a determinado grupo, categora o clase de personas unidas entre s a travs de una relacin jurdica base que las congrega entre s o con la parte contraria, y al igual que los
2 Para una mayor profundizacin sobre la temtica de los intereses difusos ver Veronese, Josiane Rose Petry. Interesses difusos e direitos da criana e do adolescente. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. 3 Cf. Cappelletti, Mauro & Garth, Bryant. Acesso Justia. 1988, Cappelletti, M. Acesso justia. Separata da Revista do Ministerio Pblico do Rio Grande do Sul, 1985. 4 En Brasil, hay que referirse a los trabajos de Mancuso, Moreira y Grinover.
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intereses difusos son transindividuales. En cuanto a la cuestin de la indivisibilidad del objeto, en los intereses colectivos es relativa, pues si bien es difcil, en algunos casos, es siempre posible la identificacin de los miembros de un grupo, categora o clase de personas, o sea, es posible su determinacin. Milar indica a los menores de la bajada santista como ejemplo de intereses difusos, mientras que para hacer ms claros los intereses colectivos cita dos casos: el de miembros de una asociacin que tiene por objetivo el amparo de nios con problemas de deficiencias, hiptesis en la cual existe un vnculo jurdico que los liga, y el de los estudiantes de una misma escuela, caso en que se configura la existencia de una rela5 cin-base que los une con la parte contraria.
Los intereses protegidos
Para conocer acerca de los intereses protegidos por el Estatuto del Nio y del Adolescente es necesaria la comprensin del siguiente artculo: Artculo 208- Se rigen por las disposiciones especiales de esta ley las acciones de responsabilidad por ofensa a los derechos asegurados al nio y al adolescente, referentes al no ofrecimiento u oferta irregular: I de enseanza obligatoria;
II de atencin educacional especializada a los portadores de deficiencia; III de atencin en guarderas infantiles y pre-escuela a nios de cero a seis aos de edad; IV de enseanza nocturna regular, adecuada a las condiciones del educando; V de programas suplementarios de oferta de material didctico-escolar, transporte y asistencia de salud del educando de enseanza fundamental; VI de servicios de asistencia social cubriendo la proteccin a la familia, la maternidad, la infancia y la adolescencia, as como el amparo a los nios y adolescentes que lo necesiten; VII del acceso a las acciones y servicios de salud; VIIIde escolarizacin y profesionalizacin de los adolescentes privados de libertad. Pargrafo nico- Las hiptesis previstas en este artculo no excluyen de proteccin judicial a otros intereses individuales, difusos o colectivos, propios de la infancia y adolescencia, protegidos por la Constitucin y por la Ley.
5 Milar, Edis. Interesses difusos y colectivos en Cury M. y otros (coords.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociaes, p. 651.
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El Estatuto del Nio y del Adolescente al enumerar -dice Bezerra- las acciones de responsabilidad resultantes del no ofrecimiento o de la oferta irregular de servicios pblicos necesarios para el cumplimiento de la proteccin integral del nio y del adolescente, lo hace de manera enunciativa, ejemplificativamente. 6 Esto se hace evidente con la lectura del pargrafo nico, que dice que los derechos enumerados en los incisos del N I a VIII no son exclusivos, siendo posible la tutela de otros intereses all no sealados. De hecho, el legislador no podra dejar de utilizar esta tcnica, toda vez que el ser humano es, por su propia naturaleza, un ser cambiante, en una sociedad tambin en constante transformacin; as, las necesidades se modifican, pudiendo o no ser ampliadas. En esta lista pueden ser enumeradas acciones como las que se destinan a promover la construccin de casas y refugios para nios y adolescentes; las que buscan garantizar exmenes mdicos de laboratorio; las que tienen por objetivo la atencin en guarderas y pre-escuela de nios de cero a seis aos de edad, y las que pretenden la garanta de la enseanza pblica y gratuita; las que tengan por objeto los servicios de asistencia social persiguiendo la proteccin de la familia, la maternidad, la infancia y adolescencia; las demandas en el rea de salud, como las que buscan una atencin adecuada en las unidades hospitalarias, y un sinnmero de hiptesis que podrn surgir en consonancia con la Ley N 8.609/90 y la Constitucin Federal. Entiendo como una cuestin gravsima el hecho de vivir en pases que no tienen una preocupacin real, verdadera, por la consolidacin de polticas pblicas; como mucho, son elaborados programas de gobiernos y cambiando stos, en funcin de la renovacin democrtica, todo es disuelto y se parte nuevamente de cero. Tal situacin revela inmadurez poltico-administrativa, pues la salida de un gobernante jams debera implicar el abandono de ciertas actividades en el rea social, de promocin humana.
La cuestin de la competencia
El Estatuto del Nio y del Adolescente, en lo que toca a la competencia para el ingreso a juicio de acciones que tengan por fundamento de la peticin la proteccin de intereses individuales, difusos y colectivos, determina: Artculo 209 - Las acciones previstas en este captulo sern interpuestas en la jurisdiccin del lugar en que ocurri o deba ocurrir la accin u omisin, cuyo juez tendr competencia absoluta para procesar la causa, reservadas la competencia de la Justicia Federal y la competencia originaria de los Tribunales Superiores. Esta disposicin ratifica la contenida en el artculo 148, IV, segn el cual la Justicia de Infancia y Juventud es el rgano adecuado para conocer acciones civiles que tengan,
6 Bezerra, A.B. Art.208 en Cury , M. y otros (coords.). Op. cit., p. 648.
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por fundamento de la peticin, intereses individuales, difusos y colectivos relacionados con la infancia y la juventud. El artculo 209 define la competencia para las acciones previstas en el artculo 208, las cuales debern ser interpuestas en la jurisdiccin del lugar en que ocurri o deba ocurrir la accin u omisin, de modo que el Juez de Infancia y Juventud posee compe7 tencia absoluta para el procesamiento de la causa.
La cuestin de la legitimacin para actuar
El Estatuto del Nio y el Adolescente dispone: Artculo 210 - Para las acciones civiles fundadas en intereses colectivos o difusos, se consideran legitimados, concurrentemente: I El Ministerio Pblico;
II La Unin, los Estados, los Municipios, el Distrito Federal y los Territorios; III Las asociaciones legalmente constituidas hace por lo menos un ao y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos por esta Ley, prestada la autorizacin de la asamblea, si la hubiere previa autorizacin estatutaria. 1- Se admite el litisconsorcio facultativo entre los Ministerios Pblicos de la Unin y de los Estados en la defensa de los intereses y derechos que protege esta Ley. 2- En caso de desistimiento o abandono de la accin por asociacin legitimada, el Ministerio Pblico u otro legitimado podr asumir la titularidad activa. En esta materia parecen muy oportunas las observaciones de Monaco da Silva: toda vez que los derechos constitucionales y legales de nios y adolescentes fueren expresa o veladamente violados, la solucin legal residir en la interposicin de acciones civiles pblicas, a cargo de personas legitimadas de acuerdo con el artculo 210 arriba transcrito, sin perjuicio, si fuera el caso, de la persecucin de la responsabilidad civil y administrativa del agente al que se atribuya la accin u omisin reprobable. Para la mejor comprensin de lo que acabamos de decir, tomemos el siguiente ejemplo: la red de enseanza municipal de determinada ciudad deja de ofrecer enseanza obligatoria regular a los ciudadanos del municipio, afectando con eso de sobremanera el derecho a la educacin de un gran contingente de nios y adolescentes, omisin que dar lugar, sin sombra de duda, a la interposicin de una accin 8 civil pblica contra tal Municipio.
7 La Ley N 8.609/90 no extiende a la Justicia de Infancia y Juventud la competencia para conocer de las acciones propuestas por la Unin o en contra de ella, cuya competencia est entregada a la Justicia Federal. 8 Silva, Jos Luis Mnaco da. Estatuto da Criana e do Adolescente: comentrios, p. 369.
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Resta sealar que la interposicin de acciones civiles, persiguiendo como objetivo la efectivizacin de intereses difusos, no se dirigir nicamente contra el Estado, sino tambin contra empresas, por ejemplo, que estn incumpliendo los derechos asegurados a la infancia y juventud en la Constitucin Federal y en el Estatuto del Nio y el Adolescente.
El Estado en el banquillo de los acusados
Entiendo que una de las mayores innovaciones introducidas por el Estatuto consiste, justamente, en la posibilidad de cobrar del Estado a travs, por ejemplo, de la interposicin de una Accin Civil Pblica, el cumplimiento de determinados derechos como el acceso a la escuela, a un sistema de salud, a un programa especial para portadores de dolencias fsicas y mentales, etc., previstos en la Constitucin Federal y reglamentados por el Estatuto. Como afirma Nogueira, es innegable el hecho de que en Brasil hay toda una produccin legislativa en favor del ciudadano, concedindole los derechos individuales, difusos o colectivos, a travs de la Constitucin Federal, de las Constituciones Estatales y de las Leyes Orgnicas Municipales, adems de otras leyes ordinarias, como el Estatuto del Nio y del Adolescente, pero lo que falta, en este complejo de leyes, es hacer justamente al Estado funcionar, a travs de sus gobernantes, que conocen los proble9 mas y tienen las soluciones, pero que slo se preocupan de disfrutar el poder. Entiende Paula que la ley anterior, o sea, el Cdigo de Menores de 1979, a despecho de ser tratado, por algunos, como instrumento de proteccin y tutela, olvid que el Estado es el gran responsable por esa degradante situacin en la cual se encuentra la mayora de la poblacin infanto-juvenil, eximindolo de cualquier responsabilidad. Considerando a los padres o responsables como los exclusivos causantes de la situacin irregular, ninguna mencin existe en relacin a la nula participacin del Estado y, por va de consecuencia, tampoco contempla el Cdigo de Menores mecanismos jurdicos para compelir al Poder Pblico a cumplir sus funciones. As, se restringi la Justicia de Menores al juzgamiento de conflictos eminentemente individuales, jams poniendo a la Administracin en el banquillo de los acusados. El Estado nunca fue 10 llevado a la presencia judicial, ni siquiera para justificar sus constantes omisiones. No se puede negar que ha habido una cierta evolucin en la atencin a la poblacin carenciada, sin embargo, hasta en esa distribucin de beneficios sociales haba una selectividad, que en la mayora de los casos se caracterizaba por una poltica social excluyente, puesto que las acciones sociales implantadas beneficiaban diferentemente
9 Nogueira, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, p. 283. 10 Paula, Paulo Afonso Garrido de. Menores, Direito e Justia: apontamentos para um novo direito das crianas e dos adolescentes, p.122.
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a la pobreza urbana y a la rural. La primera reciba una cantidad mayor de beneficios que la segunda. Adems tambin en las ciudades la distribucin era desigual, pues los beneficios se destinaban ms a los sectores de la industria que al de la construccin civil y al sector informal del mercado. Ese hecho posea una justificacin lgica, ya que estos ltimos tenan menos condiciones de articulacin poltica, y, por lo tanto, en la perspectiva de la legitimacin del rgimen que se impusiera, eran considerados menos estratgicos.
Consideraciones finales
Al tratar de la tutela jurisdiccional de los intereses individuales, difusos y colectivos, llama la atencin el hecho de que el Estatuto del Nio y del Adolescente est en consonancia con las nuevas directrices de la procesalstica civil, por tres motivos: Primero, al contemplar los medios judiciales garantizadores de los intereses del nio y el adolescente, sobre todo en lo que dice relacin con los colectivos y difusos, se percibe que la naturaleza privatista del derecho procesal est siendo objeto de profundas modificaciones, las cuales remiten a la necesidad de superacin de determinadas estructuras tradicionales. Por consiguiente, la Ley N 8.069/90, al admitir el ingreso al juicio de los mas variados tipos de demanda que persigan la proteccin de sus intereses, importa un significativo avance en el campo procesal, toda vez que no est presa de la idea de procedimiento, de ritual, considerando merecedor de atencin el contenido del derecho que est siendo litigado. Segundo, al preocuparse del tema del acceso a la Justicia, la nueva Ley est atenta al hecho de que hoy la garanta de este acceso se constituye en uno de los ms elementales derechos, pues la sociedad poco a poco pas a comprender que no slo es suficiente que el ordenamiento jurdico contemple derechos, sino que es imprescindible que estos sean efectivizados, siendo que la interposicin en juicio es, por lo tanto, uno de los mecanismos que permiten su aplicabilidad. Tercero, el acceso a la Justicia en la interposicin de intereses relativos al nio y el adolescente se constituye en un factor ms a corroborar en el proceso de transformacin del propio Poder Judicial, el cual pasa a ser un instrumento de expansin de la ciudadana. Eso se da porque, de la antigua posicin de rbitro de litigios de naturaleza intersubjetiva, ahora es llamado a posicionarse frente a situaciones de carcter transindividual como son los derechos sociales. Entendemos, as, que es imprescindible, en la actual realidad brasilera, que se tenga un Poder Judicial que responda a los anhelos de la sociedad y que se tengan dos preocupaciones bsicas: primero, la incrementacin de leyes que retraten las reivindicaciones populares, esto es, que se exija el cumplimiento de leyes favorables a la gran mayora de ciudadanos empobrecidos y, en segundo lugar, se torna fundamental el
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perfeccionamiento de la estructura de este Poder, tanto en lo que dice relacin con los recursos materiales como con los recursos humanos. Como parte de esto, crece la importancia de dar formacin a una nueva magistratura, que sea creativa en la actividad judicial y en la aplicacin de la legislacin social. Del poder judicial, en el tratamiento de conflictos que involucren intereses difusos y colectivos, se exige una postura que hasta ahora estaba fuera de su actividad jurisdiccional, cual es la de hacer de sus sentencias un espacio participatorio, atribuyndoles un sentido de emancipacin efectiva. De los operadores del derecho y especficamente de la magistratura se espera que, a partir de una formacin multidisciplinaria y de la ampliacin de sus poderes decisorios, tengan la capacidad de remodelarse, rompiendo con la cultura corporativista hasta el momento existente, lo que importa, por tanto, un cambio de mentalidad de toda una estructura secular. El Poder Judicial solamente podr democratizarse a partir del momento en que consiga reflexionar los nuevos caminos que se presentan en la sociedad civil, en el sentido de las necesidades y aspiraciones de esta ltima. Para el magistrado, por tanto, se vuelve imperiosa una conciencia crtica, de que ya no es posible aislarse en su gabinete, ajeno al mundo que lo circunda. En las sociedades actuales el orden jurdico no puede ya ser concebido como una verdad incontestable, de modo que la crisis vivida hoy por ese Poder abre espacio para reflexiones de orden poltico, en el sentido de discutir si el mismo cumple efectivamente su funcin social. La Justicia de Infancia y Juventud no es una Justicia Especializada, es ms bien una rama especializada de la Justicia Comn. Tiene por objetivo la solucin/composicin de problemas que afectan a todos los nios y adolescentes, en coherencia con la Doctrina de la Proteccin Integral; por tanto, no es dirigida a una categora especfica de personas que se encuentran en situacin irregular. Eso era propio de la Doctrina Tutelar, que caracterizaba la legislacin anterior al actual Estatuto del Nio y del Adolescente. Del juez que acta en la rama especializada de Infancia y Juventud se requiere una postura activa en la exigencia del cumplimiento de los preceptos contemplados en la Carta Poltica y ya reglamentados en el Estatuto del Nio y el Adolescente. Se hace tambin necesario un conocimiento multidisciplinario, que se perfeccione constantemente en lo que toca, inclusive, al aprendizaje de nuevas tcnicas, de nuevos conocimientos en el rea en que acta. Es ms, se espera que las decisiones no sean fundamentadas tan slo en el texto legal, sino que atiendan al contexto social extrayendo, de ah, las justificaciones para sentencias que necesariamente debern tutelar intereses de una masa de nios y adolescentes, frecuentemente abandonados a su propio infortunio, frente a la falencia de la fami-
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lia, el desinters de la sociedad y las promesas vanas e irresponsabilidades de los programas de accin gubernamental. Una incesante lucha y bsqueda de justicia social ser la forma por la cual los magistrados -y todos los que tengan relacin con lo judicial- respondern al clamor de un gran nmero de nios y adolescentes carenciados, que tienen sus derechos amenazados o que ya les han sido violados, los que recibirn una respuesta a sus reivindicaciones, en la medida que se garanticen judicialmente sus intereses difusos. De este modo se abrir la oportunidad para la construccin de guarderas infantiles, escuelas, viviendas, hospitales y todo lo dems que diga relacin con las necesidades fundamentales del ser humano y que conduzca a una mejor calidad de vida, sobre todo teniendo en cuenta su condicin peculiar de persona en desarrollo, segn el precepto constitucional. Constatamos, en este estudio, que la efectivizacin/implementacin de los Derechos del Nio y el Adolescente encuentran como uno de sus grandes obstculos la propia estructura conservadora del Poder Judicial, que evita posicionarse ante las acciones civiles pblicas, por entender que se est metiendo en un campo que no es de su competencia, sino de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Sin embargo, ah reside una de las grandes novedades de este nuevo derecho que contempla la proteccin jurisdiccional de los derechos de los nios, o sea, ubicarse como rbitro de contiendas, como las que envuelven intereses difusos y colectivos, las cuales son marcadamente conflictos de naturaleza poltica. Por tanto, se hace menester que el Poder Judicial, en cuanto guardin de la Ley, efectivamente ejecute el nuevo papel que sta le reserv. Solamente as el acceso a la justicia en la interposicin de intereses difusos relativos al nio y al adolescente brasileros podr llegar a ser una realidad. Esto puesto que entendemos que postular que el Poder Judicial persiga la garanta de los derechos e intereses individuales, difusos y colectivos, representa una evolucin del proceso civilizatorio. As es que se evidencia que ya no es suficiente que los ordenamientos jurdicos proclamen derechos, tornndose imprescindible que los mismos sean concretizados. Por tanto, el acceso a la Justicia se considera uno de los derechos humanos, esto es, consiste en un camino o una posibilidad de que los derechos existentes al nivel formal pasen a tener eficacia plena en el mundo de los hechos. Enfrente de estas consideraciones acerca de la interposicin de demandas que busquen resguardar los intereses relacionados con el nio y el adolescente, el tema conduce tambin a una reflexin acerca de que tal acceso constituye un avance en la construccin de ciudadana en dos planos: el primero, en el sentido de que torna ms explcitos los derechos del nio y el adolescente, posibilitando a la sociedad una mayor concientizacin en lo que atae a su papel de continua reivindicacin de los citados derechos e intereses. En segundo lugar, el propio Poder Judicial pasa a ser definido
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como un instrumento de expansin de esta ciudadana, pues sus sentencias, en cuanto accedan a los derechos litigados, impulsarn, para su eficacia, determinadas realizaciones por parte del Poder Ejecutivo, sobre todo en el campo social. Resta agregar que el tema del acceso a la Justicia, que no puede ser entendido como la mera capacidad de ingresar a un juicio, tiene en su fundamento la necesidad de una mayor politizacin por parte de las capas populares. En este sentido, la comprensin de que toda persona es sujeto de derechos se hace imprescindible en la formulacin del concepto de ciudadana, esto es, como la condicin que identifica los derechos y garantas de los individuos, los cuales teniendo ya satisfechas sus necesidades humanas bsicas, tengan las condiciones para, ya sea como individuos singularmente considerados o ya sea organizados en grupos, participar efectivamente en los destinos de la sociedad y de la vida poltica de su pas. Segn esta lectura, las innovaciones tradas por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio deben gradualmente revolucionar el modo en que la familia, la sociedad y los Estados Partes abordan las cuestiones relativas a la infancia y juventud.
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SECCIN SEGUNDA
ANLISIS DE CASOS
Caso 1 DERECHOS DE PARTICIPACIN Y EXPRESIN: LA OPININ DEL NIO (CASO CHILENO)
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Caso 2 DERECHO DEL NIO A LA LIBERTAD PERSONAL (CASO ARGENTINO)
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Caso 3 DETERMINACIN DE MEDIDAS O SANCIONES: ROL DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES, FAMILIARES Y SOCIALES VS. PRINCIPIO DE NO-DISCRIMINACIN (CASO URUGUAY0)
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CASO 1 DERECHOS DE PARTICIPACIN Y EXPRESIN: LA OPININ DEL NIO

(CASO CHILENO) SENTENCIA:
Corte de Apelaciones de Valparaso, 26 de julio de 1996 Menor M. C. O. A. Tuicin (menores) - Menores (tuicin) - Inters superior del nio (bienestar del nio) Libertad de religin (menor) - Padres (libertad de religin). Doctrina: En materia de tuicin y de visitas de un menor se aplica la doctrina del inters superior del nio, conocida como de la Providencia, que es la disposicin anticipada o prevencin que mira o conduce al logro de un fin, que no es otro que el bienestar del nio. La Convencin de los Derechos del nio ratificada por Chile el 13 de agosto de 1990, garantiza la libertad de religin del menor y no la de los padres. Conociendo del recurso de apelacin La Corte
Visto:
Se reproduce la sentencia en alzada, previa eliminacin de su fundamento dcimotercero. Y se tiene, adems, presente: Primero: Que, como lo seala la apelante la Convencin sobre los Derechos del nio, de 1989, en su artculo 3.1 se dispone: En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. El concepto de inters superior del nio, como se dice en el fallo que se revisa se reitera en el artculo 9.1 que dice: Los Estados Partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables,
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que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. An antes de la ratificacin de la Convencin por Chile (13.08.90) ya la Excma. Corte Suprema haba acogido este principio del inters superior del nio (Fallos del Mes N 371), mediante recurso de queja de 25/08/89 se dijo: La demandante no est inhabilitada psicolgicamente para ejercer la tuicin, pero desarraigar a la nia de todo el entorno familiar y afectivo que tiene con su padre natural demandado, la mujer de ste y sus hijos, sera altamente perturbador para su equilibrio emocional; el 19/03/90 por la va del recurso de queja adopta semejante criterio (Fallos del Mes N 376): La concepcin del artculo 233 del Cdigo Civil es mucho ms amplia que la que se le atribuye, ya que la Ley N 16.618 es ms amplia conceptualmente que el marco rgido de las reglas que dicen respecto de la tuicin de menores del Cdigo Civil, ms adelante se dice: En efecto, la Ley de Menores est inspirada en principios de previsin, ya que los menores tienen derecho a que se les asista ampliamente cuando se encuentran en una situacin que aparente los caracteres de alguna irregularidad, en otro prrafo se agrega: Al determinarse la persona a quien se deba entregar la tuicin de un menor debe tenerse como buena razn el que el menor quede en un ambiente de hogar en el cual ojal haya vivido, o del cual haya estado cerca para que no sufra ninguna molestia en su personalidad afectiva ni padezca alteraciones emocionales posteriores. Como puede verse ste ha sido un tema de extrema preocupacin del mximo Tribunal, ya que el ao 1956 lo abord en un fallo que sienta esta doctrina del inters superior del nio, que se conoca como de la Providencia, esto es la disposicin anticipada o prevencin que mira o conduce al logro de un fin, que no es otro que el ulterior bienestar del nio. Segundo: Que, en este sentido, deben enmarcarse los fundamentos cuarto, noveno, dcimo-quinto y dcimo-sexto y no aquellos que supone la apelante en su escrito de fojas 109. Tercero: Que, la indicada Convencin en su artculo 12 N1 dispone: Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio, oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente (o) por medio de un representante o de un rgano apropiado, de conformidad con las normas de procedimiento de la ley nacional. En consecuencia, stas son las normas que regulan la opinin del menor y no las de inmadurez que supone el apelante en el numeral 11 de su recurso y que se reiteraron en estrados. Adems, esta medida como puede verse, al tenor de las normas legales transcritas, no tiene por objeto mejorar la prueba de la demanda ni suplir la negligencia de la parte, sino que el imperativo normativo a que se encuentra obligado el Juez de Menores, no slo por la Convencin sino que por el claro texto del artculo 36 de la Ley N 16.618: ...si fuere posible, deber or siempre al menor pber y al impber, cuando lo estimare conve-
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ANLISIS DE CASOS
niente. Adems de los informes que solicite a los asistentes sociales, podr requerir informes mdicos, psicolgicos u otros que estimare necesarios. Cuarto: Que, en lo relativo al asunto religioso que se indica en la apelacin y que fue objeto de largas argumentaciones en estrados, se resume en que la madre y demandante teme que la abuela de la menor y madre de la apelante, por su pertenencia a la Iglesia de los Testigos de Jehov, aparte a su hija de la Iglesia Catlica. Hay dos rdenes a considerar, uno de hecho, siendo la madre de la apelante Testigo de Jehov no pudo influir a su hija en la pertenencia a otra Iglesia, lo que importara el grado de libertad que dej en su oportunidad y no hay elementos que ameriten que tal criterio haya mudado. El segundo orden dice relacin con la Convencin de los Derechos del Nio, norma jurdica posterior al Cdigo Civil, en el artculo 14 en sus numerales 1, 2 y 3, prescribe: Los Estados Partes respetarn el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Los Estados Partes respetarn los derechos y deberes de los padres y, en su caso de los representantes, de guiar al nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades. La libertad de profesar la propia religin o las propias creencias estar sujeta a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud pblicos o los derechos y libertades fundamentales de los dems. Lo primero que se garantiza es la libertad de religin del menor y no de los padres como erradamente se sostiene por la apelante. En un segundo orden, la facultad de guiar de los padres y/o en su caso por el guardador, lo que implica que tambin existe un error de concepto en esta materia por la apelante y, finalmente, no se divisa que la Iglesia a que pertenece la abuela est en la situacin del numeral tercero. Finalmente, y sin querer entrar a un terreno muy delicado, parece que la diferencia no es de religin sino que slo de la pertenencia a una u otra Iglesia, aun cuando puede no ser as y las diferencias pueden ser de mayor envergadura. En todo caso y de acuerdo a los antecedentes que obran en autos no parecen estas diferencias haber alterado en alguna medida a la menor. Quinto: Que de acuerdo a lo preceptuado en al artculo 48 de la Ley N 16.618 cada vez que se confiare un menor a alguno de sus padres o a un tercero, se deber establecer en la resolucin respectiva la obligacin de admitir que sea visitado por quien carece de la tuicin determinndose la forma en que se ejercitar este derecho. Al efecto no se ha fijado tal derecho, ya que del expediente no consta y de la causa rol 10.210-92, a la vista, se fij un rgimen de visitas en su letra C) cuya regulacin quedaba entregada al criterio de doa E. R. A. G., lo que por el tiempo transcurrido no parece justo, lgico ni prudente. En virtud de lo anterior, se fija derecho de visita de doa M. C. O. A. de la siguiente forma: durante 2 meses domingo por medio la madre retirar a su hija a las 09.00 horas y deber retornarla a las 13.00. En los 2 meses siguientes, el horario ser de las
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09.00 horas a las 18.00. En la conclusin de esta etapa se deber efectuar una evaluacin por el Tribunal, sin que ello importe suspender el derecho de visita, tendiente a su ampliacin si fuere aconsejable. Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 37 de la ley N 16.618 y 186 del Cdigo de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de 30 de diciembre del ao pasado, escrita a fojas 105 y siguientes con declaracin de que se regula el rgimen de visita en forma provisoria como se indica en el fundamento quinto. Redaccin del Ministro don Gonzalo Cristin Morales. Gonzalo Morales H., Patricio Martnez ., Eduardo Uribe M.
COMENTARIO
Introduccin
La Opinin del nio en el Ordenamiento jurdico chileno: breves referencias i) Normativa legal interna extra-convencional: Constitucin, Cdigo Civil y la Ley de Menores, N 16.618. La Constitucin, a propsito del reconocimiento, a todas las personas, del derecho a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos (en el artculo 19, n 3), dispone que La ley establecer siempre las garantas de un racional y justo procedimiento, si bien en los juicios civiles sobre tuicin de un nio tradicionalmente se ha entendido que las partes son slo las personas mayores de edad que se disputan el cuidado personal, y no el nio sobre el que recaer la decisin judicial, con lo cual las garantas procesales, como la bilateralidad de la audiencia, se han reconocido slo a aquellas.
1 El Cdigo Civil vigente a la poca de la resolucin del caso establece normas que establecen quin debe hacerse cargo del cuidado personal2 de un nio, en caso de separacin de sus padres. Por regla general, se entrega a la madre, pero a falta de la madre o en caso de que est inhabilitada fsica o moralmente, el cuidado personal corresponde al padre, salvo que tambin se encuentre inhabilitado fsica o moralmente. A falta de padre y madre, el Cdigo Civil dispone que el cuidado personal se entregar a otras personas competentes, prefiriendo a los parientes consanguneos del
1La normativa del Cdigo Civil que regula las relaciones de filiacin ha sido recientemente modificada en forma sustancial (por una ley promulgada el 13 de octubre de 1998, que entr en vigencia el 27 de Octubre de 1999). Es interesante consignar aqu el nuevo tenor -fruto de esa modificacin- del articulo 242, inciso segundo, del Cdigo Civil inspirado en el articulo 12.1 de la Convencin: En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. 2 Obviando los confusos problemas terminolgicos del derecho chileno, en la materia, hablaremos indistintamente de cuidado personal y de tuicin, para referirnos al derecho-deber de los padres, o de ciertas personas sealadas por el juez o la ley a falta o en subsidio de aqullos, de velar directa y personalmente por la crianza y educacin de los hijos, lo que regularmente se cumple adems morando con ellos.
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nio, sobre todo los ascendientes (los abuelos, en la prctica). Ninguna norma del Cdigo Civil vigente al resolverse este caso haca referencia a la opinin del nio. Por su parte, la Ley de Menores (ahora, como al resolverse el caso) establece las situaciones en las que se entender que la madre o el padre de un nio estn en situacin de inhabilidad fsica o mental, dispone que a falta de padres y de otros parientes consanguneos el cuidado personal de los nios se entregar a uno de los establecimientos especiales que establece la ley, y finalmente, en lo que respecta a la opinin del nio, establece -en el artculo 36- que el Juez, al resolver, si fuere posible, 3 4 deber or siempre al menor pber y al impber, cuando lo estimare conveniente. ii) La Convencin, por su parte, en su artculo 12.1 establece que Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. Y cuando la Convencin se refiere a la separacin judicial del nio de su familia, establece, en su articulo 9.1., que los Estados Parte deben velar porque dicha separacin no se produzca en contra de la voluntad de los padres, salvo cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, en conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tambin pueden tenerse presentes las disposiciones de los artculos 3, 5, 7 y 18 de la Convencin. En Chile se admite ampliamente que las normas de esta Convencin, en tanto que reconozcan derechos, tienen rango constitucional especficamente como atributos personales que los rganos del Estado deben respetar y promover, por disposicin del 5 artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin. 1.2. Jurisprudencia comparada: fallos de la Corte Suprema y el Tribunal de Apelaciones de Familia uruguayos. Una serie de fallos de los tribunales uruguayos, que resuelven en contra de la opinin expresada por los nios en los respectivos procesos, se refieren a los factores o consideraciones que restan valor a la opinin de stos, o que prevalecen sobre la misma. Consideramos interesante tener en cuenta esos fallos al discutir sobre el caso chileno analizado en este taller, no necesariamente como un modelo a seguir, sino simplemente como argumentaciones posibles o cursos de accin alternativos hipotticos, para tener en cuenta en la discusin de este caso.
3 El nio mayor de catorce aos y la nia mayor de doce. 4 Agregando que Adems de los informes que solicite a los asistentes sociales, podr requerir informes mdicos, psicolgicos u otros que estimare necesarios. 5 ...El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
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a) En un recurso de casacin, sobre un caso en que se contraponen la opinin del nio y la determinacin judicial de visitas no consentidas por ste, a su abuela paterna (se trata de un nio que no tiene padre), la Suprema Corte de Justicia de Uruguay (en sentencia N 675, del 27 de julio de 1994), aplica la siguiente doctrina: i) Si bien la Convencin garantiza que se recoja la opinin del nio en todos los asuntos que le afecten, no impone su opinin como factor excluyente de otras consideraciones: edad (se trata de un nio de nueve aos), la autenticidad de su opinin y la interrelacin entre el deseo y el inters propios del nio (el inters del nio no necesariamente coincide con su opinin). El fallo rechaza el recurso (interpuesto en contra de la sentencia que establece visitas no consentidas por el nio). ii) Es necesario considerar las distorsiones que otras personas provocan en la opinin del nio. En casos como ste, frente a la opinin del nio es necesario indagar si tras su negativa, se encuentra un sustento en las actitudes del progenitor al que rechaza, o si la misma est determinada o al menos influida por los sentimientos del rechazo que le son transmitidos por aqul con quien convive (el fallo, citando a V. Stilerman, Menores, tenencia, rgimen de visitas, pg. 72 y ss.). iii) Es favorable al inters del nio que vive con la madre mantener lazos con sus abuelos paternos; ello ser importante para su evolucin posterior. b) Por su parte, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2 Turno, de Uruguay (en Sentencia n 34/98, del 11 de marzo), al resolver sobre una apelacin, interpuesta por la madre en contra de la sentencia de primera instancia que concede al padre (anteriormente afectado por adicciones y patologas psiquitricas) la rehabilitacin de patria potestad para efectos de acceder a visitas al hijo, quien manifiesta opinin contraria a relacionarse con su padre (a quien no conoce), aplica la siguiente doctrina: La actitud negativa del menor (de corta edad) a relacionarse con el padre, que aparece como lgica y natural si se tiene en cuenta que no lo conoci y que se fundamenta en la negativa de la madre y en las peculiaridades del entorno social en que actualmente est inserto, ms que un elemento en contra del progreso del vnculo, puede valorarse en sentido de necesidad de ste para un positivo desarrollo, naturalmente en el proceso de control especializado que el caso reclama. Por ello, la Corte de Apelaciones, confirma la sentencia de primera instancia. c) El mismo Tribunal de Apelaciones de Familia de 2 Turno, de Uruguay (en Sentencia n 12/98, del 4 de febrero), resuelve sobre una apelacin, interpuesta por la madre en contra de la sentencia de primera instancia que, desestimando la opinin de la adolescente (de casi 16 aos) mantiene la tenencia de la hija comn en el hogar del padre y abuela paterna (en el que se encontraba bajo el amparo de un
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convenio de tenencia perfeccionado con el consentimiento de la madre). Inicialmente la nia se haba mostrado favorable a permanecer con el padre y abuela paterna (junto a otros hermanos suyos); pero despus, en una diligencia probatoria de segunda instancia (cuando adems ya haba fallecido su abuela paterna), se pronuncia a favor de residir con su madre y hermanitas. El Tribunal, que tiene especialmente en cuenta el principio rebus sic standibus, dado que la nia se encuentra radicalmente integrada a ese ncleo desde hace nueve aos, decide no hacer caso de la opinin de la adolescente y mantener la custodia en favor del padre, atendiendo al informe de la sicloga, segn el cual tiene escaso valor lo que ella expresa, y a lo sealado por la terapeuta de la nia, quien afirma que sta tiene una personalidad conflictiva e insegura, a veces agresiva... y con relacin a la convivencia con sus padres a veces se ha manifestado en su deseo de cambiar su situacin de vida de acuerdo a cmo fuera el trato de cada uno de ellos. d) En cambio, el mismo Tribunal de Apelaciones de Familia de 2 Turno (en Sentencia n 33/98, del 11 de marzo), resolviendo sobre una apelacin, interpuesta por la madre en contra de la sentencia de primera instancia que entrega la tenencia de dos de los tres hijos del matrimonio, hace caso de la opinin de una de las hijas (de unos catorce aos de edad), que manifiesta su voluntad de establecerse en el hogar paterno. En la fundamentacin, el Tribunal de Apelaciones aplica la siguiente doctrina: i) El principio rector a tener en cuenta en este tipo de causas es el del inters del menor, concepto multifactico para cuya correcta actuacin se debe tener en cuenta, primordialmente, que con l estamos apuntando a futuro ya que el secreto del mismo radica en predecir, en base a los hechos, cul va a ser la solucin ms adecuada para el futuro del nio, con el nico fin de protegerlo y lograr su desarrollo fsico, squico, moral y material, procurando una estabilidad que resulte apta para la formacin equilibrada de su personalidad (citando a Carrin). ii) Si bien es cierto que el inters del nio, en principio, se ha de interpretar en coincidencia con la tesis de no alterar la situacin preexistente, salvo por motivos graves, ello no puede transformarse en una limitante infranqueable para que la situacin pueda reverse en favor del menor. La tenencia inicial de la nia en favor de la madre de hecho fue cambiando, por las intervenciones de la propia nia, de modo que actualmente se desarrolla una permanencia mensual de la interesada en el ncleo de cada uno de los progenitores. iii) Considerando que, de acuerdo a los informes periciales, ninguno de los padres se encuentra inhabilitado para el ejercicio de sus roles parentales, debe especialmente valorarse la intervencin de la menor ...(que) result la que internaliz de mejor manera el profundo conflicto existente entre los mayores..., verbalizando su deseo manifiesto de residir en el ncleo familiar de su padre y
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hermano Ismael (...a pesar del alejamiento del compaero de su madre cuya presencia en el grupo familiar de sta, en un primer momento, apareca como el obstculo mayor para una normal integracin); ...las mentadas participaciones de la menor afectada deben entenderse actuando... su propio inters en calidad de sujeto de derecho, a cuyo respecto no es posible determinar apartamientos, habida cuenta que, en lo medular, la expresin de voluntad no se advierte enervada por conflictivas subconscientes no verbalizadas o expresadas. Como los menores deben ser considerados sujetos de proteccin y no objetos de amparo, debe drseles la debida intervencin en los procesos judiciales en los cuales se discutan cuestiones que puedan afectar a sus personas, y debe hacerse un esfuerzo por dar efectividad a sus derechos, lo que en este caso se trata de privilegiar, ponderando, entre otros elementos, la voluntad de la nia y su derecho a la integracin al ncleo que en la actualidad estima ms conveniente para lograr un desarrollo pleno.
El caso a analizar
Se trata de un recurso de apelacin interpuesto en un juicio sobre tuicin, ante la Corte de Apelaciones de Valparaso, Chile, por la madre de una nia, en contra de la resolucin de primera instancia que niega lugar a la peticin (de la madre) de que su hija vuelva bajo su cuidado personal. La nia se encuentra hace aos bajo el cuidado personal de su abuela (madre de la demandante), y manifiesta en el juicio de tuicin que quiere permanecer con ella. Su madre, para recuperarla, argumenta -en la vista de la apelacin- que no debe hacerse caso de la opinin de la nia, dada su inmadurez, y sostiene adems, que la permanencia de la nia con su abuela, que profesa la religin de los Testigos de Jehov, hace temer que la nia sea apartada de la religin de su madre -catlica-, afectando con ello el derecho a la libertad de religin de la madre. La sentencia confirma el fallo de primera instancia, con 6 fecha 26 de julio de 1996, dejando a la nia, por tanto, al cuidado de su abuela. Para enriquecer la reflexin sobre el problema del valor de la opinin del nio en decisiones judiciales sobre su custodia, tuicin o cuidado personal, tendremos tambin especialmente en cuenta uno de los casos uruguayos reseados en la introduccin, de modo que bien puede entenderse que el objeto de este taller trasciende del puro anlisis del caso chileno.
Doctrina aplicada por el fallo chileno:

i) Para entregar el cuidado personal de un nio a una persona distinta de la madre, no es necesario que se declare a sta inhabilitada, como da a entender el Cdigo
6 La sentencia de segunda instancia analizada, lamentablemente, no consigna expresamente un dato que podra ser fundamental: la edad de la nia. De todos modos, el caso y sus alternativas, pueden estudiarse imaginando distintos escenarios respecto de la variable edad.
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Civil. La regulacin de la Ley de Menores es ms amplia, e interpretada sta a partir de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, permite entregar el cuidado personal del nio a otra persona cuando el inters superior del nio as lo exige, principio que apunta a la doctrina de la Providencia, esto es la disposicin anticipada o prevencin que mira o conduce al logro de un fin, que no es otro que el ulterior bienestar del nio. Y, precisamente en un caso como ste, la Corte Suprema ha decidido algo parecido, an sin que exista inhabilidad de la madre, pues consider que desarraigar a la nia de todo el entorno familiar y afectivo que tiene con el padre natural demandado, la mujer de ste y sus hijos, sera altamente perturbador para su equilibrio emocional. ii) La consideracin de la opinin del nio se rige por lo dispuesto en el artculo 12, n 1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, y no por las consideraciones sobre la inmadurez del nio, supuestas por la apelante. Or al menor es un imperativo normativo para el juez, a partir de lo dispuesto por la Convencin y por el claro texto del artculo 36 de la Ley de Menores. iii) Respecto de la cuestin sobre la libertad de religin, el punto de partida debe ser el articulo 14, numerales 1, 2 y 3, de la Convencin, que es una norma posterior a la del Cdigo Civil, y que asegura el derecho del nio a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, y no el derecho de los padres, como erradamente sostiene la apelante. Adems, los derechos de los padres de guiar al nio en el ejercicio de estos derechos, conforme a la evolucin de sus facultades, pasan en su caso al guardador (la abuela, en este caso).
Solucin adoptada y soluciones alternativas
I. Fuera del destacable reconocimiento de la libertad de conciencia y de religin, como un derecho propio del nio, no sometido a la libertad de conciencia y religin de sus padres, el fallo reviste inters, en primer lugar, debido a una particularidad del derecho local llamado a resolverlo. Habitualmente, de acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Civil chileno (a la poca de resolucin de este caso), se ha entendido que slo cabe privar a la madre del cuidado personal de sus hijos menores si ella se encuentra en situacin de inhabilidad fsica o mental. Este fallo -como otros que le antecedieron, en realidad- se distancia de esa regulacin, en este caso en favor de la preferencia expresada por la propia nia afectada: esta preferencia es explcitamente el fundamento de la decisin de la Corte, y no una supuesta inhabilidad de la madre; la Corte de Apelaciones, de hecho, declara que la madre no se encuentra inhabilitada para ejercer la tuicin. Tal vez podra celebrarse que este fallo representa una cierta ruptura con una regulacin paternalista de la institucin del cuidado personal de los nios, en la que la decisin queda entregada a la voluntad de los padres y dems parientes mayores de edad
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o a reglas legales que venan a resolver eventuales conflictos entre ellos, regulacin que, adems, define la inhabilidad a partir de unos criterios discriminatorios y moralizantes que suponen juicios de valor negativos de ciertas formas de vida poco tradicionales, y especialmente de la parentalidad de las familias que viven en condiciones de pobreza. En ese sentido, podra considerarse un avance el reconocimiento de que en la regulacin chilena sobre la tuicin del nio, antes que (o por lo menos, junto a) la voluntad de las personas mayores que rodean al nio y las reglas de prelacin algo mecnicas llamadas a suplir el acuerdo voluntario de aqullas -cuando no se alcanza-, la opinin del nio est llamada a ocupar un rol central en una decisin tan fundamental, relativa a la forma como se va a garantizar un derecho fundamental del mismo. Ello no resuelve, por cierto, todava, toda la cuestin de cules son los criterios para determinar que el nio est en condiciones de formarse un juicio propio ni menos para decidir cmo se tiene debidamente en cuenta la opinin del nio en funcin de su edad y madurez (art. 12.1 de la Convencin). II. Pero cabe hacerse la pregunta de si acaso esta decisin respeta el artculo 9.1. de la Convencin, segn el cual los nios no deben ser separados de sus padres en contra de la voluntad de stos (no de los nios) salvo que ello sea necesario en el inters superior del nio. Podra sostenerse que no, pues precisamente el inters superior de la nia aconseja no desarraigarla, tal como sostuvo el fallo de la Corte Suprema de Chile citado al analizar la doctrina aplicada por la Corte de Apelaciones de Valparaso. Tambin el Tribunal de Apelaciones uruguayo considera, en un caso (resumido en la letra c del apartado 1.2.), en aplicacin del principio rebus sic standibus, que la mantencin de la nia en el hogar en que se encuentra es lo ms conveniente. Sin embargo, hay una diferencia no despreciable entre el caso chileno analizado y esos otros dos casos (Corte Suprema chilena y Tribunal de Apelaciones uruguayo): en aqul, al decidir la tuicin de la nia, a la madre no inhabilitada se prefiere la abuela, mientras que en estos dos casos a la madre no inhabilitada se prefiere el padre. Y, segn parece, los principios regulatorios no son exactamente los mismos, segn la Convencin. Es cierto que, en ambos casos, se establece el criterio del inters superior del nio (artculos 3.1. y 9.1. de la Convencin). Tambin rige para estos casos, por cierto, la obligacin de tener en cuenta la opinin del nio (art. 12.1). Pero la Convencin, cuando se trata de separar al nio de ambos padres, exige la existencia de situaciones calificadas, para que se pueda sostener que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. En efecto, segn el artculo 9.1, debe tratarse de situaciones graves, como el maltrato o descuido de los padres.
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En cambio, en el mismo artculo y numeral, se hace referencia al caso de separacin entre los padres, que hace necesario adoptar una decisin sobre el lugar de residencia del nio (que debe adoptarse en su inters superior), lo que obviamente implica y justifica la separacin del nio de uno de los padres, a saber, de aqul a quien no se dar la tuicin, sin que en estos casos sea necesario demostrar situaciones calificadas, como el maltrato o descuido por parte de ste. Entonces, cabe preguntarse si acaso es justificado separar a la nia de su madre, para entregar la tuicin de aquella a la abuela, siendo que no se ha demostrado la inhabilidad de la madre; en trminos de la Convencin, no se ha demostrado una situacin equivalente al maltrato o descuido. Supongamos que debe responderse que ello no es justificado, cambia la respuesta si, como en el caso que decidi la Corte de Apelaciones de Valparaso, no se trata realmente de separar a la nia de su madre, sino de mantenerla al cuidado de su abuela, dado que ya estaba separada de su madre? El argumento que se refiere a la inconveniencia de evitar el desarraigo de la nia (apoyado en el principio del rebus sic standibus), podra hacer relevante a este nuevo dato, si es posible afirmar en el caso concreto que el impacto negativo del desarraigo que sufrira la nia sera equiparable al impacto de una situacin de maltrato o de descuido. El dato relativo a los aos que la nia lleva separada de su madre, y de la intensidad de los lazos que ha establecido, puede ser de importancia para decidir esa cuestin. Por su parte, el dato adicional de que la nia no quiere sufrir ese desarraigo puede ser determinante. Pero puede haber casos menos claros. Si en todo caso suponemos, volviendo al principio que parece contener el art. 9.1. de la Convencin, que la separacin originalmente se produjo contra la voluntad de la madre, porque se consider que estaba inhabilitada, y ahora en cambio, aos despus, ya no lo est, habra que volver a la regla general de que, no habiendo razones graves de inconveniencia para su inters superior, la nia no debe ser -o mantenerse- separada de su madre, sin el consentimiento de sta? III. Todas esas variables suelen ser tenidas en cuenta cuando, en un juicio sobre tuicin de un nio, se busca decidir en su inters superior, y su peso especifico puede variar segn particularidades de la cultura jurdica en la que se inserta la decisin del tribunal. Ahora bien, frente al peligro de una configuracin absolutamente arbitraria de los criterios para decidir lo que le conviene al nio, la tesis de que su inters superior no es otra cosa que la vigencia ms plena de todos sus derechos fundamentales, representa 7 un avance fundamental y una garanta irrenunciable.
7 Tesis formulada, entre nosotros, por Miguel Cillero Bruol.
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As, podra examinarse, desde la perspectiva de la mejor vigencia de los derechos del nio, si acaso el criterio de sentido comn, segn el cual se supone que al nio no le conviene cambiar su situacin para volver a vivir con su madre, si sta durante aos se conform con que otros parientes (padre, abuela) tuvieran su cuidado personal, es un criterio que maximiza la vigencia de aqullos derechos. Slo en caso afirmativo -aunque la respuesta hay que darla en cada caso concreto-, podra afirmarse que esa pre-concepcin satisface al criterio del inters superior del nio, en su versin ms garantista. Sin embargo, ms all de ello, lo que interesa en relacin con los casos analizados, es preguntarnos si acaso frente a esos criterios, an suponiendo que tengan apoyo en el principio del inters superior del nio, la opinin del nio puede tener un valor determinante. IV.La pregunta pone de manifiesto una tensin potencial (que se da en el caso uruguayo analizado) entre ciertos criterios empleados para la determinacin del inters superior del nio y la opinin del propio nio. En este sentido puede sostenerse que los criterios conformadores del inters superior del nio, an cuando se conecten con la idea de la vigencia ms plena de sus derechos, tienen una orientacin paternalista: en ellos se contiene una versin de lo que le conviene al nio que puede no coincidir con 8 lo que el propio nio cree que le conviene. Eso no necesariamente es un problema si se cree que precisamente ste es uno de los mbitos del derecho de infancia en que 9 rige un paternalismo jurdico justificado. Pero ciertamente, las condiciones de la justificacin de una decisin paternalista de lo que interesa al nio, en contra de su voluntad, deben encontrarse jurdicamente reguladas, y exigen un esfuerzo del juzgador, pues de lo contrario la exigencia de tener debidamente en cuenta la opinin del nio (art. 12.1 de la Convencin) se convierte en un mero consejo y no en un principio jurdico vinculante, tal como debe ser entendido en el marco de la Convencin. Entre las condiciones de las que depende la justificacin de una decisin en contra de la opinin del nio se encuentran la edad y madurez del nio. Pero tambin debe tenerse en cuenta la materia, es decir, el derecho del nio, de que se trata. Hay derechos y libertades de la Convencin en los que no se hace ninguna referencia al inters superior del nio. As, por ejemplo, cuando el artculo 15 reconoce a los nios el derecho a la libertad de asociacin y de reunin pacfica, no hace referencia a la posibilidad de establecer limites paternalistas al ejercicio de este derecho, de modo que al parecer ninguna autoridad podra prohibir reuniones pacficas de nios para proteger su inte8 Incluso aunque se argumente que, entre los criterios del inters superior, junto a los dems derechos hay que incluir tambin el derecho del nio a que se tenga en cuenta su propia opinin. Pues, an tenindola en cuenta, el peso de los dems criterios en el caso concreto puede permitir al juez decidir en contra de lo que el nio opina es lo mejor para l, lo que ms le interesa. 9 Empleando la expresin de Ernesto Garzn Valds.
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rs superior; slo podr prohibirlas en el inters pblico o en proteccin de los derechos de los dems (cfr. Art. 15.2 de la Convencin).10 En relacin con decisiones sobre el cuidado personal del nio, cuando se trata de la decisin de si acaso se le debe entregar al padre o a la madre (como el caso uruguayo reseado en el punto 1.2., letra c), podra operarse sobre la base de los siguientes principios: Mientras el nio no est en condiciones de formarse su propio juicio, y a falta de acuerdo entre los padres, una ley y una jurisprudencia respetuosas de la Convencin, que adhieran a una versin garantista del principio del inters superior del nio, tal vez deberan establecer formas compartidas de cuidado personal, que no impacten negativamente en el nio, salvo que en el caso concreto, atendiendo a la edad del nio y a las destrezas y disponibilidad de tiempo del respectivo padre o madre, la permanencia de ste con uno de ellos parezca 11 desventajosa desde el punto de vista de la vigencia de los derechos del nio. Si se trata de un nio que est en condiciones de formarse su propio juicio, y desde el punto de vista de la vigencia de sus derechos no hay diferencia entre su permanencia con el padre o la madre (es decir, no est en juego su inters superior), la voluntad del nio al parecer debiera ser determinante, sin importar si es una voluntad ms inestable que la de una persona mayor de edad: el nio podra cambiar de idea al cabo de un tiempo, sin que su decisin comprometa todos sus aos de vida hasta la mayora de edad, es una carga que parece excesiva para un nio (y tampoco es justo apartarlo de la decisin). Estas mo10 Otra cosa es que los padres, de acuerdo con el artculo 5 de la Convencin, conservan la facultad de orientar y dirigir a los nios en el ejercicio de sus derechos, en conformidad con la evolucin de sus facultades, de modo que ellos podran prohibir a un nio de cierta edad, participar en determinadas reuniones, siempre que ello est justificado desde el punto de vista de un ejercicio ms conveniente para el nio, de sus propios derechos; pero para un adolescente de 14 o 15 aos, normalmente la direccin y orientacin en el ejercicio de sus derechos no permitir una prohibicin absoluta, sino otras formas de orientacin y oposicin parental, ms apropiadas a las mayores facultades del nio (por ejemplo hacerle responsable de las consecuencias indeseadas de la participacin en la reunin que los padres consideran inconveniente). 11 La ley chilena, sin embargo (antes y despus de la modificacin de la regulacin civil de las relaciones de filiacin), dispone expresamente que, en caso de separacin, y salvo acuerdo de los padres en contrario o inhabilidad de la madre u otra causa calificada, el cuidado personal de los hijos quedar en poder de la madre. La entrega del cuidado personal, en estos casos, como regla general, slo a la madre, podra considerarse contraria al principio de la Convencin, segn el cual ambos padres tienen obligaciones comunes respecto a la crianza y desarrollo del nio (art. 18.1), y contraria a la exigencia de que la decisin acerca de quin cuidar del nio en caso de separacin, debe adoptarse atendiendo a su inters superior (art. 9.1): no hay razones para presumir legalmente que el inters superior (en el sentido de promocin y proteccin de sus derechos) del nio aconseja entregar por regla general el cuidado personal a la madre. Por tanto, si se descarta esa presuncin, son los tribunales los que deben examinar si con alguno de los padres se pondra en juego el inters superior del nio, y si no lo est, no podra descartarse un sistema de cuidado personal compartido. La afirmacin de que la divisin del nio en dos hogares familiares es contraria a su bienestar o inters es un lugar comn, muchas veces desmentido por la prctica, en la que padres igualmente hbiles y sensibles comparten el cuidado personal o aplican un sistema de visitas que equivale prcticamente a compartirlo. Es posible que en casos concretos s sea contrario al inters del nio, cosa que deber probarse en un juicio, con aportacin de pruebas, pero no presumirse legalmente. En 1994, en una accin de inconstitucionalidad, planteada en Costa Rica, por el seor Jos Eduardo Gutirrez Rojas, Exp. 1823S-91 .-N0 1975-94.-, se resuelve que la atribucin legal de la patria potestad por regla general exclusivamente a la madre (y slo excepcionalmente a ambos padres), respecto de los hijos extramatrimoniales, es contraria a la Convencin, que considera que las obligaciones son comunes para ambos padres y que, en principio, los deberes y los derechos de los padres respecto de los hijos, son inescindibles entre s, de modo que no puede cargarse al padre slo con los deberes, negndole los derechos. Ms an, sostiene que los derechos del nio, segn la Convencin, as como los deberes y derechos de los padres respecto de aqullos, son los mismos si se trata de filiacin matrimonial que si se trata de filiacin extramatrimonial, sin perjuicio de que, en caso de reconocimiento unilateral de paternidad (es decir, mediante una declaracin del presunto padre, sin consentimiento de la madre, caso en el que no es del todo cierta la paternidad), la disposicin legal impugnada es constitucional.
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dificaciones en su voluntad no hay por qu enrrostrrselas al nio, pues bien pueden ser consecuencia de la falta de armona con que los padres llevan la cuestin de la relacin del nio con ellos dos. Y tampoco parece haber razones que obliguen a una decisin definitiva. Si se trata de evitar entrampar al nio en un ir y venir oscilante, puede pensarse tal vez en plazos mnimos de algunos meses para la permanencia con el padre o madre con que el nio escoja vivir, sin posibilidades de decidir cambiar de situacin entretanto, salvo que hayan cambiado condiciones objetivas. Pero el articulo 12.1 se refiere no slo a que el nio est en condiciones de formarse un juicio propio. Tambin se refiere a que la opinin del nio se tendr en cuenta segn su edad y madurez. Esto puede entenderse tal vez, como una regla especial que debe combinarse con la del inters superior del nio, en los casos en que s puede estar en juego este inters, para permitir al adolescente, cada vez con mayor intensidad a medida que se va haciendo mayor y ms maduro, intervenir en la decisin an en contra de supuestas consideraciones objetivas sobre su inters, siempre que no sean demasiado graves: un adolescente de 15 o 16 aos, suficientemente maduro, tal vez puede decidir vivir con una madre que ofrece peores condiciones para la vigencia de sus derechos que el padre, si no se trata de una situacin que constituya una amenaza grave a esos derechos. La opinin del nio, entonces, a medida que avanza su edad y madurez permitira desplazar consideraciones perfeccionistas incluso desde el punto de vista de la mejor vigencia de sus derechos, pues el derecho a decidir sobre su propia vida va adquiriendo cada vez ms un peso especfico mayor. Ahora bien, si se trata de decidir la eventual separacin del nio de ambos padres, o del nico con que vive (como en el caso chileno analizado), podra operarse sobre la base de los siguientes principios: Mientras el nio no est en condiciones de formarse un juicio propio, no puede separarse al nio de su padre y/o su madre, salvo que se presenten situaciones gravedad que hagan necesaria la separacin en inters del nio. Ahora bien, si la separacin ya se produjo, pero no se ha consolidado mediante la adopcin, porque el padre y/o madre biolgicos conservan la intencin y posibilidades de volver a hacerse cargo del nio en el futuro, una vez que la situacin que provoc la separacin se supere, debiera volver a reunirse al nio con ellos. Por tanto, las supuestas desventajas de un desarraigo del nio, difcilmente justificarn, por s solas, una negativa a devolverlo a un padre o una madre que se encuentran en condiciones de garantizar el desarrollo y proteccin de los derechos del nio, pues desde la perspectiva del derecho preferente del nio a vivir con sus padres, siempre habr un principio jurdico que pesar relativamente en contra de
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ANLISIS DE CASOS
mantener la separacin. Sin embargo, en casos particulares, podr evaluarse si una permanencia ya muy prolongada de un nio en otro hogar, particularmente de otros parientes del nio, en el que no slo est muy arraigado, sino que se le facilite adems el contacto con el padre o madre de quien est separado (atenuando el inconveniente de la separacin), hace cambiar aqulla otra valoracin. Y ello no tiene que ver con si el padre o madre es inhbil -puesto que no se trata de un castigo para l o ella- sino de si la separacin del nio de sus actuales guardadores, y el consiguiente desarraigo y sufrimiento que padecer, va a afectar su situacin y sus derechos de manera grave. Ahora bien, si el nio est en condiciones de formarse un juicio propio, y manifiesta su voluntad de vivir con otra persona, particularmente si se trata de un pariente cercano, la consideracin del desarraigo (ponindonos en la hiptesis del caso chileno), unida a la opinin del nio, pueden volverse determinantes. Ms an, incluso si no se da la cuestin del desarraigo, en la hiptesis de que una nia que vive con su madre manifiesta el deseo de vivir con su abuela, parece lcito aplicar el criterio de que, mientras mayor y ms madura es, su opinin puede llegar a pesar incluso como para alterar una situacin que en principio parece ms apropiada a la vigencia de sus derechos (a saber, permanecer con la madre), siempre que no haya otras razones que impliquen una amenaza grave a los mismos; as, seguramente no sera lcito oponerse a la decisin de una adolescente de 14 15 aos de vivir con su abuela en lugar de con su madre, si ello no implica riesgos graves para sus derechos (por ejemplo, podra imaginarse que los hay, si la abuela induce a la adolescente a la prostitucin o al consumo de drogas).
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CASO 2 DERECHO DEL NIO A LA LIBERTAD PERSONAL

(CASO ARGENTINO)
SENTENCIA:
C.C. y C.F. Sala IIda. Reg. N 11.950 Buenos Aires, 4 de Mayo de 1995.Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Por resolucin de fecha 7 de Febrero del corriente, este Tribunal dispuso hacer lugar al recurso de queja interpuesto por O.J.J. -padre de la menor N.J.- y conceder el recurso de apelacin deducido a fojas 192 contra el auto interlocutorio de fojas 189 del expediente tutelar. En aplicacin del artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, O.J.J. en representacin de su hija N. y con el patrocinio letrado de los Dres. Gloria Bonatto y Daniel Martnez, manifiesta que la resolucin dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia -que pretende revertir- y que consiste en no permitir que su hija, dispuesta tutelarmente, cuente con asistencia letrada, afecta el derecho a defensa en juicio, previsto en el artculo 18 de la Constitucin Nacional y resulta violatorio del tratado internacional que contiene la Convencin sobre los derechos del Nio, ratificada por nuestro pas mediante ley nmero 23.849. Por otra parte, con sustento en lo previsto en la regla 11-b de la resolucin 45/113 de las Naciones Unidas (reglas mnimas para la proteccin de los menores privados de libertad) resalta que su descendiente debe ser considerada en tal situacin -privada de libertad- pues, la mencionada resolucin, determina que as debe entenderse a ...toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permite salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica. Asimismo, el recurrente resalta, que el artculo 37 inciso d de la ley 23.849 (Convencin sobre los Derechos del Nio), establece que todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica as como derecho a impugnar la legalidad de dicha privacin.
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Por otra parte, afirma que en la misma lnea argumental del a quo, de considerar que N.J. no se encuentra detenida sino que se le impuso un tratamiento mdico destinado a lograr su curacin, recuerda que la resolucin nmero 46/119 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba ciertos principios que se relacionan con la proteccin de los derechos de los enfermos mentales, entre los cuales, se encuentra el de nombrar abogado defensor. Planteada as la cuestin, esta Sala tuvo oportunidad de expresar con anterioridad que la Convencin de los Derechos del Nio fue incorporada, por va de la ley 23.849, como ley suprema de la Nacin (causa 9008, Marcenal, Esteban L. del 8-6-93). Asimismo, el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, al mencionar las atribuciones del Congreso Nacional, establece que la Convencin sobre los Derechos del Nio, junto con otros tratados y convenciones sobre derechos humanos, poseen jerarqua constitucional y deben considerarse complementarios de los derechos y garantas enunciadas por ellas. El artculo 9 -inciso primero- de la citada Convencin consagra que en toda disposicin emanada de autoridad competente y que se relacione con la separacin de los nios de sus padres, debe prevalecer el inters superior del nio y que durante el procedimiento que se realice para decidir tal cuestin debe ofrecerse ... a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones (inc. 2do.). A la luz de tales normas y especialmente teniendo en cuenta la interpretacin amplia que debe realizarse sobre el concepto privacin de libertad de un menor (segn la resolucin de la Asamblea de las Naciones Unidas 45/113), resulta adecuado acceder a la peticin solicitada por el recurrente. El rgimen tuitivo legislado en beneficio del menor por intermedio de las leyes 10.903, 14.394 y 22.276 debe armonizarse con la recepcin en nuestro derecho interno de las normas internacionales elaboradas sobre la materia que otorgan al menor mayores garantas. En otro orden de ideas, acceder a la peticin del padre de la incapaz de permitirle contar con asistencia letrada no se vislumbra como tendiente a alterar el rol protagnico que el Juez posee como representante del Patronato Estatal, si, en cambio, se deduce conveniente para colaborar con su funcin y evitar un innecesario poder coercitivo estatal, que, cualquiera sea su denominacin, practica el Estado sobre los menores dispuestos tutelarmente. Por otra parte, la medida solicitada por el progenitor de la menor, tiende indudablemente a reforzar sus garantas procesales, mxime, en procesos que, como el presente, se omiti cumplir con el traslado a la Asesora de Menores. Efectivamente, se advierte que en el incidente tutelar de la menor N.J. y en las actua-
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ANLISIS DE CASOS
ciones principales el Sr. Juez de Primera Instancia no dio traslado al Sr. Asesor de Menores, de adverso a lo establecido en tal sentido por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin en su artculo 412, segundo prrafo, previo a resolver sobre la disposicin provisoria de la menor. El artculo 76, tercer prrafo, del mismo cuerpo legal establece que el menor de dieciocho aos, imputado de un delito, ser representado por sus padres o tutor. Sin embargo, la actuacin de los representantes necesarios de los menores no excluye la intervencin obligatoria que en todo proceso penal deben practicar las Asesoras de Menores, creadas por el artculo 56 de la ley 24.121 de Implementacin y Organizacin de la Justicia Penal. Por otra parte, se advierte a fojas 227 de las actuaciones principales, que el Dr. Daniel Bran inform al Tribunal que la menor N.J. abandon la Clnica Claude Bernard el da 6 de Diciembre del ao prximo pasado. Ante el silencio del Sr. Juez de grado sobre el particular, se le har saber que deber disponer lo necesario para procurar su paradero y efectivizar la disposicin tutelar ordenada en autos. Por todo lo expuesto, la resolucin dictada por el Sr. juez de Primera Instancia en el sentido de denegarle la posibilidad a la menor de contar con asistencia letrada, debe ser modificada. Por ello, el Tribunal RESUELVE: I) REVOCAR el auto de fojas 189 del incidente tutelar de la menor N.J., y, en consecuencia, TENER PRESENTE la designacin de los Dres. Gloria Bonatto y Daniel Martnez, como letrados asistentes de la mencionada. II) HACER SABER al Sr. Juez de grado que deber cumplir con lo dispuesto en el artculo 412 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y disponer -en el presente incidente tutelar- las medidas pertinentes para efectivizar la disposicin tutelar de la menor. Regstrese y devulvase sin ms trmite, junto con el incidente tutelar y las actuaciones principales.Eduardo Luraschi - Horacio Rolando Cattani - Martn Irunzn COMENTARIO
Presentacin del tema

Los nios, como sujetos de derecho, cuentan por lo menos con los mismos derechos con los que cuentan las personas adultas en un Estado de Derecho. Entre los derechos ocupa un lugar central el derecho a la libertad personal. Segn las reglas del Estado de Derecho, una persona -nio o adulto- puede ser objeto de una intervencin estatal coactiva que afecte sus derechos -coercin- y, en particular, que afecte su derecho a la libertad personal, siempre en relacin con la comisin
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de delitos. Si se trata de coercin personal durante el proceso, ser un supuesto de coercin procesal; si tiene lugar despus de una sentencia que declara la responsabilidad penal, se tratar de un supuesto de coercin material. La diferencia no est, bsicamente, en la calidad de la coercin, sino en los fines que la justifican.1 Si se trata de una privacin de libertad durante el proceso, hay que distinguir los supuestos de detencin por flagrancia o detencin por orden de autoridad judicial competente, del dictado de una medida cautelar de privacin de la libertad. En realidad, slo excepcionalmente y cuando el titular de la persecucin penal haya demostrado que existe peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la investigacin, el juez podr convertir esa detencin originaria en una medida cautelar privativa de la libertad, para asegurar los fines de correcta averiguacin de la verdad y actuacin de la ley penal. Para las leyes de la situacin irregular la privacin de la libertad tena lugar sin distinguir entre imputados de delitos o nios amenazados o violados en sus derechos, y, en el primer caso, sin que se precisara si se trataba de una medida de coercin procesal o material. Esto es, estando confundidas la va penal con la va de la proteccin, toda intervencin estatal coactiva -que en la mayora de los casos consista en privacin de libertad- era realizada sin lmite o garanta alguna y con el argumento de que se dictaba para proteger y reeducar al nio objeto de tal intervencin. Se trataba de las llamadas medidas tutelares. Desde el origen de esa concepcin existen quienes plantearon la violacin de garantas que implicaba. Esto es particularmente claro en la jurisprudencia norteamericana. As, en 1870, en Illinois, se resolvi favorablemente un recurso de habeas corpus interpuesto a favor de un nio que fue internado en un reformatorio sobre la base de que no contaba con un cuidado parental adecuado y que estaba creciendo en la mendicidad, la 2 ignorancia, la vagancia y el vicio ; y en 1967, en el clebre caso Gault, la Corte Suprema de los Estados Unidos afirm: De este modo, los motivos ms elevados y los impulsos ms iluminados condujeron a un sistema peculiar para jvenes desconocido para nuestro derecho en ningn contexto comparable. La base constitucional y terica de este sistema peculiar, es -por lo menosdiscutible. Y, en la prctica, como lo pusimos de manifiesto en el caso Kent, los resultados no han sido enteramente satisfactorios. La historia de la corte juvenil ha demostrado una vez ms que la discrecionalidad sin freno aunque benvolamente motivada, es Con frecuencia un pobre sustituto de los principios y del procedimiento (...). La ausencia de estndares sustantivos no ha significado necesariamente que los nios hayan recibido un tratamiento cuidadoso, compasivo e individualizado. La ausencia de
1 Cfr. Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Tomo 1. Fundamentos, Buenos Aires, Eds. Del Puerto, 2da. ed. 1996, pg. 510 y siguientes. 2 The People ex rel. v. Turner, Sept. T., 1870:280.
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ANLISIS DE CASOS
reglas procesales basadas en la Constitucin no siempre ha producido procedimientos justos, eficientes y efectivos. Apartarse de los principios establecidos del debido proceso con frecuencia no ha derivado en un procedimiento iluminado, sino en arbitrariedad.(...). (En este caso) Un nio es acusado de mala conducta. El nio es internado en una institucin en la que puede quedar privado de su libertad por aos. No tiene consecuencia constitucional alguna -ni significado prctico- que la institucin a la que es enviado se llame escuela industrial. El punto es que, por ms eufemstico que sea el nombre, un hogar de recepcin, o una escuela industrial para jvenes, es una institucin de confinamiento en la que el nio es encarcelado por mayor o menos tiempo. Su mundo deviene un edificio con paredes blanqueadas, rutina regimentada y horas institucionales ... En lugar de madre y padre y hermanas y hermanos y amigos y compaeros de escuela, su mundo est poblado por guardianes, custodios, y delincuentes confinados con l por hechos que van desde desorden a violacin y homicidio. Sobre la base de esto, sera extraordinario si nuestra Constitucin no requiriera la regularidad procesal y el ejercicio de cuidado implicado en la frase debido proceso. Bajo 3 nuestra Constitucin, la condicin de ser un muchacho no justifica un simulacro. Por eso, desde los primeros instrumentos internacionales especficos de proteccin a los derechos de los nios, de los que surge el sistema de proteccin integral de derechos, se ha establecido: 1. que todas las garantas que son reconocidas a los adultos deben ser reconocidas a los nios; 2. que la proteccin a los derechos de los nios no se realiza en el mbito de la justicia, y menos an, de la justicia penal; 3. que la privacin de libertad solo procede respecto de imputados o declarados responsables de la comisin de delitos; 4. que la privacin de libertad debe dictarse -en cualquiera de los dos casos, coercin procesal o material- excepcionalmente, por el menor tiempo posible y siempre por tiempo determinado. As, en las Reglas Mnimas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) se trata del tema de la privacin de libertad como coercin procesal en la Regla # 13, que trata de la prisin preventiva. All se establece que: 13.1 13.2 Solo se aplicar la prisin preventiva como ltimo recurso y durante el plazo ms breve posible. Siempre que sea posible, sea adoptarn medidas sustitutorias de la prisin preventiva, como la supervisin estricta, la asignacin a una familia o el traslado a un hogar o a una institucin educativa.
3 387 US. 1.
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13.3
Los menores que se encuentren en prisin preventiva gozarn de todos los derechos y garantas previstos en las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos aprobadas por las Naciones Unidas. Los menores que se encuentren en prisin preventiva estarn separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos. Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirn cuidados, proteccin y toda la asistencia -social, educacional, profesional, psicolgica, mdica y fsica- que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y caractersticas individuales.
13.4
13.5
Adems, se establece que: 17.1...b) las restricciones a la libertad personal del menor se impondrn solo tras cuidadoso estudio y se reducirn al mnimo posible; c) Slo se impondr la privacin de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves y siempre que no haya otra respuesta adecuada.... En la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio esta garanta es abordada especialmente por el artculo 37 y en general por el artculo 40. El art. 37 establece: Los Estados Partes velarn porque: a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondr la pena capital ni la de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18 aos de edad. b) Ningn nio ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan solo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda. c) Todo nio privado de libertad ser tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio, y tendr derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales. d) Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la
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ANLISIS DE CASOS
legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, imparcial e independiente, y a una pronta decisin sobre dicha accin. El inc. b) plantea la privacin de libertad (a la que llama detencin, encarcelamiento o prisin) como medida de ltimo recurso y a ser adoptada por el plazo ms breve posible. Tambin establece que nunca podr tener lugar de manera arbitraria o ilegal. Este inciso permite entonces plantear en los procesos en los que se encuentren involucrados nios privados de la libertad algunas preguntas fundamentales: - En este proceso, la adopcin de la medida de privacin de la libertad ha sido el ltimo recurso? se han agotado otras medidas antes de decidir la aplicacin del internamiento? - En este proceso, el tiempo que lleva el nio privado de su libertad puede considerarse el ms breve que procede, teniendo en cuenta que la nocin de brevedad, en la vida de un nio, tiene un significado diferente que en la vida de un adulto? - En este proceso, la privacin de la libertad del nio ha sido realizada de conformidad a la ley -a una ley obviamente vlida, no en el sentido de validez formal o mera existencia sino en el sentido de la coherencia de sus significados con la constitucin-? - En este proceso, la privacin de la libertad del nio ha tenido lugar de manera arbitraria? Cmo ha fundamentado el juez la adopcin de esta medida? El inc. d) es tambin muy claro en este sentido, ya que garantiza a todo nio privado de su libertad tres derechos: el de contar con asistencia jurdica y otra asistencia adecuada -ntese que dice y y no, o/u-; el de impugnar la legalidad de su detencin ante un tribunal u otra autoridad competente; y el de que esa accin sea resuelta rpidamente. Podra quizs alguien inmerso en la lgica de la situacin irregular sostener por ejemplo que un nio inimputable, esto es, menor de dieciseis aos o un nio vctima, o que haya sido sobresedo o absuelto o sobre el que no haya existido una imputacin penal, pero que en cualquiera de esos casos haya sido dispuesto e internado en una institucin por su situacin, esto es, por encontrarse en estado de peligro o riesgo moral o material, no se encuentra privado de la libertad; y que, por lo tanto, estos artculos no son aplicables al caso, ya que la internacin es una medida de proteccin. Tal posicin no tendra ya sustento alguno. Por un lado, hace dcadas que la doctrina penal sostiene que las penas y las medidas, si bien pueden ser diferenciadas a nivel terico y mediante los discursos que las justifican, cumplen en la prctica el mismo papel y tienen, de hecho, la misma
4 Cfr. Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal y Control Social, Fundacin Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, pg. 59. En la doctrina nacional, Zaffaroni, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal: Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1982.
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finalidad y contenidos.4 Por otro lado, la doctrina de la proteccin integral ha superado definitivamente esa discusin con la aprobacin por la Asamblea General de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad. As, la regla 11 b) establece que por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica. El art. 40 establece en lo pertinente que: 2...b) que todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: I) que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; 4. Se dispondr de diversas medidas ... as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones.
El caso (C.C. y C. F., Sala IIda., Reg. 11.950)
El padre de una adolescente dispuesta tutelarmente interpone recurso de apelacin contra la decisin que resuelve no permitir que su hija cuente con asistencia letrada. El recurso es rechazado por el Juzgado Federal de 1ra. Instancia, por lo que el padre recurre en queja ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, donde se admite la queja y se concede el recurso de apelacin. El padre, con patrocinio letrado, argumenta que la decisin impugnada afecta el derecho de defensa en juicio, reconocido por el art. 18 de la Constitucin Nacional y que viola la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, ratificada por la Repblica Argentina. El razonamiento del padre es el siguiente. Sostiene que debe considerarse que su hija se encuentra privada de libertad, segn la definicin de la Regla # 11 b) de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad. Por lo tanto, en funcin del art. 37 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, su hija tiene derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica as como a impugnar la legalidad de su privacin de libertad. Para el caso de que no se considerara que su hija se encuentra detenida sino en tratamiento, recuerda las normas de las Naciones Unidas para la proteccin de los derechos de los enfermos mentales (resolucin N 46/119 de la Asamblea general de la O.N.U.), entre las que se encuentra el derecho de nombrar abogado defensor.
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ANLISIS DE CASOS
La solucin del caso
Relato de la solucin del caso

La Sala de la Cmara argumenta, en primer lugar, que ya ha sostenido con anterioridad que la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio fue incorporada como ley suprema de la Nacin (Causa 9.008 del 8/6/93). En segundo lugar, afirma que la mencionada Convencin, junto con otros tratados y convenciones sobre derechos humanos, posee jerarqua constitucional y debe considerarse complementaria de los derechos y garantas constitucionales, de conformidad con el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. En tercer lugar, argumenta sobre la base del art. 9 de la Convencin en cuestin, que establece que en toda disposicin emanada de autoridad competente y que se relacione con la separacin del nio de sus padres, debe prevalecer el inters superior del nio; y que durante el procedimiento que se realice para decidir tal cuestin debe ofrecerse a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. Por lo tanto, y sobre la base tambin de la interpretacin amplia que debe hacerse del concepto de privacin de libertad segn las Reglas 45/113 de las Naciones Unidas, la Sala concluye que debe accederse a lo peticionado. Ahora bien, a partir de reconocer la legitimidad del reclamo del padre de la nia tutelada, la Sala desarrolla una serie de argumentos sobre la base de las leyes de Patronato de Menores # 10.903,14.394, y del Rgimen Penal de la Minoridad # 22.278/22.803. La Sala considera que el rgimen tuitivo legislado en beneficio del menor debe ser armonizado con las normas internacionales que otorgan al menor mayores garantas. En este punto es importante transcribir el prrafo en el que la Sala resuelve el conflicto entre los dos sistemas (el de la situacin irregular y el de la proteccin integral): En otro orden de ideas, acceder a la peticin del padre de la incapaz de permitirle contar con asistencia letrada no se vislumbra como tendiente a alterar el rol protagnico que el Juez posee como representante del Patronato Estatal, s, en cambio, se deduce conveniente para colaborar con su funcin y evitar un innecesario poder coercitivo estatal, que, cualquiera sea su denominacin, practica el Estado sobre los menores dispuestos tutelarmente. Otro argumento similar al anterior es el de la justificacin del reconocimiento al pedido del padre de la nia como refuerzo de las garantas procesales de esta ltima, porque, en este caso, no se cumpli con el traslado al Asesor de Menores (la Sala dedica tres prrafos a este tema).
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Por todo ello la Sala resuelve revocar la decisin del juez de primera instancia y tener presente la designacin de los abogados como letrados asistentes de la nia (las cursivas son propias); as como hacer saber al juez de grado que deber dar cumplimiento al artculo 412 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que dispone sobre la presencia obligatoria del Asesor de Menores en este tipo de procesos.
Planteo de preguntas
Qu solucin habra dado la Cmara de haber intervenido el Asesor de Menores? Cmo habra intervenido el Asesor de Menores? Es asimilable la funcin del Asesor de Menores a la del abogado defensor? Qu alcance tiene la decisin de tener presente la designacin de los abogados defensores? Es posible compatibilizar las leyes # 10.903 y 22.278/22.803 con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio? Existen otros argumentos para apoyar la solicitud del padre? Cmo debe interpretarse el inters superior del nio en el marco de la proteccin integral de los derechos?
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ANLISIS DE CASOS
CASO 3 DETERMINACIN DE MEDIDAS O SANCIONES: ROL DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES, FAMILIARES Y SOCIALES VS. PRINCIPIO DE NO-DISCRIMINACIN
(CASO URUGUAYO)
SENTENCIA:
N 3.- MINISTRO REDACTOR: Dr. Juan P. Toba Fernndez Montevideo, 19 de Febrero de 1997.
VISTOS:
Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados R. A., C. U.; Menor infractor, ficha N. 293/1996, venidos a conocimiento de la Sede en mrito al recurso de apelacin interpuesto por la Defensa de Oficio del afectado contra la sentencia N 113 de fecha 16 de Setiembre de 1996, provenientes del Jdo. Ltdo. De Menores de 2do. Turno,
RESULTANDO:
I) Que por la referida decisin (fs. 235-239), a cuya relacin de antecedentes corresponde remitirse por ajustarse a las resultancias de la tramitacin, se declar al menor C. U., R. A. autor inimputable de tres delitos de homicidio agravados en rgimen de reiteracin real, imponindosele como medida educativa a partir del auto de disposicin el trmino de cinco (5) aos, seis (6) meses y once (11) das de internacin con medidas de seguridad, en establecimiento adecuado de Iname, sin perjuicio de su revisin si su reinsercin y rehabilitacin lo ameritare (casi sic, fs.239 vto). II) Que contra la indicada se agravi el seor Defensor de Oficio actuante (fs. 244245), expresando, en lo concreto y sintticamente, que en los criterios generales de la materia, que pulcra y profundamente analiza y particulariza, y en el entendido de que el objetivo de las medidas educativas es la rehabilitacin y no la privacin de libertad del menor, sin perjuicio de anotar los inconvenientes de sta, y habida cuenta, por dems, las caractersticas de personalidad de aqul y especialidades de situacin de insercin social, no puede concluirse en que el tratamiento rehabilitatorio adecuado importe una
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privacin de libertad tan larga como la establecida en la decisin apelada. Solicita, en definitiva y en lo concreto, se revoque la sentencia impugnada en el extremo preciso del agravio y en su mrito, se disponga un plazo de internacin con medidas de seguridad no superior a la mitad del trmino establecido en aquella. III) Del recurso interpuesto se confiri legal traslado y al evacuarlo (fs. 245 vto., 246247), abog el Representante del Ministerio Pblico convocado por el mantenimiento integral de la apelada en las fundamentaciones desarrolladas. IV) Se franque la correspondiente alzada, recibidos los autos en la Sede, se dio nueva intervencin al Ministerio Pblico en forma innecesaria, se dispuso para el pasaje a estudio del caso y, finalmente, se acord el dictado de decisin anticipada (fs. 247, 250, etc; arts. 200, 344.2 y conc. CGP).
CONSIDERANDO:
La Sala tiene reiteradamente admitido (sent. Nos. 214/94; 116,129/95, etc.), que el proceso de menores resulta conformado segn una estructura contradictoria con la especialidad, principal, de que la totalidad de los sujetos intervinientes deben de tomar en cuenta el superior inters del menor, y en tal sentido, entonces, el objetivo y/o finalidad de ste se dirige no a imponer sanciones sino a procurar la readaptacin del menor a la vida social propendiendo al desarrollo de un tratamiento teraputico con intencin de obtener, en definitiva, una solucin de profilaxis a las faltas o delitos que los menores pudieren cometer, debindose admitir, por consecuencia, que el derecho de menores se orienta a la proteccin del menor afectado y, a la vez, debe de cumplir un importante papel en el proceso educativo y de formacin de la personalidad de ste de manera de asegurar el necesario proceso de maduracin moral y de socializacin esclarecindole que, como individuo, debe de asumir la responsabilidad que le corresponde por sus actos agresores, razn por la cual, corresponde combinar la proteccin con medidas correctivas que nada tienen que ver con la represin y, menos an, con la expiacin del hecho cometido. Por consecuencia, entonces, se impone la necesaria conclusin de que lo verdaderamente importante y/o trascendente para decidir en materia de medidas educativas (provisionales o definitivas) es la consideracin de la situacin integral (familiar, de personalidad, etc.) del menor infractor, y no, meramente, sobre la posible gravedad objetiva de las conductas antijurdicas acreditadas, con lo cual, debe de habilitarse el entendimiento, de que las medidas de privacin de libertad deben de utilizarse como ltimos recursos en ausencia de posible utilitaria aplicacin de medidas alternativas diferenciales (arts. 119 y sgtes. Del C. Del N.; 40 y conc. Convencin sobre los Derechos del Nio (ley N 16.137 del 28/IX/1990); 17 y conc. Reglas de Beijing; 25 y conc. Ley n 16.707 y dems disposiciones aplicables; sent. cit., etc.).
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ANLISIS DE CASOS
Por lo tanto, en aplicacin de los criterios rectores de mencin, deber analizarse la situacin comprometida sub-lite. En cuanto a la gravedad de las conductas antijurdicas desarrolladas por el afectado, no resultan posibles mayores comentarios, habida cuenta de la secuencia fctica y calificacin jurdica determinadas en la recurrida (fs. 235-239), y contenidos de los agravios articulados (fs. 244-245), que delimitan precisamente el objeto de la alzada, razn por la cual aquellos extremos deben de considerarse en contenidos de cosa juzgada parcial (arts. 257 y conc. CGP). El menor involucrado, nacido con fecha 20/09/1978 (fs. 59), result detenido el 7/3/ 1996 (fs. 13-16, etc.), en relacin con los hechos mencionados, cometidos al encontrarse fugado de dependencias del Iname desde el 24/12/1995 por participacin en conductas antijurdicas similares, y se encuentra internado, por los hechos ventilados en los procedimientos, en dependencias del referido Instituto bajo el rgimen de medidas de seguridad desde el 9/3/1996 (fs. 60, 104-105, 110-111, 118-119, etc.). Por dems, debe de tenerse presente, de conformidad con los informes periciales rendidos y restantes probanzas incorporadas, que se trata de un menor proveniente de un ncleo familiar desintegrado, que padeci en su oportunidad de caracteres de menor abandnico, cursando episodios de drogadiccin, con escaso rendimiento escolar por problemas conductuales, con insercin social deficitaria sin aplicacin a tareas laborales, con personalidad en la que no se evidenciaron gestos o sentimientos de culpa o arrepentimiento por las conductas destacadas, frecuentes episodios de agresin y, por otra parte, con identificacin en modelos adultos de tipo transgresor (fs. 112, 113, 213, 215-216, 217-218, 231, 240, etc.), circunstancias contextuales que aconsejaban la medida de internacin inicialmente adoptada (fs. 118-119, etc.). Ahora bien, en los contenidos relevados, con la valoracin correspondiente de la informacin pericial recogida (arts. 140, 184 y conc. CGP), en la ausencia de extremos que posibiliten un frontal apartamiento de las conclusiones de aquella, y, en lo fundamental, ponderadas las finalidades del proceso especial comprometido, estima la Sala que los agravios articulados no resultan de recibo, en cuanto postulacin de abatimiento de las medidas educativas aplicadas y por los fundamentos movilizados. En efecto, de acuerdo a los contenidos periciales multicitados y restantes probanzas integradas, en la actualidad no puede dudarse de que debe mantenerse la situacin de discriminacin del afectado con relacin a su ncleo familiar habitual y dems componentes del entorno social, de forma tal de habilitar, plenamente, su proceso de maduracin social y de resocializacin posibilitndose, entonces, un adecuado y estructurado desarrollo integral de su personalidad. Razn por la cual, la solucin de internacin se revela como absolutamente necesaria en la etapa en ausencia de posibilidades de actuacin de medidas alternativas diferen-
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ciales de conformidad con la concurrente desintegracin del ncleo familiar propio y de otros familiares y alejamiento y desinters de la madre del interesado, y por dems, necesariedad de apoyo sicolgico y teraputico (fs. 229, 242, etc.), que en otras condiciones, razonablemente, no se advierte como podra ser efectivizado. Cierto es, que las medidas adoptadas, pretenden situarse en los mximos legalmente habilitados (arts. 92, 94, 95 y conc. CP; 119 y conc. C del N.), pero si se advierte que las dispuestas, como no poda ser de otra manera, resultaron igualmente sometidas al principio del rebus sic stantibus de impostergable actuacin en la materia, en tanto, su mantenimiento o su cese (total o parcial), al igual que el mecanismo de cumplimiento del rgimen de internacin resultan elementos a ponderar en el futuro de conformidad con las opiniones de los tcnicos actuantes en punto a la evolucin de personalidad del afectado y avances en el proceso de readaptacin social y reeducacin que se pretende, no puede entenderse configurada sui-iuris una solucin de fractura de los principios de proporcionalidad y de valoracin integral de la personalidad del menor infractor, en tanto, y en lo sustancial, se propende a la consolidacin de un sistema educativo-tutelar amplio comprometiendo a los rganos especializados del Estado para el desempeo integral de sus cometidos, en la finalidad del logro de los objetivos ltimos de este proceso especial cuya verificacin, en la etapa, no puede ser objeto de especial accertamento en punto a su duracin o temporalidad, es decir que, en lo concreto, debe habilitarse un sistema reeducativo integral que no admite ser acotado en la etapa en la insuficiencia del tratamiento de apoyo desarrollado y ausencia de opiniones periciales que posibilitaran una solucin diferencial en punto a su necesaria duracin. Sin embargo, debe precisarse, que la solucin de la recurrida de computar el plazo de las medidas de seguridad educativas habilitadas a partir de la fecha del dictado de auto de disposicin que dio inicio al proceso de menores culminando la fase indagatoria preliminar (N. 768 del 9/3/1996, fs. 118-119), no puede entenderse de recibo habida cuenta que supone, en lo concreto, no valoracin de la situacin de afectacin del menor, con privacin de su libertad ambulatoria, desarrollada desde la primera intervencin jurisdiccional, y en tal sentido, entonces, la considerada deber de ser revocada en el extremo de mencin para disponer el inicio del cmputo correspondiente al partir de la fecha de detencin del mencionado (7/3/1996, fs. 13, 16, etc.). Con lo cual, el mecanismo de medidas educativas a imponerse deber concretarse no ya en consideracin del acceso del infractor a la edad de 23 aos con inicio de cmputo al partir del dictado del auto de disposicin, como se pretendi consolidar por la sentenciante a-quo, sino, en cambio, por estricta observancia del criterio de legalidad de aplicacin en la materia (arts. 113, 119, 124 y conc. C. Del N.; 92, 95 y conc. CP; 40 y conc. Conv. Int. Der. Del Nio; 17 y conc. Reglas de Beijing y restantes disposiciones aplicables), computando el trmino de internacin determinado en la decisin apelada (5 aos, seis meses y 11 das), en las posibilidades indudables de revisin segn los parmetros
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ANLISIS DE CASOS
relacionados supra, al partir de la fecha de detencin del afectado (7/3/1996, fs. 13-16, etc.), con sus consecuencias en punto al cese del mximo de duracin posible. Por los fundamentos expuestos, disposiciones enunciadas y aplicables, el Tribunal FALLA: Confirmando la sentencia apelada salvo en cuanto dice relacin con el inicio de cmputo de las medidas de seguridad educativas habilitadas en cuya parte se la revoca y en su mrito, determinando que stas deben de ser computadas al partir de la fecha de detencin del mencionado (7/3/1996), en los lineamientos relacionados supra. Oportunamente, devulvanse. Elsa Via Guilln de Prigue; Juan Toba Fernndez; Elas Piatniza Altman; Dinorah Bassini Pigoll.
COMENTARIO:
Introduccin
Justicia de infancia y no-discriminacin, en el ordenamiento jurdico uruguayo. I. En primer lugar, debe tenerse presente los siguientes artculos de la Constitucin de la Repblica: El Artculo 7, segn el cual, los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de inters general. El Artculo 8, que establece el principio de que todas las personas son iguales ante la ley, no reconocindose otra distincin entre ellas sino la de los talentos o las virtudes. El artculo 43, que dispone que la Ley procurar que la delincuencia infantil est sometida a un rgimen especial. II. En seguida, del Cdigo del Nio de 1934 (an vigente, aunque modificado parcialmente por la Ley de Seguridad Ciudadana, dictada con posterioridad a la Convencin) deben mencionarse las siguientes disposiciones: El artculo 113, que establece la competencia del Juez Letrado de menores, para: a) Instruir las causas por acciones u omisiones castigadas por la ley penal que sean imputadas a menores de 18 aos de edad y dictar las resoluciones respectivas en la forma establecida en esta ley. ... c) Recluir en los establecimientos destinados a este objeto a los menores que observen mala conducta cuando los padres, tutores o guardadores lo soliciten. ...
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f) Ejecutar las medidas de seguridad que disponga la justicia competente a efectos de lograr la rehabilitacin y educacin de los menores infractores. El artculo 119, que regula algunos aspectos de la competencia del Juez Letrado de Menores respecto de los delitos imputados a personas menores de 18 aos, dispone que estas personas sern puestas a disposicin de dicho juez, quien, previa la investigacin sumaria del caso (proveyendo al imputado de defensor), dictar sentencia sometindolos al rgimen de vigilancia y proteccin de acuerdo con las disposiciones de esta ley, rgimen que podr prolongarse hasta los 23 aos. El artculo 124, enuncia las alternativas de que dispone el juez al decidir qu hacer con el menor: colocar al menor en el propio hogar de sus padres o guardadores, o confiar la guarda del menor a otros parientes o extraos, en ambos casos con o sin vigilancia especial; imponer arrestos escolares; disponer la internacin en establecimientos del INAME o en otros pblicos o particulares; destinar menores al servicio del Ejrcito o de la Marina, cuando aqullos tengan condiciones y vocacin para la carrera militar y, en casos especiales, tratndose de menores de ms de 18 aos de edad, destinarlos al servicio militar, como medida disciplinaria sin fijacin de trmino y bajo la vigilancia del INAME. III. Por lo que respecta a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, deben tenerse presente los artculos 2 (ambos prrafos); 37,letra b); y 40, prrafos 1 y 4.
El caso a analizar
Se trata de una apelacin, interpuesta ante el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2 Turno, Uruguay (Sentencia n 3/97, del 19 de Febrero), por la defensa de oficio de un adolescente, en contra de la resolucin de primera instancia que, considerndolo autor inimputable de tres delitos de homicidio, le impuso como medida educativa, la internacin con medidas de seguridad, por un trmino de cinco aos, seis meses y once das (hasta los 23 aos de edad, que es el mximo permitido por el Cdigo del Nio), sin perjuicio de su revisin si su reinsercin y rehabilitacin lo ameritare. El fallo de segunda instancia confirma la sentencia apelada, destacando en la fundamentacin una serie de aspectos relativos a las circunstancias personales, familiares y sociales del adolescente, y explicitando una determinada doctrina acerca del valor de este tipo de circunstancias en la determinacin de la medida para adolescentes infractores de ley penal. Doctrina aplicada: i) El proceso de menores se dirige no a imponer sanciones sino a procurar la readaptacin del menor a la vida social, propendiendo al desarrollo de un tratamiento teraputico con intencin de obtener, en definitiva, una solucin de profilaxis a las faltas o delitos que los menores pudieren cometer el derecho de menores se orienta a la proteccin del menor afectado y, a la vez, debe cumplir
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un importante papel en el proceso educativo y de formacin de la personalidad de ste de manera de asegurar el necesario proceso de maduracin moral y de socializacin esclarecindole que, como individuo, debe asumir la responsabilidad que le corresponde por sus actos agresores, razn por la cual, corresponde combinar la proteccin con medidas correctivas que nada tienen que ver con la represin y, menos an, con la expiacin del hecho cometido. ii) En consecuencia, lo verdaderamente importante y/o trascendente para decidir en materia de medidas educativas (provisionales o definitivas) es la consideracin de la situacin integral (familiar, de personalidad, etc.) del menor infractor, y no meramente, sobre la posible gravedad objetiva de las conductas antijurdicas acreditadas, con lo cual, debe de habilitarse el entendimiento, de que las medidas de privacin de libertad deben de utilizarse como ltimos recursos en ausencia de posible utilitaria aplicacin de medidas alternativas diferenciales. iii) Los antecedentes individuales, familiares y sociales del menor (ncleo familiar desintegrado, abandono, episodios de drogadiccin, fracaso escolar por problemas conductuales, falta de actividad laboral, falta de sentimientos de culpa o arrepentimiento, frecuentes episodios de agresin, identificacin con modelos adultos de tipo transgresor) aconsejan la medida de internacin inicialmente adoptada. Esta discriminacin en base a su situacin familiar y entorno social del nio, debe mantenerse de tal forma de habilitar, plenamente, su proceso de maduracin social y de resocializacin posibilitndose entonces, un adecuado y estructurado desarrollo integral de su personalidad, siendo inaplicables medidas alternativas diferenciales de conformidad con la concurrente desintegracin del ncleo familiar propio y de otros familiares y alejamiento y desinters de la madre del interesado, y por dems, necesariedad de apoyo psicolgico y teraputico... que, en otras condiciones, razonablemente, no se advierte cmo podra ser efectivizado. iv) La medida de internacin, aunque situada en los mximos legales habilitados (hasta cumplimiento de los 23 aos de edad), est sometida al principio rebus sic standibus en tanto, su mantenimiento o su cese (total o parcial), al igual que el mecanismo de cumplimiento del rgimen de internacin resultan elementos a ponderar en el futuro de conformidad con las opiniones de los tcnicos actuantes en punto a la evolucin de la personalidad del afectado y avances en el proceso de readaptacin social y reeducacin que se pretende.
Solucin adoptada y soluciones alternativas

I. La sentencia destaca que la finalidad de las medidas, ms que sancionar al adolescente, es la readaptacin y profilaxis delictual, mediante un tratamiento responsabilizador, que va unido a una dimensin de proteccin del mismo adolescente. Como consecuen-
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cia de ello, prosigue la sentencia, para decidir qu medidas educativas aplicar (as las llama) no debe considerarse la mera gravedad objetiva, sino especialmente la situacin integral del adolescente, incluyendo tanto su personalidad como su situacin familiar, que es lo verdaderamente importante y/o trascendente para adoptar tal decisin. As, en el caso concreto, la internacin (privacin de libertad) hasta por cinco aos, seis meses y once das, no viene decidida fundamentalmente por el hecho de que el adolescente haya cometido tres homicidios, sino porque as lo aconsejan los antecedentes individuales, familiares y sociales del menor (ncleo familiar desintegrado, abandono, episodios de drogadiccin, fracaso escolar por problemas conductuales, falta de actividad laboral, falta de sentimientos de culpa o arrepentimiento, frecuentes episodios de agresin, identificacin con modelos adultos de tipo transgresor). La inaplicabilidad de medidas alternativas, entonces, no se debe a la gravedad objetiva de los delitos cometidos, explica finalmente la sentencia, sino que viene impuesta de conformidad con la concurrente desintegracin del ncleo familiar propio y de otros familiares y alejamiento y desinters de la madre del interesado, y por dems, necesariedad de apoyo psicolgico y teraputico...que, en otras condiciones, razonablemente, no se advierte cmo podra ser efectivizado. II. Desde el punto de vista de la Convencin, frente a este tipo de argumentacin tal vez podran surgir objeciones a partir del principio de no-discriminacin (...arbitraria). Las mismas objeciones podran plantearse, tal vez, desde la propia Constitucin de la Repblica (de Uruguay) a partir del principio de igualdad ante la ley (que corresponde a un nivel determinado del principio de no-discriminacin). Segn el artculo 2.1 de la Convencin, los Estados Partes deben respetar los derechos enunciados en ella y asegurar su aplicacin a cada nio sin distincin alguna, independientemente de... cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales. En el prrafo segundo del mismo artculo 2, se dispone que Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar que el nio sea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familias. Pues bien, si la argumentacin del Tribunal de Apelaciones fuese objetable desde el punto de vista del principio de no-discriminacin (artculo 2 de la Convencin, recin citado), respecto de qu derecho concretamente estara siendo lesionado ese principio, en el caso analizado? Podra sostenerse que la discriminacin (arbitraria) se produce en relacin con un derecho reconocido en el artculo 37, letra b, de la Convencin, que dispone que Ningn nio ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente y que luego aade que La detencin, encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda.
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Entonces, relacionando esta disposicin -que garantiza que la prisin sea el ltimo recurso y por el perodo ms breve posible- con aqulla que exige al Estado velar por que al nio no se le discrimine en la aplicacin de los derechos por causa de cualquier condicin del nio o de sus padres, podra pensarse que la aplicacin -en el caso analizado- del mximo de privacin de libertad legalmente posible, precisamente a causa de desintegracin del ncleo familiar propio y de otros familiares y alejamiento y desinters de la madre del interesado, junto a la necesidad de apoyo sicolgico y teraputico del adolescente (por episodios de drogadiccin, fracaso escolar, agresividad, etc.), es una medida que incurre en discriminacin arbitraria, en el sentido del artculo 2 de la Convencin. III. Frente a ello podra objetarse, tal vez, que el principio de no discriminacin, de acuerdo con lo sealado en el artculo 2.1 se refiere a la aplicacin de los derechos enunciados en la presente Convencin, y que el artculo 37 b) de sta, no enuncia el derecho, sino que establece una prohibicin y un deber al Estado Parte (el deber de aplicar la privacin de libertad slo como ltimo recurso). Pero parece que esa objecin pecara de formalismo, pues bien puede entenderse, en una lectura sistemtica de la Convencin, que este tipo de prescripciones hechas al Estado, tienen como contrapartida, un derecho del nio. Adems, como se vio, el propio principio de no-discriminacin viene reiterado, con otra expresin, en el prrafo segundo del artculo 2, como un deber de los Estados: ellos deben tomar todas las medidas para asegurar que el nio sea protegido contra toda forma de discriminacin (entre otras) por causa de la condicin... de sus padres... o de sus familias. Y todo parece indicar que, de acuerdo con el artculo 4, que consagra el principio de efectividad de los derechos de la Convencin, cuando se habla del Estado, debe entenderse que la Convencin se refiere a todos las funciones o poderes pblicos, incluida la funcin jurisdiccional, que tambin queda obligada por tanto, a proteger al nio contra toda forma de discriminacin arbitraria basada en su condicin o la de sus padres (o su familia, en general). IV. En base a ello, podra sostenerse que la Convencin proscribe los llamados sistemas de derecho penal de autor (e incluso -podra parafrasearse- los sistemas de derecho penal de familia): aqullos que basan la respuesta sancionatoria fundamentalmente en las caractersticas personales del infractor, especialmente aqullas caractersticas que, desde el punto de vista de los operadores del sistema de justicia, permitiran calificar al infractor como un individuo peligroso, poseedor de un status de delincuente, como si esto fuera una condicin ontolgica, natural, de ciertas personas, de ciertas familias. A este derecho penal de autor se opone, en cambio un derecho penal de acto, en el que la sancin se impone fundamentalmente en atencin a la gravedad de la infraccin (objetiva y subjetivamente).
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La objecin de que aqu no nos encontramos frente a un derecho penal, porque el objetivo es la educacin del nio, se podra responder fcilmente si nos atenemos (como propone Zaffaroni1) a una definicin ontolgica de la pena (qu es la pena) y no a una teleolgica (qu finalidades se proponen las penas). Pues entonces, no importa tanto si las agencias de control social de la infancia se proponen castigarla o educarla con las medidas que les aplican como consecuencia de sus infracciones, sino lo que importa es si acaso esas medidas se acercan o no a lo que la pena es. Y a partir de una observacin de los sistemas penales, se podra concluir que la pena consiste fundamentalmente en la privacin de derechos, especialmente privacin de libertad (actual o potencial), impuesta por autoridades pblicas como consecuencia de la infraccin de normas jurdicas (o sociales, incluso). Con ello, no cabra duda de que la medida impuesta por la justicia uruguaya, en el caso analizado, es (ontolgicamente) una pena, y que debe someterse a las garantas a las que las personas tienen derecho cuando se les aplica el sistema penal, entre ellas, la proscripcin del derecho penal de autor. V. Sin embargo, frente a la afirmacin de que la Convencin proscribe el derecho penal de autor, acaso podra objetarse que la propia Convencin exige tener en cuenta, junto con la gravedad y las circunstancias de la infraccin, las circunstancias del propio nio, tal como lo seala expresamente en el artculo 40.4, al enunciar -a modo de ejemplo- las diversas medidas que debieran contemplar los sistemas especiales de juzgamiento y respuesta a las infracciones penales cometidas por nios (en general, adolescentes menores de 18 aos). Pero una lectura atenta de este artculo parece impedir esa objecin. El artculo 40.4, en efecto, habla expresamente de medidas alternativas a la internacin, y en ese contexto seala que ellas deben atender (junto con la infraccin) a las circunstancias del nio: y es que slo de stas medidas puede esperarse algn tipo de efecto positivo, como la que cabra en el sistema de justicia especial para adolescentes que promueve el artculo 40 (integracin social del nio). Y justamente, una seleccin personalizada de la medida, que se fije en datos relativos a la personalidad del nio y a su familia, slo parece justificada cuando se espera de la medida ese tipo de efecto positivo. En cambio, de la lectura del artculo 37 b), podra concluirse que la Convencin no espera nada positivo de la internacin: no la concibe como una respuesta adecuada a ciertas caractersticas personales del nio y de su familia. La entiende como una realidad, que hay que limitar todo lo posible. Una realidad tan negativa y contraproducente para el nio, que debe utilizarse slo como ltimo recurso y por el ms breve tiempo posible. Y entonces, si no son las circunstancias personales y familiares, cules son los criterios para decidir cundo aplicar este ltimo recurso? Si se sigue la lnea argumental ensayada hasta ahora, segn parece deben ser criterios de justicia que no
1 Cfr. Zaffaroni, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica juridico-penal, 2 ed., Bogot, 1990.
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ANLISIS DE CASOS
discriminen al nio de acuerdo con su condicin personal, familiar y social. Es decir, criterios que no permitan aplicar una justicia socialmente selectiva, que a los nios de situaciones socioeconmicas ms desventajosas les aplique la crcel, mientras que a los ms favorecidos les aplique las medidas alternativas a la crcel. En consecuencia, bsicamente los criterios seran: la gravedad (y nmero) de la infraccin cometida (gravedad objetiva y subjetiva), la edad del nio, y, eventualmente, criterios humanitarios que atiendan a la reduccin -en la medida de los posible- de los daos de la internacin, que, en determinadas circunstancias ms o menos objetivables, pueden afectar ms gravemente a unos nios que a otros (por ejemplo, a los que tienen algn tipo de discapacidad). VI. Podra objetarse que con esos criterios, en el caso analizado, de todos modos resultara aplicable la medida efectivamente impuesta por el Tribunal de Apelaciones, en atencin al nmero y la gravedad de los delitos cometidos (tres homicidios). Con la desventaja, adems, de que se priva a la justicia de un argumento para reducir las internaciones en otros casos: nios escolarizados, de familias bien constituidas, sin dependencia de las drogas, etc., pero que han cometido delitos tan graves como stos, ya no podran librarse de la privacin de libertad. Es una objecin seria, digna de tenerse en cuenta. Pero creemos que dos consideraciones debieran ser consideradas para evaluar la consistencia de la propuesta polticojurdica que esa objecin postula. En primer, el respeto de la dignidad y derechos fundamentales de todos los nios, incluyendo el principio de no-discriminacin. Y, en segundo lugar, cierta lgica que se puede adivinar en los sistemas de justicia socialmente selectivos, penosa, pero muy plausible. La primera consideracin permite postular que, desde el punto de vista tico-poltico no son tolerables las instituciones individualmente injustas, an cuando ellas globalmente sean funcionales a objetivos deseables: como por ejemplo una justicia selectiva que, no obstante permitir que contine la privacin de libertad de los adolescentes socialmente marginales, evita que adems sean privados de libertad los adolescentes socialmente ms favorecidos (disminuyendo -supuestamente- en trmino netos el uso de la privacin de libertad). La segunda, permite aventurar, acaso con cierto respaldo en algunas experiencias de democratizacin de los sistemas penales y de control social, que en sociedades democrticas la sensibilidad garantista y de limitacin de la actividad punitiva del Estado crece cuando (por aplicacin de sus reglas formales) llegan a ser vctimas de esta actividad personas pertenecientes a los sectores sociales correspondientes a quienes tienen poder para adoptar decisiones polticas; simplificando: podra aventurarse (y ciertas experiencias confirmaran esta hiptesis) que cuando, en un pas democrtico, los hijos de los legisladores o de sus amigos caigan en las redes de la justicia juvenil y lleguen a las crceles, probablemente crecer la conciencia social y poltica sobre la
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dureza y los efectos contraproducentes de la crcel; y los cambios legales que entonces se produzcan, para atenuar esos efectos, probablemente beneficiarn tambin a otros nios, de sectores ms desfavorecidos. Esa hiptesis relativizara la idea de que una disminucin neta de la privacin de libertad slo se logra con una justicia socialmente selectiva, sin perjuicio de que este tipo de justicia parece ser intolerable desde el punto de vista tico-poltico (o filosfico-jurdico).
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SECCIN TERCERA
ACCIONES CIVILES PBLICAS EN BRASIL

LA ACCIN CIVIL PBLICA EN EL ESTATUTO DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE
HUGO NIGRO MAZILLI
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UN CASO DE ACCIN CIVIL PBLICA EN EL ESTADO DE RORAIMA
UN CASO DE ACCIN CIVIL PBLICA EN EL ESTADO DE RIO GRANDE DO SUL
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ANLISIS DE CASOS
LA ACCIN CIVIL PBLICA EN EL ESTATUTO DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE

HUGO NIGRO MAZILLI
Miembro del Ministerio Pblico de Sao Paulo
(Publicado en el texto colectivo E.C.A., estudios socio-jurdicos, Tania da Silva Pereira, coordinadora, 1992, Librera y Editora Renovar Ltda.)
Qu es la Accin Civil Pblica
El primer texto legal en mencionar la expresin accin civil pblica fue el artculo 3, III de la Ley Orgnica Nacional del Ministerio Pblico (Ley Complementaria Federal N 40, de 13/12/1981). La expresin, sin embargo, solo vino a ser consagrada en la ley N 7347/ 85, que cuid la defensa del medio ambiente, del consumidor y de valores culturales. Posteriormente, la Constitucin Federal de 1988, abandonando la frmula de numerus clausus, confiri la accin civil pblica al Ministerio Pblico para la defensa del patrimonio pblico y social, del medio ambiente y de otros intereses difusos y colectivos. Siguieron diversas leyes ordinarias, en el mismo sentido, como la Ley N7853/89 (para defensa de personas portadoras de deficiencia), la Ley N7913/89 (de responsabilidad por daos causados a los inversionistas en el mercado de valores mobiliarios), y, finalmente, la Ley N8069, de 13 de junio de 1990 (Estatuto del nio y del adolescente). En su creacin, con accin civil pblica, se quera por cierto distinguir apenas la accin de objeto no-penal propuesta por el Ministerio Pblico. Se trataba de un enfoque ntidamente subjetivo, basado en la titularidad activa de cualquier accin civil, sin objeto ms especfico, mientras fuera interpuesta por el Ministerio Pblico. Tanto la Ley N7347/85, como las leyes posteriores, y la propia constitucin, al reglamentar la accin civil pblica, no la restringieron a la iniciativa del Ministerio Pblico.
Accin civil pblica pas a significar no slo la accin interpuesta por el Ministerio Pblico, como la accin propuesta por otros legitimados activos -personas jurdicas de derecho pblico interno, asociaciones y otras entidades- cuando su objeto fuese la tutela de intereses difusos o colectivos (se trata ahora de un enfoque subjetivo-objetivo, basado en la titularidad activa y en el objeto especfico de la prestacin jurisdiccional).
El concepto de accin civil pblica alcanza hoy, por tanto, ms que las acciones de iniciativa ministerial; es til, con todo, dar atencin especial a estas ltimas, porque,
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ordinariamente, es el Ministerio Pblico quien toma la iniciativa de su proposicin. Tratndose de las acciones que contempla el Estatuto del Nio y del Adolescente (Ley N8069/90), en rigor su interposicin cabe a los rganos del Ministerio Pblico investidos de las funciones de la Curadora de Menores (los cuales, en las nuevas Leyes Orgnicas del Ministerio Pblico, ciertamente oficiarn ante los Jueces de Infancia y Juventud, siendo probable que vengan a llamarse Curadores de Infancia y de Juventud, cf. Arts. 146 y 148, IV, del Estatuto).
Qu son los Intereses Difusos
Partiendo de una distincin ya propiciada por los estudios de Carnelutti, Renato Alessi procur distinguir dos facetas del inters pblico. El inters pblico identifica el bien comn, o sea, el inters de la colectividad como un todo: ese es el que se puede llamar inters pblico primario. El inters pblico advertido por el Estado es lo que se puede llamar inters pblico secundario. Aunque naturalmente fuese deseable la perfecta y permanente coincidencia entre el inters pblico secundario y el inters pblico primario, es ms que claro para todos nosotros que el inters del Estado como persona jurdica no siempre coincide con el inters pblico primario. As, la decisin de construir una usina nuclear en tal o cual lugar puede o no, efectivamente, ser una opcin segura en pro de la poblacin; la decisin de inundar ms temprano o ms tarde una vasta regin de tierras, para construir una usina hidroelctrica puede ser ms o menos acertada, bajo el ngulo del inters general. Las acciones populares estn all para confirmar que no siempre el inters pblico, visto por el legislador, coincide con el verdadero inters de la colectividad. Se han confundido con el inters pblico primario los ms autnticos intereses difusos (el ejemplo por excelencia del medio ambiente); y, en un sentido lato, tambin los intereses que, en atencin a sus efectos, incumban a toda la sociedad (en este sentido, incluso un inters individual, si es indisponible, debe ser considerado inters pblico). Por difuso se quiere entender, exactamente, el inters de un grupo o de grupos menos determinados de personas, entre las cuales no haya un vnculo jurdico o fctico muy preciso. A su vez, inters colectivo es el que comprende una categora determinada o por lo menos determinable de individuos, como la de los asociados de una entidad gremial o intermedia. As como ocurre con el inters individual indisponible, tambin el inters colectivo, si
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ANLISIS DE CASOS
es indisponible, est inserto en aquella nocin ms amplia de inters pblico. Todas estas nociones introductorias son indispensables para conceptualizar lo que es la accin civil pblica, an con el propsito ms especfico de situarla dentro del campo de competencia del Estatuto del Nio y del Adolescente.
Legitimacin Ordinaria y Extraordinaria
Todava en el campo introductorio de este estudio, es necesario sealar que la manera clsica de perseguir en juicio la defensa de intereses se da por medio de la llamada legitimacin ordinaria, o sea, el afectado defiende su propio inters. En nuestro sistema jurdico, queda limitada a hiptesis excepcionales la llamada legitimacin extraordinaria, o sea, la posibilidad de que alguien, en nombre propio, defienda intereses ajenos (artculo 6 del CPC). Cuando esto ocurre, se configura una verdadera sustitucin procesal, inconfundible con la representacin, pues en esta ltima alguien, en nombre ajeno, defiende el inters ajeno. En materia de intereses colectivos y difusos, antes de las leyes ya citadas - Ley N7347/ 85 (Ley de accin civil pblica, de proteccin al medio ambiente, al consumidor y al patrimonio cultural), Ley N7853/90 (Ley de accin civil pblica de proteccin a personas portadoras de deficiencia), Ley N1913/89 (Ley de accin civil pblica para proteccin de inversionistas en el mercado de valores mobiliarios), y Ley N8069/90 (Estatuto del nio y del Adolescente)-, pocas frmulas haba para la defensa global en juicio de dichos intereses colectivos y difusos (como la accin popular y las acciones civiles propuestas por el Ministerio Pblico). En estos casos, la legitimacin ordinaria no sera practicable, pues no sera viable la comparecencia de todos los afectados al juicio. En el caso de los conflictos de intereses difusos, se hizo necesario encontrar una frmula que, dentro de la tradicin de nuestro Derecho, diera acceso a lo judicial Esa frmula fue la accin civil pblica.
La Defensa de Intereses Difusos y Colectivos en el Area de proteccin al nio y la juventud
A la vista de los buenos frutos de la Ley N7347/85, la Constitucin de 1988 no solo ampli el nmero de los legitimados activos para la defensa de los intereses transindividuales, como tambin ampli las hiptesis de cabida de tutela judicial (v.g., art. 5, XXI -que confiere a las entidades asociativas la representacin de sus afiliados en juicio o extrajudicialmente; art.5, LXX -que cuida del mandato de seguridad colectiva; art.8, III -que confiere a los sindicatos la representacin judicial o administrativa de los intereses colectivos o individuales de su categora, etc.).
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Analizando los principales derechos ligados a la poblacin infantil y juvenil, como fueron enumerados por el artculo 227, caput, de la Constitucin de la Repblica, vemos que la indisponibilidad es su nota predominante, lo que hace al Ministerio Pblico naturalmente legitimado para su defensa (art. 127 de la Constitucin de la Repblica). En efecto, dice el artculo 227 de la Constitucin que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al nio y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, la salud, la alimentacin, la educacin, la recreacin, la profesionalizacin, la cultura, la dignidad, el respeto, la libertad y la convivencia familiar y comunitaria, adems de ponerlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminacin, explotacin, violencia, crueldad y opresin. El anlisis del Estatuto del Nio y del Adolescente, como un todo, refuerza esta conclusin, sea cuando cuida de sus derechos fundamentales (art.7 y siguientes: derecho a la vida y salud; a la libertad, al respeto y dignidad; a la convivencia familiar y comunitaria, a la educacin, al deporte y recreacin; a la profesionalizacin y la proteccin en el trabajo), sea cuando cuida de sus derechos individuales (art. 106 y siguientes).
Hiptesis de Acciones Civiles Pblicas
La actuacin del ministerio pblico, en el rea de la proteccin al nio y la juventud, puede hacerse mediante la proposicin de innumerables acciones civiles pblicas. Inicialmente, no se puede apartar la posibilidad de interposicin de representaciones interventivas o de acciones directas de inconstitucionalidad de normas federales, estatales o municipales (hasta por omisin) o, incluso, de interposicin de orden de obligatoriedad, cuando la falta de norma reguladora torne inviable el ejercicio de derechos y libertades constitucionales. Tambin debe tenerse presente el importante papel fiscalizador ejercido por el Ministerio Pblico en cuanto a los gastos pblicos, las campaas, los subsidios e inversiones estatales ligados al rea en examen. Igualmente, deben ser consideradas las acciones civiles pblicas destinadas a proteger al nio y al adolescente en cuanto destinatarios de propaganda o en su calidad de consumidores (arts. 77-82 del Estatuto y Ley N7347, de 1985). De acuerdo al nuevo Estatuto, se rigen por las disposiciones de la ley N8069/90 las acciones de responsabilidad por ofensa a los derechos asegurados al nio y adolescente, referidas al no ofrecimiento u oferta irregular: de enseanza obligatoria; de atencin educacional especializada a los portadores de deficiencia; de atencin en guardera o pre-escuela;
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ANLISIS DE CASOS
de enseanza nocturna; de programas suplementarios de oferta de material didctico-escolar, transporte y asistencia a la salud; de servicio de asistencia social; de acceso a las acciones y servicios de salud; de escolarizacin y profesionalizacin de los adolescentes privados de libertad (cf. art.208).
Como ejemplos concretos, pueden ser mencionadas las siguientes acciones civiles pblicas: a) contra la Hacienda Pblica y los empleadores en general, para asegurar las condiciones del amamantamiento materno (art.9); b) contra la Hacienda pblica para asegurar condiciones de salud y de educacin (arts.11 y 2, y 54, 1); c) contra hospitales, para que cumplan disposiciones del Estatuto (art.10); d) contra empresas de comunicacin (arts.76 y 147, 3); e) contra editoras (arts.78-79 y 257); f) contra entidades de atencin (arts.97, pargrafo nico; 148, V; 191); g) contra los propios padres o responsables (arts.129,155,156); h) de ejecucin de las multas (art.214, 1). Se reiteran, en fin , dos cuestiones fundamentales, as interpretadas en un contexto que concurre para la mejor proteccin del nio y del adolescente. Por una parte, la enumeracin de acciones civiles pblicas de iniciativa ministerial es meramente ejemplificativa, vista la norma residual o de extensin contenida no solo en el art.201, VI, del Estatuto, como en el art.129, III, de la Constitucin Federal. Por otra parte, en esta rea, no es ni podr ser exclusiva la legitimidad activa del Ministerio Pblico (arts.201, 1, y 219 del Estatuto; art.129, 1, de la Constitucin de la Repblica); su iniciativa no excluye a la de terceros, de acuerdo a la ley.
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ANLISIS DE CASOS
UN CASO DE ACCIN CIVIL PBLICA EN EL ESTADO DE RORAIMA (A: INTERPOSICIN DE LA ACCIN)

MINISTERIO PBLICO DE RORAIMA
Procuradora General de Justicia
EXCELENTSIMO SEOR DOCTOR JUEZ DE DERECHO DE LA RAMA DE INFANCIA Y JUVENTUD DE LA COMARCA DE BOA VISTA-RORAIMA
EL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO DE RORAIMA por su agente signatario en el fin asignado, en ejercicio del PROMOTOR DE JUSTICIA DE INFANCIA Y JUVENTUD, viene respetuosamente a la presencia de Vuestra Excelencia - con base en el artculo 127, 129, III, 5, XXXV, todos de la Constitucin Federal/88; artculos 1 y 12 de la ley 7.347/85; artculo 4, 201 y 208 de la ley 8.069/90 - propone la presente ACCION CIVIL PUBLICA N. 2028/97 CON PETICION PRELIMINAR Para la defensa de los derechos difusos y colectivos de nios y adolescentes, contra el GOBIERNO DEL ESTADO DE RORAIMA, persona jurdica de derecho pblico interno, el cual deber ser citado en la persona de su Procurador General, en la sede de la Procuradora General del Estado de Roraima, por los hechos y el derecho adelante expuesto:
I-DE LA LEGITIMIDAD DEL MINISTERIO PUBLICO

El artculo 129, inciso II, de la Constitucin Federal dispone que es una funcin institucional del Ministerio Pblico velar por el efectivo respeto por los Poderes Pblicos y los servicios de relevancia pblica de los derechos asegurados en esta Constitucin, promoviendo las medidas necesarias a su garanta, mientras el artculo 227, caput, del mismo cuerpo legal, establece que es deber del Estado asegurar al nio y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la vivienda, a la profesionalizacin, a la cultura, a la dignidad, al respeto y a la convivencia familiar y comunitaria, adems de ponerlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminacin, explotacin, violencia, crueldad y opresin. En la misma esfera, el Estatuto del Nio y Adolescente en su artculo 201 establece:
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Compete al Ministerio Pblico: VIII - velar por el efectivo respeto a los derechos y garantas legales asegurados a los nios y adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales pertinentes; XI - inspeccionar a las entidades pblicas y particulares de atencin y los programas de que trata esta Ley, adoptando de pronto las medidas administrativas o judiciales necesarias para la remocin de irregularidades por ventura verificadas. Adems, en el nivel de la legislacin ordinaria, dispone el Cdigo Civil en su artculo 26 que velar por las fundaciones el Ministerio Pblico del Estado, donde estn situadas. As adems de ser corolario lgico de esta funcin fiscalizar, el rgano tiene el deber de representar a la autoridad judicial competente siempre que constate cualquier irregularidad, anhelando la pronta remocin de las mismas.
II-DE LA COMPETENCIA
En principio, la cuestin de la competencia se presenta destituida de cualquier complejidad, ya que el Estatuto del Nio y del Adolescente expresamente seala a la Justicia de Infancia y Juventud como la competente para conocer las acciones constitutivas de irregularidad en entidades de atencin, gubernamentales o no gubernamentales, aplicando las medidas pertinentes (artculo 148, caput e inciso V). De otra parte, el Juez de Infancia y Juventud que tiene competencia para el procedimiento de persecucin de irregularidades en entidades de atencin (artculos 191 y siguientes del ECA) ser exactamente aquel dentro de cuyos lmites territoriales se encuentra la respectiva entidad de atencin, al que le compete tambin la fiscalizacin de la misma (art. 95 del ECA). Consecuentemente, ese Juez es el que debe procesar y juzgar el presente pedido, por cuanto se refiere a nios y adolescentes asistidos en entidades localizadas en la Jurisdiccin de la Rama de Infancia y Juventud de la Comarca de Boa Vista.
III-DE LOS HECHOS

Es pblica y notoria la total desatencin de los nios y adolescentes usuarios de sustancias entorpecientes por parte del Estado de Roraima, toda vez que no existe un centro de tratamiento a toxicmanos; como ejemplo est el C.A.T. (doc. 01) que, iniciado precariamente, hoy ya no existe efectivamente y que no fue instituido con la poltica de atencin integrada con la Secretara de Educacin, SETRABES y Salud, de acuerdo a la teora de proteccin integral preconizada en el ECA. Conforme a documentos (doc. 02 y siguientes), los adolescentes que reciben medidas socio-educativas en el Centro Socio-Educativo y medidas de proteccin en las Casas
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ANLISIS DE CASOS
de Abrigo, no reciben ningn tratamiento especializado, cuyos derechos y garantas implican, necesariamente, en la adopcin de medidas y atencin tecnico-especializada a nivel estatal, a saber: a) PRONTA ATENCION Atencin mdico-clnica.
Es la atencin pronta cuando el usuario llega de urgencia al hospital. Atencin psiquitrica y/o neurolgica.
Es la atencin que debe ser dada al usuario para el fortalecimiento de sus condiciones orgnicas y neurolgicas. Acompaamiento psicosocial.
Debe ser iniciado a partir del momento en que el usuario de drogas entra al hospital, para que sea encaminado de inmediato al Centro de Atencin al Toxicmano - CAT. Obs.: En la atencin hospitalaria deben ser seleccionadas camas para ser exclusivamente destinadas a los casos en que hubiere internacin. b) CENTRO DE ATENCION AL TOXICOMANO - CAT Acompaamiento:
Corresponde a la atencin tcnica que se debe realizar con el nio o adolescente y la familia. Equipo tcnico necesario: Asistentes Sociales Psiclogos Pedagogo Nutricionista Terapeuta Ocupacional Enfermero Educador de arte Mdico Profesor de Educacin Fsica.
IV-DE LA PETICION PRELIMINAR Conforme a la estructura, organizacin, y proyecto tcnico del Centro Socio-Educativo y procedimientos en trmite en este rgano y en el juzgado de infancia y juventud, el factor principal en el no cumplimiento integral de las medidas socio-educativas aplicadas a los adolescentes, es la inexistencia de un Centro de Tratamiento de Drogadictos.
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Hecho este que inviabiliza totalmente la aplicacin del Estatuto del Nio y del Adolescente, las normas sustantivas y procesales penales subsidiarias, poniendo en riesgo la salud personal de los adolescentes, la seguridad social y la credibilidad de la Justicia, lo que evidencia el fumus boni juris y el periculum in mora, presupuestos posibilitadores de decisiones preliminares en la especie, y adems de todo elemento desencadenador de mecanismos de salvaguarda de la dignidad de los ciudadanos y de la entereza de la salud pblica. V-DEL PEDIDO Por lo expuesto, requiere este Organo: I- Atencin integral al nio y al adolescente usuarios de drogas, dentro de la Poltica de Atencin Integrada entre las Secretaras Estatales de Salud, SETRABES y Educacin, en la forma del artculo 5, 1, inciso XIV y artculo 143 de la Constitucin Estatal, para acciones especficas, preventivas, protectivas y socio-educativas, en la forma de los artculos 53, 60, 70, 101 y 112 y dems disposiciones del ECA; II- Implantar el Centro de Tratamiento de nios y adolescentes usuarios de drogas, conforme a las especificaciones de las lneas anteriormente expuestas, bajo la responsabilidad de la Secretara de salud, con el debido equipo interprofesional, de acuerdo a las normas previstas en el Estatuto en relacin al nio y a las de atencin a la salud integral del adolescente, del Ministerio de Salud y sus Organos y servicios Auxiliares de Asistencia; III- Implantar la estructura fsica, de personal, de materiales especficos de rehabilitacin, instrumentos, medicamentos y dems que constan en la propuesta de este escrito inicial, de modo que el nio y el adolescente usuarios de drogas tengan la atencin prevista en el artculo 7 y 1 del ECA; IV- Implantar el programa de atencin, a travs del proyecto especfico de ejecucin, de acuerdo a los items anteriores, en el Centro Socio-Educativo; V- Concesin del pedido inicial, de acuerdo al artculo 213 y pargrafos de la Ley N 8.069/90, imponiendo al reo la multa diaria del valor de R$ 3.000,00 hasta que las providencias postuladas en los tems anteriores sean tomadas; VI- Procedencia de la presente accin, en todos sus trminos, con condenacin del reo con costas; VII-Citacin del reo, en la persona del Procurador General del Estado, para responder los trminos de la presente, en el plazo legal, bajo pena de confesin y rebelda. Para probar lo alegado el Ministerio Pblico ofrece la produccin de todos los medios de prueba admitidas en derecho, especialmente el acompaamiento de nuevos documentos, produccin de prueba testimonial y pericial.
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ANLISIS DE CASOS
Dese a la causa el valor de R$ 500,00 (quinientos reales), ya que se trata de la defensa de derecho de los intereses colectivos y difusos del nio y el adolescente, cuyos valores son inestimables. Boa Vista, 31 de Julio de 1997.
WANDERLEY GODOY Promotor de Justicia de Infancia y Juventud

(B: RESPUESTA DEL ESTADO)
Procuradora General Del Estado de Roraima

EXCELENTISIMO SEOR DOCTOR JUEZ DE DERECHO DE LA RAMA DE INFANCIA Y JUVENTUD DE LA COMARCA DE BOA VISTA ESTADO DE RORAIMA REF. ACCION CIVIL CON PETICION PRELIMINAR REQUIRENTE: MINISTERIO PUBLICO ESTATAL REQUERIDO: ESTADO DE RORAIMA PROCESO N. 2.028/97 EL ESTADO DE RORAIMA, persona jurdica de derecho pblico interno, inscrito en CGC/MF bajo el nmero 84.012/0001-26, con sede en esta capital de Boa Vista en la plaza del Centro Cvico, Palacio Senador Hlio Campos, via su Procurador General Adjunto viene, ante V.Ex.a., en los presentes autos de Accin Civil Pblica, Proceso n. 2.028/97, que en este juicio promueve el Ministerio Pblico Estatal, a presentar las siguientes exposiciones, para despus requerir lo siguiente: El autor en su pieza Vestibular acciona al Estado de Roraima, en la figura de su gobierno, para que el mismo asuma la atencin integral del nio y adolescente usuario de drogas, dentro de la poltica de atencin e integracin entre las secretaras de Salud, SETRABES y Educacin, de conformidad al art. 5, II, inciso XIV y art. 143 de la Constitucin Estatal, para acciones especficas y preventivas, protectivas y socio-educativas, de acuerdo al art. 53, 60, 70, 101 y 112 y dems disposiciones del ECA. Requiere la implementacin de un Centro de tratamiento de Nios y Adolescentes usuarios de drogas conforme a las normas previstas en el estatuto en relacin al nio y las de atencin a la salud integral del adolescente, del Ministerio de Salud y sus rganos y servicios auxiliares de asistencia. Pide adems que sea implementada la estructura fsica, de personal, de materiales especficos de rehabilitacin, instrumentos y medicamentos de modo que el nio y adolescente usuarios de drogas tengan la atencin prevista en el artculo 7 y 11 del ECA.
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Bajo esa argumentacin, pide la decisin preliminar, alegando el fumus iuris y el periculum in mora por entender que la causa y los motivos posibilitan esa decisin. MM Juez: Como se desprende por la fecha de protocolizacin del escrito inicial, as como por el despacho de ese noble Juez, ...con certeza, la decisin que V.Ex.a. tome, debido a peculiaridades propias de la Administracin Pblica, no sera posible armar una estructura exigida por la legislacin en los moldes en que la presenta el digno representante del Ministerio Pblico. En realidad, es legtima la postulacin del noble Promotor de Justicia y el Gobierno del Estado tiene legtima conciencia de ello, y es dentro de este reconocimiento que mont toda una estructura que ya se encuentra en funcionamiento, de acuerdo a las disposiciones constantes del proyecto de asistencia Psicosocial a las Escuelas de la SECD/RR y Propuesta de Accin Integrada para la atencin al drogadicto, que adjunto a sta para su conocimiento. Tal proyecto y Propuesta ya fueron objetivos de apreciacin junto al Ministerio Pblico Estatal en reunin realizada en una de las salas del Juzgado de Infancia y Juventud con la participacin del digno Promotor Dr. Wanderley Godoy, el signatario de sta, el Secretario de Salud, Dr. Srgio Pillo, Jefa de Gabinete Civil del Gobierno Profesora Cilene Salomao, el Secretario de Obras Ingeniero Flamarion Portela, la Representante de la Primera Dama, Carmen Linares, la Representante de la Secretara de Educacin, Profesora Anna Ferst, la Asistente Social Ana Laura, y el Enfermero Ananias Noronha Filho, donde fue mostrada la accin del Estado en la asistencia a los menores infractores y en situaciones irregulares o en ambas situaciones separadamente. El Gobierno del Estado, mediante esta exigencia del Ministerio Pblico y del Judicial, quiere sumar esfuerzos en el sentido de montar en el menor espacio de tiempo toda esta estructura postulada en la presente Accin, con todo, ante el carcter formal exigido por la Administracin Pblica en sus negocios contractuales, es necesario que dispongamos de un plazo ms elstico para el pronto cumplimiento de lo solicitado. De esta forma, como ya fue abordado en la reunin ya citada, en que fueron apuntadas todas las variables que determinan el lapso temporal pretendido para el montaje de esta estructura, bien como el compromiso de los Secretarios de salud y de obras para con el Ministerio Pblico, requiero a Vuestra Excelencia la SUSPENSION DE LA PRESENTE ACCION JUDICIAL por un plazo de 45 (cuarenta y cinco) das, prorrogables por otros 15 (quince), a fin de que el Gobierno del Estado pueda atender, construyendo la estructura fsica, poniendo en pleno funcionamiento, concretizando as lo que tambin es de inters del Gobierno del Estado, para que junto al Ejecutivo y Judicial se practique una poltica de recuperacin y prevencin del joven y adolescente. Con esta propuesta, se requiere sea dada vista al representante del Parquet para que se manifieste como autor y fiscal de la ley que es este el fiel compromiso del Gobierno del
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ANLISIS DE CASOS
Estado y har todo para cumplir lo que se ha propuesto y ver la extincin del presente juicio sin juzgamiento de mrito, en los trminos del artculo 269 inciso II del CPC. Trmino en que, Pide se conceda.
FRANCISCO VILEBALDO DE ALBUQUERQUE Procurador General Adjunto del Estado
(C: SENTENCIA)
Justicia del Estado de Roraima Comarca de Boa Vista Juzgado de Infancia y Juventud
PROC. N. 2.028/97 ACCION CIVIL PUBLICA CON PEDIDO LIMINAR AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO DE RORAIMA REO: ESTADO DE RORAIMA
DECISION:
Vistos etc., Se trata de una Accin Civil Pblica propuesta por el Ministerio Pblico del Estado de Roraima, con peticin preliminar, para la defensa de los derechos difusos y colectivos de nios y adolescentes usuarios y dependientes de sustancias capaces de causar dependencia fsica y/o psquica, en contra del Estado de Roraima. En el escrito inicial el Ministerio Pblico alega ser parte legtima para la proposicin de la accin, invocando los artculos 129, II y 227 de la Constitucin Federal y el artculo 201 del Estatuto del Nio y el Adolescente. La causa petendi se basa en los hechos y fundamentos de ser pblica y notoria la total desatencin al nio y adolescente usuarios y dependientes de sustancias entorpecientes por parte del Estado de Roraima, toda vez que no existe un centro de tratamiento de toxicmanos y el que existi se inici precariamente, ya no existe efectivamente y en realidad ni siquiera fue instituido con una poltica de atencin de la propia Secretara Estatal de Salud integrada con la Secretaria de Estado de Educacin y de Trabajo y Bienestar Social, como determinan los artculos 86 y 87, I, todos del Estatuto del Nio y del Adolescente.
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El Ministerio Pblico, aun en su causa de pedir, aclara que los programas relativos a entidades de atencin (arts. 90 y siguientes del ECA), como por ejemplo, el Centro Socio-Educativo Homero de Souza Cruz Filho, pionero en Amrica Latina en el cumplimiento de medidas socio-educativas de privacin y restriccin de libertad, y los Hogares para nios y nias de la calle, no estn recibiendo ninguna atencin tcnicoespecializada en la cuestin de los institucionalizados usuarios y dependientes de drogas, con lo cual los programas se distancian del cumplimiento de sus objetivos. Se observa, a travs de un anlisis de la peticin ministerial, que el objeto de la demanda se restringe a la ausencia de una poltica estatal bsica referente al tratamiento de drogadictos, prevencin y represin de la cuestin del uso de drogas, lo que ha inviabilizado el cumplimiento de decisiones y sentencias judiciales de adolescentes en conflicto con la ley y de nios y adolescentes en situacin de riesgo personal y social, adems de tornar ineficaces las normas del Estatuto del Nio y el Adolescente, manteniendo la salud del ciudadano menor en riesgo y consecuentemente a toda la sociedad roraimense. Basado en esta argumentacin, el Ministerio Pblico requiri una peticin preliminar en el sentido de que el reo pague una multa diaria de valor de R$3.000,00 (tres mil reales) hasta que atienda a las siguientes peticiones: I- Atencin integral al nio y adolescente usuarios de drogas dentro de la poltica de atencin e integracin entre las Secretaras Estatales de Salud, Trabajo y Bienestar Social y Educacin de conformidad a los artculos 5, 11, XIV y 143 de la Constitucin Estatal, para acciones especficas y preventivas, protectoras y socioeducativas, de acuerdo a los artculos 53, 60, 70, 101 y 112, y dems disposiciones del ECA; II- Implementar el centro de tratamiento a nios y adolescentes usuarios de drogas, conforme a las especificaciones de las lneas anteriormente expuestas, de responsabilidad de la Secretara de salud, con el debido equipo interprofesional, de acuerdo a las normas previstas en el Estatuto en relacin al nio y las de atencin a la salud integral del adolescente, del Ministerio de Salud y sus rganos y servicios auxiliares de asistencia. III- Implementar la estructura fsica, de personal, de materiales especficos, de rehabilitacin, instrumentos, medicamentos y dems que constan en la propuesta de este expediente, de modo que el nio y el adolescente tengan la atencin prevista en el artculo 7 y 11 del ECA; IV- Implementar el programa de atencin, a travs del proyecto especfico de ejecucin, de acuerdo a los items anteriores, en el Centro Socio-Educativo. El rgano ministerial en forma diligente tramit la Accin Civil Pblica y reuni diversas pruebas a travs de documentos como declaraciones de adolescentes, nios y
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ANLISIS DE CASOS
familiares de usuarios y dependientes de drogas en el Estado, quienes declararon que no exista una poltica de atencin en el rea referida y que aquellos que asistieron a un programa embrionario denominado Centro de Atencin al Toxicmano - CAT, terminaron desistiendo por la total falta de estructura del servicio puesto a disposicin de la comunidad, adems de una declaracin firmada por padres de adolescentes institucionalizados en el Centro Socio-Educativo Homero de Souza Cruz Filho en la que piden providencias urgentes para que se implemente una poltica de tratamiento a los drogadictos en la referida unidad, y un estudio muy bien elaborado por el tcnico Marinaldo Jos Soares, donde consta el informe que concluye que el Estado de Roraima carece de una poltica pblica dirigida a la prevencin, represin y tratamiento en la cuestin de las drogas. El informe referido incluye un cuadro estadstico preocupante mostrando 189 casos de atencin relativa a diversas sustancias capaces de causar dependencia fsica y/o fsica, incluyendo en estas el surgimiento del crack. El trabajo elaborado considera que el citado Centro de Atencin al Toxicmano - CAT, no est funcionando y que segn el propio administrador del Centro el CAT est en la UTI agonizando (subrayado nuestro). El estudio presenta una centena de oficios de Directores de Escuelas ubicadas en todo el Estado pidiendo ayuda al Sector Interprofesional del Juzgado de Infancia y Juventud en virtud de que sus alumnos estaran haciendo uso de algn tipo de droga, sin que las Secretaras del Estado de Salud o Educacin hayan tomado alguna providencia. Segn consta del proceso esa omisin ocurre por falta de una poltica pblica de atencin, verificada en la I Conferencia Estatal de los Derechos del Nio y el Adolescente, realizada en Junio del 97 en el Palacio de Cultura. Otro dato que refuerza las alegaciones ministeriales que fue trado a los autos es el certificado de la Asamblea Legislativa que da constancia de que en los ltimos aos nunca existi o hubo un proyecto presupuestario por parte del Gobierno del Estado que incluyese recursos financieros para la elaboracin de una poltica pblica de represin, prevencin y tratamiento en el asunto de las drogas. El Ministerio Pblico tuvo incluso el cuidado de reunir tambin diversas noticias divulgadas por la prensa local acerca de casos y denuncias de grupos de nios y adolescentes usuarios de drogas esparcidos por todas las esquinas de la ciudad, sin que el Gobierno del Estado tomase las medidas necesarias para enfrentar el problema, hasta la fecha. El juez despach el escrito inicial determinando la distribucin, el registro y su incorporacin al expediente, adems de determinar la citacin del demandado. El examen de la peticin preliminar fue diferido para cuando retornaran los autos del distribuidor. En este tiempo, el Estado de Roraima, a travs de su Procuradora General, al acompa-
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ar la publicacin de la distribucin en el Diario Oficial, peticion a fs.156/214 proponiendo al Ministerio Pblico la suspensin del proceso por el plazo de 45 (cuarenta y cinco) das, prorrogables por 15 (quince) ms, a fin de que el Gobierno del Estado pueda elaborar una poltica de tratamiento, represin y prevencin sobre el asunto de las drogas en relacin a nios y adolescentes. El Estado de Roraima reconoce la ausencia de esta poltica pblica y as manifiesta: En realidad es legtima la postulacin del noble Promotor de Justicia y el Gobierno del Estado tiene legtima conciencia de ello, y es dentro de este reconocimiento que mont toda una estructura que ya se encuentra en funcionamiento, de acuerdo con las disposiciones constantes del proyecto de asistencia psicosocial para las escuelas del SECD/ RR y propuesta de accin integrada para la atencin al drogadicto, que adjunto a sta para su conocimiento...El Gobierno del Estado, mediante esta exigencia del Ministerio Pblico y del Judicial, quiere sumar esfuerzos en el sentido de montar en el menor espacio de tiempo toda esa estructura postulada en la presente accin, con todo, dado el carcter formal exigido por la administracin pblica a sus negocios contractuales, es necesario que dispongamos de un plazo ms elstico para el cumplimiento de lo solicitado... Odo el Ministerio Pblico ste se manifest favorable a la suspensin solicitada por el demandado, a contar del da 20.08.97, y requiri la formacin de un equipo tcnico del juzgado para fiscalizar el cumplimiento de la propuesta en referencia al proyecto adjuntado por el estado de Roraima. El Juzgado nombr a los tcnicos Jos Segundino Filho (psiclogo) y Jeanne Morais e Silva (asistente social), ambos integrantes del Sector Interprofesional del Juzgado de Infancia y Juventud de la Comarca de Boa Vista/RR, para atender lo requerido por el Ministerio Pblico. El pedido de suspensin elaborado por el Estado de Roraima, actual demandado en esta accin, con el acuerdo del Ministerio, no encuentra obstculo alguno en la legislacin vigente, puesto que el demandado compareci en juicio y reconoci la ausencia de poltica pblica, conforme a la causa de pedir expuesta en el escrito inicial. El reconocimiento de los hechos y fundamentos est condicionado a la implementacin de la poltica pblica requerida por el Ministerio Pblico, o sea, la naturaleza jurdica de la peticin consiste en una obligacin de hacer, que el estado de Roraima pretende cumplir en un plazo de 45 das prorrogables por 15 das ms. Cumplida esta obligacin, la misma quedar extinguida, toda vez que el cumplimiento de la obligacin es la forma primaria de extincin de la obligacin. Dentro de la teora de la lesividad, expuesta en la disposicin constitucional prevista en el art. 227, nios y adolescentes son titulares de un derecho subjetivo pblico relativo a la implementacin de una poltica pblica de represin, prevencin y tratamiento en
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los asuntos de drogas, siendo el Poder Pblico el sujeto pasivo de esta relacin jurdica que tiene como prestacin la obligacin de hacer (prestar el servicio), recayendo su objeto en el derecho a la salud, y as, cuando el Poder Pblico no cumple con su deber jurdico, ocurre una lesin del derecho que debe ser subsanada a travs de una accin judicial o a travs del propio sujeto pasivo de forma voluntaria. En este caso, se vislumbra la lesin del derecho a la salud de los nios y adolescentes del Estado de Roraima, en lo relativo a la cuestin de las drogas, conforme lo reconoce el propio Poder Pblico Estatal, naciendo de esta forma una relacin jurdica secundaria, materializada en esta accin, donde el Ministerio Pblico representa la garanta de los derechos difusos y colectivos de este segmento llamado nios y adolescentes. Se subraya que la pretensin del demandado es cumplir de forma voluntaria su deber jurdico, antes del examen del mrito de la accin. Otro aspecto que refuerza la posibilidad de suspensin del juicio en esta fase es que todo proceso est basado en la teora finalista, por lo cual el proceso camina hacia una decisin de mrito, mejor an, hacia la composicin del conflicto. Luego, si el demandado se propone en el plazo de 60 das subsanar la lesin en la forma acordada con el actor y bajo la fiscalizacin del Poder Judicial, nada impide que esto se haga a travs de la suspensin del juicio. EXPUESTO LO ANTERIOR, homologo el acuerdo de suspensin de la presente accin elaborado por el Ministerio Pblico y por el Estado de Roraima, para suspender el proceso por el plazo de 45 das, pudiendo ser prorrogados por otros 15 das, a contar del da 26.08.97. Envese copia de esta decisin a la Corregidora General de Justicia para efectos de estadstica. Antese. Costas por el Estado. Publquese. Regstrese. Intmese. Boa Vista/RR, 26 de Agosto de 1997.
MAURO CAMPELLO Juez de Derecho de la Rama de Infancia y Juventud Comarca de Boa Vista/RR
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(D: ANEXO)
Poder Judicial Justicia del Estado de Roraima Comarca de Boa Vista Juzgado de Infancia y Juventud Oficio/GAB N.399/97 Boa Vista/RR, 22 de Octubre de 1997
Seor Presidente, Saludando a Vuestra Excelencia, venimos a travs de esta a acompaar copia de la peticin de la Procuradora del Estado de Roraima, en la que informa que el da 23/10/ 97 a las 11 horas ser inaugurado el Centro de Atencin al Toxicmano - CAT, objeto de Accin Civil Pblica N.2028/97, que se tramita en este juzgado. En el otros, solicitamos la divulgacin del trmite de la referida accin, puesto que en todas las unidades de la Federacin actualmente se discute la cuestin del aumento del uso de drogas entre los jvenes. Atentamente, MAURO CAMPELLO Juez de Derecho de la Rama de Infancia y Juventud Comarca de Boa Vista/RR Exmo. Sr. Des. AMARAL E SILVA Presidente de la ABMP Florianpolis/SC
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UN CASO DE ACCIN CIVIL PBLICA EN EL ESTADO DE RIO GRANDE DO SUL

Nota: El siguiente texto constituye el resumen de una sentencia dictada por la Sptima Cmara Civil del Tribunal de Justicia de Rio Grande de Sul, Brasil, conociendo de un apelacin civil interpuesta por el Estado de Rio Grande do Sul contra una sentencia de primera instancia que dio lugar a la accin civil pblica ejercida por el Ministerio Pblico. Dicha accin civil pblica tuvo por objetivo exigir al Estado que cumpliera con su obligacin legal de instalar y mantener programas de internacin y semilibertad para adolescentes infractores. Por razones de espacio, teniendo en cuenta la extensin de la sentencia, algunas partes fueron eliminadas, cuidando de conservar el sentido de los razonamientos hechos por el tribunal. (En la relacin, el fallo se remite primero a la exposicin hecha en la sentencia de primera instancia de la discusin sostenida en los escritos principales y rplica). Relator: Des. Srgio Gischkow Pereira. 1. El Ministerio Pblico, por su promotor de Justicia Curador de Infancia y Juventud, interpuso accin civil pblica contra el Estado de Rio Grande do Sul. Alega, en sntesis, que el Estatuto del Nio y del Adolescente instituye una serie de medidas socio-educativas persiguiendo, en un proceso de responsabilizacin del joven, persona en desenvolvimiento, asegurar al adolescente autor de acto infraccional su reinsercin en el contexto social. Entre estas medidas prev dos privativas de libertad, a saber, la inclusin en programas de semi-libertad y el internamiento, para ser cumplidas en unidades especializadas (artculo 112, V y VI). Sostiene el actor que el artculo 124 del ECA seala los derechos del adolescente privado de libertad, estando en los artculos 94 y 120, pargrafo segundo, las obligaciones de las entidades que desarrollen los ya mencionados programas. Dentro de los derechos asegurados al joven infractor privado de libertad se encuentra el de cumplir la medida en la misma localidad o en la ms prxima a la residencia de su familia, con garanta de visitas por lo menos semanales. En esta lnea la Asamblea Legislativa del Estado aprob y el Poder Ejecutivo sancion, la Ley N9.896/93, de 9 de Junio de 1993, por la cual fueron creados en el mbito estatal diez Juzgados de Infancia y Juventud. Uno de ellos, ya instalado, en la Comarca de Santo Angelo, con base territorial en la regin noreste del Estado, con sede en Santo Angelo y jurisdiccin en las siguientes comarcas....
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La ejecucin de las medidas socio-educativas privativas de libertad est incluida entre las tareas de los Juzgados Regionales, y todava no se ha implementado por el Estado la creacin de una unidad adecuada en Santo Angelo. Seala el escrito inicial que en las piezas que acompaan la accin civil que instruye el pedido se verifica la omisin del Gobierno del Estado en la atencin a las previsiones legales relativas al adolescente infractor. Consta de los autos documentacin enviada por el entonces presidente de la FEBEM, Sr. Ricardo Souza Quiroga (fls. 31/63), dando cuenta de que el mencionado rgano estatal, responsable por el cumplimiento de las medidas privativas de libertad para adolescentes infractores, posea un proyecto para la implementacin de una unidad, de valor de U$250.000,00 (doscientos cincuenta mil dlares americanos)con capacidad de atencin a 30 adolescentes, habiendo sido tal propuesta incluida en el Plan Plurianual de la FEBEM para el cuadrienio 91/95. La misma documentacin informa que no fueron destinados recursos por el Gobierno para la ejecucin de la obra y que, consecuentemente, no existe previsin acerca del cronograma de implementacin de una unidad de esta especie en Santo Angelo. Sustentando la responsabilidad del Estado de Rio Grande do Sul en la implementacin y mantencin de los programas de atencin al adolescente infractor privado de libertad, respaldado en el contenido de la Resolucin N 01/94 del Consejo Estatal de los Derechos del Nio y el Adolescente, publicada en el Diario Oficial del Estado, en el uso de sus atribuciones, requiere el rgano del parquet estatal la condena del Estado al cumplimiento de obligacin de hacer, consistente en incluir en el prximo presupuesto fondos suficientes para crear, instalar y mantener en funcionamiento programas de internacin y semi-libertad para adolescentes infractores, en Santo Angelo, con observancia estricta de las normas del artculo 94 del Estatuto del Nio y del Adolescente, que posibiliten el respeto a los derechos previstos en el artculo 124, del mismo cuerpo legal y que atiendan la demanda del Juzgado Regional, bien como a concluir las obras y poner en funcionamiento los referidos programas en el plazo de seis meses contados a partir del inicio del ejercicio presupuestario, todo bajo pena de pago de multa diaria de valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reales). Con la inicial acompa harta documentacin. El requerido fue regularmente citado y ofreci contestacin (fls. 107/119). Preliminarmente pretende notificacin del litigio a la Unin Federal - Ministerio de Justicia, con base en protocolo de intenciones con aqul Ministerio tendiente a la construccin y creacin de casas de internacin destinadas a adolescentes infractores en el Estado.
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ANLISIS DE CASOS
Exige adems la notificacin del litigio al Municipio de Santo Angelo, con fuerza en el mismo Protocolo. Aduce la imposibilidad jurdica de la peticin, por entender que la pretensin contenida en el escrito inicial confronta el poder discrecional del administrador pblico, con violacin del principio de armona entre los poderes (art. 2 de la C.F. y 149 y siguientes de la Carta Estatal). En cuanto al fondo, sostiene la inviabilidad de la demanda, retomando la cuestin de la discrecionalidad del administrador pblico, a quien incumbe trazar los planes y/o programas que entienda ms adecuados para la atencin de los problemas de la infancia y de la juventud, siempre bajo el prisma del binomio necesidad/posibilidad, refirindose a lecciones de administrativistas, estatutistas y jurisprudencia que considera avalan su posicin. Afirma que la presente causa extrapola los lmites de la accin civil pblica, postulando el juzgamiento anticipado de la litis, y acompaa documentos. Hubo rplica (fls. 176/179), donde el actor rebate los argumentos del reo, no procediendo la notificacin del litigio, y procediendo la peticin, que no confronta los principios aducidos por el reo en sus razones. A fl. 182 consta la respuesta del Poder Pblico Municipal de Santo Angelo, a consulta formulada por este Juez, donde informa que existe a disposicin del FEBEM un rea del Municipio para la edificacin de la unidad de internacin reclamada. 2. El Magistrado sentenci a fls. 185/210, juzgando procedente la pretensin deducida en juicio por el Ministerio Pblico para efecto de condenar al Estado de Rio Grande do Sul al cumplimiento de obligacin de hacer consistente en incluir en el prximo presupuesto recursos suficientes para crear, instalar y mantener en funcionamiento programas de internacin y semilibertad para adolescentes infractores, en Santo Angelo, que observen estrictamente las normas del artculo 94 del ECA, que posibiliten el respeto a los derechos previstos en el artculo 124 del mismo cuerpo legal y que atiendan a la demanda del Juez Regional; bien como concluir las obras y poner en funcionamiento los referidos programas en el plazo de seis (06) meses contados a partir del inicio del ejercicio presupuestario, todo bajo la pena de pago de multa diaria de valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reales), en favor del Fondo Municipal del Nio y del Adolescente del Municipio de Santo Angelo. 3. Disconforme, apel el Estado de Rio Grande do Sul (fls. 216/231). Renov las preliminares aducidas en la contestacin, solicitando: a) Notificacin del litigio a la Unin Federal-Ministerio de Justicia, ya que fue firmado en 1995 un Protocolo de Intenciones entre el Ministerio de Justicia y el Gobierno del Estado persiguiendo la creacin y construccin de casas de interna-
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cin destinadas a adolescentes infractores sujetos a medidas privativas de libertad y semi-libertad. De esta forma, el Ministerio de Justicia se comprometi a proporcionar los recursos materiales, teniendo un innegable inters en la causa, y, en los trminos del artculo 70, inc. III del CPC, debe ser citado para responderla. b) Notificacin del litigio al Municipio de Santo Angelo, ya que siendo este Municipio sede del Juzgado Regional de Infancia y Juventud debe componer la relacin procesal, puesto que est constitucionalmente obligado a coordinar y ejecutar tales programas. Invoc los arts. 204, I c/c art. 227, 7 de la C.F., bien como el art. 88, inc.I del ECA, el cual establece la municipalizacin de la atencin al nio y al adolescente, en obediencia a la Carta Magna, que establece la descentralizacin poltico-administrativa. Finalmente, aludi al Protocolo de Intenciones referido, en la clusula segunda, tem 2, letra c, ponderando haber ligamen constitucional e infra-constitucional atingiendo al Municipio, debiendo el mismo ser citado para responder la presente accin. c) La Imposibilidad Jurdica de la Peticin. La peticin formulada por el Ministerio Pblico e integralmente acogida por el juez a quo culmina por confrontar el poder discrecional del administrador pblico, pues retira de ste todo y cualquier juicio de discrecionalidad y de conveniencia y oportunidad. Adems de eso, viola el principio de armona de los poderes (art. 2 de la C.F.) y las normas relativas al Presupuesto (art. 149 y sgtes. de la C.E.). La elaboracin del presupuesto del Estado es atribucin del Poder Ejecutivo, con la aprobacin del Poder Legislativo, no teniendo el Poder Judicial competencia para alterar dichas atribuciones. As considerado, la decisin singular extrapol los lmites legales, desconsider el plan plurianual, las directrices presupuestarias y la ley presupuestaria anual. Impnese, as, que la peticin y la sentencia sean consideradas jurdicamente imposibles. En lo que concierne al mrito del recurso, insiste que la decisin invadi la esfera privativa del Poder Ejecutivo, ingresando en aspectos de oportunidad y conveniencia. La inclusin de los recursos en el presupuesto del Estado sera atribucin afecta al juicio de discrecionalidad del Poder Ejecutivo. El Poder Judicial no puede, al margen de la ley, adentrarse en criterios de oportunidad y conveniencia en la ejecucin de las obras y servicios pblicos reclamados por la sociedad. En este sentido, agreg bastante doctrina y jurisprudencia, reclamando la improcedencia de la demanda. Al final, se manifest en contra de la conminacin de plazo mximo para la conclusin de las obras (seis meses) con pena de multa diaria, cuyo valor fijado es exorbitante.
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Expuesto todo, requiri fuesen acogidas las preliminares y, en el fondo, fuese juzgada improcedente la accin, dndose total acogida a la apelacin. 4. El MINISTERIO PUBLICO ofreci contra-argumentaciones (fls. 233/241). Argument por la improcedencia de las alegaciones recursales, las cuales se limitaron a reiterar los fundamentos ya totalmente superados en el proceso. Inicialmente aludi a la improcedencia de las pretendidas notificaciones del litigio. La obligacin, inequvocamente, es del Estado de Rio Grande do Sul y el Protocolo de Intenciones firmado por el Ministerio de Justicia y por el Municipio de Santo Angelo no hace a stos sujetos pasivos de la pretensin deducida en el escrito inicial. El repaso de los recursos federales es un asunto a ser ecuacionado por el requerido, pero no en los lmites de la accin, ya que apenas a l incumbe la responsabilidad de la ejecucin y mantencin de los programas de semi-libertad e internacin. En cuanto al Municipio, conviene resaltar que l no tiene ningn encargo legal en al ejecucin de las medidas socio-educativas, cabindole slo la ejecucin de medidas de proteccin. Asever ser inequvoca la responsabilidad de los Estados Miembros por la mantencin de los programas de atencin a adolescentes infractores privados de libertad. Adems, se remiti a las alegaciones expendidas en el escrito inicial y en la rplica, pidiendo que las mismas integren las presentes contra-argumentaciones. Con relacin a la alegada imposibilidad jurdica, mencion que jams se pretendi negar la existencia del poder discrecional atribuido al administrador pblico, aun ms, enfatiz que hoy, mediante la moderna doctrina del Derecho Administrativo, no posee aquella la amplitud pretendida por el Estado, actual apelante. Es tambin, incorrecta la visin que seala interferencia en la rbita del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, bien como son insostenibles las referencias hechas en la apelacin viendo un atropello de parte del Poder Judicial, visto que la sentencia se limit a condenar al Estado a adoptar el comportamiento que le es exigible ante los dictmenes legales y que se niega a adoptar. De la misma forma, no procede la disconformidad del Estado de que hubo sustitucin del pronunciamiento de los poderes Ejecutivo y Legislativo de forma indebida, de igual forma no prosperan las afirmaciones atingentes a la violacin de la ley presupuestaria. En cuanto al fondo, se impugna la tesis defendida por el Estado, diciendo que aceptar tal argumentacin significara aceptar el hecho de que se puede promulgar una Constitucin, aprobar y entrar en vigencia una ley como el ECA y no podra la
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Judicatura exigir que se cumplan las determinaciones contenidas en tales textos legales, entre ellos la Ley Suprema. De acuerdo con estas disposiciones constitucionales, nio y adolescente son prioridades en nuestro pas. Ocurre que tal prioridad, en la prctica, especialmente en lo que se refiere a la ejecucin de medidas socio-educativas, no puede ser demostrada. Los Juzgados Regionales de Infancia y Juventud fueron creados por ley, teniendo la judicatura providenciada la casi inmediata instalacin y funcionamiento de los mismos. Con todo, por la inexistencia de unidades en la sede de los Juzgados Regionales, se torna imposible hacer eficaz la ejecucin de las medidas aludidas. As, en el cuadro catico hoy existente, la desobediencia a lo que determinan la CF y el ECA estar caracterizada. Por este motivo, es correcta e inatacable la decisin de primer grado, pues al Poder Judicial le incumbe corregir tal situacin, en que el Estado no cumple lo que le corresponde de acuerdo a los mandatos legales. Adems, la creacin de la unidad reclamada en Santo Angelo est prevista en el pan plurianual de la FEBEM desde 1991, sin que se verifique cualquier medida concreta de ejecucin, siendo indisculpable la omisin del Estado de Rio Grande do Sul. La disconformidad del apelante con el plazo fijado para la finalizacin de las obras con pena de multa diaria, adems del valor de esta multa, igualmente no encuentra respaldo. Hasta hoy ni siquiera fue dado inicio a la obligacin que surge de la CF y el ECA, siendo necesaria la intervencin del Poder Judicial para ello. De acuerdo a lo expuesto, se pidi la mantencin de la decisin. Se agreg la documentacin de fls.242/244. 5. El Dr. Procurador de Justicia emiti su parecer a fls. 248/255, en que opin fuesen rechazadas las preliminares invocadas por el Estado y, en el fondo, fuese rechazado el recurso. 6. Redistribuidos, quedaron conclusos estos autos. Y la relacin.
VOTO
1. No procede la preliminar de notificacin del litigio a la Unin. El escrito inicial bien demostr cmo la obligacin es del Estado Miembro de la Unin, que, adems, ya acept, de acuerdo a la Resolucin N 01/94, del Consejo Estatal de los Derechos del Nio y el Adolescente, en cuanto estableci que compete al Poder Ejecutivo crear, instalar y mantener los programas de atencin en rgimen de internacin y semi-libertad, destinados a la atencin del adolescente autor de acto infraccional, privado de libertad (fl.6). Por lo dems, ni la contestacin del Estado de Rio Grande do Sul neg el deber sealado en el escrito inicial y a l imputado.
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ANLISIS DE CASOS
Pues bien, no hay norma legal o contractual que obligue a la Unin a indemnizar, en accin regresiva, el perjuicio del Estado, si este resultare derrotado, o sea, no hay como incidir en el artculo 70, inciso III, del Cdigo de Procedimiento Civil. Es sabido que esta hiptesis tiene que ver con la garanta denominada propia (formal) o impropia (responsabilidad civil), conforme a la leccin de Aroldo Plnio Gonalvez...La contestacin invoca los artculos 204, inciso I, y 227, 7, ambos de la Constitucin Federal (fl. 108). El artculo 227, 7, se remite al artculo 204. Ahora, este ltimo, en su inciso I, con la debida venia, no apoya la tesis del apelante, pues expresamente prev incluso lo contrario, en la medida en que quiere la descentralizacin polticaadministrativa y coloca el deber de ejecucin de programas en las esferas estatal y municipal y no en las manos de la Unin; sta solamente coordina y da normas generales. Tampoco hay contrato, en los trminos contemplados por el Cdigo de Procedimiento Civil. Existe slo el protocolo de intenciones (fls. 170 a 173) entre el Ministerio de Justicia y el Gobierno del Estado de Rio Grande do Sul. 2. La otra preliminar es la relativa a notificacin del litigio al Municipio de Santo Angelo. No tiene mejor suerte. Igualmente aqu no hay como vislumbrar aplicacin del art. 70, inciso III, del Cdigo de Proceso Civil. Es evidente la ausencia de contrato. Por otro lado, a pesar del texto del art. 204, inciso I, de la Constitucin Federal, ya destaqu que el propio Estado de R.G. do Sul acept su responsabilidad de otorgar recursos para programas de atencin en rgimen de internacin y semilibertad; es ms: el Estatuto del Nio y del Adolescente, como seal la sentencia del Dr. Joao Batista Costa Saraiva, especific el mbito de responsabilidad municipal, que tiene que ver con encargos relativos a la ejecucin de medidas de proteccin, imponiendo la creacin de Consejos Tutelares y programas de atencin para las hiptesis del art. 101, del ECA (fls. 204 y 205); adems de eso, ya fue ms all el Municipio, pues coloc a disposicin de la FEBEM un rea para la edificacin del internado (noticia dada por la sentencia a fl. 205). Vase, de esto, la extrema dificultad de trabajar con categoras como indemnizacin en accin regresiva por perjuicio del Estado, prevista en el artculo 70, inciso III, del Cdigo de Proceso Civil, en un caso como el presente. Son categoras relativas a otras modalidades de relaciones jurdicas. 3. El apelante hace alegacin de imposibilidad jurdica del pedido. Versa aquella sobre la ruptura del poder discrecional del Poder Ejecutivo y de los criterios consagrados de conveniencia y oportunidad, con infraccin al principio de armona de los poderes y las normas que rigen el presupuesto. Aqu prcticamente no hay que acrecentar la bien dictada sentencia del Dr. Joao Batista Costa Saraiva, que, a su vez, reprodujo el magnfico trabajo sentencial del
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Dr. Eugenio Fachini Neto, uno de los grandes magistrados brasileros, hombre de inusual cultura jurdica y noble carcter, Maestro en Derecho y realizando su doctorado en Italia. La relevancia de la materia conduce a que se reproduzca ntegramente el pensamiento del insigne jurista: La alegacin bsica del contestante es en el sentido de que ante la actuacin del poder discrecional del Estado, no puede ser discutido por el Poder Judicial. As, en tal ptica, cabra al Estado, esto es, al jefe del Poder Ejecutivo del momento decidir si, cuando y donde ir a construir instalaciones necesarias de refugio de adolescentes infractores a los cuales se haya impuesto medida privativa de libertad. Tal enfoque -de no limitacin e incontrolabilidad del llamado poder discrecionalefectivamente fue observado en esta patria tupiniquim a lo largo de dcadas. Todava, pero recientemente tal posicionamiento viene siendo objeto de crticas doctrinarias, con alguna resonancia en la jurisprudencia. De hecho, se vive ( se busca vivir) en un Estado de Derecho, cuya caracterstica mayor es sujetarse el propio Estado (en cualquiera de sus manifestaciones) a los parmetros de legalidad (a nivel de normas constitucionales, normas ordinarias, y actos normativos inferiores). De este esquema, ciertamente, no podr huir agente estatal alguno, est o no en ejercicio del poder discrecional. Es patente, en derecho administrativo, que en cuanto el particular puede hacer todo aquello que no le es legalmente prohibido, la Administracin slo puede hacer lo que le es normativamente permitido. Luego, como seala el gran tratadista Celso Antonio Bandeira de Mello, la existente entre el particular y la ley es meramente una relacin de no contradiccin, mientras que la relacin existente entre la Administracin y la leyes no slo una relacin de no contradiccin, sino tambin una relacin de subsuncin...el poder discrecional jams podra resultar de ausencia de ley que dispusiese sobre determinado asunto, sino que solamente podr irrumpir como fruto de un cierto modo que la ley haya regulado, por cuanto no se admite actuacin administrativa que no sea previamente autorizada en la ley... (en Discrecionalidade e Controle Judicial, SP, Malheiros Editores, 1991, p.13). ...Reflexionando de estas premisas, se constata que de este carcter funcional de la actividad administrativa, de esta necesaria sumisin de la administracin a la ley el llamado poder discrecional tiene que ser simplemente el cumplimiento del deber de alcanzar la finalidad legal, o sea, siempre y siempre el bien pblico, el inters comn. Aunque se entiende que tales conceptos (bien pblico, inters comn, inters pblico, etc.) son semnticamente abiertos y comportan intelecciones diversas, hay un lmite para tal generalidad. La moderna doctrina alemana, referida por dos de los ms notables administrativistas de la actualidad (Eduardo Garca Enterria y Toms-Ramn Fernndez), sos-
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tiene que los conceptos indeterminados o fludos slo presentan tal caracterstica considerados en abstracto: no la conservan frente a casos concretos, esto es, con ocasin de su aplicacin. A la vista de las situaciones del mundo real ganaran consistencia y univocidad, de tal suerte que, delante de casos concretos, siempre se podra reconocer si una situacin dada es o no urgente; si el inters puesto en una causa es o no relevante; si existe o no un peligro grave, y as sucesivamente. Pretenden que la cuestin suscitada por tales conceptos es meramente una cuestin de interpretacin definible, como cualquier otra, por el Poder Judicial (en Curso de Derecho Administrativo, traduccin de Arnaldo Setti, RT, 1990, p.393). Cabe hacer algunas consideraciones ms sobre esta cuestin, frente al carcter recurrente y relevante de la misma, en que las opiniones de los doctos muchas veces estn vinculadas a paradigmas tericos ya sobrepasados, pues se refieren a una sociedad poltica liberal-individualista que ya caduc. Cuando se habla de actividad discrecional como reducto privativo del administrador, normalmente se tiene como teln de fondo a la clsica teora de la separacin de poderes, que encuentra su base histrica en los siglos XVII y principalmente XVIII, encontrndose en Montesquieu a su sistematizador. Pues bien, como es sabido que la razn que inspir al clebre Barn a proponer la separacin de los poderes deriv de la observacin de un hecho, por l tenido como constante, o sea que todo aquel que tiene un poder, tiende a abusar de l - cst une exprience eternelle, que tout homme qui a du povoir est port a en abuser; il va jusqu ce quil trove des limites. Qui le diroit! La vertu mme a besoin de limites (Es una experiencia eterna que todo hombre que detenta el poder es llevado a abusar de l; l va hasta donde encuentra lmites. Quin lo dira! La propia virtud necesita de limites). Pues bien, percibiendo tal fenmeno se aprovech l de la experiencia inglesa, en la que el parlamento limitaba los poderes reales, y entendi que si el poder fuese dividido entre rganos distintos uno controlara al otro, evitando que hubiera abuso de poder. De all su clebre frmula: Le pouvoir arrte le pouvoir (El poder detiene -en el sentido de limitar, parar- al poder). Esa teora clsica, adems, fue engendrada como tentativa de poner lmites al poder absolutista de los monarcas (que representaba el poder ejecutivo de esa poca). Por tanto, se vea en el parlamento el rgano capaz de hacer frente al rey. En cuanto a la judicatura, se le reservaba el papel singular de boca que pronuncia las palabras de la ley, en la conocida expresin montesquiana. Una vez sobrepasada esta fase y definitivamente asimilada la idea de que el poder no es ilimitado, y aceptada igualmente la premisa de que los agentes del poder slo pueden actuar para la defensa y efectiva consecucin del bien comn, se llega a una nueva idea sobre el papel desempeado por el poder judicial. En primer lugar lo judicial slo puede ser entendido en el contexto del poder. Este, como se sabe, es uno. Su ejercicio es hecho a travs de funciones diferenciadas
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(administrativas, legislativas y jurisdiccionales) no apenas como forma de control recproco sino tambin como medio de mejor desempeo desde el punto de vista tcnico de la jurisdiccin que se entiende debe ser otorgada a agentes de poder reclutados por el carcter tcnico (concursos pblicos) (adems de algunos Estados Miembros de la Federacin Norteamericana, solamente los pases denominados socialistas optaron por el criterio de eleccin de los miembros de la Magistratura). Esa insercin de lo judicial en el contexto del poder es punto comn entre los grandes juristas de nuestra poca. Representativa de esto es la admirable obra del renombrado procesalista paulista Cndido Dinamarco, A instrumentalidade do processo..., en que dedica ms de cien pginas al tema Jurisdiccin y Poder... ...Pues bien, estando claro que lo Judicial es tambin un rgano del Poder ( y por tanto, tambin comprometido, teleolgicamente, con el bien comn) es que es inseparable el carcter poltico de su actuacin (no, evidentemente, en el sentido
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1989, pg. 280), el sistema jurdico es un orden axiolgico o teleolgico de principios jurdicos generales. Difcil poner en duda que los valores ligados a la vida y la vida digna de los menores no estn entre los de mayor jerarqua en nuestro sistema jurdico. Si se pretende que el art. 227, Constitucin Federal, en su caput, contiene un principio, digo yo, en compaa del Supremo Tribunal Federal y de Celso Antnio Bandeira de Mello, que violar un principio es mucho ms grave que transgredir una norma (Revista Jurdica, 219/85...). La Suprema Corte de nuestro pas ya proclam, inclusive, que ni siquiera el legislador puede practicar desvo tico-jurdico, siendo limitado el poder normativo del Estado: LEX-Jurisprudencia del STF, 202/88. Si hasta para el legislador es as, con mayor razn para el Poder Ejecutivo. En atencin a lo expuesto, rechazo la cuestin preliminar pertinente a la imposibilidad jurdica del pedido. 4. En el fondo, considero que tambin fue acertada la sentencia. Merecen transcripcin los motivos expuestos por el Dr. Joao Batista Costa Saraiva: La lengua portuguesa es una de las ms ricas en expresiones capaces de definir la idea que se pretenda exponer. De ah que existen trminos que slo se conocen en portugus (como saudade, que la lengua inglesa, por ejemplo, desconoce). Pues bien, prioridad, que Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, nuestro renombrado fillogo, define como cualidad de los que est en primer lugar, o de lo que aparece primero; primaca, por s sola designa algo que debe, pues, ir antes que cualquier otra actividad, recibe de nuestro legislador constituyente el adjetivo absoluta en el art. 227, de la CF, cuando trata de los nios y adolescentes. Por tanto, Nio y Adolescente son prioridad absoluta del Brasil (adems la expresin prioridad absoluta no es utilizada en ningn otro dispositivo constitucional). Es as la prioridad de las prioridades del Estado. En esta lnea, fiel al texto constitucional, priorizando de forma absoluta la cuestin, el Poder Judicial gacho encamin a la Asamblea Legislativa el proyecto de Ley que cre los Juzgados Regionales de Infancia y Juventud, donde la principal atribucin es la de funcionar como Jueces de Ejecucin de las Medidas SocioEducativas privativas de libertad en relacin a los adolescentes infractores de todas las comarcas a las que sirve. El proyecto tuvo atencin prioritaria en la Asamblea, donde se tramit rpidamente y recibi aprobacin unnime (!). Sancionada la ley (n 9.896/93), a pesar de las notorias deficiencias presupuestarias, el Poder judicial gacho -siempre tratando
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con carencia de jueces, a pesar de la realizacin de concursos donde las vacantes ofrecidas acaban no siendo todas cubiertas- providenci la instalacin de estos juzgados especializados, dotndolos de jueces y funcionarios, proveyendo los cargos, cumpliendo la prioridad absoluta preconizada por la Magna Carta. Estos Juzgados y el espritu que orient su creacin se ven ahora inviabilizados en la actividad que les es fundamental, vertida a la garanta de los derechos fundamentales del adolescente privado de libertad -en funcin de los cuales fueron concebidos- ante la no existencia de casas para acogimiento de infractores sujetos a medida de internamiento y semi-libertad, obligados a renovar la nefasta rutina de encaminar jvenes a las nicas entidades de esta especie existentes, en Porto Alegre, lo que viola frontalmente aquellos derechos del adolescente privado de libertad -enumerados en el ECA-, llevados a un medio diferente, distantes en ms de quinientos kilmetros de sus ciudades, en otra realidad socio-cultural, conviviendo con jvenes con otras vivencias y experiencias, en serio y -muchas veces- irreparable perjuicio al proceso socio-educativo que se busca realizar. En este pas, que adems del ftbol y del carnaval, es clebre en el exterior por ser aqul que mata a sus nios y adolescentes, no es posible seguir conviviendo con estos cuadros. Quejarse de la violencia de los adolescentes, proponer la absurda reduccin de la imputabilidad a los 16 aos, clamar equivocadamente que el adolescente infractor resulta impune, es no querer efectivizar el Estatuto e incumplir el mandato Constitucional de PRIORIDAD ABSOLUTA del Pas. Los recursos para estos programas de atencin a adolescentes infractores son la gran prioridad de cualquier presupuesto delante del cuadro que vivimos. Solamente la inversin en esta rea permitir que no sea necesario cada ao proclamar la necesidad de la ampliacin de las redes penitenciarias. En el art. 4 del ECA est sealada la norma a ser cumplida (pargrafo nico, lnea c`: PREFERENCIA EN LA FORMULACION Y EN LA EJECUCION DE LAS POLITICAS SOCIALES PUBLICAS, y la lnea d`: DESTINACION PRIVILEGIADA DE RECURSOS PUBLICOS EN LAS AREAS RELACIONADAS CON LA PROTECCION DE LA INFANCIA Y LA JUVENTUD). Como se hace imposible la creacin de unidades de internacin en todas las Comarcas del Estado -ni se hace oportuno por la necesidad de dotarlas de un equipo tcnico adecuado- fueron creadas las sedes regionales, como Santo Angelo. La peticin civil pblica que informa esta accin demuestra la imperiosa necesidad de la instalacin de la unidad de atencin reclamada, ya que hoy hay diversos adolescentes internados en la Capital, apartados de su medio social, lejos de las referencias que seran fundamentales en un proceso teraputico (psicolgico, pe-
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daggico y educacional) apto para garantizar la eficiencia de la medida socio-educativa que los priva de libertad. Hay omisin del Poder Pblico, tanto que desde 1991 est incluido en el plan plurianual de la FEBEM la creacin de esta Casa en Santo Angelo, sin ninguna medida efectiva de ejecucin (ni siquiera la destinacin de un fondo para el inicio de las obras, previstas en cualquier presupuesto del Estado). Dnde queda la prioridad absoluta?. El referido protocolo de intenciones es la renovacin del reconocimiento por el Estado de su obligacin y responsabilidad. Mas, como demuestra la inclusin en el plan plurianual de la FEBEM para el perodo 91/95, sin realizar nada, solamente con buenas intenciones no se resuelve la problemtica de la infancia y la juventud. El momento reclama accin, decisin y voluntad poltica. El Consejo Estatal de los Derechos del Nio y del Adolescente, a quien incumbe trazar normas de poltica de atencin en el Estado, con recomendaciones a los rganos del Poder, el 27 de Mayo de 1994 edit Resolucin, donde clamaba por la creacin de unidades de internacin de infractores en todas las sedes de Juzgados Regionales de Infancia y Juventud (por tanto incluyendo a Santo Angelo), estableciendo que DEBERA EL PODER EJECUTIVO ESTATAL PREVER, EN EL PRESUPUESTO PARA EL EJERCICIO DE 1995, LOS RECURSOS NECESARIOS PARA LA INSTALACION Y LA MANTENCION DE LOS PROGRAMAS DE QUE TRATA ESTA RESOLUCION (fl. 27). Lo que lamentablemente se verifica, al justificar plenamente la accin del Ministerio Pblico, es que entre ao y ao, mucho se habla y poco se realiza en esta rea, pues pese a lo explcita de la declaracin del CEDICA, el presupuesto del Estado para este ao no contempl la creacin de las unidades de internamiento (eso que se est tratando con la prioridad absoluta del Estado...). En un cuadro como este, pleno de buenas intenciones, pobre de realizaciones, ante la gravedad del problema, basado en la experiencia de la implementacin del ECA en este Estado, que tiene demostrado que cuando es posible la adecuada ejecucin de la medida socio-educativa, incluso en los casos ms graves, se han alcanzado ndices significativos de recuperacin de jvenes infractores, se impone la procedencia de la demanda, en estricto cumplimiento de la disposicin constitucional y en el ms legtimo inters pblico... ...O el Pas toma el destino en sus manos, encarando de frente la cuestin de la infancia y juventud, implementando el ECA; o se deja conducir por el destino, que inevitablemente nos llevar al caos` (fls.205/210). ...La importancia del tema y la posibilidad de publicacin de este acuerdo recomiendan las transcripciones de los excelentes argumentos de la sentencia y del Dr.
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Procurador de Justicia, porque no tengo cmo ir ms all y adopto sus fundamentos. A propsito, por cuestin de justicia, elogio el trabajo del Dr. Gustavo Ramos Vianna, Dignsimo Promotor de Justicia, que propuso la accin y firm las contraargumentaciones, en la medida que evidenci operatividad, iniciativa, idealismo y sentido del deber. La apelacin insiste en que la sentencia invadi la esfera privativa del Poder Ejecutivo, ingresando en aspectos de oportunidad y conveniencia. Con el mximo respeto, no es de esto de lo que se trata cuando se da cumplimiento a una norma constitucional explcita. No se argumente que la norma jurdica del art. 227 de la Constitucin Federal, en su caput, es meramente programtica, bajo pena de una vez ms dejar de aplicar la Constitucin con esta especie de pretexto, el cual, infelizmente, viene sirviendo para no aplicarla, muchas veces, en lo que tiene de mejor. El respetable y diligente apelante se muestra disconforme porque el juez slo se habra preocupado de la comarca de Santo Angelo y olvid las dems. Sucede que cada juez slo puede realmente resolver los litigios sometidos a su apreciacin dentro de los lmites en que la materia es puesta por las partes y dentro de su competencia. El Magistrado se limit a cumplir su deber de juzgador y a aplicar el texto legal que le pareci pertinente. El Juez no puede dejar de decidir un problema porque este problema existe tambin en otras comarcas! O porque su decisin pueda tener una determinada repercusin en los cofres pblicos. Repito: tiene l que cumplir con su obligacin constitucional y legal de decidir el litigio que le es sometido a juzgamiento, consonante con sus convicciones jurdicas. Al prevalecer el raciocinio de la apelacin, nadie hara nada esperando que otros lo hicieran primero, o, entonces, nada se hara hasta que el Estado, en ciertos asuntos, primero sealizara favorablemente. 5. Discrepo de la sentencia nicamente cuando fija el plazo de seis meses para la conclusin de la obra y funcionamiento de los programas, contado a partir del inicio del ejercicio presupuestario. Y tambin cuando fija la multa en R$ 5.000,00 por da. Sobre estos puntos fue expresa la disconformidad de la apelacin. Los factores descritos por el apelante son ponderables (necesidad de todo un tiempo para el cumplimiento de las reglas de licitacin, problemas con la construccin, no coincidencia de la fecha de aprobacin del presupuesto con el inicio del ejercicio; valor elevado de la multa, en perjuicio de la colectividad). Sito el plazo en un ao y seis meses, contado desde el inicio del ejercicio presupuestario, salvo si todava no es aprobado el presupuesto, caso en que el plazo correr de la fecha desde la referida aprobacin. La multa queda reducida a R$ 3.000,00 (tres mil reales) por da.
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6. En mrito de lo expuesto, acojo en parte la apelacin, para el fin de aumentar el plazo de conclusin de la obra y de los programas y para reducir la multa diaria, todo conforme a lo explicitado en el tem 5 de mi voto. Es el voto.
EN CUANTO A LA PRIMERA PRELIMINAR:
DES. ELISEU GOMES TORRES- Tambin rechazo. DR. CARLOS ALBERTO ALVES MARQUES- Rechazo.
EN CUANTO A LA SEGUNDA PRELIMINAR:
DES. ELISEU GOMES TORRES- Acompao. DR. CARLOS ALBERTO ALVES MARQUES- Tambin acompao.
EN CUANTO AL FONDO:
DES. ELISEU GOMES TORRES- Seor Presidente, dicen que fue el General De Gaulle, entonces Presidente de Francia -y coincide la referencia con la visita del Presidente Chirac- quien dijo que Brasil no es un pas serio. Efectivamente no lo es. Es un pas en que todos deben someterse al imperio de la ley, menos los gobernantes, porque desde hace un tiempo, pasaron a entender los gobernantes electos por el pueblo que esa eleccin los ungi como semi-dioses, ms all del bien y del mal, por encima de la ley, del orden y de la Constitucin. Mientras todo ciudadano est obligado a cumplir la ley, esta obligacin no vincula al gobernante. Prueba de esto? Es muy fcil. La recogemos el da entero, en los peridicos y revistas de todo el pas. El Presidente de la Repblica asumi la presidencia, se oblig a cumplir la Constitucin, se program para ser Presidente de un Pas que tena una Carta aprobada en 1988, Carta que no tiene 10 aos. Y cul fue el primer acto del Presidente de la Repblica? Romper la Constitucin que el jur cumplir, intentando suprimir, justamente, las clusulas ptreas que siempre fueron sealadas por l y por su partido como simplemente intocables. La Constitucin brasilera, entonces, no es, como se pretenda, una carta de principios de una nacin, estatuto perenne, duradero y que sirva para orientar a la ciudadana, sino que la Constitucin brasilera es como una sanfona, que se encoge y se abre al sabor y al impulso de quien la toca... ...Entonces, no vivimos en un Pas serio, y realmente se explican las resistencias al Poder Judicial y los intentos de reducir el papel del Ministerio Pblico cuando nos enfrentamos con acciones y sentencias como esta. El Ministerio Pblico, realmen-
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te, no puede estar pretendiendo exigir que el Gobernador cumpla la ley. Es el absurdo de los absurdos. El Gobernador debera cumplir la ley antes de que el Ministerio Pblico exigiese y el Poder Judicial determinase. Nosotros vivimos en un pas as, que no es serio, infelizmente. En cuanto al proceso, evidentemente que concuerdo integralmente con todo el voto de V. Exa., inclusive en cuanto a la modificacin del plazo y de la multa. DR. CARLOS ALBERTO ALVES MARQUES- Sr. Presidente, mientras V. Exa. votaba, me estaba acordando de la poca en que estuve en la jurisdiccin de los Menores, bajo la vigencia del anterior Cdigo. Vivenci aqu aquel sentimiento, aquella impotencia, aquella dificultad de no poder contar con los instrumentos adecuados para la correcta jurisdiccin en aquella rea de la Justicia. Mi sentimiento ahora, cuando estoy votando, es de regocijo por la iniciativa del Ministerio Pblico en el sentido exactamente de alcanzar la jurisdiccin del Nio y el Adolescente los instrumentos que la ley prev para el cumplimiento de su papel. Esta demanda del Ministerio Pblico me parece que tiende a resolver este tipo de problema que es la falta de recursos de la jurisdiccin de Infancia y de Juventud. Entonces, nada significativo tendra para agregar al voto de V. Exa. que fue en la lnea de la sentencia apelada, que se sirvi del trabajo del Dr. Fachini, que yo no le, pero me quedo imaginando su valor jurdico, tratndose de quien se trata. No tengo la mnima duda en acompaar a V. Exa. Apelacin Civil N 596 017 897 de Santo Angelo. RECHAZADAS LAS PRELIMINARES, PROVEYERON, EN PARTE, LA APELACION Y, EN REEXAMEN NECESARIO, CONFIRMARON PARCIALMENTE LA SENTENCIA. UNANIME.
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